پیش بها (بیعانه) (مقاله ترویجی حوزه)

در روزگار ما چنین عرف شده که دو طرف بر دادوستد یا بر اجاره‏اى توافق مى‏کنند ، اما توافقى در قالب تصمیم و وعده متقابل اولیه و نه نهایى، تا در آینده این توافق را قطعى سازند. گاه در چنین شرایطى مستاجر یا خریدار برپایه این توافق اولیه مقدارى پول در اختیار طرف توافق خود مى‏گذارد که آن را پیش بها یا بیعانه مى‏نامند اکنون باید دید: این توافق آغازین و این تصمیم بر معامله چه حکمى دارد؟ آیا تنها یک وعده اولیه است که هیچ الزامى نمى‏آورد، یا انشاى اجاره است و پیش بها نیز بخشى‏از اجرت شمرده مى‏شود، یا آن که‏این‏کار خود یک عقد مستقل‏دیگرى است؟ براى روشن شدن این مساله که بسیار مورد ابتلاى مردم است باید دو جنبه را بررسى کرد:
جنبه نخست:
 حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره، و این که آیا چنین توافقى الزام آور است‏یا نه؟
جنبه دوم:
 حکم پیش بها: (بیعانه) و این که باید آن را چه عنوانى داد؟
حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره:
در حقوق غرب آمده است که توافق بر انجام بیع یا اجاره در آینده، خود یک عقد و التزام است، و بنابر این اگر از دو طرف باشد براى هر دو الزام آور خواهد بود - این را در فقه وضعى (حقوق جدید) «توافق اولیه‏» نامیده‏اند - و اگر از یک طرف باشد به این معنا که یکى از طرف‏ها ملتزم شود که کالایى را مثلا تا یک ماه دیگر نفروشد و براى طرف دیگر نگه دارد - این وعده براى وى الزام آور خواهد بود - این را نیز در قانون، «وعده به عقد» نامیده‏اند. بدین ترتیب چنین التزامى را یک عقد صحیح دانسته‏اند که تمام آثار عقد بر آن بار مى‏شود. البته با این تفاوت که اثر چنین التزامى حصول عینى حق و نقل و انتقال در مال نیست، بلکه اثر آن لزوم وفا کردن به چیزى است که شخص وعده آن را داده یا خود را بدان ملتزم ساخته است; یعنى همان اجراى بیع یا اجاره در آینده. از همین روى اگر شخص پس از چنین تعهدى از وفا کردن به آن خوددارى ورزد، مى‏توان او را بدان ناگزیر ساخت. از این روى، همه شرطهاى صحت عقد و التزام از قبیل اهلیت، رضایت دو طرف، نبودن کاستى در قصد و دیگر شرطهاى عمومى شکل گیرى یا درستى عقدها، در این تعهد و توافق نیز، الزامى است.
از گفته‏هاى بسیارى از پژوهشگران در حوزه حقوق روز، چنین بر مى‏آید که به صرف فرارسیدن زمان توافق بر قرارداد نهایى - در مورد توافق ابتدایى طرفین که براى هر دو التزام آور است - و یا به صرف آشکار شدن نشانه‏هاى رغبت و یا تصرف در مبیع، از ناحیه کسى که به وى وعده بیع داده شده است - در مورد «وعده عقد» از سوى یک طرف که فقط براى خود او الزام مى‏آورد - همان توافق و تعهد آغازین و یا همان وعده، قراردادى نهایى شمرده مى‏شود، بى آن که نیازى به قرارداد تازه یا توافق جدیدى باشد. درست آن است که گفته شود: گاهى چنین فرض مى‏شود که از همان آغاز، توافق و قراردادى بر خرید و فروش یا اجاره صورت پذیرفته، و براى یکى از طرف‏هاى قرارداد یا براى هر دوى آنها حق عدم تسلیم یا حق فسخ، تا زمان معینى - براى نمونه تا زمان ثبت رسمى قرارداد - در نظر گرفته شده است، در چنین صورتى هیچ اشکال و تردیدى در درستى و نفوذ عقد وجود ندارد، و تنها نکته‏اى که در این فرض وجود دارد این است که: حصول قرارداد اجاره یا بیع از همان هنگام توافق اولیه بوده و در نتیجه نقل و انتقال از همان زمان محقق شده و همه حقوق عینى قرارداد از همان زمان بر آن مترتب مى‏شود، چنان که - به همین دلیل - تمام شروط لازم براى صحت عقد، باید در همان زمان وجود داشته باشد، و اگر فسخى هم صورت گیرد زمان آن نه از هنگام عقد، بلکه از هنگامى است که یکى از طرف‏ها به فسخ اقدام کرده است . و گاهى فرض این است که هنوز «قرارداد» خرید و فروش یا اجاره تحقق نپذیرفته است. در این صورت اگر تنها نوعى وعده بیع یا وعده اجاره در میان بوده بى آن که هیچ گونه تبانى و التزامى در کار باشد، در اینجا هیچ تردیدى وجود ندارد که این گونه وعده، «قرارداد» به شمار نمى‏آید و الزام آور نیست; چه، هیچ دلیلى بر عقد بودن این وعده وجود ندارد، بلکه فقیهان یادآور این اجماع شده‏اند که وعده ابتدایى الزام آور نیست. - وعده، چیزى جز قصد و تمایل نیست، التزام و تعهد و حتى اگر چنین تمایلى ابراز هم شده باشد به معناى انشاى هیچ گونه التزامى و تعهدى و اعتبارى نیست. - اما اگر توافقى بر دادوستد یا اجاره در آینده، در میان بوده و یکى از دو طرف در برابر دیگرى متعهد و ملتزم شده است که در آینده در وقتى معین چیزى را به او بفروشد یا اجاره دهد، و بر این قرار با یکدیگر تبانى کرده‏اند، تردیدى نیست که چنین توافقى نوعى «قرار» یا «تعهد» و به دیگر سخن نوعى التزام و انشاء و تحمل مسؤولیت است که بر آن توافق شده است. چنین توافقى، گاه بدین صورت تصور مى‏شود که یکى از دو طرف از هم اکنون به تملیک مشروط به زمان معین، متعهد و ملتزم شده است، این یک «عقد تعلیقى‏» بوده و از دیدگاه فقه ما باطل است. اما گاه چنین تصور مى‏شود که طرف در زمان حاضر، متعهد شده که در زمان معین چیزى را به دیگر بفروشد. آنچه موضوع بحث ما در این نوشتار است، همین گونه از توافق است.
تردیدى نیست که این نوع توافق، با وعده و گفت وگوى ابتدایى تفاوت دارد; چه، وعده و گفت وگو، تعهد والتزام نیست، بلکه تنها بیان و اظهار این تصمیم است که در آینده چنین و چنان خواهد کرد. حتى اگر فرض شود که وعده اعم از این است، به گونه‏اى که موارد گفت وگوى همراه با التزام و تعهد را نیز در بر مى‏گیرد، باز هم مى‏گوییم: دلیل موجود بر عدم لزوم وعده، دلیلى لبى است و قدر متیقن آن موردى است که تبانى و توافقى از سوى طرف‏ها بر التزام و تعهد در میان نباشد و بنابر این نمى‏توان براى اثبات بطلان قرار و تعهدى که دو طرف بر آن توافق کرده‏اند - و موضوع بحث ما در این نوشتار است - به این اجماع استناد کرد. بر این پایه، گریزى از این بحث نیست که آیا - چنان که حقوق روز بر آن است -دلیلى براى نافذ بودن این گونه توافق‏ها و تعهدها وجود دارد یا نه؟ اگر چنین دلیلى وجود داشته باشد و ثابت‏شود، وفا به این گونه تعهدها نیز واجب مى‏شود، لذا باید گفت: وفا واجب است و اگر متعهد از آن سرباز زند، حاکم حق دارد او را به عمل به تعهد خود - که در اینجا موضوعش فروش کالایى معین است - وادار سازد و اگر بازهم نپذیرد خود از طرف او، اقدام به فروش کند; زیرا حاکم ولى کسانى است که از عمل به تعهد و تکلیف خود سرباز مى‏زنند. البته این نکته هست که بدون اقدام به بیع از طرف خود متعهد یا از طرف حاکم، بیعى تحقق نخواهد پذیرفت و حقوق عینى یعنى نقل و انتقال مترتب نخواهد شد.
به هر روى، آنچه مى‏توان براى اثبات الزام آور بودن این گونه تعهدها بدان استدلال کرد یکى از این چند وجه است:
وجه اول:
تمسک به عموم حدیث: «المؤمنون عند شروطهم‏»; چرا که شرط در اینجا به معناى التزام است. اشکالى که بر این وجه وارد مى‏شود این است که معناى «شرط‏»، ظهور دارد در آنچه تحقق یافتن چیزى بدان وابسته است، و از همین جاست که ظاهر معناى شرط فقط شامل شرطها و التزام‏هاى ضمن عقد و آنچه التزام عقدى منوط به آن است، مى‏شود. بر این پایه، خود التزام عقدى نمى‏تواند شرط باشد و از همین روى نیز استناد جستن به این قاعده براى اثبات صحت قراردادها، درست نیست. بلکه حتى گفته شده است: این قاعده تنها شرطهاى ضمنى را در بر مى‏گیرد، در حالى که در اینجا آن التزامى که سخن از آن به میان آمده، خود یک قرارداد و التزام و تعهد مورد توافق است، نه آن که شرطى در ضمن یک قرارداد دیگر باشد.
وجه دوم:
تمسک به عموم آیه (اوفوا بالعقود) براى اثبات صحت و لزوم چنین تعهدى. بدین لحاظ که «عقد» همان تعهد و التزامى است که بر آن توافق نهایى صورت پذیرفته است، آن سان که زبانشناسان این چنین معنایى براى واژه «عقد» یادآور مى‏شوند و آنچه در روایت ابن سنان در تفسیر آیه آمده و «عقد» را به «تعهد» تفسیر مى‏کند نیز بر همین معنا گواهى مى‏دهد. بر این پایه، آیه هرگونه تعهد و التزامى را که دو طرف بر آن توافقى نهایى دارند در بر مى‏گیرد; خواه متعلق و موضوع این توافق تملیک و تملک باشد، خواه هر کار دیگرى از جمله اجاره دادن، و خواه فقط بیع باشد. از همین جاست که وفا به چنین توافقى واجب است و مى‏توان فرد را بدان ناگزیر ساخت. البته گفتنى است که این توافق، به تنهایى، براى تحقق انتقال ملکیت عوضین کافى نیست، بلکه پس از آن توافق آغازین، ناگزیر، انشاى عقد بیع یا اجاره نیز لازم است تا انتقال ملکیت صورت پذیرد. بر این پایه، تا زمانى که چنان عقدى انشاء نشده نه انتقالى در ملکیت صورت پذیرفته و نه حقى عینى براى طرف‏هاى توافق به وجود مى‏آید. چنان که گذشت به موجب این استدلال، اگر شخص از اجراى عقد خوددارى ورزد، حاکم شرع مى‏تواند او را بدان ناگزیر سازد یا خود از طرف او عقد را اجرا کند.
اشکالى که بر این وجه وارد است، آن است که چنین دلیلى هنگامى درست است که عقد به معناى مطلق «تعهد» باشد، در حالى که واقعیت این نیست و روایتى هم که به عنوان گواه از آن نام برده شد از نظر سند اعتبار ندارد. اصولا واژه «عقد» به معناى تعهد به چیزى است که حقوقى عینى یا احکامى وضعى -همانند تملیک و ضمان در باب اموال و اعمال- بر آن مترتب مى‏شود. بر این پایه، صرف تعهد به کارى که تملیک و تملک یا ضمان، یعنى حقى عینى از آن ناشى نمى‏شود، «عقد» یا «قرارداد» نیست، همانند این که مثلا دو تن توافق کنند که یکى هر روز به دیدن دیگرى برود. چنین توافقى اگر چه یک نوع تعهد است اما عقد نیست و مشمول (اوفوا بالعقود) نخواهد بود. شاید راز مساله در اینجاست که عنوان «عقد» در آیه به خودى خود دلالتى بر تعهد ندارد، بلکه چنین دلالتى از فرمان آیه به وفا دارى و پایبندى به دست مى‏آید. «عقد» فقط بر حیثیت «عقدیت‏» و «معقودیت‏» دلالت دارد و این چیزى است که در امور معنوى غیر حسى - یعنى باب معاملات - تنها به لحاظ حقوقى که در ضمن یک عقد انشا شده و بدان تعهد شده است، تحقق دارد; چه، همین حقوق است که میان دو طرف عقد پیوند بر قرار مى‏کند، و صرف تعلق التزام و تعهد به متعلق خود یا به کسى که طرف التزام است، عقد نیست. بر این پایه، اگر تعهد در بردارنده چنان رابطه حقوقى گره خورده‏اى نباشد، عنوان عقد بر آن صدق نمى‏کند. در اینجا نیز صرف تعهد به بیع یا اجاره از سوى یک طرف در برابر طرف دیگر، در بردارنده تملیک و تملک و حقى عینى نیست، لذا چنین تعهدى از قبیل آن است که کسى تعهد کند هر روز به دیدار شخصى برود.
البته، گاه حصول حقى در خود عین، به لحاظ فروش یا اجاره آن فرض مى‏شود، همانند حق سرقفلى که مالک، آن را به دیگرى مى‏فروشد. این خود، نوعى عقد و بلکه بیع است، تنها با این تفاوت که متعلق آن خود عین نیست، بلکه حق فروش یا حق اجاره دادن آن است، و این از حقوق عینى است که نقل آن یکى از مصداق‏هاى عقد، بلکه بیع است نه آن که تعهدى به انجام دادن یا انجام ندادن یک کار باشد. بر این پایه، در قرارداد فروش حق سرقفلى اگر مالک بخواهد حق خود را در برابر بدل یا قیمتى معین به خریدار یا مستاجر بفروشد، کارش صحیح و الزام آور ونتیجه‏اش این است که خود او پس از این قرارداد، حق فروش یا اجاره دادن آن را ندارد و این حق به خریدار منتقل مى‏گردد. اگر چه اجرت این مال یا قیمت مورد توافق آن، به مالک تعلق مى‏گیرد، اما این به عنوان سرقفلى است که درجاى دیگرى بحث آن خواهد اذمد و قطعا مقصود از «وعده بیع‏» یا «وعده اجاره‏» یا «توافق اولیه‏»، سرقفلى نیست.
شاید هم اگر در مساله مورد بحث‏خود، چنین تصور کنیم که نفس فروش یا اجاره دادن و به دیگر سخن حق فروش یا حق اجاره دادن، نوعى ملکیت است، بتوان گفت: عقد در اینجا صدق مى‏کند; زیرا آنچه صورت پذیرفته، نوعى تملیک التزام به طرف مقابل است و بر این پایه طرف مقابل که مالک برایش چیزى را تعهد کرده است، حق دارد وى را به فروش یا اجاره عین مورد توافق به خود او ملزم کند، نتیجه چنین الزام و چنین حقى نیز آن است که اگر مالک، آن عین موضوع توافق را به کسى دیگر بفروشد یا اجاره دهد، بیع یا اجاره‏اش باطل است. البته چنین تفسیر و توجیهى در این مساله تمام نیست; زیرا اگر مقصود از این توجیه آن باشد که مالک حق فروش یا اجاره دادن، و سلطه‏اى را که بر مال خود دارد به غیر تملیک مى‏کند، به گونه‏اى که خود پس از این واگذارى، بر مال خویش سلطه نداشته باشد، باید گفت: این سلطنت و این حق، حکمى شرعى و قانونى است و نقل آن به غیر معنا ندارد. مضافا اینکه ادله صحت عقود هم نمى‏تواند تشریع کننده چیزى باشد که مشروع بودن آن به خودى خود ثابت نیست. همانند این که اگر در اصل صلاحیت داشتن کافر براى تملیک قرآن یا برده مسلمان و یا در اصل قابلیت‏حقى از حقوق براى نقل و انتقال شک کنیم، نمى‏توانیم این صلاحیت و قابلیت را به استناد عموماتى چون (اوفوا بالعقود) ثابت کنیم. اگر هم مقصود آن است که مالک، اصل عمل حقوقى فروش یا اجاره دادن را تملیک کرده، همانند آن که شخص، عمل حقیقى «دوختن‏» را به موجب قرارداد اجاره تملیک مى‏کند، باز هم باید گفت: افزون بر این که چنین عمل‏هاى قانونى، مالیت و منفعت مستقلى ندارد - و بر این پایه قیاس آنها به عمل‏هاى حقیقى صحیح نیست و تملیک آنها به غیر نیز، بنابر شرط بودن برخوردارى از مالیت و منفعت مستقل در صحت تملیک، درست نمى‏باشد - این تملیک نمى‏تواند مانع فروش عمل به فرد یا افراد دیگر شود.
وجه سوم:
تمسک به نصوص وجوب وفاى به عهد است همانند آیه کریمه: (اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولا). استدلال به چنین آیه‏اى، مبتنى بر آن است که مقصود از حرف «لام‏» در «اوفوا بالعهد»، لام جنس باشد تا بتواند هر پیمانى را در بربگیرد، نه لام عهد که مراد از آن فقط پیمان با خداست. اشکال وجه سوم آن است که سیاق آیه و همچنین بند اخیر آن، بر اراده معناى دوم از آیه دلالت مى‏کند نه بر معناى نخست، چه، مقصود از «سؤال‏» - در جمله (ان العهد کان مسؤولا) - پرسش در روز قیامت است و بر این پایه، «عهد» در آیه به هیچ وجه به معناى مطلق پیمان که موضوع سخن است، نخواهد بود: چرا که روشن است مقصود از «پیمان خدا» احکام و تکالیف الهى است. طبق این تفسیر، تنها مقصود آیه از امر به وفاى پیمان، راهنمایى به حکم عقل است که طاعت را لازم مى‏داند، نه آن که خود امرى مولوى به لزوم و وجوب وفا به پیمانها باشد، چرا که این نیز به نوبه خود حکمى شرعى همانند دیگر احکام شریعت است که در آیه، با عنوان «پیمان خدا» از آنها یاد شده‏است - والبته در این مساله تامل و دقتى در خورد بایست. بدین سان روشن مى‏شود که نمى‏توان با اطمینان، به لزوم چنین تعهدات والزاماتى حکم‏کرد. هر چند میان دو طرف و بر اساس توافق و تبانى کامل صورت پذیرد. از همین جاست که مى‏گوییم: مقتضاى اصل عملى جواز است، و بر این پایه، نمى‏توان آن گونه که در فقه وضعى (حقوق جدید) حکم شده است، و عده بیع یا وعده اجاره را به عنوان عقدى مستقل و الزام آور براى وعده دهنده قلمداد کرد.
وجه چهارم:
گاه ممکن است - در برابر ادله پیشگفته - براى اثبات عدم لزوم چنین قراردادهایى، به روایات بیع «عینه‏» و همانند آن استدلال شود، از این جمله است: موثقه معاویه بن عمار که گفت: «قلت لابى عبدالله(ع): یجیئنى الرجل یطلب منى بیع الحریر ولیس عندی منه شى‏ء فیقاولنى علیه واقاوله فى الربح والاجل حتى نجتمع على شى‏ء، ثم اذهب فاشترى له الحریر فادعوه الیه. قال ارایت ان وجد بیعا هو احب الیه مند ایستطیع ان ینصرف الیه ویدعک، او وجدت انت ذلک استطیع ان تنصرف الیه وتدعه؟ وقلت: نعم. قال: فلا باس‏». معاویه بن عمار مى‏گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم: کسى نزد من مى‏آید و مى‏خواهد از من حریر بخرد، در حالى که من هیچ حریر ندارم، سپس بر سر قیمت و مدت آن با هم گفت وگو مى‏کنیم وبه تفاهم مى‏رسیم. از آن پس من مى‏روم و براى او حریر مى‏خرم و او را به - خریدن - آنها مى‏خوانم. امام(ع) فرمود: اگر او حریرى بهتر از آنچه نزد توست بیابد، آیا مى‏تواند به سراغ آن برود و تورا واگذارد، یا اگر تو چنین داد و ستدى یافتى، آیا مى‏توانى به سراغ آن بروى و او را واگذارى؟ گفتم: آرى. فرمود: ایرادى نیست. صحیح محمد بن مسلم از امام باقر(ع) که در آن چنین آمده است: «سالته عن رجل اتاه رجل فقال: ابتع لى متاعا لعلى اشتریه مند بنقد او نسیة. فابتاعه الرجل من اجله، قال: لیس به باس، انما یشتریه منه بعد ما یملکه‏». از امام در این باره پرسیدم که مردى است، دیگرى نزد او آمده و گفته است: برایم کالایى بخر، شاید آن را به نقد یا نسیه از تو بخرم. او نیز براى آن دیگرى کالا را خریده است، امام فرمود: اشکالى ندارد، البته تنها باید هنگامى کالا را از آن مرد - واسطه - بخرد که وى آن را مالک شده باشد.
صحیح عبدالرحمن بن حجاج که در آن چنین آمده است: «سالت ابا عبدالله(ع) عن العینة فقلت: یاتینى الرجل فیقول: اشتر المتاع واربح فیه کذا وکذا، فاراد منه على الشى‏ء من الربح فتراضى به، ثم انطلق فاشترى المتاع من اجله لولا مکانه لم ارده ثم اذتیه فابیعه، فقال: ما ارى بهذا باسا لو هلد منه المتاع قبل ان تبیعه ایاه کان من مالد، وهذا علید بالخیار ان شاء اشتراه مند بعد ما تاتیه وان شاء رده فلست ارى به باسا». از امام صادق(ع) درباره «بیع عینه‏» پرسیدم و گفتم: کسى نزد من مى‏آید و مى‏گوید: فلان کالا را براى من بخر و در آن، فلان مقدار سود بگیر. من بر سر اندازه سود با او چانه مى‏زنم و سرانجام بر آن توافق مى‏کنیم. پس مى‏روم و آن کالا را براى او مى‏خرم، به گونه‏اى که اگر درخواست او نبود هرگز آن کالا را نمى‏خواستم. سپس آن را نزد او مى‏آورم و به او مى‏فروشم. امام(ع) فرمود: در این ایرادى نمى‏بینم. اگر چنین بود است که اگر کالاى خریدارى شده پیش از این که آن را به وى بفروشى از بین مى‏رفت، از مال مالک به شمار اذید و این شخص مشترى نیز اختیار آن را داشته باشد که اگر بخواهد، آن کالا را از تو بخرد و اگر نخواهد، نخرد، در این معامله اشکالى نمى‏بینم.
روایت‏یحیى بن حجاج از خالد بن حجاج که مى‏گوید: «قلت لابى عبدالله(ع): الرجل یجى‏ء فیقول: اشتر هذا الثواب واربحد کذا وکذا. قال: الیس ان شاء ترخ وان شاء اخذ؟ قلت: بلى: لا باس به. انما یحل الکلام ویحرم الکلام‏». به امام صادق(ع) گفتم: کسى مى‏آید و مى‏گوید: این جامه را بخر، فلان مقدار تو را سود مى‏دهم. فرمود: آیا چنین نیست که ا گر بخواهد واگذار و اگر بخواهد بگیرد؟ گفتم: چرا. فرمود: اشکالى ندارد، کلامى معامله را حلال مى‏کند و کلامى معامله را حرام مى‏کند. در استدلال به این دسته از روایات گفته مى‏شود: مفاد این روایات، صحت نداشتن الزام والتزام به بیع، در آینده است و بدین سان، روایات به اطلاق خود هرگونه تعهد الزام آور به بیع یا اجاره دادن را دربر مى‏گیرد، اگر چه با این تعهد معامله‏اى صورت نگرفته باشد. بر این وجه، چنین اشکال مى‏شود که آنچه این دسته از روایات بدان نظر دارد این است که شخصى آنچه را مالک نیست بفروشد و قبل از خرید و به تملک در آوردن کالایى، بخواهد آن را به دیگرى بفروشد یا چیزى را پس از آن که نقد خرید به بهایى افزونتر به صورت نسیه بفروشد و این داد و ستد را به گونه‏اى انجام دهد که خریدار از همان آغاز و به محض اینکه فرد واسطه کالاى مورد معامله را به صورت نقدى خرید، بدهکار بهاى غیر نقدى آن شود و واسطه در این میان هیچ خسارت و احتمال ضررى را نپذیرد و تنها تفاوت بهاى نقد و نسیه کالا را به عنوان سود، از آن خود کند. همین بیع است که در آن شبهه ربا یا شبهه سود در برابر چیزى که ضمان ندارد هست، واین چیزى است که شارع آن را نمى‏پسندد.
البته مساله مورد نظر در این روایت‏ها یعنى مساله بیع عینه، با آنچه موضوع بحث ماست به کلى بیگانه است; زیرا در اینجا مالک تنها متعهد مى‏شود مال خود را به فردى معین بفروشد یا اجاره دهد، بى آن که پاى دو بیع با دو شخص در میان باشد. به بیان دیگر - در بیع عینه در فرض مورد بحث در روایات پیشگفته سه نفر دست‏اندرکارند: فروشنده ا صل، خریدار اصل، وواسطه، در حالى که - در اینجا سه شخص مطرح نیستند و آنچه وجود دارد تنها فروشنده و خریدار است و هیچ سودى هم در برابر مدت و نسیه، فرض نشده است. بنابر این نمى‏توان فرض کرد که مفاد روایات پیشگفته، بطلان التزام یا تعهد به بیع در آینده میان فروشنده و خریدار است، التزام و تعدى که از همان آغاز براى دو طرف الزام آور باشد. هم چنین التزام فروشنده به بیع و نقل مال از او به خریدار، عملى است که وى هم اکنون مالک آن است و تشبیه آن به مالى که هنوز مالک آن نشده، درست نیست. چکیده سخن آن که هرگز مفاد این روایت‏ها آن نیست که انسان نمى‏تواند خود را از رهگذر امرى الزام آور همانند عقد یا شرط ضمن عقد، به فروش چیزى در آینده ملتزم کند. بلکه همه توجه این روایت‏ها به یکى از نکات مربوط به این نوع معامله است که آیا کسى مى‏تواند آنچه را مالکش نیست قبل از آن که به تملک درآورد، به بهایى افزونتر از آنچه مى‏خرد، به نسیه بفروشد یا نه؟ بر این پایه، این دسته از روایات با موضوع بحث بیگانه است. اضافه، این روایت‏ها ویژه بیع است و نمى‏توان از آن فراتر رفت و وعده به اجاره یا دیگر تعهدات را نیز، بر فرض که مقتضى نفوذ آنها تمام باشد، مشمول این دسته از روایات دانست. هر چند درست‏تر آن است که چنان که گذشت، منع از لزوم این گونه تعهدات را ناشى از عمومیت نداشتن مقتضى براى آنها بدانیم.
جنبه دوم: حکم پیش بها
اگر پیش بها تنها این عنوان را داشته باشد که مقدارى از بها یا اجاره است که براى الزام مالک به عقد، پیشا پیش به او داده مى‏شود و بر فرض فسخ خسارتى متوجه او نیست، صحت‏ستاندن و پرداختن پیش بها هیچ اشکالى ندارد. همچنین است اگر فرض کنیم پیش بها، بهایى است که مشترى مى‏پردازد و در برابر آن، التزام مالک را به نفروختن و اجاره ندادن کالاى مورد نظر او به دیگرى، مى‏خرد، بر این اساس، این خود یک عقد تمام و مستقلى است و آنچه به عنوان پیش بها پرداخت‏شده است بخشى از بها یا اجرت نیست بلکه خود بهایى است که در برابر آن، تعهد و التزام مالک را خریده است. چه، تعهد و التزام عقدى مستقل است که گاه به رایگان و بدون عوض صورت مى‏پذیرد و گاه در مقابل عوض، خواه طرفى که برایش چنین تعهدى شده است، بعد از آن اقدام به خرید یا اجاره بکند و خواه نکند. تنها اثر مساله در این است که اگر مالک به التزام خود عمل نکرد، مشترى حق دارد پیش بها را برگرداند. همه سخن ما درباره فرض سوم است که امروز، در میان مردم متعارف است و آن این که پیش بها یا بیعانه، بدین عنوان پرداخت مى‏شود که در صورت اجراى توافق، بخشى از ثمن یا اجرت باشد و در صورت خوددارى مشترى از خرید یا اجاره، عوض فسخ باشد، چنان که اگر مالک از تصمیم خود برگردد، مى‏بایست پیش بها را همراه با مبلغى به همان مقدار به عنوان جبران خسارت به مشترى برگرداند.
اینک پرسش اینجاست که آیا ستاندن پیش بها به این عنوان جایز است‏یا نه؟ ممکن است براى جایز نبودن چنین کارى به چند وجه استدلال شود:
وجه اول:
 این کار مصداقى از خوردن مال مردم به باطل است و نهى موجود در آیه، شامل چنین تملکى نیز مى‏شود و دلالت بر بطلان آن دارد; چه مقصود از باطل در آیه (لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم) هرگونه تملک و ستاندن مالى است که نه چیزى به عنوان عوض در برابر آن قرار گیرد و نه تملیکى رایگان از سوى مالک باشد. از همین روى است که در روایات رسیده از اهل بیت، عنوان «باطل‏» به دزدى، قمار، ربا و همانند آن اطلاق شده است; چرا که در هر یک از اینها، ستاندن مال از مالک آن، ستاندنى به باطل و نارواست; چه، نه آن و یا تملیک رایگانى از سوى مالک در کار است، و نه در برابر آنچه ستانده شده، عوض قرار دارد تا عنوان تجارت صدق کند. در مسالة مورد بحث ما نیز اگر توافق محقق نشود و عقد هم کامل نشده باشد، ستاندن «پیش بها» در واقع بدون دادن هیچ عوض صورت پذیرفته است. از آن سوى، فرض بحث نیز این است که پیش بها به رایگان هم به طرف قرارداد تملیک نشده، بلکه جزئى از بها یا اجرت بوده است. بنابر این ستاندن پیش بها، به ناگزیر مصداقى از «اکل به باطل‏» خواهد بود و در نتیجه باطل است. بر این استدلال چنین اشکال مى‏شود که یا استثناء را منقطع فرض مى‏کنید و مى‏گویید مقصود از باطل باطل عرفى است. و یا استثناء را استثناى متصل فرض مى‏کنید و مى‏گویید مقصود از باطل، باطل شرعى است و مراد آیه آن است که داراییهاى همدیگر را جز به تجارتى که بدان رضایت دارید مخورید، زیرا چنین خوردنى باطل است. به هر روى، هر یک از این دو فرض را که بگیرید، استدلال به آیه در مساله مورد بحث ما، درست نیست.
بنابر فرض نخست مى‏گوییم: باطل عرفى بر آنچه برپایه چنین قراردادى گرفته مى‏شود، صدق نمى‏کند; زیرا مالى که به عنوان پیش بها به طرف قرار داد داده مى‏شود، عرفا یا در برابر بخشى از مبیع یا منفعت اجاره است و یا در برابر آن تعهدى است که مالک ملزم به آن شده است، یعنى این که مال خود را به کسى دیگر غیر از طرف قرارداد فعلى نفروشد و اجاره ندهد. چنین تعهد و التزامى ممکن است براى مالک، خسارت نیز درپى داشته باشد. بر این پایه، خوددارى مالک از فروش یا اجاره به غیر، در صورتى که به فروش یا اجاره به طرف قرار داد نینجامد، عرفا موجب ضمان براى طرف قرارداد است که متعهد به خرید بوده، و اکنون از انجام تعهد خود سر باز زده است. البته این فرضى است که طرف قرارداد، پیش بها را بنابر صحت و لزوم این قرار داد، در همان هنگام وعده به بیع یا وعده به اجاره، به مالک پرداخته باشد، اما در این فرض که از همان آغاز، عقد اجاره یا بیع واقع شده باشد، پیش بها در قبال حق فسخ تا هنگام تثبیت معامله ویا مثلا تسلیم عین در اختیار مالک قرار گرفته است. بدین معنا که هر یک از طرف‏هاى معامله حق دارند التزام به عقدى را که طرف دیگر در برابر وى دارد - و همین نیز معناى لزوم حقى در عقود لازم است - به پیش بها بخرند، بدین تفسیر که پیش بها در قبال برهم زدن توافق آغازین نزد مالک بماند. این چیزى است همانند اسقاط حق خیار یا حق شفعه در برابر عوض، که به خودى خود داراى مالیت است و ستاندن مال در برابر آن مصداق به باطل خوردن مال مردمان نیست.
بنابر فرض دوم نیز مى‏گوییم: استدلال به آیه درست نیست، زیرا چنین نیست که مقصود از «تجارة عن تراض‏» تنها وتنها مبادله دو مال با یک دیگر باشد، بلکه این عنوان، دادن عوض در برابر حق را هم در بر مى‏گیرد، و گر نه لازم مى‏آید دادن مال در برابر اسقاط حق خیار یا حق شفعه و همانند آن باطل باشد، در حالى که مى‏بینید چنین نیست. از آنچه گذشت روشن مى‏شود مقایسه مساله مورد بحث ما با قمار و ربا و دزدى و همانند آن که از مصادیق «اکل المال بالباطل‏» است، قیاسى مع الفارق است.
وجه دوم:
 تمسک به روایت ابوالبخترى از امام صادق(ع) که فرمود: «کان امیر المؤمنین یقول: لا یجوز بیع العربون الا ان یکون نقدا من الثمن‏». على(ع) مى‏فرمود: بیعانه صحیح نیست، مگر آن که جزئى نقد از بها باشد. ظاهر این حدیث، نهى از ستاندن بیعانه است مگر به عنوان اینکه بیعانه مقدارى از بهاى کالا باشد که به صورت نقدى پرداخت مى‏شود. بنابر این ستاندن بیعانه به عنوان غرامت و خسارت، در فرض تخلف یا نسخ، صحیح نیست. بر این وجه نیز اشکال است که این روایت گرچه بر مطلوب دلالتى روشن دارد اما سند آن درست نیست; چرا که ابوالبخترى در رجال، مورد طعن است.
وجه سوم:
 تمسک به صحیح حلبى است که مى‏گوید: «سالت ابا عبدالله عن رجل اشترى ثوبا ولم یشترط على صاحبه شیئا فکرهه ثم رده على صاحبه فابى ان یقبله الا بوضیعة. قال: لا یحل له ان یاخذه بوضیعة فان جهل فاخذه فباعه باکثر من ثمنه رد على صاحبه ا لاول ما زاد». راوى مى‏گوید: از امام در این باره پرسیدم که مردى جامه‏اى خریده و چیزى را بر فروشنده شرط نکرده و سپس آنچه را خریده نپسندیده و آن را به فروشنده برگردانده است. فروشنده نیز تنها بدین شرط که خریدار چیزى از بهاى آن را بکاهد، برگشت معامله را پذیرفت. امام فرمود: براى فروشنده درست نیست کالا را فقط به شرط کسر قیمت بپذیرد. اگر هم این حکم را نداند و کالا را بدین وصف پس بگیرد و سپس آن را به بهایى افزونتر، بفروشد آن مقدار افزونتر را باید به صاحب نخستش برگرداند. استدلال به این حدیث بدین گونه است: ظاهر این حدیث از آن حکایت دارد که حق فسخ، به واسطه ستاندن مقدارى از بهاى کالا از کسى که خواستار فسخ است، ثابت نمى‏شود. این حکم گرچه در باب اقاله و برهم زدن معامله وارد است، اما عرف به کمک مناسبت‏حکم و موضوع، از آن قاعده‏اى کلى استفاده مى‏کند و آن این که در همه ابواب معاوضات، جایز نیست چیزى از مال به رایگان و بدون عوض از طرف دیگر ستانده شود. خواه از این رهگذر باشد که هنگام برهم زدن معامله، چیزى از بهاى آن بکاهند و خواه از این راه که فسخ با کم کردن مقدارى از قیمت را، از همان آغاز در معامله شرط کنند.
بر این استدلال نیز چنین اشکال مى‏شود: آن گونه که احتمال دارد نکته موجود در این حکم همان باشد که گفته شد، این نیز احتمال دارد که ملاک بطلان، عدم تحقق اصل اقاله در فرض کاستن از قیمت باشد; چرا که چنین کارى نوعى تناقض و همگونى و ناساز گارى را در خود دارد; چه شرط کردن این که مقدارى از بهاى کالا را بکاهند خلاف مقتضاى اقاله و همانند هر شرط دیگرى است که مخالف مقتضاى عقد باشد. از همین روى است که در فروش مجدد کالا به خریدار با قیمتى کمتر از قیمت نخست، هیچ اشکالى وجود ندارد - آن سان که روایت‏هاى مختلف در ابواب گوناگون، بر این مطلب دلالت دارند - بلکه، اصولا ذیل روایت با همین که ما گفتیم بیشتر مناسبت دارد; چه، امام حکم به حرمت‏ستاندن تفاوت قیمت از سوى مالک جامه نفرموده، بلکه به بطلان اقاله حکم کرده است، بدین بیان که به مالک امر فرموده: آنچه را در بیع دوم کالا، بر بهاى آن افزوده است، به مشترى پیشین که معامله‏اش را بر هم زده بود برگرداند. این در حالى است که اگر روایت به بطلان ستاندن کسر قیمت، از آن روى که مصداق به ناحق خوردن مال مردم است نظر مى‏داشت، مناسب بود مستقیما به موضوع کسر قیمت و تحریم آن بپردازد.
این نیز روشن است که این نکته در مورد مساله موضوع بحث ما، جارى نیست مگر این که گفته شود در اینجا نیز مقصود، آن است که حق فسخ، مشروط به کم کردن قیمت باشد، و این چیزى است که با مقتضاى فسخ ناسازگار و مخالف است. اما اگر آنچه به عنوان پیش بها داده مى‏شود از مالى دیگر و بهایى براى حق فسخ باشد، یا در صورت تعهد و توافق اولیه، عوض یک جزء از مبیع یا عوض التزام مالک به نفروختن مبیع به دیگرى باشد، بطلان ناشى از نکته مذکور، شامل آن نمى‏شود. شاید گفته شود: هر چند عنوان «وضیعه‏» یا کم کردن قیمت در روایت به حسب لفظ، در این ظهور داردکه خریدار مقدارى از بهاى کالا را مى‏بخشد، اما عرف میان این که مقدارى از بهاى آغازین را برابر حق فسخ یا اقاله به طرف دیگر واگذار شود یا از مال دیگرى به همین مقدار به طرف داده و سپس کل بهاى کالا از او باز پس ستانده شود، تفاوت نمى‏نهد. بر این پایه، مفاد روایت مطلبى کلى است و آن این که ستاندن چیزى از مال از طرف دیگر به ازاى فسخ عقد صحیح نیست و اگر مالى بدین عنوان به کسى داده و از کسى ستانده شود، مصداقى از «اکل مال به باطل‏» خواهد بود، چه این فسخ عقد، به صورت اقاله باشد و چه به صورت شرط و چه اینکه مال مزبور بخشى از ثمن باشد و چه مالى غیر از آن باشد.
بر این بیان چند اشکال است: نخست: آن که چنین برداشتى که بر مناسبات عرفى حکم و موضوع استوار است، تنها در صورتى مى‏تواند وجهى داشته باشد که ظاهر حدیث ناظر به حرمت‏ستاندن کسر قیمت باشد، نه آن که ظاهرش ناظر به بطلان انشاى اقاله و حاکى از این باشد که اقاله تنها در صورتى تحقق مى‏پذیرد که هر یک از عوض‏ها به صاحب خود برگردد. این نکته‏اى است مربوط به اصل انشاى اقاله و شروط صحت آن، و سود و زیانى که از اقاله ناشى مى‏شود ربطى به این نکته ندارد. این که این نکته نه به اصل تملیک مال، بلکه به حیثیت انشاء و سبب بر مى‏گردد حقیقتى است که عرف نیز آن را مى‏فهمد و بر این پایه نمى‏توان از موردش فراتر رفت و حکم را به اذنجا که این نکته در آن وجود ندارد، همانند جایى که در برابر اقاله، مالى دیگر به مشترى دهند، تعمیم داد. درهمه جاهایى که مى‏خواهیم از مورد دلیل فراتر رویم باید این قاعده مهم را در نظر داشت که اگر در موردى، دلیل منع مربوط به خصوصیاتى باشد که در سبب ناقل و انشاء وجود دارد، نمى‏توان از این مورد فراتر رفت و حکم را به سبب‏ها و ناقل‏هایى که آن خصوصیات را ندارند نیز تعمیم داد. درست بر خلاف آن که اگر منع به نتیجه و محتواى معامله یعنى تملک مال و به چنگ آوردن آن بدون دادن عوض برگردد - چنان که در تحریم ربا چنین است - یا به تملک مال بدون رضایت صاحبش مربوط شود - چنان که در حرمت اکل مال به باطل هست - در چنین فرضى و در چنین فرض مى‏توان حکم را از مورد دلیل، فراتر برد و به استناد مناسبت‏هاى عرفى حکم و موضوع، آن را به دیگر معاملاتى که دلیل درباره آنها وارد نشده است تعمیم ولى همان محتوا و نتیجه را دارد سرایت داد.
از همین جاست که مى‏بینیم مشهور فقیهان به جواز ستاندن مالى دیگر در برابر اقاله، به صورت جعاله یا شرط، فتوا داده‏اند و منع را تنها به جایى محدود دانسته‏اند که اقاله در برابر کم یا زیاد کردن قیمت ثمن یا مبیع باشد; یعنى آنچه با معنا و مفهوم اقاله ناسازگار است. همچنین، فقیهان نکته‏اى را که بدان اشاره کردیم از روایت صحیح پیشگفته استنباط کرده و از همین روى چنین حکم کرده‏اند که اقاله با شرط تفاوت قیمت، صحیح نیست. خواه این کار به کاستن از قیمت ثمن باشد و خواه به افزودن بر قیمت مبیع، این در حالى است که روایت تنها درباره کاستن از قیمت ثمن وارد شده است. دوم: اذنکه اگر از آنچه گفتیم دست برداریم، صحیحه مذکور حداکثر دلالت دارد بر بطلان گرفتن مال در برابر اقاله و فسخ، هر چند شرط هم شده باشد. اما اگر مبلغ پیش بها در قبال تعهد مالک مبنى بر صبر کردن و منتظر ماندن و خوددارى از فروش یا اجاره دادن به دیگران تا مدتى معین باشد - که چنین تعهدى عرفا داراى مالیت است و ضمان آن نیز در صورت عدم اقدام به بیع یا اجاره در وقت مورد توافق، بر عهده متعهد است - این گونه پرداخت پیش بها قطعا مشمول روایت پیشگفته نخواهد بود، نه به اطلاق لفظى - چنان که روشن است - و نه به الغاى خصوصیت و تعدى و سرایت عرفى; چرا که عرف نوعى خسارت را براى مالک در صورت تخلف طرف تعهد وى مى‏بیند، بلکه چنین مى‏بیند که آن تعهد و امتناع مالک از فروش به غیر، داراى نوعى مالیت و قیمت است و اداى این قیمت به این است که یا بیع و اجاره‏اى را که متعهد شده است اجرا شود و یا پیش بها به عنوان خسارت به او واگذار شود. در صورتى که دادن پیش بها بر این اساس باشد که معامله جدیدى با قیمت کمتر انجام بگیرد، یعنى با همان قیمت‏سابق پس از کسر پیش بها، روشن‏تر است که در چنین صورتى، پرداخت پیش بها مشمول دلالت صحیحه مذکور نخواهد بود.
از مطالبى که گذشت نتیجه مى‏گیریم که گرفتن پیش بها به یکى از این سه وجه جایز است: 1 - اینکه پیش بها، عوض اقاله باشد، یعنى به صورت قراردادى آن را شرط اقاله قرار مى‏دهند. شرط این وجه آن است که پیش بها از مالى دیگر رداخت‏شود و جزئى از ثمن یا مبیع نباشد. آن سان که مى‏توان پرداخت پیش بها را، به عنوان شرطى در ضمن عقد قرارداد، بدین ترتیب که - براى نمونه - خریدار بر فروشنده شرط کند که با دادن پیش بها از مالى دیگر، حق فسخ داشته باشد، و فروشنده نیز این شرط را بپذیرد و بدان پایبند شود.
2 - اینکه پیش بها قبل از اجراى عقد بیع یا اجاره و هنگام مذاکره و وعده بیع یا اجاره، پرداخت‏شود به عنوان اینکه هر وقت بیع یا اجاره صورت گرفت، جزئى از ثمن باشد. اما در غیر این صورت، پیش بها به ازاء امتناع طرف تعهد از اجراى عقد خواهد بود. اگر ما این گونه توافق و پرداخت پیش بها را معامله و عقدى بدانیم که وفاى بدان لازم است، طرف متعمد استحقاق آن را دارد که خریدار، یا عقد را اجرا کند و یا پیش بها به او واگذارد. اگر این توجیه هم پذیرفته نشود مى‏توانیم چنین توجیه کنیم که اصل خوددارى طرف از فروش و اجاره به خودى خود - کارى داراى اجرت و قیمت و بر خوردار از مالیت عقلایى است و از اذنجا که این کار به دستور و به خواست پرداخت کننده پیش بها انجام پذیرفته، ضمان بها و اجرت آن نیز بر اوست.
به عبارت دیگر، فرصت امکان فروش یا اجاره براى مدتى از مالک ستانده شده و این خود از دیدگاه عرف، خسارت و ضررى است که به او وارد شده است. پس کسى که این خسارت را وارد کرده نسبت به او ضامن است و پیش بها، بهاى این ضمان است. البته توجیه اخیر مبتنى بر این است که بتوان قاعده اتلاف و ضمان را بر چنین حقوق و التزام‏هایى نیز منطبق دانست، چرا که در اینجا نه تلف عینى در کار است نه تلف منفعتى خارجى; آنچه هست از میان بردن یک فرصت و امکان است. همان گونه که روشن است، پایه این وجه هیچ اشکالى ندارد که اگر عقد اجرا شود، پیش بها به عنوان بخشى از ثمن به حساب اذید.
3 - پیش بها، نوعى تخفیف در بهاى کالا در یک معامله جدید است. بدین معنا که مالک مال را پس از آن که به بهایى کمتر از بهاى واقعى خود به ملکیت‏خریدار در آورده آن را به او مى‏فروشد یا اجاره مى‏دهد. در اینجا نیز چنانچه فرض شود که در همان عقد آغازین، چنین شرطى به میان آمده و مورد توافق قرارگرفته است، مى‏توان مالک را بدان الزام کرد; زیرا این شرطى است که خریدار بر فروشنده مى‏گذارد، نه آن که فروشنده بر خریدار بگذارد تا مورد شبهه حرمتى که در روایات عینه ثابت شده واقع شود.