شهرسازى و احداث خیابانها از سوى دولت (مقاله ترویجی حوزه)

 مرحوم آیة شیخ حسین حلى فقیهى وارسته، ژرف اندیش و زمان شناس بود، او در آن روزگار حوزه نجف، پرسمانهاى نوپیدا و مورد نیاز جامعه را موضوع درس خارج خویش قرار داد و با مهارتى ویژه احکام فقهى آن را از لابه لاى متون ومنابع دینى بر آورد. مجموعه بحوث فقهیه آن فقیه روشن اندیش گواهى راستین بر مهارت و چهره دستى او در عرصه فقاهت است در این شماره ترجمه محاضرات آن مرحوم را در زمینه : «الشوارع المفتوحه من قبل الدوله‏» مى‏خوانیم موضوع این نوشتار کاوشى است درباره خانه‏ها و محله‏هایى که از آن مالکان آنها بوده و حکومت، به اجبار براى رفت و آمد مردم آنها را تصرف کرده و خیابانهایى احداث مى‏کند. سخن در این است که رفت و آمد در این خیابانهاى نو بنیاد و دیگر بهره جوییهاى ممکن از بازمانده خانه‏ها و مغازه‏هایى که این گونه به تصرف در آمده‏اند، چه حکمى دارد.
از آن جا که این بحث ارتباط تنگا تنگى با بحث از زمین و گونه‏هاى آن، چون زمینهاى خراج یا مفتوح عنوة [ = فتح شده با جنگ و قهر] و زمینهاى انفال، دارد; ناگزیر مقدمه‏اى را درباره این زمینها مى‏آوریم تا از این رهگذر، حکم هرگونه بهره‏ورى را از موضوع اصلى سخن ما، که همان خیابانهاى نو بنیاد از سوى دولت است، بشناسیم.
زمین مفتوح عنوة: [ = آزاد شده با جنگ]
این عنوان، نام زمینهایى است که لشگر اسلام فتح مى‏کند. در بلغة الفقیه این زمینها را چنین تعریف کرده است: «وهى الماخوذة بالقهر والغلبة المستلزمة للذل والخضوع. ومنه قوله تعالى: (وعنت الوجوه للحى القیوم)». مفتوح عنوة زمینهایى است که با قهر و پیروزى به دست آید با خوارى و فرو افتادگى [دشمن] همراه باشد. این سخن خداوند نیز به همین معناست: چهره‏ها در برابر [خداوند] زنده پایدار، خوار و فروتن‏اند. البته به طور طبیعى آنچه را که لشکر اسلام به دست مى‏آورد بر دو گونه است: دسته‏اى از زمینها، به هنگام فتح، آبادند و دسته‏اى دیگر، خراب و غیر آباد. گونه دوم را عنوان انفال در بر مى‏گیرد که از آن سخن خواهیم گفت.
زمینهاى آباد فتح شده
مرحوم سید بحر العلوم در بلغة الفقیه این دیدگاه را برگزیده است که این زمینها به گونه‏اى برابر از آن همه مسلمانان، حتى آنان که از این پس به اسلام در آیند و یا به دنیا آیند، خواهد بود. هیچ یک از آنان را در این زمینها بردیگرى برترى نیست، چه رسد به این که آن را تنها از آن جنگاوران و فاتحان بدانیم. گروهى از فقیهان ما نیز همین دیدگاه را برگزیده‏اند و دو دلیل بر آن آورده‏آن‏د; روایات و اجماع.
استدلال به روایات
1 - «صحیحة الحلبى عن ابى عبدالله(ع) قال: سئل ابو عبدالله(ع) عن السواد ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین; لمن هو الیوم ولمن یدخل فى الاسلام بعد الیوم ولمن لم یخلق بعد، فقلنا: الشراء من الدهاقین؟ قال: لا یصلح الا ان یشترى منهم على ان یجعلها للمسلمین، فان شاء ولى الامر ان یاخذها اخذها. قلنا: فان اخذها منه؟ قال: یرد الیه راس ماله وله ما اکل من غلتها بما عمل.» حلبى گفت: از امام صادق پرسیده شد: [حکم] و جایگاه زمینهاى سواد چیست؟ حضرت فرمود: این زمینها از آن همه مسلمانان است، چه آنان که امروز هستند و چه آنان که در آینده به اسلام درآیند و چه آنان که هنوز آفریده نشده‏اند. گفتیم: خریدن آن از دهقانان [چگونه است]؟ فرمود: شایسته نیست، مگر آن که بخرد تا براى همه مسلمانان گرداند و اگر ولى امر خواست مى‏تواند زمین را از او بگیرد. گفتیم: اگر زمین را از او گرفت؟ فرمود: سرمایه او را بدو بر مى‏گرداند و آنچه در برابر کار خویش از محصول زمین خورد بر او رواست.
2 - صحیحة ابن ربیع الشامى: لا تشتروا من ارض السواد شیئا، الى ان قال: فانما هو فى‏ء للمسلمین‏». صحیحه ابن ربیع شامى: از زمینهاى سواد نخرید، تا این که فرمود: همانا این زمینها فى‏ء [= بهره] مسلمانان است.
3 - خبر محمد بن شریح: سالت ابا عبدالله(ع) عن شراء الارض من ارض الخراج، فکرهه وقال: انما ارض الخراج للمسلمین، فقالوا له: فانما یشتریها الرجل وعلیه خراجها، فقال: لا باس الا ان یستحى من عیب ذلک‏». روایت محمد بن شریح: از امام صادق(ع) درباره خرید زمینهاى خراج پرسیدم، حضرت آن را ناپسند شمرد و گفت: همانا زمین خراج از آن مسلمانان است، به حضرت گفتند: کسى آن را مى‏خرد و خراجش بر عهده اوست. حضرت فرمود: باکى نیست، مگر این که از عیب آن، شرم کند. یادآورد مى‏شویم که دلیل شرم داشتن، همان پرداخت‏خراج همانند اهل ذمه است.
4 - صحیحه صفوان بن یحیى عن ابى بردة بن رجا قال: قلت لابى عبدالله(ع): کیف ترى فى شراء ارض الخراج؟ قال: ومن یبیع ذلک‏وهى ارض للمسلمین؟ قال: قلت: یبیعها الذى هى فى یده. قال: ویصنع بخراج المسلمین ما؟ ثم قال: لا باس ان یشترى حقه منها ویحول حق المسلمین علیه ولعله یکون اقوى علیها واملا بخراجهم منه‏». صحیفه صفوان بن یحیى از ابى برده بن رجا: گفت: به امام صادق(ع) گفتم: خریدن زمین خراج را چگونه مى‏بینید؟ فرمود: چه کسى آن را مى‏فروشد، در حالى که از آن مسلمانان است؟ گفتم: کسى که در دست اوست مى‏فروشد. فرمود: با خراج مسلمانان چه مى‏کند؟ سپس فرمود: باکى نیست که کسى حق او را بر آن زمین بخرد و خراج مسلمانان را خود بر عهده گیرد. چه بسا این خریدار در اداره زمین توانمندتر از او باشد و بیش از او بتواند خراج به مسلمانان بپردازد.
5 - مرسله حماد الطویلة عن ابى الحسن الاول(ع): الارضون التى اخذت عنوة بخیل او رکاب فهى موقوفة متروکة فى ید من یعمرها ویحییها ویقوم علیها على مصالحهم الوالى على قدر طاقتهم من الخراج النصف او الثلث او الثلثان على قدر ما یکون لهم صلاحا ولا یضرهم، فآا خرج منها نماؤها فاخرج منه العشر من الجمیع فیما سقت السماء او سقى سیحا، ونصف العشر فیما سقى بالدوالى والنواضح فاخذه الوالى فوجهه فى الوجه الذى وجهه الله له على ثمانین اسهم، یقسم بینهم فى مواضعهم بقدر ما یستغنون فى سنتهم بلا ضیق ولا تقتیر، فان فضل شى‏ء فى ذلک، رد الى الوالى، وان نقص شى‏ء من ذلک ولم یکتفوا به کان على الوالى ان یمونهم من عنده بقدر سعتهم حتى یستغنوا، ویؤخذ بعد ما بقى من العشر فیقسم بین الوالى وشرکائه الذین هم عمال الارض واکرتها فیدفع الیهم انصباءهم على مصالحهم علیه ویاخذ الباقى فیکون بعد ذلک‏ارزاق اعوانه على دین الله وفى مصلحة من ینوبه من تقویة الاسلام وتقویة الدین وفى وجوه الجهاد وغیر ذلک مما فیه مصلحة العامة، ولیس لنفسه عن ذلک القلیل والکثیر».
روایت مرسل و طولانى حماد از امام هفتم(ع): زمینهایى که با قهر و پیروزى و تاختن اسب به دست آمده در اختیار کسى که آن را آباد کند مى‏ماند و زمامدار بر حسب مصالح آنان، اداره کار این زمینها را بر عهده مى‏گیرد و به تناسب توان آنان خراج را مقرر مى‏کند; نیم یا یک سوم و یا دو سوم، هر اندازه که صلاح آنان بوده و بر ایشان زیان آور نباشد. هرگاه هم که محصول این زمینها برداشته شود، زکاتش را مى‏ستاند; یک دهم همه آن از محصولى که با آب باران یا آب نهرهاى جارى، آبیارى مى‏شود و یک بیستم از محصولى که با دلو یا حیوان بارکش آبیارى مى‏شود. زمامدار، زکات را مى‏ستاند و در آنچه خداوند دستور داده به مصرف مى‏رساند; آن را هشت‏سهم کرده و در میان آنان و به اندازه‏اى که هزینه‏هاى سال خود را بى هیچ تنگدستى و فشارى داشته باشند، تقسیم مى‏کند. اگر چیزى از آن به زیادت باقى ماند، به زمامدار بر مى‏گردد و اگر کم بود و نتوانستند بدان بسنده کنند، بر زمامدار است که از نزد خود به اندازه‏اى که بى نیازشان کند، به ایشان بپردازد. و آنچه که پس از کسر یک دهم باقى مى‏ماند، میان والى و شریک‏هایش که همان کارگران و مزد بگیران زمین هستند، تقسیم مى‏شود و والى سهم هر یک را برابر قرارداد مى‏پردازد و باقى مانده را براى یاران خود در دین خدا هزینه مى‏کند. هم چنین در راه توانمند سازى اسلام و دین و هزینه‏هاى جنگ و مانند آن که مصلحت همگان در آن است و از این مال براى خود زمامدار هیچ [حقى] نیست، نه کم و نه بیش.
مرحوم بحر العلوم در بلغة الفقیه درپى این روایات چنین آورده است: «والظاهر انها لهم على جهة الملکیة کما عن صریح بعض; لمکان اللام والاضافة الظاهرین فیها، لا على وجه الاختصاص‏». ظاهر آن است که این زمینها ملک مسلمانان است، چنانکه برخى آشکارا گفته‏اند، نه این که تنها به آنان اختصاصى داشته باشد; دلیل این سخن، آمدن حرف «لام‏» و «اضافه‏» است که هر دو ظاهر در ملک مى‏باشند. برابر این دیدگاه زمینهاى آباد به هنگام فتح، ملک مسلمانان است، چه آنان که هستند و چه آنان که پس از آن مسلمان شوند و یا به دنیا بیایند. سهم هر یک از اینان نیز به گونه برابر است و هیچ اختصاصى به جنگاوران و غیر آنان ندارد. با این همه نمى‏توان با گروندگان به این دیدگاه همراه بود. گرچه تعبیرهایى در این روایات وجود دارد که به خودى خود براى ملک و اختصاص است، چیزهایى چون حرف «لام‏» و «اضافه، ولى آنچه در مرسله حماد آمده با این مطلب ناسازگار است; چرا که سخن امام(ع) در مرسله چنین است: این زمینها در دست کسى که آن را آباد کند مى‏ماند. بدین سان باید این روایت را از سه جهت در بوته بررسى نهیم تا بتوان بر عدم ملکیت این زمینها براى ملک مسلمین بدان استدلال کرد: نخست، آنچه روایت بر آن دلالت دارد. دوم، مرسل بودن روایت. سوم، ناسازگار بودن آن با روایتهایى که به روشنى ملکیت این زمینها را براى مسلمانان مى‏رساند.
1 . از جمله پیشین مرسله حماد مى‏توان دریافت که مساله ما به گونه ملک صرف و یا اختصاص و یا حتى وقف شرعى نیست، بلکه چیزى جز اینهاست. تنها این است که زمین به حال خود نهاده مى‏شود و بهره آن از آن مسلمانان است، ولى درباره خود رقبه زمین مى‏توان گفت: نه وقف است و نه ملک و نه غیر آنها، بلکه مانند املاک شخصى است، همچون خانه‏اى که کسى وصیت کند ثلث او تنها در همین خانه منحصر باشد و با نگهدارى عین آن، در آمدش را در راههایى که خود معین مى‏کند، هزینه کنند. البته چنین زمین یا خانه‏اى بر ملک شخص در گذشته باقى است. زمینهاى خراج نیز هنگامى که با فتح آن از ملک صاحبانش بیرون مى‏رود، هم چنان بدون مالک مى‏ماند و چون بهره‏هاى آن به کسان معینى مى‏رسد، مشکلى در باقى ماندن عین آن نیست. این دیدگاه برگرفته از روى هم رفته روایات و روشى است که خلفا در مورد چنین زمینهایى داشتند و امامان ما نیز بر اساس برخى از تصرفهاى خلفا در این زمینها، کارها را به جریان مى‏انداخته‏اند. البته مى‏توان گفت: بر اساس دیدگاهى که مالکیت عنوانهاى خیریه را بر داراییهاى مربوط به خود، مى‏پذیرد، این زمینها ملک همان عنوان یادشده یعنى عنوان «مسلمان بودن‏» است.
2 . مرسل بودن این روایت نیز سبب سستى آن نمى‏شود; زیرا عمل فقیهان، جبران کننده این کاستى است. مرحوم سید بحر العلوم نیز در بلغة الفقیه مى‏گوید: «وهى وان کانت مرسلة الا ان الاصحاب تلقوها بالقبول، فهى منجبرة‏». گرچه این روایت مرسله است، ولى فقیهان ما آن را پذیرفته‏اند و بدین سان کاستى‏اش جبران مى‏شود.
3 . درباره ناسازگارى مرسله با دیگر روایاتى که به روشنى مى‏گویند که این زمینها ملک مسلمانان است، باید گفت که در حقیقت ناسازگار نیستند. دلیل سخن ما این است: همان گونه که گفته‏ایم، منظور از ملک مسلمانان در روایات شریفه این است که زمین به حال خود باقى مى‏ماند و بهره‏هایش از آن مسلمانان است، نه این که خود زمین به صورت مشاع به همه آنان مى‏رسد، چه آنان که هستند و چه آنان که نیستند. اگر بتوان این مطلب را بالفعل نسبت به آنان که هنوز نیستند، بپذیریم; چرا که در آینده، هر چند پس از هزاران سال، خواهند آمد، ولى پیامدهاى آن را که همان مشاع بودن است نمى‏توان پذیرفت; زیرا پیامد دیگرش آن است که بهره‏هاى زمین نیز مانند خود آن، میان همه مسلمانان، مشاع باشد. ادعاى این که چنین زمینهایى بر همه مسلمانان وقف، به معناى اصطلاحى است، هم پذیرفتنى نیست. اکنون با روشن شدن معناى مالک بودن مسلمانان بر چنین زمینهایى و یا مالک بودن عنوان اسلامى، آن گونه که ما گفته‏ایم، باید مساله تصرفها و داد و ستدهاى مسلمانان را بر این زمینها بررسى کنیم. این بررسى با توجه به این دو نکته است که اولا همه مسلمانان در این زمینها شریکند، و ثانیا مسؤول آن هم عنوان اسلام است. [عنوانهایى چون امام، حاکم و ...]
تصرف‏هاى غیر داد و ستدى
کارهایى چون ساخت و ساز، کشت، کندن و جارى کردن جوى آب یا بازسازى آن و مانند این کارها که نقل و انتقالى در آن نیست، بنابر نظر درست جز با اجازه کسى که صاحب اختیار این چیزهاست، جایز نیست، روشن است که چنین کسى در روزگار حضور، امام(ع) است و در روزگار غیبت، فقیه جامع شرایط، چنانکه، به خواست‏خداوند بزرگ، در این باره سخن خواهیم گفت.
تصرف‏هاى داد و ستدى
در کارهایى چون فروختن که نقل و انتقال درپى دارد، مرحوم بحر العلوم در بلغه الفقیه آن را ناروا مى‏شمارد، مگر این که دارنده زمین اثرى در آن ایجاد کرده باشد، کارهایى چون ساختن بنا یا کاشتن گیاه و مانند آنها. بدین سان، بررسى درستى فروش این زمینها، وابسته به این است که روشن کنیم: آیا مالک آن آثار، بالتبع مالک زمین هم مى‏شود یا خیر؟ اگر مالک شدن بالتبع را بپذیریم، فروختن زمین از سوى دارنده آن درست است و اگر نپذیریم، ناچار باید این گونه تصرف‏ها را ناروا شمرد و تنها به تصرف‏هاى غیر داد و ستدى اکتفا کرد. کسانى که دیدگاه مالکیت بالتبع را مى‏پذیرند، دو دلیل بر سخن خویش آورده‏اند.
نخست:
جمع [= هماهنگ سازى] میان روایات، مالکیت بالتبع را مى‏طلبد; زیرا برخى از آنها دلالت بر نادرستى فروش دارند، در حالى که برخى دیگر بر روا بودن آن دلالت مى‏کنند. هماهنگ سازى میان این دو دسته بدین گونه است که روایات منع را درباره فروش زمینهایى بدانیم که هیچ کارى در آن انجام نگرفته و روایات دیگر را درباره فروش زمین به تبع آثارى که در آن ایجاد شده است.
دوم:
 شیوه خرد پسندانه [= سیره عقلایى] در میان مردم، که این گونه زمینها را مى‏خرند و مى‏فروشند و وقف مى‏کنند. این کارها تنها از آن روست که زمین را ملک کسى مى‏دانند که در آن اثرى برجاى گذاشته باشد.
مرحوم سید بحر العلوم بر این استدلال خرده گرفته است که چنین سیره‏اى، به ویژه در کشتزارها و مانند آن که خانه و بنایى ندارند، ثابت نیست و اثبات آن بر مدعى این سیره است. افزون بر این، سیره یادشده چیزى بیش از حق اختصاص و سزاوارتر بودن در تصرف را براى کسى که در زمین اثرى ایجاد کرده نمى‏رساند. بدین سان، هرگاه آثارى که از آن مالک است فروخته شود، همان حق اختصاص و شایسته‏تر بودن در تصرف، که از آن فروشنده بود، به خریدار مى‏رسد. به خاطر همین نکته توفیق است که مى‏بینیم مرحوم بحر العلوم در وقفهاى عمومى چون مدرسه‏ها و مسجدها اشکال مى‏کند; جرا که مقصود اصلى از وقف آنها به زمین مربوط مى‏شود. به همین دلیل او، یادآور مى‏شویم که از دو راه مى‏توان از این اشکال رهایى یافت; اگر بگوییم که مالکیت بالتبع پس از نابودى آثار نیز برجاى مى‏ماند، باقى ماندن بر مسجد یا وقف بودن، سخن درستى است. و اگر بگوییم که با نابودى آثار، مالکیت نیز از میان مى‏رود و ناچار باید به ملک همگانى مسلمانان باز گردد، وقف یا مسجد ماندن این زمینها را مى‏توان با یکى از این سه راه توجیه کرد. مرحوم سید این راهها را در بلغة الفقیه، به بوته بررسى نهاده است.
نخست:
 مسجدها و موقوفات موجود در زمینهاى مفتوح عنوة از این جهت مورد تردیدند که آیا این زمینها در زمان فتح آباد بوده‏اند تا به ملک مسلمانان در آیند، یا خیر. اصل [استصحاب] اقتضا مى‏کند که چنین نبوده است. بر این راه مى‏توان خرده گرفت که این تردید نمى‏تواند اشکال را در زمینهایى که مى‏دانیم در زمان فتح آباد بودند، از میان بر دارد.
دوم:
همان گونه که ید [= در اختیار بودن] درباره اشخاص، نشانه مالک بودن است، ید نوعى [یا غیر شخصى] نیز همین گونه است. اگر کسى را ببینیم که زمین خراج را در اختیار دارد و تصرف‏هایى مالکانه در آن انجام مى‏دهد، این خود نشانه مالک بودن اوست، گرچه چگونگى مالک شدن و سبب آن را ندانیم. بدین سان عنوان مسجد بودن نیز زمین را از ملک همگانى مسلمانان بیرون مى‏برد. پاسخ این است که چنین سخنى آن گاه درست است که ما راهى براى مالک شدن زمینهاى خراجى که به هنگام فتح، آباد بودند، فراهم کرده باشیم، در حالى که چنین چیزى را هنوز بیان نکرده‏اند.
سوم:
 اگر این زمین در زمان فتح، آباد بوده، این شخص مالک آن است، البته نه همیشه، بلکه هرگاه آثار موجود در آن نابود شود، از ملک او نیز بیرون مى‏رود. از سوى دیگر اگر در زمان فتح، زمین موات بوده، این شخص از راه آباد کردن آن را به ملک خویش درآورده و با از میان رفتن آثار، مالک بودن او از میان نمى‏رود. اکنون بانابود شدن آثار، شک داریم که مالکیت او یا برجاست‏یا خیر، از این روى، مالکیت مردد میان دو گونه ملک را استصحاب مى‏کنیم و نتیجه مى‏گیریم که این زمین، هنوز هم ملک است، گرچه آثار موجود در آن از میان رفته باشد. مرحوم سید بحر العلوم خود بر این راه خرده گرفته و گفته است که این راه وابسته بدان است که بتوان زمینهاى خراج را، هر چند بالتبع، به ملک خویش درآورد. نهایت چیزى که در این جا ثابت مى‏باشد، این مطلب است که اگر این زمین در هنگام فتح، آباد بوده، براى کسى که آن را در اختیار دارد، حق اختصاص در این زمین هست و نه مالکیت. اشکال دیگرى نیز بر این راه مى‏توان گرفت; چرا که استصحاب ملک در این جا استصحاب کلى مردد میان چیزى است که به یقین باقى است و چیزى که به یقین از میان رفته است و چنین استصحابى، چنانکه در بحثهاى استصحاب یادآور شده‏ایم، حجت نیست.
دنباله سخن
ناگفته نماند که دیدگاه مالکیت بالتبع، چنانکه مرحوم بحر العلوم در بلغة الفقیه در جهت نخست بحث‏یادآور شده است، وابسته به این مطلب است که هرگونه تصرف در این گونه زمینها، چه ساخت و ساز و چه کشت و کار، جز با اجازه جایز نیست. پیامد اجازه خانه‏سازى در این زمین آن است که سازنده، مالک خود زمین مى‏شود. در حقیقت، اجازه خانه سازى در زمینى، در بر دارنده مالک شدن آن زمین از طریق ساخت و ساز است. بنابر این هرگاه کسى خود یک چیز را مالک شد - اگر چه به تبع آثار آن -، فروش آن نیز براى او درست است. آرى، اجازه در آباد کردن زمین از راه کشت با شخم زدن و کندن جوى آب، به معناى اجازه در مالک شدن نیست; چرا که این گونه آباد سازى، چیزى خارجى که به ملک درآید نمى‏باشد، تا زمین را به دنبال آن بتوان مالک شد.
همه آنچه گفته‏ایم درباره زمینهایى است که در حال فتح، آباد باشند، ولى زمینهایى که با قهر و جنگ فتح شده و بایر بودند از انفال به شمار مى‏آیند و اختیار همه این زمینها با امام(ع) است، چنانکه در بخش انفال به طور گسترده از آن سخن خواهیم گفت.
چکیده سخن
اختیار زمینهایى که در هنگام فتح، آباد بودند با امام(ع) است که چگونه در آن تصرف شود، چه این زمینها را ملک همه مسلمانان بدانیم یا آنها را وقف بشماریم و یا ملک عنوان اسلامى. در هر حال ولایت تصرف در همه اینها در روزگار حضور با امام(ع) است و در روزگار غیبت با فقیه جامع شرایط.
قراردادهاى امام(ع) یا فقیه با مردم در این زمینها
در پى چکیده گذشته این پرسش رخ مى‏نماید که رفتار امام یا جانشین او با مردم در این زمینها چگونه است؟ قاعده اولیه چنین اقتضا مى‏کند که امام(ع) با کسى که در این زمینها کار مى‏کند، بر خوردى همچون مالکان با کشاورزان خود داشته باشد. براى نمونه، او همچون مالک با کشاورزى که بر آن زمین کار مى‏کند، قرارداد مزارعه مى‏بندد و سهم معینى براى هر کدام مقرر مى‏کند، چنانکه مرسله پیشین حماد نیز همین را در برداشته است: «ویؤخذ بعد ما بقى من العشر فیقسم بین الوالى وشرکائه الذین هم عمال الارض واکرتها، فیدفع الیهم انصباءهم على ما صالحهم على ویاخذ الباقى فیکون ارزاق اعوانه على دین الله تعالى وفى مصلحة ما ینوبه من تقویة الاسلام ...». و آنچه که پس از کسر یک دهم باقى مى‏ماند، میان والى و شریک‏هایش که همان کارگران، و مزدبگیران زمین هستند تقسیم مى‏شود و والى سهم هر یک را برابر قرارداد مى‏پرداز دو باقى مانده را براى یارانش در دین خدا هزینه مى‏کند. هم چنین در راه توانمند سازى اسلام .. مانند این مطلب در صحیحه بزنطى نیز آمده است: «وما اخذ بالسیف فذلک للامام(ع) یقبله بالذى یرى، کما صنع رسول الله(ص) بخیبر، قبل ارضها ونخلها». آنچه [از زمینها] که با شمشیر گرفته مى‏شود به امام(ع) بر مى‏گردد، و به هر کس که بخواهد واگذار کند، چنانکه پیامبر(ص) نیز درباره خیبر چنین کرد، زمین و درختان خرمایش را واگذار نمود.
بدین سان این موضوع به صلاحدید امام(ع) در روزگار حضور و فقیه در روزگار غیبت وابسته است. اوست که بر اساس مصلحت با اشخاص پیمان مى‏بندد. با این همه شیوه دیگرى است که زمامداران قدرتمند گزیده‏اند; آنان اندازه معینى را مقرر کرده آن را خراج مى‏نامند و همان را مى‏ستانند و باقى مانده در دست دارنده زمین مى‏ماند. امامان ما نیز همین را تایید کرده‏اند. البته این تایید را نمى‏توان چیزى بیش از تقیه یا پاسدارى از بنیاد و اساس اسلام و یا آسان سازى کار شیعیان و مانند آن به شمار آورد. سخن ما نیز در این ویژگیها نیست; به هر روى دیروز هرچه بود گذشت. ما باید امروز را بنگریم و درست و نادرست کارهاى‏امروزمان را روشن کنیم; روزگارى که حضور امامان(ع) را نداریم. از آن جا که بازگشت همه کارها در روزگار ما با فقیه جامع شرایط است، ناگزیر باید به او مراجعه کرد; چرا که او صاحب اختیار تصرف در این کارهاست. از این روى، کسى که زمین در دست اوست و پیشتر هم مالک آن نبوده و از سوى حکومتهاى گذشته یا حال آن را در اختیار گرفته است، باید براى روشن شدن چگونگى کار خود بر آن زمین به فقیه مراجعه کند.
البته همه این سخنان درباره تصرف‏هاى غیر داد و ستدى است; مانند کشت، کندن جوى آب و هرچه به آباد سازى و بارورى بیشتر زمین بینجامد.
تصرف‏هاى داد و ستدى
تصرف‏هایى چون فروختن و مانند آن را برخى روا دانسته‏اند. در بلغة الفقیه در این باره مى‏گوید: «القول بجواز بیعها مطلقا عن ظاهر السبزوارى فى الکفایة وعن ظاهر مفتاح‏الکرامة‏». دیدگاه روا بودن فروش این زمینها به هر صورت که باشد، از ظاهر سخن مرحوم سبزوارى در کفایه و ظاهر مفتاح الکرامه بر مى‏آید. در کتاب جهاد کفایه در امر هفتم پیش از بیان گونه دوم زمینها چنین آورده است: «السابع: قال فى المبسوط: لا یصح بیع شى‏ء من هذه الارضین . .. والاقرب القول بالجواز ...».
هفتم: [مرحوم شیخ] در مبسوط فرموده است: فروش هیچ یک از این زمینها روانیست .. دیدگاه روابودن فروش نزدیک‏تر [به حقیقت] است .. آن گاه در نقد سخن شیخ و اثبات درستى دیدگاه خود سخن به درازا مى‏گوید و به عمل مستمر مسلمانان و برخى روایات چون صحیحه حلبى استدلال مى‏کند در مفتاح الکرامه نیز چنین آمده: «الظاهر جواز التصرف فى ارض الخراج بالبناء والغرس والمساجد وجواز بیعها تبعا للاثار، بل الظاهر جوازه فى رقبتها کما فى ظاهر الدروس وجامع المقاصد او صریحها». ظاهر آن است که مى‏توان در زمین خراج ساخت و سازکرد و درخت کاشت و مسجد ساخت و به تبع آثار، آن را فروخت، بلکه ظاهر آن است که خود زمین را هم مى‏توان فروخت، چنانکه در ظاهر دروس و جامع المقاصد و شاید صریح عبارتش آمده است.
برخى نیز گفته‏اند که این زمینها را تنها در روزگار غیبت مى‏توان فروخت. این سخن به دروس نسبت داده شد و در مفتاح الکرامه از این سخن چنین برداشت کرده که آن را بدون آثارش نیز مى‏توان فروخت. برخى نیز گفته‏اند مى‏توان این زمینها را به تبع آثار فروخت و پس از نابودى آثار نیز مالکیت بر زمین پا برجاى خواهد ماند. حروم سید در بلغة الفقیه این دیدگاه را از مستند نقل کرده است. به هر روى شایسته است بگوییم: اگر مجتهدى فروش آن را روا شمارد، پیروان او که چنین زمینهایى را در دست دارند باید به سخن او عمل کنند، حتى اگر بخواهد این زمینها را به خود آنان بفروشد، این کار جایز است، هر چند مجتهدى دیگر فروش این زمینها را روا نداند نیز مى‏توان گفت: بر مجتهدى هم که فروش را روا نمى‏شمارد، لازم است فروختن این زمین را از سوى مجتهد دیگر، تایید نماید; چرا که این، کار مجتهد دیگر است و از گونه حکم، که تاییدش واجب مى‏باشد، و نه تنها فتوا که دیگرى بتواند از پیروى آن سر باززند. بنابر این باید باید از این کار پیروى کند; چرا که حکم است و سرپیچى از آن، چونان سرپیچى از خداوند است. بدین سان پذیرفتن درستى چنین معامله‏اى یکى از راههاى معتبر شناختن حکم قاعده ید است در باب نشانه ملکیت. براى اساس اگر کسى زمین مفتوح عنوه‏اى را که به هنگام فتح، آباد بوده در دست داشته باشد، به حکم ید مى‏توانیم آن را ملک او بدانیم; چرا که احتمال دارد این ید، هر چند با واسطه‏هایى، از کسى به او رسیده باشد که از مجتهد روزگار خویش آن را خریده و آن مجتهد نیز فروش این زمینها را روا مى‏شمرده است. ما نیز هر چند در فتوا با او همراه نباشیم، ولى هرگاه حکمى از او بر اساس فتوایش صادر شده باشد، نمى‏توانیم آن را نقض کنیم و همان گونه که نقض حکم او بر ما روانیست، نقض فروش و مانند آن نیز جایز نیست. این مساله مانند جایى است که فقیهى، میراثى را برابر فتواى خود تقسیم کند یا در نزاعى، که پاى شبهه‏اى حکمى در میان باشد، بر اساس فتواى خودش حکم کند ; در چنین جاهایى نقض این حکم بر ما جایز نیست، مگر این که آگاهى وجدانى و یقینى داشته باشیم که مستند آن فقیه در این حکم یا کار نادرست است.
البته مى‏توان گفت: که اگر چه مى‏پذیریم که نقض کار فقیه همچون نقض حکم او جایز نیست، ولى همه آنچه اثبات شده آن است که نقض کار فقیه دیگر و نافرمانى آشکار با آن حرام است، اما این مطلب اثبات نشده است که لازم باشد مجتهدى دیگر این کار را از هر جهت درست انگارد، به گونه‏اى که بتواند چنان زمینى را، از کسى که از مجتهد قائل به روا بردن فروش خریده است، بخرد. از آنچه گفته‏ایم با راهى دیگر براى تنفیذ حکم قاعده ید به عنوان اماره‏اى بر ملکیت آشنا شدیم، راه یاد شده، همه زمینهاى آباد به هنگام فتح را در بر مى‏گیرد، چه زمینهاى کشاورزى و چه زمینهاى دیگر. در این زمینه راه دیگرى نیز هست که تنها به زمینهاى غیر کشاورزى مانند خانه‏ها و کاروان سراهایى ساخته شده پس از فتح مربوط مى‏شود، و بلکه مى‏توان گفت بناهاى موجود در هنگام فتح را نیز در بر مى‏گیرد. در این جاها مى‏توان گفت: بعید نیست که فروش این زمینها درست باشد; زیرا سیره مسلمانان بر مالکیت این زمینها به عنوان خانه، مغازه و کاروان سرا و نیز وقف آنها براى فرزندان خویش و مسجدها و مدرسه‏ها و مانند آن بوده است. این سیره از روزگار معصومان(ع) بوده و ظاهر آن است که از سوى ایشان نیز تایید شده است، چنانکه در داد و ستدهاى امامان(ع) و یارانشان در شهرهاى بغداد، کوفه و سامرا، بلکه بصره و شام و دیگر شهرها همین را مى‏بینیم.
یاران امامان(ع) در چنین جاهایى سکونت مى‏کردند و هیچ منعى هم در کار نبود، نه درباره ا ذن خانه‏ها و نه مسجدها و وقفها، بلکه گاهى امامان(ع) خود نیز به همین کار مى‏پرداختند و در چنین خانه‏هایى مى‏نشستند. در این باره فرقى نداشت که سازنده خانه زمین را خریده باشد، یا براى ساختن خانه تنها اجازه گرفته باشد. در گذشته گفته‏ایم که چنین اجازه‏اى به معناى اجازه در مالکیت برخود زمین است. این سخنان از آن روست که اگر زمین این خانه‏ها و کاروان سراها هم چنان به صورت خراجى بماند، باید براى سازنده آن اجاره معینى در سال قرار دهند و چون چنین اجاره سالیانه‏اى مقرر نگردیده، در مى‏یابیم که اجازه دهندگان در حقیقت، سازندگان را مالک زمین مى‏شناختند. بدین سان اگر این خرید و فروش و اجازه را، هر چند به دلیل سکوت امامان(ع) و منع نکردن ایشان، درست بدانیم، الکیت‏سازندگان بر آن زمینها نیز درست‏خواهد بود. البته این سخنان درباره زمینهایى است که به هنگام فتح، آباد بوده باشند، ولى اگر در آن هنگام، بایر بودند، بى تردید مالک بنا مالک زمین نیز خواهد بود; چرا که با آباد کردن زمین آن را به ملک خویش در آورده است. اما سرزمینهایى که پس از زمان فتح، آباد شده است، مانند روزگار غیبت و ساخته شدن شهر حله، مطلب در آنها بسیار آسان است; زیرا اختیار در این روزگار به دست فقیه جامع شرایط است وبى تردید آنان این ساخت و سازها را تایید کرده و خانه‏ها و مدرسه‏هاى این شهرها را محترم شمرده‏اند.
گونه‏هایى دیگر از زمینهاست که تاریخ ساخته شدن بناهایش را نمى‏دانیم که آیا در زمان فتح، آباد بوده پا پیش از آن و یا پس از آن و یا این که ندانیم با جنگ و قهر فتح شده یا نه و یا بدانیم که در زمان فتح، آباد بوده، ولى احتمال مى‏دهیم که خود به خود آباد بوده است، مانند جنگلها، جلگه‏ها و قله‏هاى کوهها، بلکه همه جاهایى که پیرامون دو رودخانه دجله و فرات و مانند آنها هستند، حتى منطقه‏هایى که در کنار رودهاى ایران در بیشتر زمینهاى این کشور قرار دارند. چنین سرزمینهایى خود به خود آماده کشت مى‏باشند، ولى کافرانى که در آن سرزمینها زندگى مى‏کردند آنها را در اختیار نمى‏گرفتند و کشت نمى‏کردند. این زمینها را «خود به خود آباد» نام نهاده‏ایم و چون از انفال است، گرچه مفتوح عنوة باشد، ملک امام خواهد بود، چنانکه به تفصیل از آن سخن خواهیم گفت. بدین سان چنین زمینهایى از عنوان «زمینهاى آباد که با جنگ فتح شده و از آن مسلمانان است‏»، بیرون مى‏رود; چرا که آنها زمینها تنها به جاهایى گفته مى‏شود که به هنگام فتح، در ملک کافران باشد. شاید سرزمینهایى که بغداد و حله در آن ساخته شده نیز از همین دسته باشد. بنابر این زمینهاى آنها از انفال خواهد بود و در خور آن که به ملک درآیند و ید در این گونه زمینها معتبر است. بلکه مى‏توان گفت اگر در این باره شک داشته باشیم و در نتیجه ندانیم که از انفال است و به ملک در مى‏آید یا از چیزهایى است که در ملک کافران بوده و از آن همه مسلمانان است، همین شک، خود کافى است تا ید را در چنین جایى معتبر و نشانه ملک بدانیم. بلکه گروهى از فقیهان، زمینهایى را که کافران آباد کرده باشند، از انفال به شمار مى‏آورند. آنچه تاکنون گفته‏ایم درباره زمینهاى آبادى بود که با جنگ به دست آمده باشد و اینک باید گونه دیگرى از زمینها را بررسى کنیم.
انفال
مقصود از این عنوان زمینهایى است که به امام(ع) بر مى‏گردد. مرحوم بحر العلوم نیز در بلغة الفقیه آنها را بر شمرده است، ولى آنچه در این جا به بررسى آن مى‏پردازیم زمینهاى خراب [ = آباد نشده] است که با جنگ به دست آمده و یا زمینهاى مواتى که با نبرد به دست نیامده است. این که چنین زمینهایى از انفال مى‏باشد، هم اجماعى است و هم روایات بسیارى بر آن دلالت دارد. یکى از این روایات صحیحه حفص بن البخترى است: «عن ابى عبدالله(ع) قال: الانفال ما لم یوجب علیها بخیل ولا رکاب او قوم صالحوا او قوم اعطوا بایدیهم، وکل ارض خربة او بطون الاودیة فهو لرسول الله(ص) وهو للامام(ع) من بعده یضعه حیث‏یشاء». از امام صادق(ع) که فرمود: انفال سرزمینهایى است که اسبها و سواران بر آن نتازند، یا مردمى که قرارداد صلح ببندند، یا مردمى که زمینهاشان در دست‏خودشان وانهاده شود و نیز هر زمین غیر آباد و بیابانهاست. اینها از آن پیامبر(ص) است و پس از او از آن امام(ع) تا هر جاى که بخواهد قرارش دهد.
روایت دیگر مرسله حماد است: «والانفال کل ارض خربه قد باد اهلها .. وکل ارض میتة لا رب لها». هر زمینى که خراب باشد و مردم آن نابود شده باشند از انفال است‏». و نیز هر زمین مرده‏اى که خداوند گارى ندارد. روایت دیگر از ابى بصیر است: «لنا الانفال. قلت: وما الانفال؟ قال(ع): منها المعادن والاجام وکل ارض لا رب لها وکل ارض باد اهلها فهو لنا». [فرمود:] انفال از آن ماست. گفتم: انفال چیست؟ فرمود: کانها، جنگلها و هر زمینى که از آن کسى نیست و هر زمینى که مردمش نابود شدند از آن ماست. روایت دیگر از اسحاق بن عمار است در تعریف انفال: «وکل ارض لا رب لها». هر زمینى که از آن کسى نیست.
روایت دیگر از محمد بن مسلم است: «وما کان من ارض خربة او بطون اودیة فهذا کله من الفى‏ء والانفال لله وللرسول فما کان لله فهو للرسول یضعه یث‏یحب‏». آنچه از زمینهاى خراب و بیابانها است همگى از فى‏ء به شمار مى‏آید و انفال از آن خداوند و از آن پیامبر است. و آنچه از آن خداوند باشد از آن پیامبر خواهد بود که هر جاى که بخواهد قرارش دهد. روایات دیگرى نیز در این باره هست که سید بحر العلوم آنها در بلغة الفقیه در ضمن بحث‏خود آورده و چنین گفته است: «اما مواتها فهى للامام(ع) على المشهور شهرة عظیمة، بل الاجماع علیه مستفیض النقل، مضافا الى المعتبرة المستفیضة الدالة على ان موات الارض من الانفال للامام(ع) وعمومها الشامل لموات العنوة وغیرها ان کان معارضا بالعموم من وجه لعموم اخبار حکم المفتوح عنوة من کونها للمسلمین، عامرة کانت او مواتا، الا انه مرجح على عموم اخبار العنوة بالشهرة العظیمة والاجماعات المستفیضة‏».
زمینهاى موات مفتوح عنوة بنابر مشهور، شهرتى بس بزرگ، از آن امام(ع) است، بلکه بسیارى اجماع بر این مطلب را نقل کرده‏اند. افزون بر اینها روایت معتبر و مستفیض داریم که مى‏گوید زمینهاى موات از انفال و از آن امام(ع) است. فراگیرى[ = عموم] روایت، در برگیرنده زمینهاى موات فتح شده و غیر فتح شده است و از سویى دیگر با روایاتى که مى‏گویند زمینهاى فتح شده با جنگ از آن همه مسلمانان است، چه موات باشند و چه آباد، ناسازگار مى‏باشد. نسبت میان این دو دسته روایت عموم و خصوص من وجه است، ولى روایات انفال را بر روایات زمینهاى عنوة ترجیح مى‏دهیم، چرا که شهرتى بس بزرگ و اجماعهاى بسیار با روایات انفال همراه مى‏باشند.
باز هم در لابه لاى سخن خویش چنین مى‏گوید: «لم یقم دلیل فى خصوص موات المفتوح عنوة انها منتقلة من الکفار الى الامام(ع) بالعنوة کالمحیاة المنقولة منهم الى المسلمین بها، بل الحکم بکونها للامام(ع) مستفاد من العمومات الدالة على ان الموات له(ع) بعد تقدیمها على عمومات المفتوحة عنوة للمسلمین، حیث کان التعارض بینهما بالعموم من وجه. ومقتضاه بعد الترجیح ان ما کان لکفار من الاراضى، ولیس الا المعمورة منها، منتقلة بالعنوة الى المسلمین، واما الموات فمن اصلها للامام(ع). والا کانت الارض المفتوحة بقسمیها، محیاتها ومواتها، للمسلمین بحکم عمومات اخبار العنوة واحتجنا فى اخراج الموات منها الى دلیل خاص بالنسبة الیها بالخصوص‏». درباره زمینهاى موات فتح شده با جنگ دلیلى نداریم که از کافران به امام(ع) مى‏رسد، همان گونه که زمینهاى آباد فتح شده از کافران به مسلمانان مى‏رسد. این حم که زمینهاى یادشده از آن امام(ع) است برگرفته از عمومهایى است که مى‏گوید زمینهاى موات از آن اوست، البته این نیز پس از مقدم داشتن این عمومها بر عامهاى دیگرى است که زمینهاى فتح شده با جنگ را از آن مسلمانان مى‏داند. تعارض و ناسزگارى میان این دو دسته، از گونه عموم و خصوص من وجه است و پس از ترجیح یک دسته از این عامها چنین نتیجه مى‏گیریم: زمینهایى که از آن کافران بوده تنها زمینهاى آباد مى‏باشد و این زمینها در صورت آزاد شدن با جنگ، به مسلمانان مى‏رسد. اما زمینهاى موات از آغاز از آن امام(ع) بوده است. [اگر این ترجیح را نپذیریم باید بگوییم: ] زمینهاى آزاد شده، چه آباد و چه موات، به حکم عمومهاى روایات مفتوح عنوة از آن مسلمانان است، آن گاه براى بیرون بردن زمینهاى موات از این حکم نیازمند دلیل ویژه‏اى درباره همین زمینها خواهیم بود.
در این باره مى‏توان سخن دیگر گفت: دلیلهاى که زمینهاى آزاد شده با جنگ را از آن مسلمانان مى‏داند، ظاهر در آن زمینهایى است که پیش از آزادى از آن کافران بوده و بدین سان تنها زمینهایى را در بر مى‏گیرد که کافران آبادش کرده بودند نه زمینهایى که هم چنان تا هنگام آزادى، موات مانده است. بنابر این مقدم داشتن دلیلهاى انفال بر دلیلهایى که زمینهاى آزاد شده را از آن همه مسلمانان مى‏داند، از قبیل ورود یا تخصص بوده و موضوعش از آن دسته دلیلها بیرون است. بر این اساس دیگر نیازى به تعارض عموم من وجه و مقدم داشتن یکى با پشتوانه اجماع یا شهرت و مانند آن نخواهد بود. این سخن بسى روانتر و ساده‏تر است و گویا مقصود مرحوم بحر العلوم نیز از این سخن همین است: «ولعل اطلاق بعض الادلة یقتضى بدخول غیر الاجام من الثلاثة فى ملد الامام(ع) وان کانت محیاة بنفسها .. بل قد یقال بعدم المعارضة بینهما فضلا عن الترجیح، ناء على ان اطلاقات المفتوحة عنوة للمسلمین مختصة بما کان مملوکا للکفار. ولیس بشى‏ء من ذلک‏للادلة المزبورة داخلا فى ملکهم حتى یملکه المسلمون الاغتنام، کما تقدم نظیر ذلک‏فى موات المفتوحة عنوة‏».
مى‏توان گفت اطلاق برخى از دلیلهامى‏رساند که گونه‏هاى سه‏گانه دیگر زمین، جز جنگلها، از آن امام(ع) است، هر چند خود به خود آباد باشند. بلکه مى‏توان گفت میان این دو دسته دلیل هیچ ناسازگارى نیست تا نیازمند ترجیح شویم. این سخن از آن روست که اطلاقهایى که زمینهاى آزاد شده با جنگ را از آن مسلمانان مى‏داند، تنها درباره زمینهایى است که از آن کافران بوده‏اند. از سویى دیگر زمینهایى که کافران آباد نکرده‏اند اساسا در ملک آنان نبوده تا با غنیمت گیرى، از آن مسلمانان شود، چنانکه درباره زمینهاى موات آزاد شده با جنگ، همین سخن را بیشتر آورده‏ایم.
چکیده سخن
زمینهاى مواتى که با جنگ آزاد مى‏شوند، مانند دیگر زمینهاى موات از آن امام(ع) است و نتیجه این ملکیت آن است که در روزگار حضور، جز با اجازه او و در روزگار غیبت جز با اجازه فقیه جامع الشرایط، نمى‏توان در آن تصرف کرد یا آن را به ملک خویش در آورد.
بررسى یک دیدگاه
برخى بر آنند که تصرف در این زمینهاى موات، نیازى به اجازه امام(ع) یا فقیه در روزگار غیبت ندارد. اینان براى دیدگاه خویش به دو چیز استدلال کرده‏اند:
نخست:
 روایاتى که به روشنى بیان مى‏کنند: آنچه از آن امامان(ع) باشد، از آن پیروان ایشان خواهد بود. روشن است که ظاهر این روایات آن است که این زمینها به ملکیت پیروانشان در مى‏آید و نیازى به اجازه ویژه نیست.
دوم:
 روایاتى که مى‏گویند زمین را مى‏توان با آباد کردن مالک شد. مى‏توان از این دو دسته روایت پاسخ داد که در آنها اجازه همگانى براى مالک شدن از راه آباد کردن آمده و با این حال دیگر نیازى به اجازه ویژه از امام(ع) در روزگار حضور یا فقیه در روزگار غیبت نیست. گویا براى همین است که مرحوم محقق قمى در پاسخ به پرسشهایى در باب احیاء موات درباره کسى که قناتى را آباد کرده است، آشکارا مى‏گوید: مجتهد بر زمینهاى موات که از انفال مى‏باشد ولایتى ندارد. البته از مرحوم کاشف الغطاء چنین بر مى‏آید که مجتهد بر آن ولایت دارد.
اینک براى گشودن گره ناسازگارى میان این دو دسته روایت باید چاره‏اى اندیشید; چه، روایات دسته دوم هم به پیروان امامان(ع) و هم دیگران اجازه آباد کردن زمینها را مى‏دهد و روایات دسته نخست تنها درباره پیروان است; چرا که مى‏گوید آنچه از آن ماست از آن پیروان ماست. پاسخ آن است که روایات دسته نخست بر دیگر روایات حاکم است، به گونه‏اى که مخصص عمومهاى دیگر خواهد شد [و در نتیجه تصرف در این زمینها تنها براى شیعیان روا مى‏باشد.]
در روایت مسمع بن عبدالملک چنین آمده است: «عن ابى عبدالله(ع): کل ما کان فى ایدى شیعتنا من الارض فهم فیه محللون، یحل لهم‏ذلک‏الى ان یقوم قائمنا فیجیبهم طسق ما کان فى ایدیهم ویترک الارض فى ایدیهم. واما ما کان فى ایدى غیرهم فان کسبهم من الارض حرام علیهم حتى یقوم قائمنا فیاخذ الارض من ایدیهم ویخرجهم عنها صغرة‏». از امام صادق(ع): زمینهایى که در دست پیروان ماست براى آنان حلال است تا آن گاه که قائم ما بپاخیزد و مالیات آنچه را که در دست آنان بوده گرد آورد و زمین را نزد خود آنان واگذارد. اما زمینیهایى که در دست دیگران است، درآمدشان از آن زمینها حرام است تا هنگامى که قائم ما برخیزد و زمین را از آنان پس گرفته ایشان را با خوارى بیرون راند. روایاتى مانند این بسیار است که مى‏توان در کتابها ملاحظه کرد. اکنون با توجه به این روایات پرسش تازه‏اى براى ما رخ مى‏گشاید و آن این که برخورد ما با غیر شیعیانى که این زمینها را تصرف کرده و به ملک خویش درآورده‏اند چگونه باید باشد، با این که امام(ع) آشکار را مى‏گوید که در آمدشان در این زمینها حرام است. در پاسخ مى‏توان گفت: لازم است بر ما که تا پیش از ظهور حضرت (عج) با دارندگان این زمینها همچون مالکان آنها برخورد کنیم و مسجدها و موقوفات آنان را، از روى همراهى، محترم شمریم; چرا که ما در روزگار غیبت، چنین دستورى داریم.
مرحوم سید بحر العلوم در بلغة الفقیه چنین مى‏گوید: «هذا بالنسبة الى ما کان منه فى ایدینا، واما ما کان منه فى ایدى غیرنا فهو حرام; لعدم الان به منهم(ع). وفى جواز انتزاعه من ایدیهم مع الامن من الضرر وجهان: من انه مال الامام(ع) فى ید من لا یستحقه وظالم له فى تصرفه وغاصب فى قبضه، ومن ان المستحق لانتزاعه هو الامام(ع) فیتوقف على امره‏». حکم حلال بودن درباره زمینهایى است که در دست ما [شیعیان] است، ولى زمینهایى که در اختیار دیگران باشد، حرام است; زیرا امامان(ع) اجازه نداده‏اند. در این باره که آیا در صورت نبود هیچ زیانى باید این زمینها را از چنگ دیگران درآورد یا خیر، دو احتمال مى‏توان داد: از یک سو این زمینها از آن امام(ع) است و در دست کسى است که هیچ حقى بر آن ندارد و آن را غصب کرده و تصرفش در آن زمین ظالمانه است، و از سویى دیگر کسى که حق دارد این زمین باز پس گیرد، خود امام است از این رو این کار به دستور او وابسته خواهد بود. البته برابر قواعد باید گفت که احتمال نخست درست است، ولى گرفتن زمینها از آنان، هر چند بیم زیانى نباشد، کار نادرستى است; چرا که در روزگار غیبت، دستور داریم که با آنان چون مالکان برخورد کنیم، چنانکه گفته‏ایم. مرحوم بحر العلوم نیز همین شیوه را برگزیده است. او پس از استدلال به روایات «تحلیل‏» براى حلال دانستن تصرف شیعیان در اموال امام، چنین مى‏گوید: «وغیرهم لا یملکونها بالاحیاء; لفقدان الشرط وهو الان بالنسبة الیهم، وان وجب ترتیب احکام الملکیة الظاهریة لهم بالنسبة الى ما هى تحت ایدیهم مما احیوها، کغیره مما استحلوها من امواله(عج)». غیر از شیعیان با آباد کردن زمینها مالک آن نمى‏شوند; زیرا شرط آن را، که اجازه باشد، دارا نیستند. البته لازم است احکام مالکیت ظاهرى آنان را نسبت به آنچه در دست دارند و خود آباد کرده‏اند، محترم شماریم، مانند چیزهاى دیگر از داراییهاى امام(ع) که حلال قرار داده‏اند.
آرى، مرحوم بحر العلوم وجه دیگرى نیز براى روایات تحلیل [ = روایاتى که تصرف شیعیان را در زمینهاى امام حلال شمرده‏اند] آورده است به این معنا که حلال بودن زمین در واقع دستمزد عادلانه [ = اجرة المثل] آباد کردن آن است. او در این باره به چند روایت استدلال مى‏کند: «روایة الکابلى عن الامام الباقر(ع) قال: وجدنا فى کتاب على(ع) ان الارض لله یورثها من یشاء من عباده ... فمن احیى ارضا من المسلمین فلیعمرها ولیؤد خراجها الى الامام من اهل بیتى وله ما اکل حتى یظهر القائم من اهل بیتى ... الا ما کان فى ایدى شیعتنا فیقاطعهم على ما فى ایدیهم ویترخ الارض فى ایدیهم...». روایت کابلى از امام باقر(ع) که فرمود: در کتاب امیر المؤمنین(ع) یافته‏ایم که زمین از آن خداوند است و به هر کس از بندگانش بخواهد به ارث وامى‏گزارد. پس هر کس از مسلمانان زمینى را آباد کند باید آن را خوب نگهدارد و خراجش را به امام از خاندان من بپردازد و بر او رواست که تا ظهور قائم خاندان من از آن زمین بخورد .. مگر زمینهایى که در دست پیروان ماست; [قائم(ع)] با آنان قرارداد مى‏بندد و زمین را در دست آنان وا مى‏گذارد.
روایت دیگر، صحیحه عمر بن یزید از امام صادق(ع) است که متن آن درست همانند روایت پیشین مسمع بن عبدالملک مى‏باشد. روایت دیگر، روایت‏یونس یا معلى است: «ما لکم فى هذه الارض؟ فتبسم ... فما سقت او استقت فهو لنا وما کان لنا فهو لشیعتنا.» آنچه در این زمینها از آن شماست چیست؟ حضرت لبخندى زد [و فرمود] ... آنچه را که [رودهاى بزرگى چون نیل، دجله، فرات، سیحون، جیحون و ...] آبیارى کنند و یا از آب آنها بهره‏گیرى کنند از آن ماست و آنچه از آن ما باشد از آن پیروان ماست. البته ناگفته نماند که این روایات، به ویژه روایت‏یونس، ظاهر در آن است که شیعیان خود زمین را مالک مى‏شوند، منتها آن گاه که حضرت ظهور مى‏کند، از آنان مالیات مى‏ستاند، ولى غیر شیعیان این گونه نیستند; آنان به هر حال غصب کننده‏اند و هیچ چیز را مالک نمى‏شوند. بنابر این چاره‏اى جز پذیرش همان احتمال نخست نداریم.
چکیده سخن و بازگشت به موضوع اصلى
از آنچه تا کنون گفته‏ایم مى‏توان این نتیجه را به دست آورد: زمین چه خراجى باشد و چه از انفال، با روشهایى که در هر کدام گفته‏ایم، به ملک در مى‏آید. در جاهایى هم که درباره زمینى شک داشته باشیم، قاعده ید معتبر است و تصرفهاى دارنده زمین، از فروش و وقف با همه گونه‏هایش درست مى‏باشد، حتى وقفهاى همگانى، مانند مسجدها و مدرسه‏ها. بدین سان زمینهایى که در دست اشخاص باشد به عنوان ملک شخصى آنان به شمار مى‏آید.
شهرسازى و احداث خیابانها در زمینهاى شخصى
اکنون به این مساله مى‏پردازیم که اگر زمینهاى شخصى مردم از سوى دولتها به تصرف درآید و در آنها خیابان احداث شود، گذر از آن خیابانها چه حکمى دارد. براى اثبات درستى این کار چند راه را یادآور شده‏اند.
راه نخست:
 این گونه مالها از آن دسته چیزهایى هستند که مالکان، از آنها دست کشیده‏اند. البته بنابر این که دست کشیدن [ = اعراض] از چیزى از سوى مالک آن، سبب از میان رفتن مالکیت او مى‏شود. از این راه دو پاسخ مى‏توان دارد، نخست: در این گونه موارد، دست کشیدن مالکان خانه‏ها معلوم نیست، منتها آنان از دست‏یابى دو باره به خانه‏هاى خود ناامیدند و ناامیدى نشانه دست کشیدن نیست.
دوم:
 دست کشیدن هرگز سبب از میان رفتن مالکیت نیست، هر چند مالک به روشنى بگوید «دست برداشتیم‏» یا «از ملک خود بیرون کرده‏ام‏»، چه رسد به جایى که چنین تصریحى در میان نباشد. از میان رفتن مالکیت راههایى دارد که در شرع معین گردیده است; چیزهایى چون فروختن، بخشیدن و مانند آنها و در این مساله هیچ کدام را نداریم. دلیلى هم بر این مطلب نیست که دست کشیدن سبب نابودى مالکیت است.
راه دوم:
 به گواهى شاهد حال، رفت و آمد در چنین جاهایى از سوى مالکان این خانه‏ها مجاز است; زیرا هنگامى که مالک خانه مى‏بیند که مردم ناگزیرند از ملک او بگذرند او نیز چنین تصرفى را مباح مى‏کند. البته این مطلب ناسازگارى ندارد با این که مالک خانه کینه کسى که ملک او را غصب کرده و سبب ویرانه خانه او شده و خانه او را درگستره خیابان افکنده است، در دل داشته باشد. پاسخ آن است که گواهى شاهد حال به این اندازه سودى ندارد; چه بسا در میان مالکان، خردسالى باشد و یا در زمینهاى گرفته شده وقفى یافت‏شود، چگونه مى‏توان خشنودى مالک را در این جاها به دست آورد؟ آیا مى‏توان به شاهد حال در اینها نیز بسنده کرد؟
راه سوم:
 گفته مى‏شود که مى‏توان این زمینها را با چیزى مانند آجر، سیمان، قیر و مانند آنها فرش کرد و آن گاه رفت و آمد در آنها اشکالى نخواهد داشت; چرا که پا را بر خود آن زمین نمى‏گذاریم و این چیزى چون گذر از فضاست، چنانکه هواپیماها نیز از روى خانه‏ها رفت و آمد مى‏کنند و یا سنگى پرتاب مى‏شود و در مسیر خود از فراز خانه‏اى مى‏گذرد. در پاسخ مى‏توان گفت: نخست این که رفت و آمد بر سنگ و سیمان نیز تصرف در آن زمین به شمار مى‏آید.
دوم:
 این که گذر از فضا تصرفى در ملک دیگرى به شمار نیاید، بى اشکال نیست. شاید این که برداشت همگانى در هواپیماها آن است که تصرف شمرده نمى‏شود از آن روست که هواپیما مسیر بلندى دارد بلنداى آن فضا در ملک صاحبان خانه‏ها نیست، مانند گذر از ژرفاى بسیار زیاد در زیر زمین که در نگاه عرف از ملک اشخاص بیرون است. معیار در این مسائل آن است که در نگاه عرف صادق باشد و این اندازه درباره فضاى درون خانه و بلنداى نزدیک به بام آن درست است.
سوم:
 شاید این گونه آسان گیرى و چشم پوشى در چیزهایى چون هواپیما یا پرتاب سنگ از آن روست که این تصرفها ناچیز و کم است، نه این که تصرف به شمار نمى‏آید. براى همین است که مى‏بینیم اگر همین نیز به درازا کشد، به سختى از آن جلوگیرى مى‏کنند. براى نمونه اگر کسى مالک دو خانه در دو سوى خانه دیگرى باشد و بخواهد میان دو خانه خود پلى بسازد. پا با هواپیما از فراز خانه‏اى بگذرد ولى همین که بر روى خانه دیگرى رسید، هم چنان در فضا بایستد و به بالا و پایین حرکت کند. همه این تصرفها در نگاه عرف نابخشودنى است و چشم پوشى تنها در جایى است که گذر از فراز ملک کسى با سرعت انجام گیرد، خواه از روى چشم پوشى باشد و یا چنین چیزى در نگاه آنان تصرف به شمار نیاید; ولى اگر چندین روز در آن جا بماند یا چیزى بسازد و یا نماز بخواند، از آن گونه رفت و آمدها که آسان گرفته مى‏شود نخواهد بود.
راه چهارم:
مى‏توان گفت این گونه مالها را نمى‏توان به مالک آن برگرداند، بدین سان از آن دسته چیزهایى مى‏شود که مرحوم شیخ انصارى درباره آن گفته است:«حکم تعذر الایصال الى المالد المعلوم تفصیلا حکم جهالة المالک وتردده بین غیر محصورین فى التصدق استقلالا او بان الحاکم، کما صرح به جماعة ومنهم المحقق فى الشرائع وغیره.» حکم مالى که نتوان آن را به مالک به خوبى شناخته شده‏اش رساند همان حکم ناشناخته بودن مالک یا مردد بودن او میان گروهى انبوه و بى‏شمار است. [در چنین جایى باید] یا از سوى خود و یا با اجازه حاکم آن را صدقه داد، چنانکه گروهى از فقیهان به روشنى همین را گفته‏اند و مرحوم محقق در شرایع و غیر آن از این دسته است. عبارت محقق در این باره، که شیخ از آن یاد کرده، چنین است: جوائز السلطان ان علمت‏حراما بعینها فهى حرام، والا فهى حلال، فان قبضها اعادها على المالد وان جهله او تعذر الوصول الیه تصدق بها.»
اگر جایزه‏هاى پادشاه را به گونه‏اى مشخص بدانیم که حرام است، حرام مى‏باشد، و گرنه حلال. بنابر این اگر کسى جایزه‏اى از پادشاه گرفته باشد باید آن را به مالکش برگرداند و اگر او را نشناسد یا نتواند به او برساند آن را صدقه مى‏دهد. در پاسخ این راه مى‏گوییم که مقصود از سخن مرحوم شیخ انصارى، تنها چیزهایى است که در دست کسى باشد و مالک آن را هم مى‏شناسد، ولى نمى‏تواند به‏او برگرداند، نه این که چیزى در دست غصب کننده ستمگرى باشد، چنانکه خیابانهاى ساخته شده از سوى حکومتهاى [ستمگر] چنین است.
راه پنجم:
 رفت و آمد در این زمینها جایز است; چرا که نه دیوارى دارد و نه مانعى که از رفت و آمد جلوگیرى کند. چنانکه در گذر از باغها و زمینهاى واقع شده در راه نجف و کربلا، بلکه همه جاده‏ها همین گونه است. شیوه مردم نیز رفت و آمد در چنین زمینهایى است، بى آن که از مالکان آنها اجازه‏اى بگیرند. ما خود از مرحوم سید ابوالحسن اصفهانى درباره خیابانهایى نوبنیاد شنیده‏ایم که مى‏گفت: «زمینهایى که در و دیوار ندارد، عبور و مرور از آن جایز است.»
در پاسخ این راه باید گفت: این اندازه از سیره را نمى‏توان انکار کرد، ولى سخن در سرچشمه آن است که دو چیز مى‏باشد: مى‏توان گفت که منشا چنین سیره‏اى آن است که رفت و آمد کنندگان، از روى شاهد حال، خشنودى مالکان را مى‏دانند، هر چند این شاهد حال مى‏توان دلیل خردمندانه‏اى بر خشنودى مالکان به گذر عابران در زمینهاى آنان باشد، ولى این اندازه در مساله ما سودمند نیست; چرا که بنابر این اگر مالک آشکارا ناخشنودى خود را اعلام کند، یا وقفى در آن زمینها باشد، و یا شخص قاصرى [چون: خردسال، نابخرد، دیوانه و مانند آن] در میان مالکان باشد، چگونه مى‏توان رفت و آمد در آن زمینها را روا شمرد. مبناى دوم براى این سیره، که همین مبنا درست و پذیرفتنى مى‏باشد، این است که قانون گذار اسلام، از روى مهر و نعمت بخشیدن بر بندگان، براى آنان حقى در این گونه زمینهاى آباد شده قرار داده است و مالکان نیز نمى‏توانند از این گونه تصرفهاى ناچیز مردم جلوگیرى کنند; تصرفهایى چون رفت و آمد نوشیدن از جوى آبى که براى آبیارى کنده است، وضو یا غسل و یا شست وشو در آن آب به گونه‏اى که هیچ زیانى به مالک آن زمینها وجویها نرسد. همان گونه که خداوند بزرگ این زمینها را به مالکان داد و آنان را از چنین نعمتى برخوردار کرد، حق ناتوآنان و انسانهاى دیگر را نیز در این بهره گیریهاى ناچیز نادیده نگرفت. دست کم چنین شیوه‏هایى به روزگار معصومان(ع) مى‏رسد و آنان نیز از آن جلوگیرى نکردند.
در جایى دیگر مى‏بینیم که قانون گذار اسلام حق دیگران را محترم شمرده و براى عابران، خوردن از میوه‏هاى موجود در کناره گذرگاهها را روا کرده است، چنانکه روایات آشکارا آن را گفته‏اند. از این دسته روایات سخنى است از امام باقر(ع) در پاسخ به پرسشى درباره خوردن این میوه‏ها: «امر بالثمرة فآکل منها؟ قال: کل ولا تحمل.» از کنار میوه‏هاى مى‏گذرم آیا از آن بخورم؟ فرمود: بخور و با خود نبر. در برخى دیگر از نقلهاى این روایت آمده است: «قلت: جعلت‏فداک! ان‏التجار قد اشتروها ونقدوا اموالهم. قال: اشتروا مالیس لهم.» گفتم: فدایت‏شوم، تاجران این میوه‏ها را مى‏فروشند و پول نقد به دست مى‏آورند. حضرت فرمود: آنچه را که‏از آنان‏نیست، مى‏فروشند.
از این جمله‏هاى روشن به خوبى در مى‏یابیم که مالک نمى‏تواند عابران را از خوردن این میوه‏ها بازدارد و حقى را که خداوند بر ایشان قرارداده جلوگیرى کند. روایتهاى دیگرى همانند این روایت از امام صادق(ع) نیز رسیده است. در یکى از آنها عبدالله بن سنان چنین نقل مى‏کند: «قد نهى رسول الله(ص) من ان تبنى الحیطان فى المدینة لمکان المارة. قال: وکان آذا بلغ نخلة امر بالحیطان فخربت لمکان المارة.»
امام صادق(ع) فرمود: پیامبر در مدینه نهى مى‏فرمود که دیوارى بسازند; چرا که عابران بتوانند بهره برند. فرمود: هر گاه از کنار رخت‏خرمایى گذر مى‏کرد دستور مى‏داد دیوارش را ویران کنند، به خاطر عابران. هنگامى که همه این روایات و روایات دیگر را باهم مى‏نگریم، درمى‏یابیم که مردم در چنین زمینهایى داراى حقى براى خوردن مى‏باشند، هر چند مالک آشکارا از آن بازدارد و برگرد آن دیوارى کشد. از این همه مى‏توانیم نکته‏اى دیگر را نیز در یابیم که اصل مالکیت در چنین زمینهاى بزرگى که راه مردم از آن مى‏گذرد، مالکیتى مقید است و نه مطلق، به گونه‏اى که انسان این زمینها را همراه با حق رفت و آمد دیگران مالک مى‏شود و باغ را همراه با حق خوردن عابران مالک مى‏گردد.
البته این سخنان همه درست است، ولى در مساله ما، که خیابانها و راههاى گشوده شده در خانه‏هاى مردم مى‏باشد، سودى ندارد. مالکیت‏خانه‏ها و محله‏ها هرگز چنین نبوده که از آغاز مقید به رفت و آمد مردم در آنها باشد. رفت و آمد و دیگر بهره‏جوییها در جایى‏رواست که از آغاز، مالکیت‏بر چیزى بیاید که حق‏گذر و بهره‏گیرى‏از میوه‏ها در آن موجود باشد، این‏چنین مالکیتى‏از آغاز مقیداست به‏آن حق. بنابر این سیره یادشده، مساله ما را، که خیابانهاى نوبنیاد از سوى دولت مى‏باشد، در بر نمى‏گیرد.
راه ششم:
 برخى از فقیهان گذشته چون مرحوم میرزا محمد تقى شیرازى چنین گفته‏اند که رفت و آمد در این خیابانها با ملاحظه مصلحت همگانى جایز است و از آن جا که حاکم شرع نگاهبان مصلحت همگانى مى‏باشد، براى رفت و آمد مردم، این زمینها را از صاحبانش اجاره مى‏کند. از سویى دیگر این بهره، ناچیز است و ارزش کمى‏دارد، آن را در راه خداوند، از سوى مالکان آن خانه‏ها خرج مى‏کند، خواه مالک آن قاصر باشد و یا وقفى هم در آن یافت‏شود. عابران نیز اگر بخواهند مى‏توانند یک بار، اندک چیزى را از سوى مالکان، صدقه دهند، که براى رفت و آمد همیشگى آنان بسنده خواهد بود، ولى این کار باید با اجازه حاکم شرع باشد.
این راه، پس از نادرستى راههاى پنج‏گانه گذشته، نزدیکتر به احتیاط است. البته نیازمند آن مى‏باشد که ولایت‏حاکم شرعى بر چیزهایى که نظام و سامان زندگى مردم بدان وابسته است، اثبات شود. در جاى خودش هم اثبات کرده‏ایم که دلیلهاى ولایت‏حاکم از ثابت کردن چنین گسترشى در ولایت، ناتوان نیست، هر چند ولایت‏حاکم را، در چیزهایى که نظام و سامانمندى بدان وابسته نیست، نپذیریم; چیزهایى چون حدود شرعى و مانند آن که از ویژگیهاى امام(ع) است.