کاوشی درباره اختیار ولی امر در عفو کیفرها (مقاله ترویجی حوزه)

تحقیق و بررسى جنبه‏هاى گوناگون این مساله، نیازمند بحث ازسه کیفر است:
1. حدود شرعى که حق خداوند به شمار مى‏آید ; مانند حد زنا، شراب خوارى و دزدى.
2.کیفرهایى که حقى از حقوق انسانهاست; مانند حق قصاص و حد افترا.
3. کیفرهاى تعزیرى.
1. حدود شرعى پیش از هر چیز باید دانست که مقصود از حدودى که حق خداوند به شمار مى‏آید، حد و کیفرى است که به عنوان حقى براى خدا بر بزهکار قرار داده شده است، البته گاهى سبب آن حد، تنها سرپیچى از فرمان خداوند است، مانند شراب خوارى و زنا و گاهى دشمنى و تجاوز نسبت به مردم، مانند دزدى، چه این که دزدى گرچه تجاوز به مال باخته است، ولى کیفر بریدن دست براى او قرار داده نشده که مانند قصاص و افترا، بزه دیده بتواند دست دزد را قطع کند، بلکه این کیفر و مجازاتى است الهى در برابر آنچه مرتکب شده است، چنانکه آیه شریفه بدان تصریح کرده و از دیدگاه فقهى نیز مسلم است و دسته‏اى از روایات نیز بر آن دلالت دارند.
صریح‏ترین روایت در این باره صحیحه فضیل است:
«عن ابى عبدالله(ع) فى حدیث: اذا اقر على نفسه عند الامام بسرقة، قطعه، فهذا من حقوق الله.» هرگاه کسى نزدامام به‏دزدى اعتراف‏کرد دستش‏را مى‏برد و این از حقوق‏خداوند است.
آرى، میان این قسم از حقوق الهى و آنچه حق محض خداوند است، مانند زنا و شراب خوارى، فرقى وجود دارد; زیرا از آن جا که سبب و موضوع بریدن دست در دزدى، همان تجاوز به حقوق دیگرى، یعنى مال باخته، است، او مى‏تواند دزد را بخشیده یا مال خود را به او هبه کند و حدى بر او جارى نشود. معناى این سخن آن است که حد بریدن دست دو جنبه دارد: از جهت اصل کیفر، حقى است از حقوق الهى که بر تجاوز کنندگان به دارایى دیگران که آن را از جاى امن آن مى‏ربایند قرار داده شده و این کیفر را از آن مال باخته نگردانیده است. اما از سویى دیگر چون موضوع این حد، همان تجاوز به مال دیگرى است و این حق، تابع اراده صاحب مال مى‏باشد، چنین تجاوزى تنها در صورتى ثابت مى‏شود که او راضى نباشد و یا دزد را نبخشد. بنا بر این از حقوق مردم خواهد بود.
نتیجه این که ثابت‏شدن موضوع این حد، که همان تجاوز به دیگرى است، از حقوق مردم و تابع اراده آنان است، نه اجراى آن و به کیفر رساندن بزهکار. لازمه چنین مطلبى آن است که اثبات موضوع این حد، حق مال باخته است و تنها با بینه و شهادت ثابت نمى‏شود، برخلاف آنچه حدود الهى‏محض‏است مانند زنا و شراب خوارى که با بینه و شهادت ثابت‏مى‏گردد.
لازمه دیگرش این است که اگر مال باخته، دزد را ببخشد و نزد حاکم شکایتى نبرد، حدى بر او جارى نمى‏شود، برخلاف جایى که خود دزد نزد قاضى اقرار کرده یا شکایتى نزد حاکم برده شود و با بینه اثبات گردد، سپس مال باخته بخواهد دزد را ببخشد که چنین چیزى در اختیارش نیست; زیرا کیفر دست بریدن از آن مال باخته نیست، بلکه از حقوق الهى است. این خود، نوع و مرتبه‏اى از حق الناس است که از یک سو از حقوق آدمیان به شمار مى‏رود; زیرا مشروط به درخواست صاحب حق است، مانند قصاص و حد افترا، و از سویى دیگر حق خداوند است، ولى نه مانند حق الله محض، همچون حد زنا و شراب خوارى. این مطلب از چندین روایت معتبر مانند صحیحه حلبى و معتبره سماعه، استفاده مى‏شود.
از این مطلب، پاسخ ادعاى تعارض میان صحیحه پیشین فضیل، و روایت‏حسین بن خالد روشن مى‏شود; زیرا صحیحه بریدن دست دزد را از حقوق خداوند بر شمرده و بنا بر این پس از ثابت‏شدن این حد با اقرار دیگر لازم نیست تا منتظر درخواست مال‏باخته باشیم، درحالى که در روایت‏حسین‏بن خالد چنین آمده‏است:
«اذا نظر - ای الامام - الى رجل یسرق ان یزجره و ینهاه و یمضى و یدعه. قلت: و کیف ذلک ؟ قال: لان الحق اذا کان لله فالواجب على الامام اقامته، و اذا کان للناس فهو للناس.» امام مى‏تواند نسبت به کسى که دزدى کرده تنها نهى کند و او را از این کار باز دارد و رهایش کند.
به حضرت گفتم: چنین چیزى چگونه ممکن است؟ فرمود:
زیرا اگر حقى از آن خداوند بود، بر پا داشتن آن بر امام واجب است و هر گاه حقى از آن مردم باشد، اختیارش با خود آنان است.
اگر سند این روایت از جهت محمودى و پدرش بى‏اشکال باشد، باید گفت: دلالتى بر این ندارد که حد بریدن دست از آن دسته حقوق آدمى است که امام تنها در صورت حضور و درخواست مال باخته مى‏تواند آن را بر دزد جارى کند. این روایت فقط دلالت بر آن دارد که اگر حقى براى انسانى وجود داشته باشد، خواه از جنبه نفى کیفر و درخواست آن و خواه از جهت اثبات موضوع آن کیفر، اجراى آن حد تنها با دیدن جرم واجب نیست بلکه وابسته به نظر آدمیانى است که صاحب آن حق مى‏باشند. به دیگر سخن، در این جا دو حق وجود دارد: یکى حق دادخواهى و کشاندن مدعا علیه به دادگاه و نزد حاکم براى اثبات بزه، و دیگرى حق خود حد و کیفرى که در آن تجاوزى به آدمى نباشد، بلکه تنها نافرمانى خداست، مانند شراب خوارى و زنا. این هر دو حق از آن حاکم است; اگر کسى را بیابد که شراب خوارى یا زنا کرده، حد را بر او جارى مى‏کند و چشم به راه کسى که شکایتى در این باره مطرح کند نمى‏ماند. در مواردى که تجاوزى به دیگران صورت گرفته و کیفر آن نیز از آن بزه دیدگان باشد، اجراى حد و دادخواهى از آن خود آنان است و مى‏توانند از دادخواهى خوددارى کنند. همچنین اگر به حاکمى شکایت برند و بزهکارى او را نیز ثابت کنند، باز هم مى‏توانند خود کیفر یا حد را ببخشند، چنانکه در قصاص و حد افترا بدین گونه است. اما اگر تجاوزى بر دیگران انجام گیرد ولى حد و کیفر از آن بزه دیده مقرر نشده باشد، مانند حد دزدى، در این جا تنها حق دادخواهى براى آدمیان ثابت است و شهادت محتسبان و ماموران حکومتى در آن پذیرفته نیست، چنانکه بر امام نیز واجب نیست که تنها با دیدن بزه و آگاهى از آن، حد را بر بزهکار جارى کند. البته اگر مال باخته دادخواهى کرده باشد، بریدن دست آن دزد واجب مى‏گردد و دیگر نمى‏تواند او را ببخشد; چرا که چنین بخششى از آن مال باخته نیست. روایت‏حسین بن خالد درباره حق دوم است; یعنى حق دادخواهى در دزدى، در حالى که صحیحه فضیل در مورد حق نخست‏سخن مى‏گوید که همان حق الله بودن خود حد است و بدین سان تعارضى میان این دو نیست.
در بیان تعارض نداشتن این دو روایت کافى است که بگوییم اگر حد به گونه‏اى است که مال باخته مى‏تواند پیش از دادخواهى، دزد را ببخشد، گرچه پس از رفتن به دادگاه نتواند، پس در چنین مواردى برحاکم واجب نیست که تنها با دیدن بزه، حد را جارى کند; زیرا ممکن است بزه دیده بخواهد آن را ببخشد و دادخواهى نکند، پس ناگزیر چنین حدى به خود مردم واگذار شده است و از این جهت تعارضى میان روایات نمى‏توان یافت.
×××
بحث درباره‏حدودى را که از حقوق خداونداست، در چندجهت دنبال مى‏کنیم.
جهت نخست: بى‏تردید دلیلهایى که به اجراى حدود امر مى‏کنند، مانند آیات حد زنا و دزدى و روایات، گویاى این مطلب مى‏باشند که ترک حد یا بخشیدن آن پس از ابت‏شدن موضوعش جایز نیست، به گونه‏اى که هر گاه در موردى شک کنیم که آیا بخشیدن جایز است‏یا نه و دلیل خاصى هم نداشته‏باشیم، ناگزیر به همین عمومات مراجعه مى‏کنیم. شمارى از روایات به گونه‏ها و لسانهایى مختلف بر این مطلب تاکید یا حتى دلالت دارند. در برخى از آنها، مانند معتبره پیشین سماعه آمده‏است:
«... و ذلک قول الله عز و جل: والحافظین لحدود الله، فاذا انتهى الحد الى الامام، فلیس لاحد ان یترکه‏» ... سخن خداوند بزرگ است که فرمود: نگاهبانان حدود خداوند، پس هر گاه حدى به امام برسد[و از جانب او باشد]، هیچ کس نمى‏تواند آن را ترک کند.
و در برخى دیگر، همچون موثقه محمد بن قیس آمده است:
«ان الحد لایضیع‏» حد نباید پایمال گردد.
و در دسته‏اى دیگر، همچون روایت‏سکونى آمده است:
«لایشفعنى احد فى حد اذا بلغ الامام، فانه لایملکه‏» هرگاه حدى به امام رسید، هیچ کس در آن مورد شفاعت نکند، چرا که او اختیارى در آن ندارد.
و در دسته دیگرى، همچون روایت میثم آمده است:
«من عطل حدا من حدود الله فقد عاند الله وطلب مضادته‏» هر کس حدى از حدود خداوند را تعطیل کرده و وانهد، با خداى بزرگ به دشمنى و ضدیت برخاسته است.
این روایت را مرحوم کلینى با سندى دیگر از خلف بن حماد نقل کرده است. اگر روایت کردن خلف از امام صادق(ع) را بعید نشماریم، سند این روایت بدین وسیله، صحیح خواهد بود.
روایات دیگرى نیز از این دست داریم که همین تعبیرها را داراست.
برخى از بزرگان، جهت اثبات حق عفو براى امام در حدودى که حق الله است، به صحیحه ضریس الکناسى استدلال کرده‏اند:
«عن ابى جعفر(ع) قال: لایعفا عن الحدود التى لله دون الامام.
فاما ما کان من حق الناس فى حد فلا باس بان یعفا عنه دون الامام.» از امام باقر(ع) نقل کرده که فرمود: از حدود الهى، پیش از امام، عفو نمى‏شود، اما حدودى که حق آدمیان باشد، اشکالى ندارد که پیش از امام بخشیده شود.
درباره این روایت چنین ادعا شده که این حدیث، دلالت بر آن دارد که تنها امام حق عفو در حدودى که حق الله است را دارد و این به عنوان یک اصل مطلق است و در جایى که حق با بینه اثبات شود باید از اطلاق آن بوسیله روایات دیگر دست کشید; چرا که باید آن حق را اقامه کرد و بخشیده نمى‏شود.
با این همه ظاهر آن است که این روایت چنین دلالتى ندارد و چنین اصلى را ثابت نمى‏کند، بلکه در مورد مساله پیشین است که در حدودى که در آن حق مردم باشد، خود آنان مى‏توانند از حق خویش بگذرند، چه نزد امام و چه پیش از مطرح شدن آن در نزد امام، ولى حدودى که تنها حق خداوند باشد این گونه نیست. مقصود از واژه «دون الامام‏» یا نزد امام است و یا پیش از رسیدن به او، اما این که منظور از «دون‏» کسى غیر از امام باشد، چیزى است که احتمال آن نمى‏رود; چرا که با تعبیر «لایعفا» در هر دو فقره که فعل مجهول است‏سازگار نیست. در این صورت مناسب بود که بگوید: «لایعفوا عن الحدود التى لله دون الامام، و اما فى حدود الناس فلاباس بان یعفو عنه دون الامام‏» یعنى کسى غیر از امام، و این نکته‏اى است بسیار روشن. بلکه باید فت‏حتى بنا بر همین معنا هم دلالتى بر عمومیت‏حق عفو براى امام ندارد; زیرا تنها دلالت بر این دارد که غیر از امام کسى داراى چنین حقى نیست، اما آیا خود او این حق را به طور مطلق دارد یا فى الجمله؟ این چیزى است که حدیث بر آن دلالتى ندارد; چرا که مفهوم قید، هرگز بیش از یک قضیه سالبه جزئیه نیست، چنانکه در جاى خودش بررسى و تحقیق شده است.
جهت دوم: دسته‏اى از روایات که در میان آنها روایتهاى معتبر نیز یافت مى‏شود، دلالت بر آن دارند که در حقوق خداوند، آن جا که با اقرار ثابت‏شود، امام داراى حق بخشیدن است، ولى در جاى که با گواهى و بینه ثابت‏شود چنین نیست. از جمله این روایات، معتبره طلحة بن زید از امام صادق(ع) است:
«قال حدثنى بعض اهلى ان شابا اتى امیرالمؤمنین(ع) فاقر عنده بالسرقة، قال: فقال له على(ع): انى اراک شابا لاباس بهبتد، فهل تقرا شیئا من القرآن؟ قال: نعم، سورة البقرة.
فقال: وهبت‏یدک لسورة البقرة. قال: و انما منعه ان یقطعه لانه لم یقم علیه بینة.» گفت: برخى از کسان من چنین نقل کرده که جوانى نزد امیرالمؤمنین(ع) آمد و به دزدى اعتراف کرد و امیرالمؤمنین(ع) به او فرمود: مى‏بینم که جوانى و بخشیدن تو را باکى نیست، آیا خواندن چیزى از قرآن را مى‏دانى؟ گفت: آرى، سوره بقره. فرمود: دست تو را به سوره بقره بخشیدم. گفت: حضرت از آن روى دست او را نبرید که بینه‏اى بر او اقامه نشده بود.
این روایت به طریق شیخ معتبر است و نه صدوق; چرا که آن را مرسلا نقل مى‏کند، و ظاهرا مرسله برقى است که شیخ با سند خویش از او نقل مى‏کند; زیرا با آنچه صدوق نقل کرده از نظر متن مطابقت دارد. البته صاحب وسائل چنین پنداشته که این از جمله قضایاى امیرالمؤمنین است که صدوق در مشیخه کتابش به این قضایا سند معتبرى دارد; در صورتى که این روایت به عنوان قضایا امیرالمؤمنین نقل نشده است گرچه مشتمل بر واقع داورى و قضاء مى‏باشد.
دلالت این حدیث بر تفصیل میان حق خداوند و حق آدمیان روشن است، ولى در استدلال به آن دو گونه اشکال مى‏شود:
1. این روایت، بیانگر داورى امیرالمؤمنین است و او امام معصوم مى‏باشد، و شاید این حکم مخصوص او بوده و دیگر حاکمان را نتوان شایسته چنین چیزى دانست.
این اشکال با شیوه بیان و نقل امام صادق(ع) ناسازگار است; چرا که سخن حضرت با نقل این قضیه و بیان علت این مطلب که نبریدن دست براى آن بود که بینه‏اى در میان نبود، ظاهر در آن است که تمام ملاک براى بخشش حاکم همین مطلب است، نه این که او شخص خاصى چون معصوم(ع) است.
2. این روایت درباره خصوص حد دزدى آمده و نمى‏توان در حدود الهى دیگر چون تازیانه زدن یا سنگسار کردن و مانند آن همین را گفت، و احتمال فرق میان آنها وجود دارد.
در پاسخ مى‏توان گفت که عبارت ذیل روایت، از دید عرف ظاهر در تعلیل بوده و نام آوردن از دست بریدن تنها از آن روست که مورد سخن، این کیفر بود. به دیگر سخن: عبارت پایانى حدیث گویا پاسخى است از اشکال موجود در ذهن اهل شرع که چگونه ممکن است‏یکى از حدود خداوند تعطیل و وانهاده شود؟ و چون این نکته اختصاص به حد دزدى ندارد، پاسخ نیز ظاهر در عموم است و این که تنها در جایى حاکم، اختیارى در حد ندارد که بینه‏اى در میان باشد.
مؤید این برداشت، عبارتى است که در همین حدیث به نقل برقى از برخى از اصحابش از بعض الصادقین(ع) آمده که در ذیلش چنین آورده است:
«... قال: فقال الاشعث: ا تعطل حدا من حدود الله؟ فقال: و ما یدریک ما هذا؟ اذا قامت البینة فلیس للامام ان یعفو، و اذا اقر الرجل على نفسه فذاک الى الامام، ان شاء عفا و ان شاء قطع.» ... گفت: اشعث به امیرمؤمنان(ع) گفت: آیا حدى از حدود الهى را وا مى‏نهى؟ حضرت فرمود: تو چه مى‏دانى که این چیست؟ هر گاه بینه‏اى بر پا شود، امام نمى‏تواند ببخشد، و هر گاه خود انسان به زیان خویش اقرار کند، اختیار با امام است، اگر بخواهد مى‏بخشد و اگر بخواهد دستش را مى‏برد.
جمله پایانى این روایت که مى‏گوید: «اگر بخواهد مى‏بخشد و اگر بخواهد...» ظاهر در نتیجه‏گیرى و تطبیق است و نه اختصاص دادن و تقیید کبراى یاد شده در آغاز روایت. بدین سان این حدیث دلالت روشنى بر این مطلب دارد که حق بخشش در حقوق الهى در جایى که بینه‏اى در میان نباشد با امام است.
از جمله این روایات معتبره مالک بن عطیه درباره حد لواط است. در این روایت آمده است که مردى نزد امیرالمؤمنین(ع) آمد و چند بار اعتراف به انجام لواط نمود و حضرت او را در گزینش نوع کیفرهاى سه گانه کشتن با شمشیر، سقوط از تپه با دست و پاى بسته و آتش زدن مخیر گذاشت. او آتش را برگزید و هنگامى که وارد گودالى که برایش کنده بودند شد و آتش را دید، امیرالمؤمنین و یارانش گریستند و سپس حضرت فرمود:
قم یا هذا فقد ابکیت ملائکة السماء و ملائکة الارض، فان الله قد تاب علید، قم و لاتعاودن شیئا مما فعلت.» اى مرد برخیز، تو فرشتگان آسمان و فرشتگان زمین را به گریه انداخته‏اى. خداوند توبه‏ات را پذیرفت. برخیز و از این پس هرگز آنچه را که انجام دادى تکرار مکن.
البته در این روایت نمى‏توان احتمال آن را که اختصاص به حد لواط داشته باشد رد کرد، بویژه آن که کیفر کشتن، مانند سنگسار کردن شخص محصن، با اندک چیزى رها و وانهاده مى‏شود، به خلاف حدى که کمتر از کشتن باشد، مانند تازیانه و دست بریدن. براى همین است که اگر اعتراف کننده پس از اقرارش، انکار کند، سنگسار شدن از او برداشته مى‏شود ولى تازیانه مى‏خورد. از این روى برخى فقیهان مانند ابن ادریس، اختیار امام را در بخشیدن کیفر، تنها در حد رجم مى‏پذیرند.
از این گذشته در مورد روایت داریم که شخص بزهکار توبه کرده بود، توبه‏اى که امام(ع) و یارانش و نیز فرشتگان آسمان و زمین را به گریه انداخته بود. شاید برداشته شدن کیفر از جهت پذیرش توبه بود و نه بخشیدن امام(ع) بلکه مى‏توان گفت ظاهر ذیل روایت همین است; چرا که گفته نشده که امام(ع) او را بخشید، آن گونه که در معتبره طلحه آمده بود، بلکه گفته شد که خداوند توبه‏ات را پذیرفت. این عبارت سازگار با آن است که توبه سبب سقوط کیفرهایى است که بااقرار ثابت‏شوند، هر چند پس از اثبات آن باشد.
دست کم مى‏توان گفت که از این جهت مجمل است و به هر روى اطلاقى در آن نیست که موارد توبه نکردن بزهکار را در برگیرد.
روایت دیگر حدیثى است که در کتاب تحف‏العقول از امام جواد(ع) نقل کرده‏است:
«قال: و اما الرجل الذی اعترف باللواط، فانه لم یقم علیه البینه، و انما تطوع بالاقرار من نفسه. و اذا کان للامام الذی من الله ان یعاقب عن الله، کان له ان یمن عن الله. ا ما سمعت قول الله: هذا عطاؤنا فامنن او امسک بغیر حساب.» فرمود: اما مردى که به انجام لواط اعتراف کرده باشد، بینه‏اى بر او اقامه نشده و تنها خود اوست که درباره خویش اعتراف کرده است. اگر امامى که از جانب خداوند است مى‏تواند از سوى خدا او را به کیفر رساند، این اختیار را نیز دارد که از سوى خداوند بر او منت‏گذارد [وآزادش کند]. آیا سخن خداوند را نشنیده‏اى که فرمود: این بخشش و عنایت ماست،خواهى منت گذاروخواهى‏نگاهدار بدون حساب و شماره.
این روایت نیز دلالت روشنى بر همان کبراى کلى دارد; زیرا عبارت پایانى روایت ظاهر در ضابطه‏اى کلى وفراگیر در هر کیفرى است که از سوى خداوند و حقى از حقوق او باشد، نه تنها حد لواط. اما با این همه این روایت، فاقد سند است; چرا که این شعبه، براى رعایت اختصار، سندهاى کتاب خود را حذف کرده و ما را از راههاى دریافت روایات خویش محروم نموده است.
جهت‏سوم: مشهور فقها،بخشش حاکم را در مواردى که جرم با اقرار ثابت مى‏شود، مقید بدان کرده‏اند که بزهکار توبه نیز کرده باشد، پس تا توبه‏اى نباشد، عفو نیز جایز نیست.
مرحوم شیخ طوسى در نهایه مى‏فرماید:
«و من زنى و تاب قبل قیام البینة علیه بذلک ، درات التوبة عنه الحد، فان تاب بعد قیام الشهادة علیه وجب علیه الحد و لم تجز للامام العفو عنه. فان کان اقر على نفسه عند الامام ثم اظهر التوبة، کان للامام الخیار فى العفو عنه او اقامة الحد علیه حسب ما یراه من المصلحة فى ذلک ، و متى لم یتب لم یجز للامام العفو عنه على حال.» هر کس مرتکب زنا شده و پیش از برپا شدن بینه توبه نماید، این توبه کیفر را از او بر مى‏دارد، ولى اگر پس از بر پا شدن شهادت بر او توبه کند، حد بر او واجب گشته و بر امام جایز نیست که او را ببخشد. اگر چنین کسى نزد امام بر جرم خویش اقرار کند و سپس توبه نماید، امام در بخشیدن او یا جارى کردن حد، بر طبق مصلحتى که مى‏بیند، مختار است و تا هنگامى که توبه نکند بر امام جایز نیست به هیچ وجه او را ببخشد.
او این مطلب را درباره دیگر حدها که حق خداوند باشند نیز، آورده است.
در شرایع چنین مى‏نویسد: «و لو اقر بحد ثم تاب کان الامام مخیرا فى اقامته رجما کان او جلدا.» اگر کسى به حد اعتراف کند و پس از آن توبه نماید، امام در اجراى آن حد مختار است، چه سنگسار باشد و چه تازیانه.
عبارتهاى دیگر کتابهاى فقهى نیز همین گونه است و توبه را به عنوان قیدى براى جایز بودن بخشش گرفته‏اند. بدین سان ظاهر عبارتهاى فقیهان ما این است که موضوع بخشیدن، مرکب از دو چیز است; یکى ثابت‏شدن جرم با اقرار، و دیگرى توبه اقرار کننده، هر چند در ضمن خود اعتراف نزد امام باشد.
البته مرحوم شیخ مفید در مقنعه معیار عفوامام را توبه‏بزهکار پس‏از اثبات جرمش قرارداده‏است، چه با اقرار ثابت‏شده‏باشد یا با شهادت گواهان. او چنین مى‏نویسد:
«و من زنى و تاب قبل ان تقوم الشهادة علیه بالزنى، درات عنه التوبة الحد. فان تاب بعد قیام الشهادة علیه کان للامام الخیار فى العفو عنه او اقامة الحد علیه حسب ما یراه من المصلحة فى ذلک له و لاهل الاسلام، فان لم‏یتب لم‏یجز العفو عنه فى الحد بحال.» هر کس مرتکب زنا شود و پیش از آن که شهادتى بر او اقامه گردد توبه کند، این توبه، حد را از او بر مى‏دارد. اگر پس از برپا شدن شهادت توبه کند، امام مى‏تواند او را ببخشد یا حد بر او جارى کند، البته بر حسب آنچه به عنوان مصلحت براى بزهکار و نیز مسلمانان در این کار مى‏بیند، اقدام مى‏کند، ولى اگر بزهکار توبه نکند به هیچ وجه نمى‏توان حد او را بخشید.
ایشان همین عبارت را در حد لواط و حد سحق نیز آورده‏اند.
دو فقیه حلبى [ابن زهره و ابو الصلاح]، نیز در این مطلب از او پیروى کردند. بنابراین قول، موضوع عفو امام تنها توبه بزهکار پس از ثابت‏شدن جرم اوست، چه با اقرار ثابت‏شود و چه با بینه.
در برابر این دو قول، دیدگاه سومى است که برخى از فقیهان متاخر برگزیده‏اند. این قول همان کافى بودن ثبوت جرم با اقرار بزهکار است در جایز بودن بخشش، چه توبه‏اى در میان باشد یا نه. بدین سان اقوال موجود، سه قول خواهد بود که باید آنها را بررسى کرده و آنچه با ادله و قواعد سازگار است باز شناسیم.
بى تردید نتیجه اطلاق معتبره پیشین طلحة بن زید این است که توبه اعتراف کننده در جایز بودن بخشش او از سوى حاکم شرط نیست. بلکه گفته مى‏شود که این روایت دلالت بر آن دارد که ملاک عفو امام در مورد روایت، توبه بزهکار نبود، بلکه مصلحت دیگرى در کار بوده که امام(ع) فرمود:
«مى‏بینم که جوانى و بخشیدن تو را باکى نیست‏». گویا مصلحت جوانى او رعایت گردیده و بنا بر این هر مصلحتى در جایز بودن بخشش کافى است بى‏آن که توبه‏اى شرط شده باشد.
بر چنین برداشتى مى‏توان خرده گرفت; زیرا آن جهت را امام(ع) تنها به عنوان ملاک بخشش خویش بر شمرده است و نه معیار جایز بودن بخشش از سوى خود. بنا بر این، دلالتى بر این مطلب ندارد که حق بخشیدن، مقید به توبه اعتراف کننده نیست، جز این که از اطلاق و مقدمات حکمت‏یارى بجوییم; چه، حکم جایز بودن بخشش حاکم در این روایت مقید به توبه اعتراف کننده نشده است. بنا بر این شامل جایى نیز مى‏شود که بزهکار از آن جهت به نزد حاکم آمده و به گناه خویش اعتراف مى‏کند که مثلا مى‏ترسد مبادا دچار چیزى سخت‏تر گردد. پس تعبیر «اتى امیرالمؤمنین‏» همسان یا ملازم با توبه و پشیمانى نیست. بدین سان باید براى بیرون رفتن از این اطلاق چاره‏اى اندیشید. براى تقیید این اطلاق مى‏توان به یکى از این چند وجه استدلال کرد:
1. استدلال به روایت معتبر مالک بن عطیه [که پیش‏تر گذشت]، در این روایت توبه اعتراف کننده فرض شده و امام(ع) نیز در ذیل آن به صراحت همین را بیان کرده است.
بنا بر این گفته مى‏شود که اطلاق روایت طلحه را بااین حدیث تقیید مى‏کنیم و آن را بر مواردى حمل مى‏نماییم که توبه در میان باشد. بدین سان دیدگاه مشهور با حمل مطلق بر مقید اثبات مى‏گردد.
در پاسخ به این استدلال باید گفت: افزون بر آنچه درگذشته راجع به معتبره مالک بن عطیه گفته‏ایم که حتى در مورد خودش نیز دلالتى بر حق عفو ندارد، چه رسد به همه حدود خداوند; با توجه به این که در این جا هم مطلق و هم مقید هر دو مثبت مى‏باشند، دلیلى نداریم که مطلق را بر مقید حمل کنیم. آرى اگر روایت مالک ظاهر در آن بود که توبه اعتراف کننده نقشى در جایز بودن عفو او دارد، به گونه‏اى که اگر این توبه نباشد، بر امام جایز نیست که او را ببخشد، آن گاه براى تقیید اطلاق معتبره طلحه شایستگى داشت، ولى روشن است که روایت مالک چنین دلالتى ندارد و تنها این نکته را مى‏رساند که بخشیدن او به خاطر توبه‏اش بوده است، نه این که اگر توبه نبود، این بخشش بر امام جایز نمى‏بود.
2. ادعاى تقیید اطلاق روایت طلحه به وسیله روایت پیشین تحف العقول، که در آن آمده است «او خود درباره خویش اعتراف کرده است‏». این جمله ظاهر در پشیمانى و توبه از سوى بزهکار است.
پاسخ این وجه نیز گذشته از ضعیف بودن سند این روایت، همان پاسخ پیشین، که در روایت مالک بن عطیه گفته‏ایم، مى‏باشد.
3. استدلال به فحواى روایاتى که شفاعت و میانجى شدن را تنها در صورتى که پشیمانى بزهکار آشکار شود، روا مى‏شمارد، مانند روایت‏سکونى:
«عن ابى عبدالله(ع) قال: قال امیرالمؤمنین(ع): لایشفعن احد فى حد اذا بلغ الامام; فانه لایملکه، واشفع فیما لم یبلغ الامام اذا رایت الندم، و اشفع عند الامام فى غیر الحد مع الرجوع من المشفوع له ولایشفع فى حق امرى‏ء مسلم ولاغیره الا باذنه.» از امام صادق(ع) نقل کرده است که فرمود:
امیرالمؤمنین(ع) فرمود: هیچ کس درباره حدى که به امام رسیده [و ثابت‏شده] شفاعت و پا در میانى نکند که امام نیز اختیارى در آن ندارد. تنها در جایى شفاعت کن که به امام نرسیده و پشیمانى بزهکار را دیده‏اى. در جایى که حدى نباشد، تنها هنگامى که شخص مشفوع له [= مورد سفارش] برگشته باشد، نزد امام شفاعت کن و هرگز درباره مسلمان یا نامسلمانى بى‏اجازه خودش شفاعت مکن.
گفته مى‏شود که ظاهر این روایت آن است که حق شفاعت کردن در غیر حد و نیز حدى که به امام نرسیده باشد، اختصاص به جایى دارد که بزهکار توبه کرده باشد. گویا در جایى که توبه و پشیمانى نباشد جز جارى کردن کیفر چیز دیگرى روا نیست.
پاسخ آن است که در ظاهر روایت، پشیمانى قید براى خود شفاعت کردن است و نه حق شفاعت، چه رسد به حق بخشیدن امام. بنا بر این روایت مى‏خواهد شفاعت بدون توبه و پشیمانى بزهکار را منع کند; چرا که او شایستگى آن را ندارد و بلکه ممکن است با جرات بیشترى به تکرار گناه خویش بپردازد. پس روایت ظهورى در اختصاص داشتن بخشش به جایى که اعتراف کننده توبه کرده باشد ندارد، و بلکه روشن است که این روایت اساسا ارتباطى به مساله اقرار و حق بخشش حاکم در آن ندارد.
4. استدلال به صحیحه ابن سنان:
«عن ابى عبدالله(ع) قال: السارق اذا جاء من قبل نفسه تائبا الى الله ورد سرقته على صاحبها فلاقطع علیه.» از امام صادق(ع) نقل کرد که فرمود: هر گاه دزد خود توبه کند و به درگاه الهى بیاید و مال دزدى را به صاحبش برگرداند، کیفر دست بریدن بر او نیست.
گفته مى‏شود که نتیجه جمله شرطیه در این روایت، شرط بودن توبه دزد به همراه آمدنش، که کنایه از اقرار اوست، مى‏باشد.
پاسخ آن است که این روایت با مساله بخشیدن بزهکار بیگانه است; چرا که ظاهر در حکمى دیگر مى‏باشد که همان برداشته شدن کیفر به وسیله توبه است، چنانکه گفته است «لاقطع علیه‏». ظاهر این جمله ساقط شدن حد است، از این روى، آن را بر عنوان دزد واقعى که موضوع حد است تفریع کرد. تعبیر آمدن او نیز کنایه از اقرار یا آمدن نزد حاکم نیست، وگرنه نامى از آن به میان مى‏آورد، بلکه مقصود با قرینه ذیل روایت، آمدن نزد مال باخته است تا مالش را به او بازگرداند. بنا بر این، روایت درباره حکمى دیگر است و ارتباطى به حکم اقرار ندارد. اگر هم بپذیریم که روایت از این نظر داراى اطلاق است، ناگزیریم که آن را مقید به پیش از دستگیرى یا پیش از آگاهى از جرم‏او از راه بینه یا اقرار بدانیم، چنانکه مرسله جمیل بر آن دلالت‏دارد.
«عن جمیل بن دراج عن رجل عن احدهما(ع) فى رجل سرق او شرب الخمر او زنى فلم یعلم ذلک منه و لم یؤخذ حتى تاب و صلح. فقال: اذا صلح و عرف منه امر جمیل، لم یقم علیه الحد...» از جمیل بن دراج از مردى از امام باقر یا صادق(ع) درباره مردى که دزدى کرده یا شراب نوشیده و یا زنا کرده ولى کسى از آن آگاه نگردید و دستگیر هم نشد تا این که توبه کرده و صالح شده است. حضرت فرمود: اگر صالح شده و رفتار شایسته از او دیده شود، حد بر او جارى نمى‏گردد.
ممکن است گفته شود: میان روایاتى مانند صحیحه ابن سنان که دلالت بر ساقط شدن حد به وسیله توبه، حتى پیش از ثابت‏شدنش نزد حاکم دارد، و روایاتى که بر جایز بودن بخشش در جایى که بزه با اعتراف ثابت‏شده باشد; تعارض وجود دارد.
دسته‏اى از روایات عفو در جایى است که توبه بزهکار پیش از اقرار او آشکار شده و با اعتراف، خواستار پاک شدن از گناه مى‏شود، ولى با این همه در برخى روایات آمده که امام(ع) حد را بر او جارى کرد و در دسته‏اى دیگر آمده است که کیفرش را به عنوان هبه بخشید. معناى این مطلب آن است که حد حتى با توبه پیش از ثبوت جرم، برداشته نمى‏شود; چرا که در غیر این صورت جایى براى بخشش و یا جارى کردن کیفر نبود. بنا بر این میان روایات، از این جهت تعارض وجود دارد.
این که روایات دسته دوم را به این معنا بگیریم که توبه اعتراف کننده پیش از اقرارش احراز نگردیده بود، بسیار بعید به نظر مى‏رسد; چرا که در برخى روایات تصریح شده است که او در پى پاک کردن خویش از آلودگى آن گناه است و بر آن پاى مى‏فشارد، به گونه‏اى که اقرارهاى پى در پى داشته و هر گاه امام(ع) او را باز مى‏گرداند، دوباره به نزد امام(ع) برگشته و اعتراف خویش را تکرار مى‏کند، چنانکه در مورد زن زناکار در روایت میثم و غیر آن این گونه بود و با این همه امام(ع) حد را بر او جارى کرد. از این گذشته مى‏توان گفت که احتمال توبه پیش از اعتراف نیز در از میان بردن حد کافى است; چرا که حد با شبهه از میان مى‏رود. البته بنا بر این که این شبهه، شامل شبهه حاکم نیز باشد و تنها به شبهه بزهکار در هنگام ارتکاب جرم اختصاص نداشته باشد.
همچنین اختصاص داشتن اطلاقات ساقط شدن حد به وسیله توبه پیش از ثابت‏شدن جرم به موارد بینه و نه اقرار، چیزى است که نمى‏توان احتمال آن را از دیدگاه عرفى و فقهى پذیرفت; زیرا روشن است که تخفیف و برداشتن کیفر با اقرار تناسب بیشترى دارد تا با بینه. بنابراین گفته‏مى‏شود که تعارض میان آن دو دسته وجود دارد.
با این همه باید گفت که تعارضى میان این دو دسته وجود ندارد; زیرا ظاهر روایات سقوط کیفر با توبه آن است که شخص باید به صلاح و شایستگى و کردار راست و درست در کارهاى خویش شناخته شود و تنها پشیمانى و توبه در از میان رفتن کیفر کافى نیست. این مطلب نیز گاهى نیازمند گذشت زمان است تا راستى و درستى او در آن مدت آشکار گردد و تنها پشیمانى و اقدام به پاک گردانیدن خویش کافى نیست. دلیل این قید نیز لسان دلیلهاست; چه اگر دلیل را آیاتى از این دسته بدانیم که مى‏فرماید:
«فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان الله یتوب علیه ان الله غفور رحیم.» هر کس پس از ستم کارى خویش توبه کرده و صالح گردد، خداوند نیز توبه‏اش را بپذیرد، همانا خداوند بخشنده و مهربان است. این آیه پس از بیان کیفر بریدن‏دست‏دزد وارد شده‏است. یا آیه دیگرى که مى‏فرماید:
«فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما.» اگر آن دو تن توبه کرده و صالح گردند، از آنان دست بردارید.
این آیه نیز پس از آیه مساحقه یا زنا، پیش از مقرر شدن حد است. بسیار روشن است که قید «واصلح‏» همان صالح شدن و راست کردار گردیدن بزهکار مى‏باشد.
اگر هم دلیل از میان رفتن کیفر را روایت بدانیم، باید گفت در این باره دو روایت داریم. یکى صحیحه پیشین ابن سنان، که ظاهرش توبه و صلاح و نیکى در عمل است; چرا که گفته است: شخص دزد خود برگشته و دارایى مال باخته را به او برگردانده باشد. بدین سان، بازگرداندن مال دزدى به صاحبش پس از توبه، کنایه از شرط بودن شایستگى عملى و استوارى و درستى کارهاى اوست. روایت دیگر مرسل جمیل است که ظاهر و بلکه صریح در این مطلب مى‏باشد; زیرا در آن چنین آمده که «اگر صالح گردید، و کارهاى نیک و شایسته از او دیده شود، حدى بر او جارى نخواهد شد». بلکه در ذیل این روایت، ابن ابى عمیر از جمیل نقل مى‏کند که لازم است مدتى بر توبه او بگذرد، تا صلاح و شایستگى او در آن مدت آشکار گردد. خلاصه این که تعارضى میان این دو دسته نیست; چه ساقط شدن حد مشروط به آن است که در عمل، نیک کردارى او روشن شود، نه این که تنها از راه اعتراف نزد حاکم توبه کرده باشد. به دیگر سخن، روشن شدن توبه و صالح گردیدن او پیش از ثبوت جرم، در ساقط شدن کیفر نقش دارد و این کافى نیست که توبه در طول اقرار یا به وسیله خود اقرار ثابت‏شود، هر چند پیش از اعتراف باشد. این مطلب در خور درنگ و توجه شایسته است و «اصلح‏» به معناى نیکى و شایستگى در کار و استوارى در واقعیت‏خارجى مى‏باشد.
5. ادعاى تعارض میان اطلاق حق بخشیدن بزهکار حتى در جایى که توبه نکرده باشد و میان آن دسته که مى‏گوید حد خداوندى را نباید تعطیل و پایمال کرد و هر کس آن را وانهد با خداوند به دشمنى برخاسته و مانند آن، که داراى بیانى تند و تاکیدى است. این بیان تخصیص پذیر نیست مگر این که نکته واقعى ویژه‏اى در کار باشد که میان بخشیدن حاکم و دیگر موارد فرق گذارد، به گونه‏اى که آن را تخفیف به شمار آوردیم و نه پایمال کردن حد الهى. بنا بر این، دیگر حکمى تعبدى، همانند عبادات، نخواهد بود و تنها به دلیل تخفیف بر بزهکار است که او را مى‏بخشند و تخفیف نیز چیزى گزافى و بى‏دلیل نیست بلکه بر اساس یک دگرگونى واقعى در بزهکار است که همان توبه اوست، که از بین برنده حد در آیات و روایات به شمار آمده، و باید بیش از ثابت‏شدن جرم باشد. این جاست که مى‏توان گفت: کسى که مجموع روایات را نگریسته و مورد بررسى قرار دهد، مى‏تواند از این روایات دریابد که چون در موارد اعتراف از سوى خود بزهکار، عادتا حالت بازگشت و توبه از او انتظار مى‏رود; چرا که او خود با پاى خویش باز مى‏گردد، تشخیص این مطلب به حاکم واگذار شده است. اگر از بزهکار، صالح شدن و پشیمانى دیده و مصلحت را در آن بیند که فرصتى دیگر به او بدهد، مى‏تواند او را ببخشد، وگرنه حد را بر او جارى ساخته و حد خداوند را تعطیل نمى‏کند. نتیجه آن که: نمى‏توان از معتبره طلحه، حکم عامى را که شامل غیر موارد توبه و پشیمانى شود، استفاده کرد، مانند جایى که اقرار او از روى بى‏مبالاتى و پرده درى و جرات باشد و یا از روى ترس از بر پا شدن بینه و افتادن در پى‏آمدهاى ناگوارتر.