تحقیقی درباره لوث و قسامه و قضاوت زن و نظر مقدس اردبیلی (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
از جمله دلیلهاى ثابت کردن قتل و یا جنایتهاى وارد بر اعض، قسامه است و قسامه، عبارت است از این که: گروهى نزد حاکم براى ثابت کردن جنایت بر عهده متهم اداى سوگند کنند، تا بر اساس سوگند آنان، جنایت ثابت گردد و اداى سوگند، گاهى از وقته، پنجاه بار و گاهى بیست و پنج بار و گاهى کم تر از این است که در فقه به شرح از آن بحث شده است و قسامه، پیش از اسلام، در جاهلیت نیز، در میان اعراب وجود داشته است و در اسلام با یک سلسله ویژگیها نیز پذیرفته شده است و روایات بسیارى در کتابهاى حدیث، در ارتباط با قسامه آمده است.
در فقه عامه و روایات آنان نیز، قسامه وجود دارد، بنا بر این اصل وجود قسامه و آن که قسامه یکى از دلیلهاى اثبات قتل و یا اثبات جنایت بر اعضاء است، مورد اتفاق نظر بین فقهاء شیعه و اهل سنت است و هیچ گونه تردیدى در اصل مشروع بودن آن وجود ندارد، هر چند اجراى آن با اوضاع و احوال کنونى که بسیارى از مردم، بدون آگاهى و به دروغ اداى سوگند مى کنند، بسیار مشکل است، و در اصل اثبات دعاوى از راه سوگند و یا بینه عادله (که کم تر مى توان پیدا کرد) کار آسانى نیست و به هر حال، فقهاء شرایطى را براى اجراى قسامه یاد کرده اند و یکى از آن شرایط لوث است، و مقصود از لوث این است که اماره ظنیه اى نزد حاکم پیدا شود که جنایت به وسیله متهم، یا متهمان واقع شده است.
مرحوم علامه حلى در کتاب ارشاد در تعریف لوث مى نویسد: «و هو امارة یغلب معها على الظن صدق المدعى» از این تعریف استفاده مى شود که هر گمانى براى تحقق لوث کافى نیست، بلکه لازم است گمان غالبى باشد که براى حاکم اطمینان به اثبات جنایت به متهم حاصل گردد، بنا بر این، گمان سست براى تحقق لوث کفایت نمى کند.
عبارت باقى فقها نیز، از این گونه است.
و لوث از نظر مالک و شافعى عبارت است از: «امرى که حاصل مى گردد از غلبه ظن بر صدق مدعى.» روشن است که لوث، نفس گمان غالب نیست، بلکه امرى است که از غلبه ظن بر صدق مدعى حاصل مى شود. و ظن غالب از این جهت اعتبار شده است که لوث در لغت، به معناى قوت و قدرت استعمال شده است و هر گمانى را در لغت، قدرت و قوت نمى نامند، بلکه آن گمان را لوث مى گویند که همراه با نشانه هاى قوى و نزدیک به علم بوده باشد، مانند این که شخصى را همراه با ابزار کشنده اى بالاى سر کشته اى، که تازه کشته شده است، ببیند و یا آن که بین قاتل و مقتول، مثلاً دشمنى وجود داشته باشد، در حدى که تصمیم به قتل او بگیرد.
محقق اردبیلى پس از آن که روایات قسامه را نقل مى کند، چنین مى نویسد:
«ثم اعلم ان هذه الاخبار خالیة من اعتبار اللوث لفظاً یعنى لم یوجد للقسامة شرط اللوث.
نعم فى بعضها: وجد القتیل فى قبیلة (قلیب - خ ل) و قریة و نحو ذلک و لیس ذلک بواضح و لا صریح فى اشتراطه کما لایخفى. مع انه لا لوث و لا قسامة فیما ذکره فیه بل رواه عن رسول الله(ص) و کان لهم على ذلک اجماعاً او نصاً ما اطلعت علیه فتامل.» و مقصود اردبیلى از این عبارت این است که:
در اخبار قسامه، لفظ لوث نیامده است و تنها چیزى که در روایات آمده این است که کشته اى را در قبیله اى (یا چاهى) از قریه اى و یا مانند اینها ببینند و این امر، هرچند نشانه اى است که وى، به دست اهل قبیله کشته شده است ولکن دلیل بر شرطبودن لوث درقسامه نیست وسپس مى نویسد:
«گویا فقهاء که لفظ لوث را آورده اند، از راه اجماع و یا نصى که من به آن آگاه نشده ام، به دست آورده اند، پس در شرط بودن آن درنگ کن.» پیش از محقق اردبیلى، فقها در شرط بودن لوث، هیچ گونه تردیدى نکرده اند، بلکه آن را پذیرفته اند.
محقق اردبیلى که نوشته: «گویا در مساله اجماع و یا نصى وجود دارد» در مقام این معنى است که شرط بودن لوث را توجیه کند، زیرا پس از آن که از روایات قسامه نتوانسته شرط بودن لوث را ثابت کند، به احتمال اجماع و یا نص، چنگ زده و آن را نیز مورد درنگ و تردید قرار داده است.
و به نظر مى رسد، لوث را در ابتدا فقهاى اهل سنت از روایات استنباط کرده اند و پس از آن، فقهاى شیعه از آنان پیروى کرده اند؛ زیرا روش اصحاب ما آن بوده است که فقه را بر اساس متون اخبار جمع آورى مى کردند و تا زمان حسن بن على بن ابى عقیل، این روش ادامه داشته است و وى کتابى را به نام «التمسک بحبل آل الرسول» تالیف و در این کتاب، فروع مختلفى را مطرح و اقوال فقها را در آن نقل و مورد استدلال و بحث و مناقشه قرار داده و پس از او، ابوعلى محمد بن احمد بن جنید اسکافى، که از اعلام قرن چهارم است، این روش راادامه داده و سپس شیخ مفید کتاب مقنعه را به همان روش تنظیم و تالیف کرده و شیخ طوسى کتاب مبسوط را نیز به همین شیوه به رشته تحریر در آورده است؛ و در آن کتاب مى نویسد:
«بیشتر فروعى را که مخالفان ذکر کرده اند آورده و دیدگاه خود را بر مقتضاى مذهب خود بیان کرده ام.»
به هر حال، بسیارى از اصطلاحات فقهى که در کتابهاى اصحاب آمده است، اصطلاحاتى هستند که فقهاى اهل سنت وضع کرده و آنچه را که اصحاب ما صحیح دانسته اند، آنان را در کتابهاى فقهى خود آورده اند و احتمال دارد اصطلاح لوث را از آن جا گرفته باشند.
بررسى دیدگاه مقدس اردبیلى
شرط بودن لوث براى اجراى قسامه و ثابت کردن جنایت، همان گونه که محقق اردبیلى بیان کرده از روایات استفاده مى شود، بلکه چنانکه در بالا اشاره شد، بعضى از روایات، مورد آنها لوث است و روشن است که مورد نمى تواند مخصص باشد. افزون بر این، روایت زراره مطلق است، زیرا در این روایت آمده است:
«قال زرارة قال ابوعبدالله(ع): انما جعلت القسامة احتیاطاً لدماء المسلمین (الناس «ئل») کى ما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلاً او یغتال رجلاً حیث لایراه احد خاف ذلک فامتنع من القتل.» قسامه براى آن وضع شده است که خون مسلمانان حفظ گردد و شخص فاسقى که اراده کرده مردى را به قتل برساند و یا او را ناگهانى در جایى که کسى او را نبیند به قتل رساند از این عمل بترسد و از کشتن او خوددارى ورزد.
این روایت، مطلق است و در آن علت قسامه آمده که ملاحظه کردید. بنا بر این، اگر اولیاى دم بدانند قاتل کیست و حاضر گردند براى ثابت کردن قتل به وسیله متهم، اداى سوگند کنند، لازم نیست حاکم از انجام قتل به وسیله متهم گمان غالب پیدا کند. آرى حاکم باید از کسانى که اداى سوگند مى کنند تحقیق کند که متهم به دروغ گویى نباشند، حتى اگر متهم به دروغ گویى هستند، لازم است به گونه اى از آنان تحقیق کند که اطمینان کامل به درستى سوگند آنان براى او حاصل گردد و اگر لازم بداند از آنان جداگانه تحقیق کند، باید آنان را از یکدیگر جدا کرده و از مستند علم آنان به قتل و چگونگى قتل و سایر ویژگیها تحقیق کند و به هیچ روى لازم نیست براى اجراى مراسم قسامه براى وى لوث و ظن حاصل گردد، زیرا معیار در اجراى قسامه، حفظ خون مسلمانان است و اگر بنا باشد رسیدگى با این منظور، مشروط به لوث باشد، ممکن است براى حاکم لوث حاصل نگردد و در نتیجه وارد رسیدگى نشود و خون مقتول به هدر رود و فلسفه قسامه محقق نگردد.
بنا بر این، به نظر مى رسد اعتبار شرط بودن لوث، با توجه به توضیحاتى که داده شد، لازم نباشد، بلکه اعتبار آن در برخى از موارد با فلسفه و حکمت قسامه، ناسازگارى دارد.
یادآورى: اجراى قسامه، در وقتى است که حاکم راهى براى ثابت کردن جنایت جز قسامه نداشته باشد و این نکته از روایت زراره که در آن فلسفه قسامه آمده است، استفاده مى شود، زیرا غرض اصلى از قسامه، حفظ خون مسلمانان است و نفس قسامه، خصوصیتى ندارد که به طور حتم لازم باشد، از طرف دادگاه مورد عمل واقع شود، بنا بر این، اگر قاضى دادگاه بتواند جنایت را از راه دیگرى، غیر از قسامه ثابت کند، مى تواند از آن راه استفاده کند.
آیا لازم است حاکم از راه قسامه علم به ثبوت قتل از سوى متهم پیدا کند؟ از ظاهر کلمات فقهاء، که لوث را معتبر دانسته اند، و ظاهر روایات که صراحت دارند، بر لزوم وجود پنجاه نفر، قسامه استفاده مى شود که لازم است حاکم اطمینان و علم عادى نسبت به انجام قتل از سوى متهم پیدا کند.
زیرا لوث، از یک طرف، عبارت از گمان قوى و نزدیک به علم است و پنجاه نفر قسامه به اضافه گمان قوى که از قسامه حاصل مى شود، موجب علم مى گردد و قدر یقین از دلیلهاى قسامه نیز، صورت دستیابى به علم است و در غیر این صورت، نمى توان به مجرد اداى سوگند، حکم به قصاص و یا دیه صادر کرد و بر فرض آن که لوث را در قسامه لازم نداشته باشیم، اما به دست آمدن اطمینان علمى را براى حاکم نمى توان نادیده گرفت؛ زیرا شارع مقدس، همان گونه که خواسته است از یک طرف به منظور حفظ خون مسلمانان احتیاط کند و بر این اساس قسامه را جعل فرموده است و از طرف دیگر نیز، خواسته است درباره متهم نیز احتیاط لازم بشود، بنا بر این، تا مادامى که علم عادى براى وى به انجام قتل از سوى متهم حاصل نگردد، نمى توان او را مجازات کرد.
با این ترتیب، نمى توان مجرد قسم را از روى تعبد براى محکوم کردن متهم کافى دانست، بلکه حاکم از راه اداى سوگندهاى فراوان، لازم است به علم اطمینانى دست یابد، هر چند ممکن است بعضى چنین تصور کنند که قتل با اداى سوگند، هر چند موجب علم نگردد، ثابت مى شود و روایات وارده در قسامه را حمل بر این معنى کنند و بگویند همان گونه که در امور مالى حق مدعى، در بعضى از موارد، با یک شاهد و یک قسم ثابت مى شود در امور جزائى حق مدعى با اداى سوگندهاى بسیار از سوى بستگان اولیاى دم ثابت مى گردد، هر چند سوگند آنان موجب علم نگردد.
ولیکن با توجه به این که ما مى دانیم شارع مقدس اسلام، در خون، کمال احتیاط را کرده، لازم است دلیلهاى قسامه را به موردى تخصیص دهیم که از براى حاکم علم حاصل گردد و این استدلال را هر چند در کلمات اصحاب نیافته ام، اما بدون تردید باید آن را پذیرفت و به عبارت دیگر، اطلاق دلیل احتیاط در خون، حاکم بر اطلاق دلیل قسامه است و با این ترتیب، روشن مى گردد که دلیل قسامه را نمى توان حمل بر تعبد کرد و آن را مطلقاً (هر چند علم از آن به دست نیاید) مورد عمل قرار داد.
و با این شرحى که داده شد، مى توان به پاره اى از اشکالها که بر تشریع قسامه وارد مى گردد، پاسخ داد.
زیرا بعضى از حقوقدانان مى گویند: در زمان م، که بسیارى از جرمها را مى توان از راههاى علمى ثابت کرد، صحیح نیست ما به سراغ قسامه برویم و جرم را با سوگندهایى که بیشتر، دروغ و بى اساس هستند اثبات کنیم.
و بعضى دیگر از آنان مى گویند: قسامه براى حاکم علم آور نیست و چگونه حاکم مى تواند بدون دستیابى به علم و اطمینان، کسى را به قتل رساند.
پاسخ این دو اشکال روشن است:
زیرا بر فرض آن که ما بتوانیم نسبت اتهام را به متهم، از راههاى علمى ثابت کنیم، این امر، با تشریع قسامه ناسازگارى ندارد و چنانکه گفته شد، حاکم مى تواند از راههاى علمى که وجود دارد، استفاده کند.
مساله دروغ بودن قسامه و یا به دست نیامدن علم براى قاضى از راه قسامه، از محل بحث قسامه خارج هستند؛ زیرا در قسامه لازم است، قاضى به راست بودن قسامه اطمینان پیدا کند و براى وى از راه قسامه علم حاصل گردد و بیشتر اشکالهایى که در باب قسامه وارد مى شوند جنبه صغروى دارند، نه جنبه کبروى.
آرى، عمل به قسامه، برابر موازین شرعى در این زمان، کار آسانى نیست، بلکه عمل به آن در زمان رسول اکرم(ص) نیز مشکل بوده است، از این روى در زمان آن حضرت نیز خود آن حضرت به قسامه عمل نفرمود.
براى روشن شدن این مساله، توجه خوانند محترم را به روایت ذیل جلب مى کنم:
«زراره مى گوید از حضرت ابى عبدالله(ع) درباره قسامه، سؤال کردم [آیا حق است یا نه ] آن حضرت فرمود: قسامه حق است؛ زیرا مردى از انصار را در چاهى از چاههاى یهود کشته یافتند، نزد رسول خدا(ص) آمدند و گفتند: یا رسول الله! مردى را از خودمان در چاهى از چاههاى یهود کشته یافته ایم.
آن حضرت فرمودند: دو نفر شاهد غیر از خود بیاورید.
گفتند: ما دو نفر شاهد غیر از خود نداریم.
آن حضرت به ایشان فرمود: پنجاه نفر از شما سوگند یاد کنند، بر مردى که او را کشته است، او را به شما تحویل داده تا قصاص کنید. گفتند: یا رسول الله! چگونه بر چیزى که ندیده ایم، سوگند یاد کنیم.
آن حضرت فرمود: پس یهود سوگند یاد کند.
گفتند: چگونه به سوگند آنان راضى باشیم.
آن حضرت دیه او را از بیت المال پرداخت.» و از این حدیث استفاده مى شود که انصار از اداى سوگند خوددارى کردند و علت آن را این امر مى دانستند که:
نمى دانستند چه کسى او را کشته است. و سوگند یهود را نیز قبول نداشتند و روشن است که این امر اختصاص به زمان حضرت رسول(ص) نداشته، بلکه در هر زمانى این مساله مطرح است که اولیاى دم، آگاهى به ارتکاب قتل از سوى متهم ندارند، بنا بر این لازم است قاضى براى رسیدن به واقع، از راههاى دیگرى، استفاده کند، بویژه آن که در این زمان دیده مى شود بیشتر کسانى که اداى سوگند مى کنند، مورد اطمینان نیستند و اینک افرادى مانند انصار که در زمان حضرت رسول اکرم(ص) بودند و از اداى سوگند در اثر نداشتن علم سر باز زدند، وجود ندارند. امروز افراد، به آسانى حاضرند به دروغ و یا نداشتن علم به واقعیت، از روى تعصب و یا غرضهاى شخصى دیگرى اداى سوگند کنند و به همین جهت است که محاکم قضائى، در امور مالى کم تر عمل به سوگند مى کند، با این که امور مالى، مانند امور جزایى، آن اهمیت را ندارند و موجب بى احتیاطى در امر خون نمى گردند.
من معتقدم با توجه به این امر، لازم است در مورد قسامه دادگاهها با کمال احتیاط عمل کنند، یعنى مادامى که نسبت به سوگند خورندگان اطمینان قطعى پیدا نکنند و راست گفتارى آنان را به دست نیاورند نباید به ادعا و سوگند آنان اعتنائى داشته باشند.
تحقیقى درباره قضاوت زن و نظر مقدس اردبیلى
یکى از مسائلى که بسیار مورد بحث واقع مى شود این است که: آیا زنان مى توانند متصدى امر قضا شوند؟ مشهور بین فقهاى شیعه و غیرشیعه این است که زنان حق قضاوت ندارند، بلکه ادعاى اجماع بر آن نیز شده است و گذشته از ادعاى اجماع، به بعضى از روایات نیز استناد کرده اند، مانند:
معتبره ابن خدیجه سالم بن مکرم جمالى که مى گوید: ابو عبدالله جعفر بن محمد الصادق(ع) فرمودند:
«ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور و لکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» مؤید این روایت روایت دیگرى است که صدوق از حماد بن عمر و انس بن محمد از پدرش از جعفر بن محمد از پدرانش نقل کرده است که پیامبر(ص) در وصیتى که به على(ع) داشتند چنین فرموده اند:
«یا على لیس على المراة جمعة.»
تا آن که فرمود: «و لا تولى القضاء.» و روشن است که این دلیلها درخور خدشه و مناقشه اند، زیرا اجماع، اجماع تعبدى نیست و مستند بر روایت یاد شده است و دلالت آن بر جایز نبودن قضاى زن، از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب، حجت نیست. افزون بر این، این که قید رجل قید غالبى است و چنین قیدى مفهوم ندارد.
و ذیل روایت صدوق، هر چند دلالت دارد که زن نمى تواند متولى امر قضاء شود، اما با توجه به نهى وارد در صدر آن، که در ارتباط با جمعه و جماعت است، نهى تنزیهى (کراهتى) است و باید براى حفظ وحدت سیاق، ذیل آن را نیز حمل بر نهى تنزیهى کنیم و دست کم، اگر نهى را در ذیل تنزیهى ندانیم باید آن را مجمل بدانیم و با این احتمال استدلال به آن صحیح نخواهد بود و نمى توان آن را دلیلى استوار بر بازداشتن زن از تصدى امر قضاء دانست.
و بعضى از فقهاء به دلیل دیگرى بر بازداشتن زنان از تصدى امر قضا استدلال کرده اند و حاصل آن این است:
«قضاوت، یک نوع ولایت و حکومت است و این ولایت و حکومت، احتیاج به دلیل دارد و دلیلى که براى آن وارد شده است، اختصاص به مرد دارد و شامل زن نمى گردد، بنا بر این، با شک در تحقق ولایت قضاء براى زن، باید به اصل نبود ولایت استناد کنیم و حکم به جایز نبودن قضاء، براى زن بدهیم.
به هر حال، با شک در تحقق ولایت قضاء براى زن، نمى توان چنین ولایتى را از براى او پذیرفت.» و این استدلال نیز مخدوش است، زیرا وقتى مى توان تمسک به چنین اصلى کرد که اطلاقات و عموماتى براى واجب بودن تصدى امر قضاء و حکم بین مردم نداشته باشیم و چون در مساله م، آیات و روایاتى وجود دارد که به طور عام و مطلق دلالت بر واجب بودن حکم بما انزل الله دارند و یا دلالت مى کنند که قاضى باید به عدالت حکم کند و یا به طور مطلق دلالت بر واجب بودن شنیدن دعوى مى کنند و در آنها هیچ گونه تقید و تخصصى وجود ندارد که چنین تکلیفى را به مردان اختصاص دهد، لازم است مخاطبان این آیات و روایات را زن و مرد مسلمان بدانیم و دلیلها را در برگیرنده آنان. پس همان گونه که دلیل «اقیموا الصلاة و آتوا الزکاة» و یا سائر خطابها شامل همه مکلفان، چه زن و چه مرد مى شوند، دلیلهاى یاد شده نیز، شامل هر دو گروه مى شوند و با وجود دلیلهاى یاد شده تمسک به اصل ثابت نبودن ولایت براى زن، صحیح نخواهد بود زیرا تمسک به اصل، وقتى درست است که دلیلى در مقابل آن وجود نداشته باشد، از این روى اصولیان در مباحث شک از اصول عملیه مى نویسند:
«الاصل دلیل من حیث لا دلیل» اصل، در جایى دلیل است که دلیلى وجود نداشته باشد.
مرحوم مقدس اردبیلى هر چند قضاوت زن را به طور مطلق نپذیرفته است، اما در عبارتى که در مجمع الفائدة و البرهان آورده قضاوت او را در بعضى از موارد قبول کرده است و عبارت وى، در شرح ارشاد، ذیل قول علامه که مى نویسد «والذکورة» چنین است:«فذلک ظاهر فیما لم یجز فیه للمراة امر و اما فى غیر ذلک فلم نعلم له دلیلاً واضح، نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعاً فلا بحث و الا فالمنع بالکلیة محل بحث اذ لا محذور فى حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المراتین مثلاً بشىء مع اتصافها بشرائط الحکم.»
از این عبارت استفاده مى شود که مرحوم اردبیلى، با شهادت زنان قضاى زن را بین زنان جایز شمرده است.
تقیید یاد شده از نظر ما درست نیست و چنانکه گفته شد، زن مى تواند مانند مرد اگر شرایطلازم را داشته باشد، قضاوت کند، چنانکه شیخ انصارى درکتاب قضاء مى نویسد:
«و اما طهارة المولد و الذکورة فقد ادعى غیر واحد عدم الخلاف فى اعتبارهما و لولا هما قوی المصیر الى عدم الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط بل الى عدم اعتبار الثانى و ان اشتمل بعض الروایات على ذکر الرجل لامکان حمله على الورود مورد الخلاف فلایخصص به العمومات».
از این عبارت استفاده مى شود مهم ترین دلیل بر اعتبار مرد بودن قاضى، اجماع است و اجماع چنانکه گفته شد، اجماع تعبدى نیست، بلکه اجماع مدرکى است و اجماع مدرکى، معتبر نیست، بلکه لازم است مدرک اجماع مورد توجه قرار گیرد و چنانکه گفته شد، مهم ترین مدرک آن، روایت ابى خدیجه است و دلالت آن بر اعتبار نداشتن قضاى زن، بسیار سست است.
افزون بر این، اصل حجت بودن اجماع، چنانکه در جاى خود تحقیق شده است، محل تامل و مناقشه است، زیرا دلیلى بر حجت بودن آن جز گمان به کاشف بودن آن از قول معصوم(ع) وجود ندارد و اعتبار چنین گمانى در زمان غیبت، که ما از برکات امام غائب، عجل الله تعالى له الفرج، محروم هستیم و حکمت الهى بر آن قرار گرفته است که براى گرفتن احکام به آن حضرت دسترسى نداشته باشیم، بسیار دشوار است. والله تعالى هو العالم باحکامه.
در فقه عامه و روایات آنان نیز، قسامه وجود دارد، بنا بر این اصل وجود قسامه و آن که قسامه یکى از دلیلهاى اثبات قتل و یا اثبات جنایت بر اعضاء است، مورد اتفاق نظر بین فقهاء شیعه و اهل سنت است و هیچ گونه تردیدى در اصل مشروع بودن آن وجود ندارد، هر چند اجراى آن با اوضاع و احوال کنونى که بسیارى از مردم، بدون آگاهى و به دروغ اداى سوگند مى کنند، بسیار مشکل است، و در اصل اثبات دعاوى از راه سوگند و یا بینه عادله (که کم تر مى توان پیدا کرد) کار آسانى نیست و به هر حال، فقهاء شرایطى را براى اجراى قسامه یاد کرده اند و یکى از آن شرایط لوث است، و مقصود از لوث این است که اماره ظنیه اى نزد حاکم پیدا شود که جنایت به وسیله متهم، یا متهمان واقع شده است.
مرحوم علامه حلى در کتاب ارشاد در تعریف لوث مى نویسد: «و هو امارة یغلب معها على الظن صدق المدعى» از این تعریف استفاده مى شود که هر گمانى براى تحقق لوث کافى نیست، بلکه لازم است گمان غالبى باشد که براى حاکم اطمینان به اثبات جنایت به متهم حاصل گردد، بنا بر این، گمان سست براى تحقق لوث کفایت نمى کند.
عبارت باقى فقها نیز، از این گونه است.
و لوث از نظر مالک و شافعى عبارت است از: «امرى که حاصل مى گردد از غلبه ظن بر صدق مدعى.» روشن است که لوث، نفس گمان غالب نیست، بلکه امرى است که از غلبه ظن بر صدق مدعى حاصل مى شود. و ظن غالب از این جهت اعتبار شده است که لوث در لغت، به معناى قوت و قدرت استعمال شده است و هر گمانى را در لغت، قدرت و قوت نمى نامند، بلکه آن گمان را لوث مى گویند که همراه با نشانه هاى قوى و نزدیک به علم بوده باشد، مانند این که شخصى را همراه با ابزار کشنده اى بالاى سر کشته اى، که تازه کشته شده است، ببیند و یا آن که بین قاتل و مقتول، مثلاً دشمنى وجود داشته باشد، در حدى که تصمیم به قتل او بگیرد.
محقق اردبیلى پس از آن که روایات قسامه را نقل مى کند، چنین مى نویسد:
«ثم اعلم ان هذه الاخبار خالیة من اعتبار اللوث لفظاً یعنى لم یوجد للقسامة شرط اللوث.
نعم فى بعضها: وجد القتیل فى قبیلة (قلیب - خ ل) و قریة و نحو ذلک و لیس ذلک بواضح و لا صریح فى اشتراطه کما لایخفى. مع انه لا لوث و لا قسامة فیما ذکره فیه بل رواه عن رسول الله(ص) و کان لهم على ذلک اجماعاً او نصاً ما اطلعت علیه فتامل.» و مقصود اردبیلى از این عبارت این است که:
در اخبار قسامه، لفظ لوث نیامده است و تنها چیزى که در روایات آمده این است که کشته اى را در قبیله اى (یا چاهى) از قریه اى و یا مانند اینها ببینند و این امر، هرچند نشانه اى است که وى، به دست اهل قبیله کشته شده است ولکن دلیل بر شرطبودن لوث درقسامه نیست وسپس مى نویسد:
«گویا فقهاء که لفظ لوث را آورده اند، از راه اجماع و یا نصى که من به آن آگاه نشده ام، به دست آورده اند، پس در شرط بودن آن درنگ کن.» پیش از محقق اردبیلى، فقها در شرط بودن لوث، هیچ گونه تردیدى نکرده اند، بلکه آن را پذیرفته اند.
محقق اردبیلى که نوشته: «گویا در مساله اجماع و یا نصى وجود دارد» در مقام این معنى است که شرط بودن لوث را توجیه کند، زیرا پس از آن که از روایات قسامه نتوانسته شرط بودن لوث را ثابت کند، به احتمال اجماع و یا نص، چنگ زده و آن را نیز مورد درنگ و تردید قرار داده است.
و به نظر مى رسد، لوث را در ابتدا فقهاى اهل سنت از روایات استنباط کرده اند و پس از آن، فقهاى شیعه از آنان پیروى کرده اند؛ زیرا روش اصحاب ما آن بوده است که فقه را بر اساس متون اخبار جمع آورى مى کردند و تا زمان حسن بن على بن ابى عقیل، این روش ادامه داشته است و وى کتابى را به نام «التمسک بحبل آل الرسول» تالیف و در این کتاب، فروع مختلفى را مطرح و اقوال فقها را در آن نقل و مورد استدلال و بحث و مناقشه قرار داده و پس از او، ابوعلى محمد بن احمد بن جنید اسکافى، که از اعلام قرن چهارم است، این روش راادامه داده و سپس شیخ مفید کتاب مقنعه را به همان روش تنظیم و تالیف کرده و شیخ طوسى کتاب مبسوط را نیز به همین شیوه به رشته تحریر در آورده است؛ و در آن کتاب مى نویسد:
«بیشتر فروعى را که مخالفان ذکر کرده اند آورده و دیدگاه خود را بر مقتضاى مذهب خود بیان کرده ام.»
به هر حال، بسیارى از اصطلاحات فقهى که در کتابهاى اصحاب آمده است، اصطلاحاتى هستند که فقهاى اهل سنت وضع کرده و آنچه را که اصحاب ما صحیح دانسته اند، آنان را در کتابهاى فقهى خود آورده اند و احتمال دارد اصطلاح لوث را از آن جا گرفته باشند.
بررسى دیدگاه مقدس اردبیلى
شرط بودن لوث براى اجراى قسامه و ثابت کردن جنایت، همان گونه که محقق اردبیلى بیان کرده از روایات استفاده مى شود، بلکه چنانکه در بالا اشاره شد، بعضى از روایات، مورد آنها لوث است و روشن است که مورد نمى تواند مخصص باشد. افزون بر این، روایت زراره مطلق است، زیرا در این روایت آمده است:
«قال زرارة قال ابوعبدالله(ع): انما جعلت القسامة احتیاطاً لدماء المسلمین (الناس «ئل») کى ما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلاً او یغتال رجلاً حیث لایراه احد خاف ذلک فامتنع من القتل.» قسامه براى آن وضع شده است که خون مسلمانان حفظ گردد و شخص فاسقى که اراده کرده مردى را به قتل برساند و یا او را ناگهانى در جایى که کسى او را نبیند به قتل رساند از این عمل بترسد و از کشتن او خوددارى ورزد.
این روایت، مطلق است و در آن علت قسامه آمده که ملاحظه کردید. بنا بر این، اگر اولیاى دم بدانند قاتل کیست و حاضر گردند براى ثابت کردن قتل به وسیله متهم، اداى سوگند کنند، لازم نیست حاکم از انجام قتل به وسیله متهم گمان غالب پیدا کند. آرى حاکم باید از کسانى که اداى سوگند مى کنند تحقیق کند که متهم به دروغ گویى نباشند، حتى اگر متهم به دروغ گویى هستند، لازم است به گونه اى از آنان تحقیق کند که اطمینان کامل به درستى سوگند آنان براى او حاصل گردد و اگر لازم بداند از آنان جداگانه تحقیق کند، باید آنان را از یکدیگر جدا کرده و از مستند علم آنان به قتل و چگونگى قتل و سایر ویژگیها تحقیق کند و به هیچ روى لازم نیست براى اجراى مراسم قسامه براى وى لوث و ظن حاصل گردد، زیرا معیار در اجراى قسامه، حفظ خون مسلمانان است و اگر بنا باشد رسیدگى با این منظور، مشروط به لوث باشد، ممکن است براى حاکم لوث حاصل نگردد و در نتیجه وارد رسیدگى نشود و خون مقتول به هدر رود و فلسفه قسامه محقق نگردد.
بنا بر این، به نظر مى رسد اعتبار شرط بودن لوث، با توجه به توضیحاتى که داده شد، لازم نباشد، بلکه اعتبار آن در برخى از موارد با فلسفه و حکمت قسامه، ناسازگارى دارد.
یادآورى: اجراى قسامه، در وقتى است که حاکم راهى براى ثابت کردن جنایت جز قسامه نداشته باشد و این نکته از روایت زراره که در آن فلسفه قسامه آمده است، استفاده مى شود، زیرا غرض اصلى از قسامه، حفظ خون مسلمانان است و نفس قسامه، خصوصیتى ندارد که به طور حتم لازم باشد، از طرف دادگاه مورد عمل واقع شود، بنا بر این، اگر قاضى دادگاه بتواند جنایت را از راه دیگرى، غیر از قسامه ثابت کند، مى تواند از آن راه استفاده کند.
آیا لازم است حاکم از راه قسامه علم به ثبوت قتل از سوى متهم پیدا کند؟ از ظاهر کلمات فقهاء، که لوث را معتبر دانسته اند، و ظاهر روایات که صراحت دارند، بر لزوم وجود پنجاه نفر، قسامه استفاده مى شود که لازم است حاکم اطمینان و علم عادى نسبت به انجام قتل از سوى متهم پیدا کند.
زیرا لوث، از یک طرف، عبارت از گمان قوى و نزدیک به علم است و پنجاه نفر قسامه به اضافه گمان قوى که از قسامه حاصل مى شود، موجب علم مى گردد و قدر یقین از دلیلهاى قسامه نیز، صورت دستیابى به علم است و در غیر این صورت، نمى توان به مجرد اداى سوگند، حکم به قصاص و یا دیه صادر کرد و بر فرض آن که لوث را در قسامه لازم نداشته باشیم، اما به دست آمدن اطمینان علمى را براى حاکم نمى توان نادیده گرفت؛ زیرا شارع مقدس، همان گونه که خواسته است از یک طرف به منظور حفظ خون مسلمانان احتیاط کند و بر این اساس قسامه را جعل فرموده است و از طرف دیگر نیز، خواسته است درباره متهم نیز احتیاط لازم بشود، بنا بر این، تا مادامى که علم عادى براى وى به انجام قتل از سوى متهم حاصل نگردد، نمى توان او را مجازات کرد.
با این ترتیب، نمى توان مجرد قسم را از روى تعبد براى محکوم کردن متهم کافى دانست، بلکه حاکم از راه اداى سوگندهاى فراوان، لازم است به علم اطمینانى دست یابد، هر چند ممکن است بعضى چنین تصور کنند که قتل با اداى سوگند، هر چند موجب علم نگردد، ثابت مى شود و روایات وارده در قسامه را حمل بر این معنى کنند و بگویند همان گونه که در امور مالى حق مدعى، در بعضى از موارد، با یک شاهد و یک قسم ثابت مى شود در امور جزائى حق مدعى با اداى سوگندهاى بسیار از سوى بستگان اولیاى دم ثابت مى گردد، هر چند سوگند آنان موجب علم نگردد.
ولیکن با توجه به این که ما مى دانیم شارع مقدس اسلام، در خون، کمال احتیاط را کرده، لازم است دلیلهاى قسامه را به موردى تخصیص دهیم که از براى حاکم علم حاصل گردد و این استدلال را هر چند در کلمات اصحاب نیافته ام، اما بدون تردید باید آن را پذیرفت و به عبارت دیگر، اطلاق دلیل احتیاط در خون، حاکم بر اطلاق دلیل قسامه است و با این ترتیب، روشن مى گردد که دلیل قسامه را نمى توان حمل بر تعبد کرد و آن را مطلقاً (هر چند علم از آن به دست نیاید) مورد عمل قرار داد.
و با این شرحى که داده شد، مى توان به پاره اى از اشکالها که بر تشریع قسامه وارد مى گردد، پاسخ داد.
زیرا بعضى از حقوقدانان مى گویند: در زمان م، که بسیارى از جرمها را مى توان از راههاى علمى ثابت کرد، صحیح نیست ما به سراغ قسامه برویم و جرم را با سوگندهایى که بیشتر، دروغ و بى اساس هستند اثبات کنیم.
و بعضى دیگر از آنان مى گویند: قسامه براى حاکم علم آور نیست و چگونه حاکم مى تواند بدون دستیابى به علم و اطمینان، کسى را به قتل رساند.
پاسخ این دو اشکال روشن است:
زیرا بر فرض آن که ما بتوانیم نسبت اتهام را به متهم، از راههاى علمى ثابت کنیم، این امر، با تشریع قسامه ناسازگارى ندارد و چنانکه گفته شد، حاکم مى تواند از راههاى علمى که وجود دارد، استفاده کند.
مساله دروغ بودن قسامه و یا به دست نیامدن علم براى قاضى از راه قسامه، از محل بحث قسامه خارج هستند؛ زیرا در قسامه لازم است، قاضى به راست بودن قسامه اطمینان پیدا کند و براى وى از راه قسامه علم حاصل گردد و بیشتر اشکالهایى که در باب قسامه وارد مى شوند جنبه صغروى دارند، نه جنبه کبروى.
آرى، عمل به قسامه، برابر موازین شرعى در این زمان، کار آسانى نیست، بلکه عمل به آن در زمان رسول اکرم(ص) نیز مشکل بوده است، از این روى در زمان آن حضرت نیز خود آن حضرت به قسامه عمل نفرمود.
براى روشن شدن این مساله، توجه خوانند محترم را به روایت ذیل جلب مى کنم:
«زراره مى گوید از حضرت ابى عبدالله(ع) درباره قسامه، سؤال کردم [آیا حق است یا نه ] آن حضرت فرمود: قسامه حق است؛ زیرا مردى از انصار را در چاهى از چاههاى یهود کشته یافتند، نزد رسول خدا(ص) آمدند و گفتند: یا رسول الله! مردى را از خودمان در چاهى از چاههاى یهود کشته یافته ایم.
آن حضرت فرمودند: دو نفر شاهد غیر از خود بیاورید.
گفتند: ما دو نفر شاهد غیر از خود نداریم.
آن حضرت به ایشان فرمود: پنجاه نفر از شما سوگند یاد کنند، بر مردى که او را کشته است، او را به شما تحویل داده تا قصاص کنید. گفتند: یا رسول الله! چگونه بر چیزى که ندیده ایم، سوگند یاد کنیم.
آن حضرت فرمود: پس یهود سوگند یاد کند.
گفتند: چگونه به سوگند آنان راضى باشیم.
آن حضرت دیه او را از بیت المال پرداخت.» و از این حدیث استفاده مى شود که انصار از اداى سوگند خوددارى کردند و علت آن را این امر مى دانستند که:
نمى دانستند چه کسى او را کشته است. و سوگند یهود را نیز قبول نداشتند و روشن است که این امر اختصاص به زمان حضرت رسول(ص) نداشته، بلکه در هر زمانى این مساله مطرح است که اولیاى دم، آگاهى به ارتکاب قتل از سوى متهم ندارند، بنا بر این لازم است قاضى براى رسیدن به واقع، از راههاى دیگرى، استفاده کند، بویژه آن که در این زمان دیده مى شود بیشتر کسانى که اداى سوگند مى کنند، مورد اطمینان نیستند و اینک افرادى مانند انصار که در زمان حضرت رسول اکرم(ص) بودند و از اداى سوگند در اثر نداشتن علم سر باز زدند، وجود ندارند. امروز افراد، به آسانى حاضرند به دروغ و یا نداشتن علم به واقعیت، از روى تعصب و یا غرضهاى شخصى دیگرى اداى سوگند کنند و به همین جهت است که محاکم قضائى، در امور مالى کم تر عمل به سوگند مى کند، با این که امور مالى، مانند امور جزایى، آن اهمیت را ندارند و موجب بى احتیاطى در امر خون نمى گردند.
من معتقدم با توجه به این امر، لازم است در مورد قسامه دادگاهها با کمال احتیاط عمل کنند، یعنى مادامى که نسبت به سوگند خورندگان اطمینان قطعى پیدا نکنند و راست گفتارى آنان را به دست نیاورند نباید به ادعا و سوگند آنان اعتنائى داشته باشند.
تحقیقى درباره قضاوت زن و نظر مقدس اردبیلى
یکى از مسائلى که بسیار مورد بحث واقع مى شود این است که: آیا زنان مى توانند متصدى امر قضا شوند؟ مشهور بین فقهاى شیعه و غیرشیعه این است که زنان حق قضاوت ندارند، بلکه ادعاى اجماع بر آن نیز شده است و گذشته از ادعاى اجماع، به بعضى از روایات نیز استناد کرده اند، مانند:
معتبره ابن خدیجه سالم بن مکرم جمالى که مى گوید: ابو عبدالله جعفر بن محمد الصادق(ع) فرمودند:
«ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور و لکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» مؤید این روایت روایت دیگرى است که صدوق از حماد بن عمر و انس بن محمد از پدرش از جعفر بن محمد از پدرانش نقل کرده است که پیامبر(ص) در وصیتى که به على(ع) داشتند چنین فرموده اند:
«یا على لیس على المراة جمعة.»
تا آن که فرمود: «و لا تولى القضاء.» و روشن است که این دلیلها درخور خدشه و مناقشه اند، زیرا اجماع، اجماع تعبدى نیست و مستند بر روایت یاد شده است و دلالت آن بر جایز نبودن قضاى زن، از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب، حجت نیست. افزون بر این، این که قید رجل قید غالبى است و چنین قیدى مفهوم ندارد.
و ذیل روایت صدوق، هر چند دلالت دارد که زن نمى تواند متولى امر قضاء شود، اما با توجه به نهى وارد در صدر آن، که در ارتباط با جمعه و جماعت است، نهى تنزیهى (کراهتى) است و باید براى حفظ وحدت سیاق، ذیل آن را نیز حمل بر نهى تنزیهى کنیم و دست کم، اگر نهى را در ذیل تنزیهى ندانیم باید آن را مجمل بدانیم و با این احتمال استدلال به آن صحیح نخواهد بود و نمى توان آن را دلیلى استوار بر بازداشتن زن از تصدى امر قضاء دانست.
و بعضى از فقهاء به دلیل دیگرى بر بازداشتن زنان از تصدى امر قضا استدلال کرده اند و حاصل آن این است:
«قضاوت، یک نوع ولایت و حکومت است و این ولایت و حکومت، احتیاج به دلیل دارد و دلیلى که براى آن وارد شده است، اختصاص به مرد دارد و شامل زن نمى گردد، بنا بر این، با شک در تحقق ولایت قضاء براى زن، باید به اصل نبود ولایت استناد کنیم و حکم به جایز نبودن قضاء، براى زن بدهیم.
به هر حال، با شک در تحقق ولایت قضاء براى زن، نمى توان چنین ولایتى را از براى او پذیرفت.» و این استدلال نیز مخدوش است، زیرا وقتى مى توان تمسک به چنین اصلى کرد که اطلاقات و عموماتى براى واجب بودن تصدى امر قضاء و حکم بین مردم نداشته باشیم و چون در مساله م، آیات و روایاتى وجود دارد که به طور عام و مطلق دلالت بر واجب بودن حکم بما انزل الله دارند و یا دلالت مى کنند که قاضى باید به عدالت حکم کند و یا به طور مطلق دلالت بر واجب بودن شنیدن دعوى مى کنند و در آنها هیچ گونه تقید و تخصصى وجود ندارد که چنین تکلیفى را به مردان اختصاص دهد، لازم است مخاطبان این آیات و روایات را زن و مرد مسلمان بدانیم و دلیلها را در برگیرنده آنان. پس همان گونه که دلیل «اقیموا الصلاة و آتوا الزکاة» و یا سائر خطابها شامل همه مکلفان، چه زن و چه مرد مى شوند، دلیلهاى یاد شده نیز، شامل هر دو گروه مى شوند و با وجود دلیلهاى یاد شده تمسک به اصل ثابت نبودن ولایت براى زن، صحیح نخواهد بود زیرا تمسک به اصل، وقتى درست است که دلیلى در مقابل آن وجود نداشته باشد، از این روى اصولیان در مباحث شک از اصول عملیه مى نویسند:
«الاصل دلیل من حیث لا دلیل» اصل، در جایى دلیل است که دلیلى وجود نداشته باشد.
مرحوم مقدس اردبیلى هر چند قضاوت زن را به طور مطلق نپذیرفته است، اما در عبارتى که در مجمع الفائدة و البرهان آورده قضاوت او را در بعضى از موارد قبول کرده است و عبارت وى، در شرح ارشاد، ذیل قول علامه که مى نویسد «والذکورة» چنین است:«فذلک ظاهر فیما لم یجز فیه للمراة امر و اما فى غیر ذلک فلم نعلم له دلیلاً واضح، نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعاً فلا بحث و الا فالمنع بالکلیة محل بحث اذ لا محذور فى حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المراتین مثلاً بشىء مع اتصافها بشرائط الحکم.»
از این عبارت استفاده مى شود که مرحوم اردبیلى، با شهادت زنان قضاى زن را بین زنان جایز شمرده است.
تقیید یاد شده از نظر ما درست نیست و چنانکه گفته شد، زن مى تواند مانند مرد اگر شرایطلازم را داشته باشد، قضاوت کند، چنانکه شیخ انصارى درکتاب قضاء مى نویسد:
«و اما طهارة المولد و الذکورة فقد ادعى غیر واحد عدم الخلاف فى اعتبارهما و لولا هما قوی المصیر الى عدم الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط بل الى عدم اعتبار الثانى و ان اشتمل بعض الروایات على ذکر الرجل لامکان حمله على الورود مورد الخلاف فلایخصص به العمومات».
از این عبارت استفاده مى شود مهم ترین دلیل بر اعتبار مرد بودن قاضى، اجماع است و اجماع چنانکه گفته شد، اجماع تعبدى نیست، بلکه اجماع مدرکى است و اجماع مدرکى، معتبر نیست، بلکه لازم است مدرک اجماع مورد توجه قرار گیرد و چنانکه گفته شد، مهم ترین مدرک آن، روایت ابى خدیجه است و دلالت آن بر اعتبار نداشتن قضاى زن، بسیار سست است.
افزون بر این، اصل حجت بودن اجماع، چنانکه در جاى خود تحقیق شده است، محل تامل و مناقشه است، زیرا دلیلى بر حجت بودن آن جز گمان به کاشف بودن آن از قول معصوم(ع) وجود ندارد و اعتبار چنین گمانى در زمان غیبت، که ما از برکات امام غائب، عجل الله تعالى له الفرج، محروم هستیم و حکمت الهى بر آن قرار گرفته است که براى گرفتن احکام به آن حضرت دسترسى نداشته باشیم، بسیار دشوار است. والله تعالى هو العالم باحکامه.
تبلیغات
