معرفی تفصیلی کلمات سدیده (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
فلسفه وجودى فقه، که ارباب منطق آن را علت غایى نام نهاده اند، عبارت است از پاسخ گویى به پرسشها و نیازهاى گوناگون انسانها و جامعه هاى بشرى و اداره حکومت.
امام خمینى مى گوید:
«حکومت در نظر مجتهد واقعى، فلسفه عملى تمامى فقه در تمامى زوایاى زندگى بشریت است. حکومت نشان دهنده جنبه عملى فقه در برخورد با تمامى معضلات اجتماعى و سیاسى و نظامى و فرهنگى است. فقه تئورى واقعى و کامل اداره انسان و اجتماع، از گهواره تا گور است.
از این روى، بر فقیهان دردمند بایسته است، جهت راهیابى فقه به جایگاه واقعى خویش، از پرسشها و نیازهاى نوپیدا آگاهى پیدا کنند و با در نظر گرفتن شرایط زمان و مکان،
پاسخ صحیح آنها را از منابع فقهى استنباط کنند.
در غیر این صورت، فقه و فقها از حرکت تکاملى جامعه دنبال مى مانند و در نتیجه، فقه از زندگى انسانها به کنار مى رود و در حاشیه زندگى قرار مى گیرد.
امام خمینى، در این ارتباط مى گوید:
«خلاصه کلام این که ما باید بدون توجه به غرب حیله گر و شرق متجاوز و فارغ از دیپلماسى حاکم بر جهان، در صدد تحقق فقه عملى اسلام بر آییم و الا مادامى که فقه در کتابها و سینه علما مستور بماند، ضررى متوجه جهانخواران نیست و روحانیت تا در همه مسائل و مشکلات حضور فعال نداشته باشد، نمى تواند درک کنند که اجتهاد مصطلح براى اداره جامعه کافى نیست. حوزها و روحانیت باید نبض تفکر و نیاز آینده جامعه را همیشه در دست خود داشته باشند و همواره چند قدم جلوتر از حوادث مهیاى عکس العمل مناسب باشند».
بى گمان نیازها و پرسشهاى فقهى با پیشرفت و تغییر شرایط زمان و مکان افزون بر این که افزایش مى یابد، مقوله هاى نوظهورى که از پیچیدگى خاصى برخوردارند، مطرح مى گردد و تکامل و پویایى فقه در گروه توجه کافى و پاسخ گویى مناسب به آنهاست و چشم پوشى از آنه، پیامدهاى زیانبارى دارد. از جمله، رکود و خارج شدن فقه از متن زندگى و بى ارزش شدن فقه و صاحبان آن است.
شهید صدر(ره) در این باره مى نویسد:
«کار تحقیق مسائل فقهى از واقعیتهاى عینى شروع مى شود.
منتهى نه با آن محدودیتهاى که در زمان شیخ طوسى یا محقق حلى، اعلى اللّه مقامهم، بود؛ زیرا واقعیتهاى زندگى آنه، فقط مى توانست نیازهاى زمان خود آنها را کفایت کند و براى زمان ما مسائل آن زمان کافى نیست.»
مقام معظم رهبرى در جمع نخبگان حوزه اظهار داشت:
«فقه که کار اصلى ماست، به زمینه هاى نوظهور گسترش پیدا نکرده یا خیلى کم گسترش پیدا کرده است. امروز، خیلى از مسائل وجود دارد که فقه باید تکلیف اینها را معلوم کند، ولى معلوم نکرده است. فقه توانایى دارد لیکن روال کار طورى بوده که فاضل محقق کارآمد به این قضیه نپرداخته است، مثل قضیه پول... بسیارى از مباحث حکومتى مبحث دیات مبحث حدود... امروز جهاد مورد ابتلاى ماست، خود همین مساله جهاد در فقه ما روشن نیست. بسیارى از مسائل امر به معروف و نهى از منکر، مسائل حکومتى و بسیارى از مباحث مربوط به زندگى مردم. همین مساله پیوندها و تشریحه، مباحثى هستند که فقه باید وارد این میدانها بشود».
گرچه کم و بیش بزرگانى به بحث و تحقیق از مسائل مستحدثه پرداخته اند، لیکن با کمال تاسف، حق این گونه مسائل، تاکنون، ادا نشده و همان گونه که در سخنان مقام معظم رهبرى آمده بود، دستیابى به این هدف مقدس، همت بلند فقیهانى آگاه، دردمند و تلاش خستگى ناپذیرى را مى طلبد.
از جمله فقیهانى که در این میدان نوظهور، گام نهاده، حضرت آیة اللّه مؤمن است. ایشان، به جاى بحث و تحقیق از مقوله هاى تکرارى و بى فایده، سراغ مقوله هاى نوپیدایى رفته که مسلمانان و جامعه اسلامى م، به آنها سخت نیازمندند.
وى، ضمن این که شرایط زمان و مکان را در نظر گرفته، با اصول علمى و به گفته حضرت امام، با روش فقه جواهرى برخى از پرسشهاى فقهى روز را به بوته بحث و نقد گذارده و با پاسخهاى صحیح، راه حل دشواریهاى اجتماعى و فردى را نمایانده است.
ما ضمن آرزوى بهبودى کامل معظم له، از ایشان مى خواهیم هر چه زودتر مباحثى از این گونه را پى گیرند و علاقه مندان را بهرمند سازند. ان شاء اللّه
(1). کارهاى دولت و ناسازگارى آن با حقوق اشخاص
نخستین کلمه در این کتاب، اختصاص دارد به بحث سودمند حکم شرعى کارهاى حکومت، که با حقوق اشخاص ناساگارى دارد. نویسنده محترم، در تقریر محل بحث مى نویسد:
«اگر دولت اسلامى بخواهد در جهت مصلحت مردم کارى انجام دهد که با حقوق مالى و غیر مالى افراد حقیقى و یا حقوقى مزاحمت داشته باشد، آیا به دست آوردن رضایت آنان، لازم است، یا نه؟ برخى بر این باورند که وظیفه دولت، همانند مردم، نگهداشت حدود تضمین شده از سوى خداوند متعال است. تنها وظیفه اختصاصى دولتمردان، عبارت است از ایجاد نظم و نظارت بر مردم، تا این که از دستورهاى الهى، سرنپیچند. در صورت سرپیچى، دولتمردان باید آنان را با اجراى حدّ شرعى و یا تعزیرات ادب کنند.
بنا بر این، برابر آیات و روایات که مال مسلمان را همانند خون وى محترم مى داند، نباید بدون اجازه مالک، در آن دست اندازى شود و در این جهت، فرقى میان مال و حقوق و افراد حقیقى و حقوقى نیست. سرپیچى از این قاعده کلى، هنگامى رواست که حفظ جان مردمان، بدان بستگى داشته باشد. در این صورت نیز، به اندازه توان، باید رضایت صاحبان حقوق و اموال به دست آید.»
استاد محقق، در مقام رد این سخن مى نویسد: بیان چند مطلب لازم است:
1. ملاک در رفتار دولت اسلامى، عبارت است از دستورها و قانونهاى الهى، بر خلاف حکومتهاى رایج در دنیا از جمله حکومت دموکراسى که ملاک در رفتار آنان، قانونهاى تصویب شده به دست افرادى از بشر است.
2. فرق حکومت اسلامى، با حکومتهاى از نوع دیگر، از جمله حکومت دموکراسى، عبارت است از سرچشمه حکومت، زیرا در حکومت الهى، خداوند شخصى را به عنوان امام و یا ولى امر، قرار مى دهد، با اختیارهاى بسیار که تشکلات و نهادهاى دولتى از راى و اختیار او مشروعیت پیدا مى کند، نه این که مشروعیت او بر خاسته از تشکیلات و نهادهاى حکومت باشد، همان گونه که در حکومتهاى دیگر چنین است.
3. از دلیلهاى فراوان استفاده مى شود که امام مسلمانان که استوارى حکومت به اوست، بر مردم ولایت دارد، و سرپرست آنان است. از جمله آیه شریفه:
«انما ولیکم اللّه و رسوله و الذین آمنوا الذین یقیمون الصلاة و یؤتون الزکاة و هم راکعون.»
این آیه، به خوبى، دلالت دارد بر جعل ولایت براى رسول اللّه، صلى اللّه علیه و آله، و مؤمنینى که نماز را به پا دارند و زکات را در حال رکوع بدهند(على، علیه السلام) افزون بر این، از روایاتى که در ارتباط با تفسیر آیه رسیده است، استفاده مى شود منظور از این ولایت، همان ولایتى است که پیامبر(ص) در بازگشت از سفر حجة الوداع در هفدهم ذى الحجه (روز غدیر) مامور به ابلاغ آن شد.
بى گمان، ولایت مورد فرمان در هجدهم ذى الحجه، ولایت به معناى سرپرستى بر مردم بوده، نه ولایت به معناى دوستى و یارى کردن، بر این مطلب روایاتى دلالت دارند، از جمله روایت معروف به صحیحه فضلا و معتبره حذیفة بن اسیذ الفقارى و صحیحه اسحاق بن غالب.
4. دین اسلام، نسبت به اصل بایستگى حکومت، سخن جدیدى نیاورده، بلکه همان روش عقلا را تایید و امضا کرده است. مطلب تازه اسلام، نسبت به حکومت، عبارت است از چگونگى اداره آن که به امام معصوم، علیه السلام، و یا نایب او(ولى امر) ولایت و اختیار داده شده، با رعایت مصالح مسلمانان و امت اسلامى، حکومت را اداره کند و در ارتباط با مصالح امت اسلامى، رضا و نارضایى افراد، ارزشى و اعتبارى ندارد.
از این روى، اگر حاکم اسلامى، تشخیص دهد، مصلحت عموم مردم در گسترش خیابان است، اگر ملکى همانند خانه و مغازه در مسیر واقع گردد، افزون بر پرداخت قیمت شناخته شده آنه، به دست آوردن رضایت صاحبان ملکها لازم نیست، زیرا معناى جعل ولایت عبارت است از نفى اختیارهاى مردم(مولى علیه) در قلمرو ولایت حاکم اسلامى، بدین هت حاکم، اختیار تصرف در مالها را جهت حفظ مصالح عموم دارد و حاکم اسلامى، باید قیمت مرسوم و معمول آن را بپردازد و لکن به دست آوردن رضایت او، لازم نیست.»
چند نکته:
1. لازم نبودن به دست آوردن رضایت صاحبان اموال، از باب اضطرار و ضرورت نیست، زیرا به دست آوردن رضایت آنها در تصرفات حاکم اسلامى، از ابتدا لازم نیست و فقط پرداخت قیمت شناخته شده لازم است.
2. اگر اداره امت اسلامى، ایجاب کند که درصدى ازاموال افراد گرفته شود، حاکم اسلامى این حق را دارد و افراد حق نپرداختن را ندارند و این حق و جواز، حکم ثانوى نیست، بلکه حکم اولى است، مانند تصرفات ولىّ طفل در اموال او که حکم اولى است، نه حکم ثانوى و ظاهر، مقصود امام راحل که مى گوید: «گرفتن مالیات از حکومت اسلامى، از احکام ثانوى نیست» همین معنى باشد.
3. گرچه ولایت وحق مدیریت جامعه اسلامى، به حاکم اسلامى داده شده ولکن اگر واگذارى برخى از اختیارات از سوى ولى امر به دیگرانى که افزون بر توانایى انجام، از ویژگى تقوى و امانت دارى نیز برخوردارند، مصلحت ایجاب کند، بى شک جایز است؛ زیرا دلیل ولایت اطلاق دارد این جا را نیز در بر مى گیرد.
4. مشروع بودن هر قانونى، از جمله قانونهایى که نمایندگان مردم به تصویب مى رسانند، به نظر حاکم اسلامى است، از این روى تا قانونهاى مجلس قانونگذارى، مورد تایید حاکم اسلامى واقع نگردد، اعتبار و حجیت ندارند.
(2). تنظیم خانواده
نویسنده محقق، دومین کلمه را که طولانى ترین بحث است، به مساله اجتماعى مهم جهانى، یعنى تنظیم خانواده اختصاص داده است و ثابت کرده تنظیم خانواده، نه تنها اشکال شرعى ندارد، بلکه در برخى از موارد لازم است.
پیش از ورود به اصل بحث، به عنوان مقدمه، روایاتى را یادآور شده که دلالت دارند بر تشویق اسلام و ادیان الهى مردم را به زیادى فرزند مؤمن و صالح. در این ارتباط دوازده روایت از کتابهاى حدیثى شیعه و سنى نقل شده از جمله:
«صحیحه محمد بن مسلم عن ابى جعفر الباقر علیه السلام قال قال رسول اللّه صلى اللّه علیه و آله: تزوّجوا بکراً ولوداً ولاتزوّجوا حسناء جمیلة عاقراً فانّى اُباهى بکم الامم یوم القیامة.»
«امام موسى بن جعفر از قول رسول نقل مى کند که آن حضرت فرمود: شما با زنان باکره و فرزند آور ازدواج کنید و با زنان نیکو و زیباى نازا ازدواج نکنید، چون من روز قیامت به شما امت افتخار مى کنم.»
و از این روایت، استفاده مى شود که زیادى فرزند، محبوب شارع مقدس است و اما وجوب فرزنددار شدن از این روایات استفاده نمى گردد. افزون بر این، اطلاق دلیلهاى جواز عزل، در صورت راضى بودن زن و یا در صورت شرط به آن، دلالت دارند بر این که فرزندار شدن واجب نیست و جلوگیرى از آن، به گونه اى که براى همیشه صاحب فرزند نشوند، جایز است.
راههاى جلوگیرى از فرزنددار شدن
پس از این که ثابت شد که جلوگیرى از فرزنددار شدن جایز است، آنچه که مهم مى نماید، بحث از راههاى آن است و این که کدام راه را شرع مى پذیرد.
براى جلوگیرى از فرزنددار شدن، راههایى وجود دارد که برگشت آنها به دو راه است: 1. ایجاد مانع و بازدارنده اى که از بسته شدن نطفه جلو بگیرد.
2. انجام کارى که نطفه بسته شده را نابود سازد.
راه دوم بى گمان حرام است و روایات زیادى بر این مطلب دلالت دارند و فقیهان در آن اتفاق نظر دارند. نویسنده، گرچه حکم راه دوم را در پایان این مساله یادآور شده، لکن، جهت این که بحث زیاد ندارد، ماآن را اول نقل کردیم. اما راه نخست که جلوگیرى از نطفه است، از راههاى گوناگونى شدنى است از جمله: عزل، استفاده از کابوت، استفاده از قرص و گذاشتن دستگاه مخصوص در رحم زن.
این راهه، به خودى خود، صرف نظر از عناوین دیگر، مورد نهى و منع شرعى نیستند، گرچه ممکن است، جهتهاى دیگرى سبب انجام حرام شوند، مانند این که براى استفاده از دستگاه و یا غیر آن به نامحرم مراجعه شود و سبب نگاه نامشروع و حرام گردد.
اما جلوگیرى از راه عقیم شدن زن و یا مرد. شمارى بر این باورند که جایز نیست، زیرا سبب وارد شدن ضرر بر انسان است. نویسنده محترم مى نویسد:
دلیلهایى که امکان دارد بر «حرام بودن زیان رساندن به نفس اقامه شوند، عبارتند از: حدیث «لاضرر و الضرار» که دلالت بر مدعى ندارد، چون مدلول آن حرام بودن ضرر بر غیر است. و روایت امالى و حدیث معروف به روایت تحف العقول و روایت محمد بن سنان دلالت بر حرام بودن زیان رساندن به نفس دارند، لکن از نظر سند اشکال دارند و روایات و آیات و دلیلهاى دیگر، بر مدعى دلالت ندارند.»
نویسنده، پس از بررسى دلیلهاى حرام بودن زیان به نفس، به تحقیق در گفته هاى فقها در این باره مى پردازد و مى نویسد:
«گرچه شیخ انصارى در رساله لاضرر مى گوید از دلیلهاى عقلى و نقلى حرام بودن زیان به نفس استفاده مى شود، لکن بیشتر فقه، حرام بودن زیان به نفس را در ذیل حرام بودن خوردن سم کشنده مطرح کرده اند.»
در پایان این بخش مى نویسد: از کلمات فقیهان استفاده مى شود که زیان به نفس، حرام و بازداشتن زیان از نفس واجب است ولکن احتمال مى رود که دلیل فقه، همان حکم عقل بر بایستگى دورى از ضرر و روایاتى که برخى از آنها بررسى شد، باشد، ولى مورد حکم عقل، جایى است که ضرر از نظر عقلا با اهمیت باشد و در تحمل آن غرض عقلائى پسند نباشد. پس جلوگیرى از هر ضررى، لازم نیست.
افزون بر این مطلب، عقیم کردن، اگر براى هدف مهم ترى باشد، حرام نیست، مانند این که زن و شوهر در صف مقدم جنگ با کفارند و باید از سلاح استفاده کنند و یا غیر این، بویژه اگر پس از به دنیا آمدن چند فرزند این کار صورت گیرد و معالجه نازایى درآینده امکان پذیر باشد.
نتیجه: دلیل بر حرام بودن عقیم ساختن انسان خود را دلالت ندارد و دلیله، از نظر کبرى، یعنى دلالت بر حرام بودن زیان به نفس و هم از نظر صغرى، یعنى این که عقیم کردن مصداق ضرر به نفس باشد، مورد اشکال است.
نویسنده در پایان، با تحقیق درباره چند امر، بحث از این مساله را به پایان مى رسانند:
1. برخى از فقه، بر حرام بودن نازا کردن، استدلال کرده اند به این که این کار، مصداق ایجاد تغییر در خلقت الهى است و آن، برابر آیه: «و لا مدّنهم فلیغیّرنّ خلق اللّه» «فرمانشان دادیم تا آفریده خدا را دگرگون سازند.» این استدلال، نادرست است و بیان حضرت امام در تجریر الوسیله، ما را از بحث در این نیاز بى نیاز مى کند.
2. آیا در جلوگیرى از فرزنددار شدن، راضى بودن زن و شوهر لازم است، یا راضى بودن یکى کافى است. اما نسبت به اعتبار راضى بودن زن بر جواز جلوگیرى، دلیلى نداریم، بلکه پیش از این به اثبات رسید که مرد مى تواند نطفه خود را کنار بریزد.
و اما نسبت به راضى بودن مرد، ممکن است بگوییم راضى بودن او شرط است براى جواز جلوگیرى، به دلیل آیه: «نساؤکم حرث لکم فاتوا حرثکم انى شئتم» «زنان شما کشتزار شمایند. به کشتزار خویش هر جا و هر گاه که مى خواهید در آیید.» از این آیه، استفاده مى شود زنان به منزله مزرعه اند براى شما و بى شک اختیار کشت و زرع در مزرعه، به اختیار مرد است. شاهد بر این مطلب، دلالت صحیحه معمر بن خلاء است.
3. آیا حاکم شرع، مى تواند مردم را وادارد بر تنظیم خانواده.
پاسخ این پرسش مثبت است، زیرا استوارى و پابر جایى حکومت در نظام اسلامى، به ولى امر است که از جانب شارع ولایت دارد و معناى ولایت، عبارت است از این که اگر ولى امر، با تحقیق و دقت زیاد، مصلحت عامه مردم و نظام اسلامى را در تنظیم خانواده دید و دستور بر آن داد، کسى حق مخالفت با آن را ندارد. خلاصه مطلب در این کلمه:
1- فرزنددار شدن واجب نیست.
2- جلوگیرى از فرزندار شدن از راه نابون ساختن نطفه بسته شده، مثل سقط جنین، حرام است.
3- جلوگیرى از راههاى دیگر، اگر همراه با ارتکاب حرام دیگرى نباشد، جایز است.
4- راضى بودن زن در جلوگیرى شرط نیست، بر خلاف راضى بودن مرد.
5- حاکم حق تنظیم خانواده را دارد.
(3). بارورى از راه غیر معمول
پیشرفت علوم، سبب شده که نطفه انسان و حیوان از راه غیر معمول، بسته شود، مانند این که نطفه مرد را با وسائل پیشرفته پزشکى در رحم زن قرار دهند. از این روى، باید از مهم ترین اقسام این روش و حکم شرعى آن بحث کنیم. این روش، به سه گونه امکان پذیر است:
1. نطفه مرد با تخمک زن (بیضه) زن، با وسایل پزشکى در رحم زن قرار مى گیرند و بسته مى شوند.
2. نطفه مرد با تخمک زن، در خارج از رحم بسته مى شوند، سپس در رحم زن قرار مى گیرد و رشد مى کند.
3. نطفه مرد و تخمک زن، در خارج از رحم بسته مى شود و در خارج نیز رشد مى کند تا این که به صورت انسان در مى آید. قسم نخست صورتهاى گوناگونى دارد از جمله:
1- صاحب نطفه از جانب مرد و صاحب تخمک از طرف زن، معلوم باشد، در این صورت، یا نطفه مرد در رحم زن خود قرار مى گیرد، چنانچه این کار سبب ارتکاب حرام دیگرى نباشد، بى اشکال است؛ زیرا دلیلى بر حرام بودن بارورى از راه غیر عادى نداریم. افزون بر آن، به مقتضاى براءت عقلى و شرعى نیز، حرام نبودن ثابت مى گردد.
2- نطفه مرد در رحم نامحرم قرار گیرد، این عمل، بى گمان حرام است دلیل حرام بودن، روایاتِ مستفیضه است.
3- تخمک زنى، در رحم زن نازا قرار گیرد و سپس شوهرش با او نزدیکى کند و بارور گردد، حکم این صورت ممکن است جواز باشد، از باب براءت عقلى و شرعى، چون حرام بودن، در صورتى بود که نطفه مرد در رحم زن نامحرم قرار گیرد.
4- نطفه مردى در رحم حیوانى غیر از انسان قرار گیرد، این هم نیز حرام است؛ زیرا اطلاق روایات صورت دوم، این جا را شامل مى شود، چون مدلول آنها عبارت بود از این که استقرار نطفه مرد در رحمى که نزدیکى با آن جایز نیست، حرام است، اگر چه حیوان باشد.
5- نطفه حیوانى در رحم زن نازا قرار گیرد، سپس شوهر وى، با او نزدیکى کند و بارور گردد. ظاهر، دلیلى بر حرام بودن این صورت نداریم.
6- نطفه حیوانى در رحم زنى قرار گیرد و بارور گردد حکم این صورت نیز، جواز است، مگر گفته شود که روایات باالغاى خصوصیت دلالت دارد که زن فقط با نطفه کسى مى تواند بارور گردد که نزدیکى با او جایز باشد.
7- تخمک زن در رحم غیر انسان گذاشته شود و با نزدیکى حیوان دیگر بارور گردد. دلیلى بر حرام بودن این صورت نداریم.
8- نطفه حیوانى در رحم حیوان دیگر و با تخم حیوانى در حیوان دیگر قرار گیرد دلیلى بر حرمت آن نداریم.
9- نطفه و یا تخمک از گیاهان گرفته شود و در رحم انسان و یا حیوان قرار گیرد و سپس بارور گردد. دلیل حرام بودن آن نیز نداریم.
و اما روش دوم و سوم نیز، صورتهاى فراوانى دارد و دلیلى بر حرام بودن بسته شدن نطفه در خارج از رحم زن، اگر نطفه مرد اجنبى با زن اجنبى باشد، نداریم.
نویسنده، دامنه این مساله را با بحث از این که پدر و مادر این فرزند چه کسى است؟ جمع مى کند و مى نویسد: در تمام این موارد، پدر، صاحب منى به شمار مى آید اگر چه در برخى از این موارد اصل عمل حرام بود، مثل این که نطفه مرد اجنبى در رحم زن اجنبى قرار گیرد، پدر، صاحب نطفه است و این فرزند، حکم فرزند زنا را نیز ندارد.
درباره مادر این فرزند مى نویسد: اما نسبت به مادر، گرچه برخى از فقها گفته اند: مادر کسى است که نطفه بسته شده را حمل کند و آن را به دنیا بیاورد ولکن صحیح نیست، بلکه از نظر عرفى، ملاک در مادر بودن، همان ملاک در پدر بودن است؛ یعنى صاحب تخمک، مادر به شمار مى آید و این نظر استاد بزرگوار حضرت امام خمینى است.»
(4). تغییر جنسیت
آنچه که از برخى کتابهاى پزشکى به دست مى آید: ماده نخستین براى به وجود آمدن حیوان در رحم، یا شایستگى دارد براى پدیدار شدن مذکر و یا شایستگى دارد براى پدیدار شدن جنس مؤنث و امکان تغییر در آن نیست. گرچه گاهى به خاطر برخى از فعل و انفعالات و نارساییها حیوانى داراى عضو تناسلى مذکر و مؤنث است ولکن در واقع، یا داخل در عنوان جنس مذکر و یا داخل در عنوان جنس مؤنث است. از این روى، خنثى که در فقه موضوع احکامى است، در واقع تحت یکى از این دو عنوان داخل است و به حسب ظاهر، شناخت حقیقت آن مورد اشتباه واقع شده است. لکن آنچه از برخى از روایات صحیح السند استفاده مى شود، انسان ممکن است هم کار جنس زن و هم کار جنس مرد را انجام دهد، از جمله صحیحه محمد بن قیس از موسى بن جعفر(ع) که دلالت دارد فردى از مردى فرزندار شد و جاریه اى از این فرد نیز، فرزندار شد و على(ع) حکم مردان را بر او بار کرد.
به هر حال، عمل جراحى جهت تغییر جنسیت، به چند صورت ممکن است:
1. شخصى که عضو تناسلى زن و یا مرد را فقط دارد، ولکن مخفى است، با عمل جراحى آشکار مى گردد. این عمل جراحى، در واقع تغییر جنسیت به حساب نمى آید و دلیلى بر حرام بودن و یا وجوب آن، تا هنگامى که سبب انجام حرام و یا ترک واجب نگردد، نداریم.
2. چنانچه شخصى دو عضو تناسلى زن و مرد را دارد، یکى از آنها را ریشه کن کند تا دیگرى رشد کند که در اصطلاح فقه، از آن به خنثى نام برده مى شود.
در این صورت نیز، دلیلى بر حرام بودن اصل عمل جراحى نداریم، مگر این که سبب ارتکاب عمل حرام دیگرى، مثل نگاه اجنبى گردد و یا زن بودن او معلوم باشد (خنثى غیر مشکله) و یا زن بودن و یا مرد بودن او روشن نباشد(خنثى مشکله) زیرا همان گونه که انسان مى تواند خود را از عنوان مسافر، که احکام مخصوص به خود را دارد، خارج سازد و داخل در عنوان حاضر کند، در این جا نیز مى تواند از عنوان زن بودن، که احکام مخصوص به خود را دارد، خارج سازد و خود را تحت عنوان احکام مرد داخل کند. 3. شخصى که فقط عضو تناسلى مرد و یا زن را دارد و هیچ نقص و اشکالى ندارد، با عمل جراحى خود را تحت عنوان مخالف داخل مى کند.
حکم این صورت نیز، همانند صورتهاى پیشین است، یعنى اصل عمل جراحى که سبب خارج شدن از عنوانى، مثلا زن بودن و داخل شدن در عنوان مخالف، مرد بودن است، حرام نیست، مگر این که این عمل جراحى، با حرام دیگرى همراه باشد، مانند نگاه نامحرم به عورت و یا لمس بدن نامحرم. از آنچه گفته شد، روشن گردید که به نظر ایشان، تغییر جنسیت حرام نیست و اگر این کار صورت بپذیرد، احکامى را به دنبال دارد که نویسنده محترم، برخى از آنها را مورد بحث و تحقیق قرار داده از جمله:
1. اگر یکى از زن و شوهر با عمل جراحى، تغییر جنسیت بدهد، رابطه زن و شوهرى از بین مى رود. اگر با عمل جراحى، زن مرد گردد و مرد، زن شود، این دو صورت دارد:
1- این تغییر، اگر با فاصله صورت گیرد، رابطه زن و شوهرى از بین مى رود و اگر هم زمان تغییر جنسیت حاصل گردد، گرچه استاد بزرگوار حضرت امام، بر این نظرند که: رابطه زن و شوهرى برقرار است، از باب استصحاب، ولى به نظر م، این مطلب مورد اشکال است؛ چون موضوع استصحاب که امر اعتبارى انتزاعى است، به یقیین از بین رفته و در نتیجه استصحاب، جریان ندارد.
2- اگر ازدواج، با تغییر جنسیت زن و یا شوهر باطل گردد، نسبت به پرداخت مهر حکم چیست، چند احتمال ممکن است: الف. تمام مهر باید پرداخت گردد.
ب. مهرى در کار نیست.
ج. اگر زن، جنس خود را تغییر دهد، بدون راضى بودن شوهر، مهر از بین مى رود و در غیر این صورت، مهر باقى است.
د. اگر تغییر جنسیت، پس از نزدیکى زن و شوهر باشد، تمام مهر باید پرداخت گردد و اگر پیش از این عمل بوده، نصف مهر باید پرداخت گردد.
نویسنده محترم، نظر اخیر را بر مى گزیند و در استدلال بر آن مى نویسد:
حقیقت نکاح معاوضه، چیزى در برابر مهر نیست، تا با فسخ و یا بطلان نکاح، مهر به مالک اصلى، یعنى شوهر برگردد، بلکه حقیقت نکاح، عبارت است از اعتبار زوج بودن از طریق صیغه شرعى و پذیرش آن و مهر، به منزله هدیه اى است که مرد به زن مى دهد ولکن شارع، این هدیه را واجب کرده، مانند این که شرطى در ضمن عقد انجام گیرد که شارع آن را قبول دارد. و در صورت شک، مقتضى استصحاب باقى بودن تمام مهر بر ذمه زوج سابق است، لکن چون روایاتى که از نظر سند و دلالت تمام هستند، دلالت دارند بر این که تمام مهر، هنگامى بر ذمه شوهر واجب است که عمل نزدیکى زن و شوهر انجام پذیرد، از این روى، باید بگوییم اگر تغییر جنسیت، پیش از این عمل باشد، نصف مهر لازم است پرداخت گردد.
3- اگر زن در حال عده تغییر جنسیت بدهد و داخل تحت عنوان مرد گردد، عده اى نخواهد داشت؛ زیرا موضوع وجوب عده براى زنان است نه مردان.
4- مادرى که داراى فرزندانى است اگر تغییر جنسیت بدهد، احکام پدر را از جمله ولایت بر فرزندان را پیدا نمى کند.
پدرى ولایت بر فرزندان دارد که نطفه از او باشد. و اگر پدر، با تغییر جنسیت زن گردد آیا ولایت او ساقط مى گردد، گرچه استاد بزرگوار حضرت امام خمینى، مى نویسد: «حق ولایت از او ساقط مى گردد» لکن بعید نیست بگویم حق ولایت براى او باقى است، از باب این که صدق پدر بر این شخص، گرچه آن فرد، زن شده، صحیح است.
5- حکم زنى که با تغییر جنسیت مرد شده و یا به عکس، نسبت به ارث بردن عبارت است از حال فعلى، زیرا دلیلهاى ارث چگونگى و مقدار ارث را بر عنوان زن و مرد به هنگام مردن مورث بار کرده، بنا بر این مردى که در حال مردن پدر، به جنس زن در آمده نصف برادر و به عکس زنى که در حال مردن پدر، به جنس مرد درآمده است، دو برابر خواهر ارث مى برد.
(5). کالبد شکافى در آموزشهاى پزشکى
نویسنده محترم، پس از طرح دلیلهاى مربوط به بحث به این نتیجه مى رسد که کالبد شکافى بدن میت و قطع اعضاى او جایز نیست؛ زیرا بدن میت، همان احترام در زمان حیات را دارد.
پس از این، ده فرع پر فایده را مورد بحث و تحقیق قرار مى دهد و در آنها ثابت مى کند کالبد شکافى، به خاطر غرض مهم تر، همانند حفظ جان مسلمان جایز است و نیز اگر انسانى وصیت کند بدنش را پس از فوت کالبد شکافى کنند، این وصیت صحیح است. از آن جا که تفصیل این مقاله در شماره اول این مجله آمده است، از نقل بیشتر آن خوددارى مى شود.
(6). پیوند اعضا
بى گمان بر اساس قواعد انتقال خون از بدنى به بدن دیگر، اگر سبب زیان براى صاحب خون نباشد، جایز است؛ زیرا کار عقلانى و داراى مصلحت و از جانب شارع منعى بر آن نرسیده است. افزون بر این، اصالة الحل و اصالة البرائه که دلالت بر جواز دارند، جارى مى شوند.
اما انتقال خون در صورتى که براى صاحب خون، زیان داشته باشد و یا قطع برخى از اعضا و وصل آنها به بدن دیگر، آیا جایز است یا نه، آنچه که امکان دارد دلیل بر جایز نبودن باشد عبارت است از:
1. این عمل زیان بر بدن است و زیان بر بدن، حرام است.
پاسخ:
اول، ما در بحث تنظیم خانوداه ثابت کردیم دلیلى بر حرام بودن اضرار بر نفس نداریم، زیرا روایاتى که دلالت آنها تمام است، از نظر سند ضعف دارند و روایاتى که سند آنها تمام است، از نظر دلالت ناتمام هستند.
ثانی، بر فرض این که بپذیریم زیان بر نفس حرام است، قطع اعضاى بدن با اجازه و رضایت صاحب آن براى قصد عقلایى زیان به شمار نمى آید، همان گونه که تبدیل مالى را به مال دیگر و بخشیدن آن به خاطر تحصیل غرض مادى و یا معنوى ضرر نیست.
2. آیه: «و لاضلنهم و لامّنیّنهم و لامرنهم فلیبتکن اذان الانعام و لامر منهم فلیغیرن خلق اللّه» «و هر آینه آنان را گمراه مى کنیم و در دلشان آرزوهاى باطل مى افکنیم و آنان را فرمان مى دهیم تا گوشهاى چارپایشان را بشکافند و فرمان مى دهیم تا آفریده خدا را تغییر دهند.»
دلالت بر حرام بودن دارد، زیرا تغییر خلق خدا از مواردى است که شیطان پس از رانده شدن از درگاه ایزد منان بدان دستور مى دهد و بندگان الهى را بر آن تشویق مى کند. پس معلوم مى شود که این عمل، مورد غضب الهى است بى گمان، قطع عضوى که امکان رشد مجدد و جایگزین شدن را ندارد، تغییر خلق خدا به شمار مى آید، گرچه صدق تغییر، در قطع اعضایى که امکان رشد و جایگزینى دارند، مثل قطع مو و ناخن مشکوک باشد.
پاسخ: آیه دلالت ندارد که هر گونه تغییرى، گرچه به غرض عقلایى صورت گیرد حرام است، زیرا شکى نیست که تغییر دادن جمادات و یا نباتات و یا حیوانات که از آفریده هاى خدایند جایز است، با این که آیه اختصاص به انسان ندارد، اطلاق آن تمام آفریده ها را در برمى گیرد.
افزون بر این، لازمه این که قطع عضو، مصداق تغییر خلق خدا باشد، این است که ختنه کردن انسانها نیز داخل در آن باشد و دلیل خاص آن را خارج کرده باشد.
بعید نمى نماد که منظور از تغییر در خلق خد، عبارت باشد از پدید آوردن آنچه که انسان را از فطرت نخستین خارج مى سازد. شاهد بر این مطلب، روایتى است از امام صادق در تفسیر مجمع البیان.پس تا کنون ثابت شد، دلیلى بر منع پیوند اعضا و انتقال خون، گرچه سبب زیان شود، نداریم.
لکن، دلیلهاى فراوانى از آیات و روایات دلالت دارد که اختیار اعضاى بدن انسان به او سپرده شده و او صاحب حق بر آنهاست، از این روى، تصرف در آنها بى اجازه او حرام است، ولى با اجازه وى، جایز.
استاد محقق، پس از اثبات جایز بودن پیوند اعضاء، بحث را با تحقیق از چند فرع فقهى مترتب بر این مساله ادامه داده است:
1. قطع اعضایى که سبب فوت انسان و یا سبب خوارى انسان مى گردد، جایز نیست زیرا روایاتى از جمله صحیحه ابى ولاد خباط و موثقه ابى بصیر دلالت دارد بر جایز نبودن در این دو صورت، بنا بر این، کسانى که معیار جایز بودن و جایز نبودن را رئیسى بودن عضو و رئیسى نبودن عضو دانسته اند، درست نیست.
2. آیا قطع اعضاى بدن انسان مرده جهت پیوند جایز است یا خیر؟ بى گمان احترام بدن مرده همانند احترام بدن انسان زنده است و روایاتى که بر این مطلب دلالت دارند، از نظر سند و دلالت تمام هستند؛ از این روى، قطع اعضاى او جایز نیست، حتى اولیاى او نیز حق ندارند که اجازه بدهند، لکن انسان در حال حیات، همان گونه که حق دارد اجازه بدهد عضوى از اعضاى او را جهت پیوند قطع کنند، حق دارد بر این مطلب وصیت کند؛ زیرا از دلیلهاى وصیت استفاده مى شود آنچه را انسان در حال زنده بودن اختیار بر انجام و یا ترکش دارد، مى تواند بر آنها وصیت کند. در این صورت، نه تنها جایز است، بلکه واجب مى شود از باب عمل به وصیت.
3. اگر ادامه زندگى انسانى بستگى پیدا کند بر انتقال خون و یا عضوى از اعضاى انسان دیگر، چه باید کرد بى گمان، از خون و یا عضوى که تصرف در آن جایز باشد، اگر چه با پرداخت پول، باید آن خون و یا عضو خریده شود، ولى اگر خون و یا عضو تبرعى و یا فروشى نباشد، آیا مى توان بدون راضى بودن فرد، از خون و یا عضو دیگر وى، در صورتى که سبب مردن او نشود استفاده کرد، یا نه؟ این مساله داخل در باب تزاحم است و چون حفظ حیات انسان اهمیت بیشترى دارد، با رعایت حق صاحب خون و صاحب عضو، جایز است بدون رضایت او، درخون و عضو او تصرف شود، لکن باید بهاى آن پرداخت گردد. افزون بر این، روایاتى بر مطلب دلالت دارند، از جمله برخى از روایات باب تقیه.
4. ولى امر مسلمانان اگر مصلحت ملزمه امت اسلامى را در معالجه شخصیت بزرگ اسلامى، در قطع عضو انسان دیگرى که سبب فوت او نمى گردد و وصل آن بر بدن او تشخیص دهد، برابر دلیلهاى ولایت فقیه جایز است.
5. قطع اعضاى بدن کافر، بستگى به اجازه و یا وصیت او ندارد، چون تمام اقسام بدن کافران احترامى ندارند، غیر از کافران زینهارى (ذمّى) و احترام او نیز از جانب اسلام، تا هنگامى است که زنده باشد.
6. همان گونه که قطع عضو بدن میت کافر و پیوند آن بر مسلمان جایز است، عکس آن نیز جایز است؛ زیرا دلیلى نداریم که انسان نیازمند به پیوند، باید مسلمان باشد.
7. دلیلهاى جواز پیوند، دلالت دارند که پیوند اعضاى حیوان، براى انسان نیز جایز است، اما این که با قطع عضو بدن حیوان، مردار بر آن صدق مى کند و دلیلهاى حرام بودن استفاده از مردار، آن را در بر مى گیرد، درست نیست، چون دلیلهاى حرام بودن مردار، استفادهاى متعارف را مثل خوردن در بر مى گردد، نه پیوند را که غیر معمول است.
(7). سفارش ساختن کالا
نویسنده محقق، این بخش را به تحقیق و بررسى از مساله جدیدى که بیشتر میان فقیهان اهل سنت مطرح است، یعنى عقد ساختن کال، اختصاص داده و در آن مطالبى را مورد تحقیق قرار داده، از جمله:
1. در تعریف عقد استصناع مى نویسد: متقاضى جنس، از شخص صنعتکار درخواست مى کند، تا مقدار مشخصى از آن جنس را که تولید مى کند، برایش بسازد و در این رابطه عقد نیز برقرار مى گردد.
2. در این ارتباط، آیا استصناع عقد است و احکام آن را دارد یانه؟ مى نویسد: در نظر ابى حنفیه، بلکه ظاهر عبارات فقها دیگر اهل سنت این است که استصناع عقد بیع است.
3. نظر مؤلف این است که این عقد، به چند شکل ممکن است انجام پذیرد و حکم هر یک فرق مى کند.
الف. اگر در عقد استصناع، تملیک و تملک صورت پذیرد، این عقد داخل در عنوان بیع است و دلیلهاى صحت، آن را در بر مى گیرند. و باید تمامى شرایط عقد بیع، اعم از شرایط عقد بیع و شرایط در جنسى که رد و بدل مى شوند و شرایط دو طرف عقد، در آن رعایت گردد، بنا بر این، اگر جنس مورد تقاض، جزئى باشد نه کلى، یعنى نمونهاى دیگرى از آن ساخته شده، باید احکام بیع جزمى در آن رعایت گردد، یعنى از نظر عدد و وصف و ماده معلوم باشد.
اگر جنس مورد درخواست، کلى است که تا به حال نمونه اى از آن ساخته نشده، باید شرایط بیع کلى که در فقه بیان شده، در آن رعایت گردد.
ب . اگر هنگام تقاض، تملیک و تملک صورت نمى گیرد، بلکه فقط عقد و قرار داد منعقد مى گردد که پس از ساخته شدن، این جنسها به درخواست کننده فروخته شود، در این صورت عقد بیع نخواهد بود و شرایط بیع لازم نیست در آن موجود باشد؛ زیرا قرار شده که پس از ساخته شدن، فروخته شود، لکن این قرارداد عقد است و برابر دلیله، وفاى به عقد واجب است.
ج . اگر هنگام درخواست، فقط وعده از طرف درخواست کننده و سازنده جنس صورت گیرد، ولى اگر تملیک و تملک و یا عقدى میان آن دو انجام نپذیرد، این عقد نه مصداق بیع است و نه مصداق عقد، بنا بر این، احکام بیع و عقد، همانند وجوب وفا در آن نیست، بلکه سازنده مى تواند نسازد و درخواست کنند نیز مى تواند نخرد.
(8). عقد اختیار
از جمله داد و ستدهاى جدید، عقد اختیار است. نویسنده، در این بحث، این موضوع را در معرض نقد و بررسى قرار داده و جهاتى از مساله را روشن کرده است، از جمله:
1. در تعریف این عقد مى نویسد: عقد اختیار عبارت است از: واگذارى اختیار خرید و یا فروش جنس معلومى در زمان معلوم، به مقدار مشخصى در برابر پرداخت مقدارى پول که آن پول، عوض و جزء قیمت اجناسى به شمار نمى آید، بلکه این پول در برابر واگذارى حق فروشى و یا خرید است.
2. در ارتباط با حقیقت حق اختیار مى نویسد: عقد اختیار، ممکن است داخل در عنوان وکالت باشد، زیرا در آن مالک طرف مقابل را وکیل مى کند که اجناسى را از جانب او با قیمت مشخص در زمان معین، بفروشد و یا بخرد.
و از آن جا که در این نوع از وکالت، وکیل در پى به دست آوردن منافع خویش است، پرداخت مبلغ معینى از پول، جهت واگذارى حق خرید و فروش مصداق اکل مال به باطل نیست.
ولى به نظر نویسنده، حق اختیار نمى تواند داخل در عنوان وکالت باشد، زیرا در وکالت حق موکل نسبت به مورد وکالت، در حالى که وکیل حق تصرف آن را دارد، باقى است، از باب مثال: اگر موکل به شخصى وکالت مى دهد جهت فروش و یا خرید خانه خود، موکل نیز حق خرید و یا فروش خانه را دارد و از آن جا که در حق اختیار، موکل حق خرید و یا فروش جنس مورد توافق را ندارد، مصداق وکالت نیست.
3. به نظر استاد، در حقیقت حق اختیار، در این ج، داخل در عنوان بیع است، زیرا در واقع صاحب حق، این حق را معاوضه مى کند، در مقابل مبلغ معینى که از سوى خواهان حق اختیار پرداخت مى شود. همان گونه که در داد و ستدهاى دیگر، مبادله و معاوضه میان دو چیز برقرار مى گردد، این جا نیز، میان دو چیز مبادله برقرار شده، با این فرق که یک سوى مبادله حق است، نه مال و عین خارجى.
به نظر لازم نیست در صدق و تحقق معامله ثمن و مثمن، مال و عین خارجى باشد، زیرادر تعریف مفاهیم نظر عرف ملاک و معیارات و در این جا عرف بر مبادله حق، عنوان معامله را صادق مى بیند. شاهد بر این مدعا: اگر شخصى در برابر واگذارى حق اشتراک خط تلفن از سوى مخابرات، پولى پرداخت مى کند، در عرف مى گویند تلفن خریده است.
و از طرف دیگر، شارع مقدس در باب داد و ستدهاى روش امضایى دارد، نه تاسیسى و اگر شارع، داد و ستد رایج بین عرف را نپذیرفته باشد، با حکم بر باطل بودن، رد مى کند.
پس حق اختیار از نظر عرف و شرع داخل در عنوان معاملات است.
4. در ارتباط با حکم این داد و ستد مى نویسد: گر چه به مقتضى عموم آیه «اوفوا بالعقود»و «احل اللّه البیع» عقد اختیار صحیح مى باشد ولاکن ممکن است از چند راه بطلان آن ثابت گردد.
1- فقها اجماع کرده اند بر این که تحقق عنوان بیع، بستگى دارد بر این که ثمن و مثمن باید از اعیان باشد.
جواب این استدلال این است که بیع، از نظر شارع قیقت شرعیه ندارد، بلکه همان معناى عرفى در نظر شارع مورد پذیرش واقع شده و اما این که فقها گفته اند: باید ثمن و مثمن از عیان خارجى باشد، فهم خودشان را از معناى عرفى گفته اند و این غیر از اجماع است.
2- بر فرض این که صدق بیع در مورد بحث، بى اشکال باشد اول، چون این حق خرید و فروش از احکام شرعیه است که در مورد اموال جعل شده، پس قابل نقل و انتقال در مقابل گرفتن پول نیست.
ثانیاً بر فرض این که بپذیریم حق خرید و فروش از حقوق است، نه از احکام، ممکن است بگوییم ازحقوقى است که قابل نقل و انتقال نیست، مانند حق ولایت پدر و حق حضانت مادر و حق شفعه.
پاسخ: از برخى از روایات، از جمله موثقه سماعه و موثقه ابى بصیر، یک قاعده کلى استفاده مى شود و آن این که امور انسان به خود وى واگذار شده، پس هر چه به خودش واگذار شده، قابل نقل و انتقال است، از جمله حق خرید و فروش.
پس اصل در امور مربوط به انسان جواز نقل و انتقال است، مگر در مواردى که شارع منع کرده باشد.
مؤلف محترم پس از بیان راهاى دیگرى که بر بطلان این عقد اختیار استدلال شده و پاسخ از آنها به این نتیجه مى رسند که عقد اختیار معامله عقلائى مى باشد و مشمول ادله صحت بیع و عقود است.
(9). کارت اعتبار
در این کلمه، ایشان بحثى را درباره کارت اعتبار به میان کشیده، بدین شرح:
1. در ارتبطیا معرفى کارت اعتبار که به اسمهاى گوناگونى ممکن است یاد گردد، مى نویسد: کارت اعتبار انواع گوناگونى دارد و شکل ساده آن عبارت است از این که شخص حقیقى و یا حقوقى، کارتى را صادر مى کند که گیرنده آن، مى تواند با نشان دادن آن، اجناس و یا خدمات و یاپول نقد مورد نیاز را از صاحبان جنس و خدمات و پول تهیه کند و صاحبان اجناس و خدمات و پول، وجه مورد مطالبه را از خصیت حقیقى و یا حقوقى که صادر کننده کارت است، دریافت مى کنند و صادر کننده کارت، از خریدار وجهى را دریافت مى دارد.
کارت اعتبار، از ناحیه صادر کننده، در رابطه با چگونگى تعهد و مقدار تعهد و نوع تعهد و گونه قرارداد، شکلهاى گوناگونى پیدا مى کند و نیز از ناحیه خریدار، نسبت درصدى که به صادر کننده کارت مى پردازد و چگونگى قرار بستن با صادر کننده کارت و چگونگى پرداخت در سود به صادر کننده کارت و غیر اینها فرق مى کند.
و از طرفى، از ناحیه فروشند اجناس و خدمات در رابطه با پرداخت درصدى که به صادرکننده کارت مى پردازد و نسبت اجناس مورد فروش و چگونگى دریافت قیمت اجناس از صادر کننده کارت و نسبت به زمان دریافت قیمت اجناس و غیر اینها صورتهاى مختلفى پیدا مى کند.
2. در ارتباط با این که این عقد داخل در کدام عنوان از عقدهاى مصطلح است، مى نویسد: گرچه برخى امکان دارد توهم کنند این عقد داخل در عنوان حواله است، زیرا خرید کارت قیمت اجناس خریدارى شده را به صادر کننده کارت حواله مى دهد. لکن این مطلب نادرست است، زیرا در حواله انشاى لازم است، بلکه این عقد داخل در عنوان عقد بیع است، زیرا معناى عقد عبارت است از گره زدن و ارتباط برقرار کردن میان دو تعهد و قرار داد دو نفر. در این ج، این ارتباط وجود دارد و از طرفى عقلایى نیز هست، پس اطلاقات و عمومات ادله آن را در بر مى گیرند.
سپس استاد در مقام ردّ اشکالهایى بر غیر شرعى بودن این عقد ممکن است وارد شود بر مى آید و مى نویسد: اشکال این که این عقد، در زمان گذشته معمول نبوده و یا این که این عقد ضررى است، وارد نیست.
استاد محقق، با طرح پنج مساله در ارتباط با این عقد و هشت تنبیه بسیار مفید، به بحث از این عقد پایان مى دهد.
(10). حکم عده زنان بى رحم
نویسنده محترم، با نقل دیدگاههاى فقیهان و آیات، روایات را بر سه قسم تقسیم مى کند در پایان مى نویسد: دو دسته از روایات دلالت دارند بر این که عده بر زنانى که رحم آنان بیرون شده لازم نیست، چنانکه بر دختر خردسال که سن قاعدگى نرسیده و نیز زنى که سن قاعدگى را شت سرگذاشته، عده نگهداشتن واجب نیست.
یادآورى: از آن جا که این مقاله در شماره دوم این مجله چاپ شده، از توضیح بیشتر درباره آن خوددارى مى گردد.
(11). حکم جهاد ابتدایى در غیبت امام(ع)
حکم جهاد ابتدایى از مباحث مورد اختلاف میان فقها شیعه است. نویسنده، کلمه یازدهم را اختصاص به بحث و تحقیق در این مساله داده و با بیان چند امر، زوایایى از آن را روشن کرده از جمله:
1. مقصود از جهاد ابتدایى که در اصطلاح فقها در برابر جهاد دفاعى نام برده مى شود، عبارت است از این که مسلمانان، در غیبت امام معصوم(ع)، به جنگ با کفار برخیزند، با هدف دعوت آنان به اسلام، بى آن که از سوى آنان تهاجمى، یا ترس از تهاجمى باشد.
2. در ارتباط با اجماع بر جایز نبودن آن مى نویسد: گرچه ادعاى اجماع شده بر جایز نبودن جهاد ابتدایى ولکن این ادعا نادرست است، زیرا فقها نسبت به این حکم بر دو دسته اند:
برخى از فقها از جمله شیخ مفید در مقنعه و ابوالصلاح حلبى در کافى و سلار در مراسم بر این باورند که در جهاد ابتدایى حضور امام معصوم(ع) شرط نیست و برخى نیز از جمله شیخ طوسى در نهایه و بسیارى دیگر بر این باورند که شرط است.
3. قائلین به این که در جهاد ابتدایى حضور امام معصوم(ع) شرط است، به روایاتى استدلال کرده اند که شش روایت نقل شده و از نظر نویسنده، دلالت روایت نخست (جز شیر الدهان» و روایت دوم (صحیحه عبداللّه بن المغیره» تمام است و از نظر سند روایت دوم صحیحه است، از این روى، این دو روایت، اطلاقات و عمومات دلیلهایى را که دلالت دارند بر جایز بودن جهاد ابتدایى، حتى در غیبت امام معصوم(ع) تقید و تخصیص مى زند.
4. صاحب نظرانى که به جایز بودن جهاد ابتدایى در غیبت امام معصوم(ع) نظر دارند نیز، به روایاتى استدلال کرده اند، که نویسنده پنج روایت را نقل مى کند و مى نویسد: دلالت روایت نخست (موثقه سماعه) که از نظر سند موثقه است، دلالت دارد بر جواز پرداختن به جهاد ابتدایى، براى فقیهى که در راس حکومت اسلامى قرار گیرد، بلکه براى هر شخص صالحى که با نبودن فقیه، در راس حکومت اسلامى قرار گیرد.
و از آن جا که این موثقه، نسبت به اطلاقات روایات دلالت کننده بر جایز نبودن، به منزله شرح دهنده هستند، از این روى، در مقام جمع بین این دو دسته از روایات، موثقه مقدم است.
و اما اجماع بر جایز نبودن، اول، از نظر کبرى، اجماعى وجود ندارد؛ زیرا مساله مورد اختلاف است. ثانی، گیریم که جایز نبودن، اجماعى است، این اجماع امکان دارد مستند به این روایات بازدارنده باشد، پس اجماع ارزش ندارد.
(12). حکم محارب و مفسد فى الارض
استاد محقق بحث در این کلمه را به تحقیق و بررسى از حکم و شناخت موضوع محارب و مفسد فى الارض اختصاص داده است و در آن چندین مساله را به بوته بررسى گذارده است:
1. هدف از این بحث عبارت است از:
الف. روشن کردن مراد خداوند متعال از محارب در آیه.
«انما جزاء الذین یحاربون اللّه و رسوله و یسعون فى الارض فساداً ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض ذلک لهم خزى فى الدنیاء لهم فى الاخرة عذاب عظیم» «یعنى جز این نیست که سزاى کسانى که با خدا و فرستاده او مى جنگند و در زمین به تباهى مى کوشند، این است که آنان را بکشند یا بر دار کنند، یا دستها و پاهاى آنان را بر خلاف یکدیگر ببرند، یا از سرزمین خود بیرون کنند. این است خوارى و رسوایى براى آنان در این جهان و در آن جهان، عذابى بزرگ دارند.»
آیا محارب در این آیه، اختصاص دارد به شخصى که بر روى مردم شمشیر و سلاح بکشد، براى ترساندن آنان و یا این که افزون بر اینه، شامل اشخاصى که در برابر دولت اسلامى، با اسلحه به مخالفت برخاسته اند و قصد نابود ساختن نظام را دارند نیز، مى شود.
ب . بنا بر این که مقصود از محارب شامل هر دو گروه شود، آیا حکم محارب در آیه مخصوص کسانى است که با کمک اسلحه فساد مى کنند و یا این که موضوع حکم در آیه خود فساد است گرچه از غیر طریق اسلحه وجود پیدا کند.
ج . در ارتباط با نمونه هاى محارب در آیه مى نویسد: گفته هاى فقها در این جهت گوناگون است، لکن بیشتر فقها بر این باورند که محارب کسانى هستند که بر روى مردم شمشیر و سلاح مى کشند، براى ترساندن آنان و شامل غیر اینها نمى شود.
لکن تفسیر و تبیین فقها از معناى محارب در صورتى براى ما اعتبار و حجیت دارد که کاشف از راى و نظر معصوم(ع) داشته باشد و این، هنگامى صحیح است که مستند تفسیر آنان از نظر ما صحیح باشد و از آن جا که مستند آنان روایتى است که از نظر ما دلالت بر این مطلب ندارد، پس این تفسیر براى کلمه محارب، درست نیست.
و اما معناى محاربه، صرف نظر از گفته هاى فقه، عبارت است از جنگ. بنا بر این، محاربه وقتى صادق است که جنگى میان محارب با خدا و رسول، صلى اللّه علیه و آله، (لشکریان الهى) صورت بگیرد و این هنگامى است که محاربین در برابر دولت اسلامى که رسول اللّه، صلى اللّه علیه و آله، در راس آن واقع شده، بایستند. پس معناى حقیقى محاربه، قیام با اسلحه به قصد مقابله با دولت اسلامى است.
د . درارتباط با این که آیا مجرد فساد کافى است، در جریان حکم محارب و یا این که باید فساد به کمک سلاح وجود پیدا کند، مى نویسد: فقها گفته اند مفسد فى الارض، باید کشته شود و این عنوان را بر مواردى تطبیق کرده اند که فساد آنها بدون کمک از اسلحه بوده باشد، از جلمه کسى که به نبش کردن قبرها مشهور شده است. افزون بر این مطلب، ممکن است به چند امر استدلال شود بر این که موضوع براى حکم مفسد فى الارض، خود فساد است با هر کیفیتى که به وجود بیاید.
1. به آیاتى از کتاب خد، از جمله آیه: «من قتل نفساً بغیر نفس او فساد فى الارض فکانما قتل الناس جمیعاً» این آیه، دلالت دارد کشتن انسان، از بزرگ ترین زشتیهاست مگر این که از باب قصاص و یا به خاطر جلوگیرى از فساد باشد که در این صورت زشتى ندارد.
پس قتل شخصى که روى زمین فساد مى انگیزد، به خاطر جلوگیرى از فساد، زشت نیست و جایز است از این جا معلوم مى شود موضوع براى جایز بودن قتل، فساد است، با هر کیفیتى که تحقق پیدا کند.
2. روایاتى بر جایز بودن قتل مفسد فى الارض، گر چه فساد وى، به کمک سلاح نباشد، دلالت دارد، از جمله روایت فضل بن شاذان... «فلایحل (ولایجوز - خ ل) قتل احد؛ من النصاب و الکفار فى دار التقیه الاقاتل او ساع فى فساد...» از نظر سند، روایت معتبره است و از نظر دلالت نیز، بستگى دارد بر این که منظور از استثنا جایز بودن قتل قاتل و شخصى باشد که در راه فساد بر روى زمین، در سرزمینى که کفار زندگى مى کنند، تلاش مى ورزد، در این صورت، حدیث دلالت دارد که مجازات هر مفسدى، قتل اوست.
و اگر منظور از روایت، جایز بودن قتل کافر قاتل و یا کافر فسادگستر باشد، بر مدعى دلالت ندارد.
امام خمینى مى گوید:
«حکومت در نظر مجتهد واقعى، فلسفه عملى تمامى فقه در تمامى زوایاى زندگى بشریت است. حکومت نشان دهنده جنبه عملى فقه در برخورد با تمامى معضلات اجتماعى و سیاسى و نظامى و فرهنگى است. فقه تئورى واقعى و کامل اداره انسان و اجتماع، از گهواره تا گور است.
از این روى، بر فقیهان دردمند بایسته است، جهت راهیابى فقه به جایگاه واقعى خویش، از پرسشها و نیازهاى نوپیدا آگاهى پیدا کنند و با در نظر گرفتن شرایط زمان و مکان،
پاسخ صحیح آنها را از منابع فقهى استنباط کنند.
در غیر این صورت، فقه و فقها از حرکت تکاملى جامعه دنبال مى مانند و در نتیجه، فقه از زندگى انسانها به کنار مى رود و در حاشیه زندگى قرار مى گیرد.
امام خمینى، در این ارتباط مى گوید:
«خلاصه کلام این که ما باید بدون توجه به غرب حیله گر و شرق متجاوز و فارغ از دیپلماسى حاکم بر جهان، در صدد تحقق فقه عملى اسلام بر آییم و الا مادامى که فقه در کتابها و سینه علما مستور بماند، ضررى متوجه جهانخواران نیست و روحانیت تا در همه مسائل و مشکلات حضور فعال نداشته باشد، نمى تواند درک کنند که اجتهاد مصطلح براى اداره جامعه کافى نیست. حوزها و روحانیت باید نبض تفکر و نیاز آینده جامعه را همیشه در دست خود داشته باشند و همواره چند قدم جلوتر از حوادث مهیاى عکس العمل مناسب باشند».
بى گمان نیازها و پرسشهاى فقهى با پیشرفت و تغییر شرایط زمان و مکان افزون بر این که افزایش مى یابد، مقوله هاى نوظهورى که از پیچیدگى خاصى برخوردارند، مطرح مى گردد و تکامل و پویایى فقه در گروه توجه کافى و پاسخ گویى مناسب به آنهاست و چشم پوشى از آنه، پیامدهاى زیانبارى دارد. از جمله، رکود و خارج شدن فقه از متن زندگى و بى ارزش شدن فقه و صاحبان آن است.
شهید صدر(ره) در این باره مى نویسد:
«کار تحقیق مسائل فقهى از واقعیتهاى عینى شروع مى شود.
منتهى نه با آن محدودیتهاى که در زمان شیخ طوسى یا محقق حلى، اعلى اللّه مقامهم، بود؛ زیرا واقعیتهاى زندگى آنه، فقط مى توانست نیازهاى زمان خود آنها را کفایت کند و براى زمان ما مسائل آن زمان کافى نیست.»
مقام معظم رهبرى در جمع نخبگان حوزه اظهار داشت:
«فقه که کار اصلى ماست، به زمینه هاى نوظهور گسترش پیدا نکرده یا خیلى کم گسترش پیدا کرده است. امروز، خیلى از مسائل وجود دارد که فقه باید تکلیف اینها را معلوم کند، ولى معلوم نکرده است. فقه توانایى دارد لیکن روال کار طورى بوده که فاضل محقق کارآمد به این قضیه نپرداخته است، مثل قضیه پول... بسیارى از مباحث حکومتى مبحث دیات مبحث حدود... امروز جهاد مورد ابتلاى ماست، خود همین مساله جهاد در فقه ما روشن نیست. بسیارى از مسائل امر به معروف و نهى از منکر، مسائل حکومتى و بسیارى از مباحث مربوط به زندگى مردم. همین مساله پیوندها و تشریحه، مباحثى هستند که فقه باید وارد این میدانها بشود».
گرچه کم و بیش بزرگانى به بحث و تحقیق از مسائل مستحدثه پرداخته اند، لیکن با کمال تاسف، حق این گونه مسائل، تاکنون، ادا نشده و همان گونه که در سخنان مقام معظم رهبرى آمده بود، دستیابى به این هدف مقدس، همت بلند فقیهانى آگاه، دردمند و تلاش خستگى ناپذیرى را مى طلبد.
از جمله فقیهانى که در این میدان نوظهور، گام نهاده، حضرت آیة اللّه مؤمن است. ایشان، به جاى بحث و تحقیق از مقوله هاى تکرارى و بى فایده، سراغ مقوله هاى نوپیدایى رفته که مسلمانان و جامعه اسلامى م، به آنها سخت نیازمندند.
وى، ضمن این که شرایط زمان و مکان را در نظر گرفته، با اصول علمى و به گفته حضرت امام، با روش فقه جواهرى برخى از پرسشهاى فقهى روز را به بوته بحث و نقد گذارده و با پاسخهاى صحیح، راه حل دشواریهاى اجتماعى و فردى را نمایانده است.
ما ضمن آرزوى بهبودى کامل معظم له، از ایشان مى خواهیم هر چه زودتر مباحثى از این گونه را پى گیرند و علاقه مندان را بهرمند سازند. ان شاء اللّه
(1). کارهاى دولت و ناسازگارى آن با حقوق اشخاص
نخستین کلمه در این کتاب، اختصاص دارد به بحث سودمند حکم شرعى کارهاى حکومت، که با حقوق اشخاص ناساگارى دارد. نویسنده محترم، در تقریر محل بحث مى نویسد:
«اگر دولت اسلامى بخواهد در جهت مصلحت مردم کارى انجام دهد که با حقوق مالى و غیر مالى افراد حقیقى و یا حقوقى مزاحمت داشته باشد، آیا به دست آوردن رضایت آنان، لازم است، یا نه؟ برخى بر این باورند که وظیفه دولت، همانند مردم، نگهداشت حدود تضمین شده از سوى خداوند متعال است. تنها وظیفه اختصاصى دولتمردان، عبارت است از ایجاد نظم و نظارت بر مردم، تا این که از دستورهاى الهى، سرنپیچند. در صورت سرپیچى، دولتمردان باید آنان را با اجراى حدّ شرعى و یا تعزیرات ادب کنند.
بنا بر این، برابر آیات و روایات که مال مسلمان را همانند خون وى محترم مى داند، نباید بدون اجازه مالک، در آن دست اندازى شود و در این جهت، فرقى میان مال و حقوق و افراد حقیقى و حقوقى نیست. سرپیچى از این قاعده کلى، هنگامى رواست که حفظ جان مردمان، بدان بستگى داشته باشد. در این صورت نیز، به اندازه توان، باید رضایت صاحبان حقوق و اموال به دست آید.»
استاد محقق، در مقام رد این سخن مى نویسد: بیان چند مطلب لازم است:
1. ملاک در رفتار دولت اسلامى، عبارت است از دستورها و قانونهاى الهى، بر خلاف حکومتهاى رایج در دنیا از جمله حکومت دموکراسى که ملاک در رفتار آنان، قانونهاى تصویب شده به دست افرادى از بشر است.
2. فرق حکومت اسلامى، با حکومتهاى از نوع دیگر، از جمله حکومت دموکراسى، عبارت است از سرچشمه حکومت، زیرا در حکومت الهى، خداوند شخصى را به عنوان امام و یا ولى امر، قرار مى دهد، با اختیارهاى بسیار که تشکلات و نهادهاى دولتى از راى و اختیار او مشروعیت پیدا مى کند، نه این که مشروعیت او بر خاسته از تشکیلات و نهادهاى حکومت باشد، همان گونه که در حکومتهاى دیگر چنین است.
3. از دلیلهاى فراوان استفاده مى شود که امام مسلمانان که استوارى حکومت به اوست، بر مردم ولایت دارد، و سرپرست آنان است. از جمله آیه شریفه:
«انما ولیکم اللّه و رسوله و الذین آمنوا الذین یقیمون الصلاة و یؤتون الزکاة و هم راکعون.»
این آیه، به خوبى، دلالت دارد بر جعل ولایت براى رسول اللّه، صلى اللّه علیه و آله، و مؤمنینى که نماز را به پا دارند و زکات را در حال رکوع بدهند(على، علیه السلام) افزون بر این، از روایاتى که در ارتباط با تفسیر آیه رسیده است، استفاده مى شود منظور از این ولایت، همان ولایتى است که پیامبر(ص) در بازگشت از سفر حجة الوداع در هفدهم ذى الحجه (روز غدیر) مامور به ابلاغ آن شد.
بى گمان، ولایت مورد فرمان در هجدهم ذى الحجه، ولایت به معناى سرپرستى بر مردم بوده، نه ولایت به معناى دوستى و یارى کردن، بر این مطلب روایاتى دلالت دارند، از جمله روایت معروف به صحیحه فضلا و معتبره حذیفة بن اسیذ الفقارى و صحیحه اسحاق بن غالب.
4. دین اسلام، نسبت به اصل بایستگى حکومت، سخن جدیدى نیاورده، بلکه همان روش عقلا را تایید و امضا کرده است. مطلب تازه اسلام، نسبت به حکومت، عبارت است از چگونگى اداره آن که به امام معصوم، علیه السلام، و یا نایب او(ولى امر) ولایت و اختیار داده شده، با رعایت مصالح مسلمانان و امت اسلامى، حکومت را اداره کند و در ارتباط با مصالح امت اسلامى، رضا و نارضایى افراد، ارزشى و اعتبارى ندارد.
از این روى، اگر حاکم اسلامى، تشخیص دهد، مصلحت عموم مردم در گسترش خیابان است، اگر ملکى همانند خانه و مغازه در مسیر واقع گردد، افزون بر پرداخت قیمت شناخته شده آنه، به دست آوردن رضایت صاحبان ملکها لازم نیست، زیرا معناى جعل ولایت عبارت است از نفى اختیارهاى مردم(مولى علیه) در قلمرو ولایت حاکم اسلامى، بدین هت حاکم، اختیار تصرف در مالها را جهت حفظ مصالح عموم دارد و حاکم اسلامى، باید قیمت مرسوم و معمول آن را بپردازد و لکن به دست آوردن رضایت او، لازم نیست.»
چند نکته:
1. لازم نبودن به دست آوردن رضایت صاحبان اموال، از باب اضطرار و ضرورت نیست، زیرا به دست آوردن رضایت آنها در تصرفات حاکم اسلامى، از ابتدا لازم نیست و فقط پرداخت قیمت شناخته شده لازم است.
2. اگر اداره امت اسلامى، ایجاب کند که درصدى ازاموال افراد گرفته شود، حاکم اسلامى این حق را دارد و افراد حق نپرداختن را ندارند و این حق و جواز، حکم ثانوى نیست، بلکه حکم اولى است، مانند تصرفات ولىّ طفل در اموال او که حکم اولى است، نه حکم ثانوى و ظاهر، مقصود امام راحل که مى گوید: «گرفتن مالیات از حکومت اسلامى، از احکام ثانوى نیست» همین معنى باشد.
3. گرچه ولایت وحق مدیریت جامعه اسلامى، به حاکم اسلامى داده شده ولکن اگر واگذارى برخى از اختیارات از سوى ولى امر به دیگرانى که افزون بر توانایى انجام، از ویژگى تقوى و امانت دارى نیز برخوردارند، مصلحت ایجاب کند، بى شک جایز است؛ زیرا دلیل ولایت اطلاق دارد این جا را نیز در بر مى گیرد.
4. مشروع بودن هر قانونى، از جمله قانونهایى که نمایندگان مردم به تصویب مى رسانند، به نظر حاکم اسلامى است، از این روى تا قانونهاى مجلس قانونگذارى، مورد تایید حاکم اسلامى واقع نگردد، اعتبار و حجیت ندارند.
(2). تنظیم خانواده
نویسنده محقق، دومین کلمه را که طولانى ترین بحث است، به مساله اجتماعى مهم جهانى، یعنى تنظیم خانواده اختصاص داده است و ثابت کرده تنظیم خانواده، نه تنها اشکال شرعى ندارد، بلکه در برخى از موارد لازم است.
پیش از ورود به اصل بحث، به عنوان مقدمه، روایاتى را یادآور شده که دلالت دارند بر تشویق اسلام و ادیان الهى مردم را به زیادى فرزند مؤمن و صالح. در این ارتباط دوازده روایت از کتابهاى حدیثى شیعه و سنى نقل شده از جمله:
«صحیحه محمد بن مسلم عن ابى جعفر الباقر علیه السلام قال قال رسول اللّه صلى اللّه علیه و آله: تزوّجوا بکراً ولوداً ولاتزوّجوا حسناء جمیلة عاقراً فانّى اُباهى بکم الامم یوم القیامة.»
«امام موسى بن جعفر از قول رسول نقل مى کند که آن حضرت فرمود: شما با زنان باکره و فرزند آور ازدواج کنید و با زنان نیکو و زیباى نازا ازدواج نکنید، چون من روز قیامت به شما امت افتخار مى کنم.»
و از این روایت، استفاده مى شود که زیادى فرزند، محبوب شارع مقدس است و اما وجوب فرزنددار شدن از این روایات استفاده نمى گردد. افزون بر این، اطلاق دلیلهاى جواز عزل، در صورت راضى بودن زن و یا در صورت شرط به آن، دلالت دارند بر این که فرزندار شدن واجب نیست و جلوگیرى از آن، به گونه اى که براى همیشه صاحب فرزند نشوند، جایز است.
راههاى جلوگیرى از فرزنددار شدن
پس از این که ثابت شد که جلوگیرى از فرزنددار شدن جایز است، آنچه که مهم مى نماید، بحث از راههاى آن است و این که کدام راه را شرع مى پذیرد.
براى جلوگیرى از فرزنددار شدن، راههایى وجود دارد که برگشت آنها به دو راه است: 1. ایجاد مانع و بازدارنده اى که از بسته شدن نطفه جلو بگیرد.
2. انجام کارى که نطفه بسته شده را نابود سازد.
راه دوم بى گمان حرام است و روایات زیادى بر این مطلب دلالت دارند و فقیهان در آن اتفاق نظر دارند. نویسنده، گرچه حکم راه دوم را در پایان این مساله یادآور شده، لکن، جهت این که بحث زیاد ندارد، ماآن را اول نقل کردیم. اما راه نخست که جلوگیرى از نطفه است، از راههاى گوناگونى شدنى است از جمله: عزل، استفاده از کابوت، استفاده از قرص و گذاشتن دستگاه مخصوص در رحم زن.
این راهه، به خودى خود، صرف نظر از عناوین دیگر، مورد نهى و منع شرعى نیستند، گرچه ممکن است، جهتهاى دیگرى سبب انجام حرام شوند، مانند این که براى استفاده از دستگاه و یا غیر آن به نامحرم مراجعه شود و سبب نگاه نامشروع و حرام گردد.
اما جلوگیرى از راه عقیم شدن زن و یا مرد. شمارى بر این باورند که جایز نیست، زیرا سبب وارد شدن ضرر بر انسان است. نویسنده محترم مى نویسد:
دلیلهایى که امکان دارد بر «حرام بودن زیان رساندن به نفس اقامه شوند، عبارتند از: حدیث «لاضرر و الضرار» که دلالت بر مدعى ندارد، چون مدلول آن حرام بودن ضرر بر غیر است. و روایت امالى و حدیث معروف به روایت تحف العقول و روایت محمد بن سنان دلالت بر حرام بودن زیان رساندن به نفس دارند، لکن از نظر سند اشکال دارند و روایات و آیات و دلیلهاى دیگر، بر مدعى دلالت ندارند.»
نویسنده، پس از بررسى دلیلهاى حرام بودن زیان به نفس، به تحقیق در گفته هاى فقها در این باره مى پردازد و مى نویسد:
«گرچه شیخ انصارى در رساله لاضرر مى گوید از دلیلهاى عقلى و نقلى حرام بودن زیان به نفس استفاده مى شود، لکن بیشتر فقه، حرام بودن زیان به نفس را در ذیل حرام بودن خوردن سم کشنده مطرح کرده اند.»
در پایان این بخش مى نویسد: از کلمات فقیهان استفاده مى شود که زیان به نفس، حرام و بازداشتن زیان از نفس واجب است ولکن احتمال مى رود که دلیل فقه، همان حکم عقل بر بایستگى دورى از ضرر و روایاتى که برخى از آنها بررسى شد، باشد، ولى مورد حکم عقل، جایى است که ضرر از نظر عقلا با اهمیت باشد و در تحمل آن غرض عقلائى پسند نباشد. پس جلوگیرى از هر ضررى، لازم نیست.
افزون بر این مطلب، عقیم کردن، اگر براى هدف مهم ترى باشد، حرام نیست، مانند این که زن و شوهر در صف مقدم جنگ با کفارند و باید از سلاح استفاده کنند و یا غیر این، بویژه اگر پس از به دنیا آمدن چند فرزند این کار صورت گیرد و معالجه نازایى درآینده امکان پذیر باشد.
نتیجه: دلیل بر حرام بودن عقیم ساختن انسان خود را دلالت ندارد و دلیله، از نظر کبرى، یعنى دلالت بر حرام بودن زیان به نفس و هم از نظر صغرى، یعنى این که عقیم کردن مصداق ضرر به نفس باشد، مورد اشکال است.
نویسنده در پایان، با تحقیق درباره چند امر، بحث از این مساله را به پایان مى رسانند:
1. برخى از فقه، بر حرام بودن نازا کردن، استدلال کرده اند به این که این کار، مصداق ایجاد تغییر در خلقت الهى است و آن، برابر آیه: «و لا مدّنهم فلیغیّرنّ خلق اللّه» «فرمانشان دادیم تا آفریده خدا را دگرگون سازند.» این استدلال، نادرست است و بیان حضرت امام در تجریر الوسیله، ما را از بحث در این نیاز بى نیاز مى کند.
2. آیا در جلوگیرى از فرزنددار شدن، راضى بودن زن و شوهر لازم است، یا راضى بودن یکى کافى است. اما نسبت به اعتبار راضى بودن زن بر جواز جلوگیرى، دلیلى نداریم، بلکه پیش از این به اثبات رسید که مرد مى تواند نطفه خود را کنار بریزد.
و اما نسبت به راضى بودن مرد، ممکن است بگوییم راضى بودن او شرط است براى جواز جلوگیرى، به دلیل آیه: «نساؤکم حرث لکم فاتوا حرثکم انى شئتم» «زنان شما کشتزار شمایند. به کشتزار خویش هر جا و هر گاه که مى خواهید در آیید.» از این آیه، استفاده مى شود زنان به منزله مزرعه اند براى شما و بى شک اختیار کشت و زرع در مزرعه، به اختیار مرد است. شاهد بر این مطلب، دلالت صحیحه معمر بن خلاء است.
3. آیا حاکم شرع، مى تواند مردم را وادارد بر تنظیم خانواده.
پاسخ این پرسش مثبت است، زیرا استوارى و پابر جایى حکومت در نظام اسلامى، به ولى امر است که از جانب شارع ولایت دارد و معناى ولایت، عبارت است از این که اگر ولى امر، با تحقیق و دقت زیاد، مصلحت عامه مردم و نظام اسلامى را در تنظیم خانواده دید و دستور بر آن داد، کسى حق مخالفت با آن را ندارد. خلاصه مطلب در این کلمه:
1- فرزنددار شدن واجب نیست.
2- جلوگیرى از فرزندار شدن از راه نابون ساختن نطفه بسته شده، مثل سقط جنین، حرام است.
3- جلوگیرى از راههاى دیگر، اگر همراه با ارتکاب حرام دیگرى نباشد، جایز است.
4- راضى بودن زن در جلوگیرى شرط نیست، بر خلاف راضى بودن مرد.
5- حاکم حق تنظیم خانواده را دارد.
(3). بارورى از راه غیر معمول
پیشرفت علوم، سبب شده که نطفه انسان و حیوان از راه غیر معمول، بسته شود، مانند این که نطفه مرد را با وسائل پیشرفته پزشکى در رحم زن قرار دهند. از این روى، باید از مهم ترین اقسام این روش و حکم شرعى آن بحث کنیم. این روش، به سه گونه امکان پذیر است:
1. نطفه مرد با تخمک زن (بیضه) زن، با وسایل پزشکى در رحم زن قرار مى گیرند و بسته مى شوند.
2. نطفه مرد با تخمک زن، در خارج از رحم بسته مى شوند، سپس در رحم زن قرار مى گیرد و رشد مى کند.
3. نطفه مرد و تخمک زن، در خارج از رحم بسته مى شود و در خارج نیز رشد مى کند تا این که به صورت انسان در مى آید. قسم نخست صورتهاى گوناگونى دارد از جمله:
1- صاحب نطفه از جانب مرد و صاحب تخمک از طرف زن، معلوم باشد، در این صورت، یا نطفه مرد در رحم زن خود قرار مى گیرد، چنانچه این کار سبب ارتکاب حرام دیگرى نباشد، بى اشکال است؛ زیرا دلیلى بر حرام بودن بارورى از راه غیر عادى نداریم. افزون بر آن، به مقتضاى براءت عقلى و شرعى نیز، حرام نبودن ثابت مى گردد.
2- نطفه مرد در رحم نامحرم قرار گیرد، این عمل، بى گمان حرام است دلیل حرام بودن، روایاتِ مستفیضه است.
3- تخمک زنى، در رحم زن نازا قرار گیرد و سپس شوهرش با او نزدیکى کند و بارور گردد، حکم این صورت ممکن است جواز باشد، از باب براءت عقلى و شرعى، چون حرام بودن، در صورتى بود که نطفه مرد در رحم زن نامحرم قرار گیرد.
4- نطفه مردى در رحم حیوانى غیر از انسان قرار گیرد، این هم نیز حرام است؛ زیرا اطلاق روایات صورت دوم، این جا را شامل مى شود، چون مدلول آنها عبارت بود از این که استقرار نطفه مرد در رحمى که نزدیکى با آن جایز نیست، حرام است، اگر چه حیوان باشد.
5- نطفه حیوانى در رحم زن نازا قرار گیرد، سپس شوهر وى، با او نزدیکى کند و بارور گردد. ظاهر، دلیلى بر حرام بودن این صورت نداریم.
6- نطفه حیوانى در رحم زنى قرار گیرد و بارور گردد حکم این صورت نیز، جواز است، مگر گفته شود که روایات باالغاى خصوصیت دلالت دارد که زن فقط با نطفه کسى مى تواند بارور گردد که نزدیکى با او جایز باشد.
7- تخمک زن در رحم غیر انسان گذاشته شود و با نزدیکى حیوان دیگر بارور گردد. دلیلى بر حرام بودن این صورت نداریم.
8- نطفه حیوانى در رحم حیوان دیگر و با تخم حیوانى در حیوان دیگر قرار گیرد دلیلى بر حرمت آن نداریم.
9- نطفه و یا تخمک از گیاهان گرفته شود و در رحم انسان و یا حیوان قرار گیرد و سپس بارور گردد. دلیل حرام بودن آن نیز نداریم.
و اما روش دوم و سوم نیز، صورتهاى فراوانى دارد و دلیلى بر حرام بودن بسته شدن نطفه در خارج از رحم زن، اگر نطفه مرد اجنبى با زن اجنبى باشد، نداریم.
نویسنده، دامنه این مساله را با بحث از این که پدر و مادر این فرزند چه کسى است؟ جمع مى کند و مى نویسد: در تمام این موارد، پدر، صاحب منى به شمار مى آید اگر چه در برخى از این موارد اصل عمل حرام بود، مثل این که نطفه مرد اجنبى در رحم زن اجنبى قرار گیرد، پدر، صاحب نطفه است و این فرزند، حکم فرزند زنا را نیز ندارد.
درباره مادر این فرزند مى نویسد: اما نسبت به مادر، گرچه برخى از فقها گفته اند: مادر کسى است که نطفه بسته شده را حمل کند و آن را به دنیا بیاورد ولکن صحیح نیست، بلکه از نظر عرفى، ملاک در مادر بودن، همان ملاک در پدر بودن است؛ یعنى صاحب تخمک، مادر به شمار مى آید و این نظر استاد بزرگوار حضرت امام خمینى است.»
(4). تغییر جنسیت
آنچه که از برخى کتابهاى پزشکى به دست مى آید: ماده نخستین براى به وجود آمدن حیوان در رحم، یا شایستگى دارد براى پدیدار شدن مذکر و یا شایستگى دارد براى پدیدار شدن جنس مؤنث و امکان تغییر در آن نیست. گرچه گاهى به خاطر برخى از فعل و انفعالات و نارساییها حیوانى داراى عضو تناسلى مذکر و مؤنث است ولکن در واقع، یا داخل در عنوان جنس مذکر و یا داخل در عنوان جنس مؤنث است. از این روى، خنثى که در فقه موضوع احکامى است، در واقع تحت یکى از این دو عنوان داخل است و به حسب ظاهر، شناخت حقیقت آن مورد اشتباه واقع شده است. لکن آنچه از برخى از روایات صحیح السند استفاده مى شود، انسان ممکن است هم کار جنس زن و هم کار جنس مرد را انجام دهد، از جمله صحیحه محمد بن قیس از موسى بن جعفر(ع) که دلالت دارد فردى از مردى فرزندار شد و جاریه اى از این فرد نیز، فرزندار شد و على(ع) حکم مردان را بر او بار کرد.
به هر حال، عمل جراحى جهت تغییر جنسیت، به چند صورت ممکن است:
1. شخصى که عضو تناسلى زن و یا مرد را فقط دارد، ولکن مخفى است، با عمل جراحى آشکار مى گردد. این عمل جراحى، در واقع تغییر جنسیت به حساب نمى آید و دلیلى بر حرام بودن و یا وجوب آن، تا هنگامى که سبب انجام حرام و یا ترک واجب نگردد، نداریم.
2. چنانچه شخصى دو عضو تناسلى زن و مرد را دارد، یکى از آنها را ریشه کن کند تا دیگرى رشد کند که در اصطلاح فقه، از آن به خنثى نام برده مى شود.
در این صورت نیز، دلیلى بر حرام بودن اصل عمل جراحى نداریم، مگر این که سبب ارتکاب عمل حرام دیگرى، مثل نگاه اجنبى گردد و یا زن بودن او معلوم باشد (خنثى غیر مشکله) و یا زن بودن و یا مرد بودن او روشن نباشد(خنثى مشکله) زیرا همان گونه که انسان مى تواند خود را از عنوان مسافر، که احکام مخصوص به خود را دارد، خارج سازد و داخل در عنوان حاضر کند، در این جا نیز مى تواند از عنوان زن بودن، که احکام مخصوص به خود را دارد، خارج سازد و خود را تحت عنوان احکام مرد داخل کند. 3. شخصى که فقط عضو تناسلى مرد و یا زن را دارد و هیچ نقص و اشکالى ندارد، با عمل جراحى خود را تحت عنوان مخالف داخل مى کند.
حکم این صورت نیز، همانند صورتهاى پیشین است، یعنى اصل عمل جراحى که سبب خارج شدن از عنوانى، مثلا زن بودن و داخل شدن در عنوان مخالف، مرد بودن است، حرام نیست، مگر این که این عمل جراحى، با حرام دیگرى همراه باشد، مانند نگاه نامحرم به عورت و یا لمس بدن نامحرم. از آنچه گفته شد، روشن گردید که به نظر ایشان، تغییر جنسیت حرام نیست و اگر این کار صورت بپذیرد، احکامى را به دنبال دارد که نویسنده محترم، برخى از آنها را مورد بحث و تحقیق قرار داده از جمله:
1. اگر یکى از زن و شوهر با عمل جراحى، تغییر جنسیت بدهد، رابطه زن و شوهرى از بین مى رود. اگر با عمل جراحى، زن مرد گردد و مرد، زن شود، این دو صورت دارد:
1- این تغییر، اگر با فاصله صورت گیرد، رابطه زن و شوهرى از بین مى رود و اگر هم زمان تغییر جنسیت حاصل گردد، گرچه استاد بزرگوار حضرت امام، بر این نظرند که: رابطه زن و شوهرى برقرار است، از باب استصحاب، ولى به نظر م، این مطلب مورد اشکال است؛ چون موضوع استصحاب که امر اعتبارى انتزاعى است، به یقیین از بین رفته و در نتیجه استصحاب، جریان ندارد.
2- اگر ازدواج، با تغییر جنسیت زن و یا شوهر باطل گردد، نسبت به پرداخت مهر حکم چیست، چند احتمال ممکن است: الف. تمام مهر باید پرداخت گردد.
ب. مهرى در کار نیست.
ج. اگر زن، جنس خود را تغییر دهد، بدون راضى بودن شوهر، مهر از بین مى رود و در غیر این صورت، مهر باقى است.
د. اگر تغییر جنسیت، پس از نزدیکى زن و شوهر باشد، تمام مهر باید پرداخت گردد و اگر پیش از این عمل بوده، نصف مهر باید پرداخت گردد.
نویسنده محترم، نظر اخیر را بر مى گزیند و در استدلال بر آن مى نویسد:
حقیقت نکاح معاوضه، چیزى در برابر مهر نیست، تا با فسخ و یا بطلان نکاح، مهر به مالک اصلى، یعنى شوهر برگردد، بلکه حقیقت نکاح، عبارت است از اعتبار زوج بودن از طریق صیغه شرعى و پذیرش آن و مهر، به منزله هدیه اى است که مرد به زن مى دهد ولکن شارع، این هدیه را واجب کرده، مانند این که شرطى در ضمن عقد انجام گیرد که شارع آن را قبول دارد. و در صورت شک، مقتضى استصحاب باقى بودن تمام مهر بر ذمه زوج سابق است، لکن چون روایاتى که از نظر سند و دلالت تمام هستند، دلالت دارند بر این که تمام مهر، هنگامى بر ذمه شوهر واجب است که عمل نزدیکى زن و شوهر انجام پذیرد، از این روى، باید بگوییم اگر تغییر جنسیت، پیش از این عمل باشد، نصف مهر لازم است پرداخت گردد.
3- اگر زن در حال عده تغییر جنسیت بدهد و داخل تحت عنوان مرد گردد، عده اى نخواهد داشت؛ زیرا موضوع وجوب عده براى زنان است نه مردان.
4- مادرى که داراى فرزندانى است اگر تغییر جنسیت بدهد، احکام پدر را از جمله ولایت بر فرزندان را پیدا نمى کند.
پدرى ولایت بر فرزندان دارد که نطفه از او باشد. و اگر پدر، با تغییر جنسیت زن گردد آیا ولایت او ساقط مى گردد، گرچه استاد بزرگوار حضرت امام خمینى، مى نویسد: «حق ولایت از او ساقط مى گردد» لکن بعید نیست بگویم حق ولایت براى او باقى است، از باب این که صدق پدر بر این شخص، گرچه آن فرد، زن شده، صحیح است.
5- حکم زنى که با تغییر جنسیت مرد شده و یا به عکس، نسبت به ارث بردن عبارت است از حال فعلى، زیرا دلیلهاى ارث چگونگى و مقدار ارث را بر عنوان زن و مرد به هنگام مردن مورث بار کرده، بنا بر این مردى که در حال مردن پدر، به جنس زن در آمده نصف برادر و به عکس زنى که در حال مردن پدر، به جنس مرد درآمده است، دو برابر خواهر ارث مى برد.
(5). کالبد شکافى در آموزشهاى پزشکى
نویسنده محترم، پس از طرح دلیلهاى مربوط به بحث به این نتیجه مى رسد که کالبد شکافى بدن میت و قطع اعضاى او جایز نیست؛ زیرا بدن میت، همان احترام در زمان حیات را دارد.
پس از این، ده فرع پر فایده را مورد بحث و تحقیق قرار مى دهد و در آنها ثابت مى کند کالبد شکافى، به خاطر غرض مهم تر، همانند حفظ جان مسلمان جایز است و نیز اگر انسانى وصیت کند بدنش را پس از فوت کالبد شکافى کنند، این وصیت صحیح است. از آن جا که تفصیل این مقاله در شماره اول این مجله آمده است، از نقل بیشتر آن خوددارى مى شود.
(6). پیوند اعضا
بى گمان بر اساس قواعد انتقال خون از بدنى به بدن دیگر، اگر سبب زیان براى صاحب خون نباشد، جایز است؛ زیرا کار عقلانى و داراى مصلحت و از جانب شارع منعى بر آن نرسیده است. افزون بر این، اصالة الحل و اصالة البرائه که دلالت بر جواز دارند، جارى مى شوند.
اما انتقال خون در صورتى که براى صاحب خون، زیان داشته باشد و یا قطع برخى از اعضا و وصل آنها به بدن دیگر، آیا جایز است یا نه، آنچه که امکان دارد دلیل بر جایز نبودن باشد عبارت است از:
1. این عمل زیان بر بدن است و زیان بر بدن، حرام است.
پاسخ:
اول، ما در بحث تنظیم خانوداه ثابت کردیم دلیلى بر حرام بودن اضرار بر نفس نداریم، زیرا روایاتى که دلالت آنها تمام است، از نظر سند ضعف دارند و روایاتى که سند آنها تمام است، از نظر دلالت ناتمام هستند.
ثانی، بر فرض این که بپذیریم زیان بر نفس حرام است، قطع اعضاى بدن با اجازه و رضایت صاحب آن براى قصد عقلایى زیان به شمار نمى آید، همان گونه که تبدیل مالى را به مال دیگر و بخشیدن آن به خاطر تحصیل غرض مادى و یا معنوى ضرر نیست.
2. آیه: «و لاضلنهم و لامّنیّنهم و لامرنهم فلیبتکن اذان الانعام و لامر منهم فلیغیرن خلق اللّه» «و هر آینه آنان را گمراه مى کنیم و در دلشان آرزوهاى باطل مى افکنیم و آنان را فرمان مى دهیم تا گوشهاى چارپایشان را بشکافند و فرمان مى دهیم تا آفریده خدا را تغییر دهند.»
دلالت بر حرام بودن دارد، زیرا تغییر خلق خدا از مواردى است که شیطان پس از رانده شدن از درگاه ایزد منان بدان دستور مى دهد و بندگان الهى را بر آن تشویق مى کند. پس معلوم مى شود که این عمل، مورد غضب الهى است بى گمان، قطع عضوى که امکان رشد مجدد و جایگزین شدن را ندارد، تغییر خلق خدا به شمار مى آید، گرچه صدق تغییر، در قطع اعضایى که امکان رشد و جایگزینى دارند، مثل قطع مو و ناخن مشکوک باشد.
پاسخ: آیه دلالت ندارد که هر گونه تغییرى، گرچه به غرض عقلایى صورت گیرد حرام است، زیرا شکى نیست که تغییر دادن جمادات و یا نباتات و یا حیوانات که از آفریده هاى خدایند جایز است، با این که آیه اختصاص به انسان ندارد، اطلاق آن تمام آفریده ها را در برمى گیرد.
افزون بر این، لازمه این که قطع عضو، مصداق تغییر خلق خدا باشد، این است که ختنه کردن انسانها نیز داخل در آن باشد و دلیل خاص آن را خارج کرده باشد.
بعید نمى نماد که منظور از تغییر در خلق خد، عبارت باشد از پدید آوردن آنچه که انسان را از فطرت نخستین خارج مى سازد. شاهد بر این مطلب، روایتى است از امام صادق در تفسیر مجمع البیان.پس تا کنون ثابت شد، دلیلى بر منع پیوند اعضا و انتقال خون، گرچه سبب زیان شود، نداریم.
لکن، دلیلهاى فراوانى از آیات و روایات دلالت دارد که اختیار اعضاى بدن انسان به او سپرده شده و او صاحب حق بر آنهاست، از این روى، تصرف در آنها بى اجازه او حرام است، ولى با اجازه وى، جایز.
استاد محقق، پس از اثبات جایز بودن پیوند اعضاء، بحث را با تحقیق از چند فرع فقهى مترتب بر این مساله ادامه داده است:
1. قطع اعضایى که سبب فوت انسان و یا سبب خوارى انسان مى گردد، جایز نیست زیرا روایاتى از جمله صحیحه ابى ولاد خباط و موثقه ابى بصیر دلالت دارد بر جایز نبودن در این دو صورت، بنا بر این، کسانى که معیار جایز بودن و جایز نبودن را رئیسى بودن عضو و رئیسى نبودن عضو دانسته اند، درست نیست.
2. آیا قطع اعضاى بدن انسان مرده جهت پیوند جایز است یا خیر؟ بى گمان احترام بدن مرده همانند احترام بدن انسان زنده است و روایاتى که بر این مطلب دلالت دارند، از نظر سند و دلالت تمام هستند؛ از این روى، قطع اعضاى او جایز نیست، حتى اولیاى او نیز حق ندارند که اجازه بدهند، لکن انسان در حال حیات، همان گونه که حق دارد اجازه بدهد عضوى از اعضاى او را جهت پیوند قطع کنند، حق دارد بر این مطلب وصیت کند؛ زیرا از دلیلهاى وصیت استفاده مى شود آنچه را انسان در حال زنده بودن اختیار بر انجام و یا ترکش دارد، مى تواند بر آنها وصیت کند. در این صورت، نه تنها جایز است، بلکه واجب مى شود از باب عمل به وصیت.
3. اگر ادامه زندگى انسانى بستگى پیدا کند بر انتقال خون و یا عضوى از اعضاى انسان دیگر، چه باید کرد بى گمان، از خون و یا عضوى که تصرف در آن جایز باشد، اگر چه با پرداخت پول، باید آن خون و یا عضو خریده شود، ولى اگر خون و یا عضو تبرعى و یا فروشى نباشد، آیا مى توان بدون راضى بودن فرد، از خون و یا عضو دیگر وى، در صورتى که سبب مردن او نشود استفاده کرد، یا نه؟ این مساله داخل در باب تزاحم است و چون حفظ حیات انسان اهمیت بیشترى دارد، با رعایت حق صاحب خون و صاحب عضو، جایز است بدون رضایت او، درخون و عضو او تصرف شود، لکن باید بهاى آن پرداخت گردد. افزون بر این، روایاتى بر مطلب دلالت دارند، از جمله برخى از روایات باب تقیه.
4. ولى امر مسلمانان اگر مصلحت ملزمه امت اسلامى را در معالجه شخصیت بزرگ اسلامى، در قطع عضو انسان دیگرى که سبب فوت او نمى گردد و وصل آن بر بدن او تشخیص دهد، برابر دلیلهاى ولایت فقیه جایز است.
5. قطع اعضاى بدن کافر، بستگى به اجازه و یا وصیت او ندارد، چون تمام اقسام بدن کافران احترامى ندارند، غیر از کافران زینهارى (ذمّى) و احترام او نیز از جانب اسلام، تا هنگامى است که زنده باشد.
6. همان گونه که قطع عضو بدن میت کافر و پیوند آن بر مسلمان جایز است، عکس آن نیز جایز است؛ زیرا دلیلى نداریم که انسان نیازمند به پیوند، باید مسلمان باشد.
7. دلیلهاى جواز پیوند، دلالت دارند که پیوند اعضاى حیوان، براى انسان نیز جایز است، اما این که با قطع عضو بدن حیوان، مردار بر آن صدق مى کند و دلیلهاى حرام بودن استفاده از مردار، آن را در بر مى گیرد، درست نیست، چون دلیلهاى حرام بودن مردار، استفادهاى متعارف را مثل خوردن در بر مى گردد، نه پیوند را که غیر معمول است.
(7). سفارش ساختن کالا
نویسنده محقق، این بخش را به تحقیق و بررسى از مساله جدیدى که بیشتر میان فقیهان اهل سنت مطرح است، یعنى عقد ساختن کال، اختصاص داده و در آن مطالبى را مورد تحقیق قرار داده، از جمله:
1. در تعریف عقد استصناع مى نویسد: متقاضى جنس، از شخص صنعتکار درخواست مى کند، تا مقدار مشخصى از آن جنس را که تولید مى کند، برایش بسازد و در این رابطه عقد نیز برقرار مى گردد.
2. در این ارتباط، آیا استصناع عقد است و احکام آن را دارد یانه؟ مى نویسد: در نظر ابى حنفیه، بلکه ظاهر عبارات فقها دیگر اهل سنت این است که استصناع عقد بیع است.
3. نظر مؤلف این است که این عقد، به چند شکل ممکن است انجام پذیرد و حکم هر یک فرق مى کند.
الف. اگر در عقد استصناع، تملیک و تملک صورت پذیرد، این عقد داخل در عنوان بیع است و دلیلهاى صحت، آن را در بر مى گیرند. و باید تمامى شرایط عقد بیع، اعم از شرایط عقد بیع و شرایط در جنسى که رد و بدل مى شوند و شرایط دو طرف عقد، در آن رعایت گردد، بنا بر این، اگر جنس مورد تقاض، جزئى باشد نه کلى، یعنى نمونهاى دیگرى از آن ساخته شده، باید احکام بیع جزمى در آن رعایت گردد، یعنى از نظر عدد و وصف و ماده معلوم باشد.
اگر جنس مورد درخواست، کلى است که تا به حال نمونه اى از آن ساخته نشده، باید شرایط بیع کلى که در فقه بیان شده، در آن رعایت گردد.
ب . اگر هنگام تقاض، تملیک و تملک صورت نمى گیرد، بلکه فقط عقد و قرار داد منعقد مى گردد که پس از ساخته شدن، این جنسها به درخواست کننده فروخته شود، در این صورت عقد بیع نخواهد بود و شرایط بیع لازم نیست در آن موجود باشد؛ زیرا قرار شده که پس از ساخته شدن، فروخته شود، لکن این قرارداد عقد است و برابر دلیله، وفاى به عقد واجب است.
ج . اگر هنگام درخواست، فقط وعده از طرف درخواست کننده و سازنده جنس صورت گیرد، ولى اگر تملیک و تملک و یا عقدى میان آن دو انجام نپذیرد، این عقد نه مصداق بیع است و نه مصداق عقد، بنا بر این، احکام بیع و عقد، همانند وجوب وفا در آن نیست، بلکه سازنده مى تواند نسازد و درخواست کنند نیز مى تواند نخرد.
(8). عقد اختیار
از جمله داد و ستدهاى جدید، عقد اختیار است. نویسنده، در این بحث، این موضوع را در معرض نقد و بررسى قرار داده و جهاتى از مساله را روشن کرده است، از جمله:
1. در تعریف این عقد مى نویسد: عقد اختیار عبارت است از: واگذارى اختیار خرید و یا فروش جنس معلومى در زمان معلوم، به مقدار مشخصى در برابر پرداخت مقدارى پول که آن پول، عوض و جزء قیمت اجناسى به شمار نمى آید، بلکه این پول در برابر واگذارى حق فروشى و یا خرید است.
2. در ارتباط با حقیقت حق اختیار مى نویسد: عقد اختیار، ممکن است داخل در عنوان وکالت باشد، زیرا در آن مالک طرف مقابل را وکیل مى کند که اجناسى را از جانب او با قیمت مشخص در زمان معین، بفروشد و یا بخرد.
و از آن جا که در این نوع از وکالت، وکیل در پى به دست آوردن منافع خویش است، پرداخت مبلغ معینى از پول، جهت واگذارى حق خرید و فروش مصداق اکل مال به باطل نیست.
ولى به نظر نویسنده، حق اختیار نمى تواند داخل در عنوان وکالت باشد، زیرا در وکالت حق موکل نسبت به مورد وکالت، در حالى که وکیل حق تصرف آن را دارد، باقى است، از باب مثال: اگر موکل به شخصى وکالت مى دهد جهت فروش و یا خرید خانه خود، موکل نیز حق خرید و یا فروش خانه را دارد و از آن جا که در حق اختیار، موکل حق خرید و یا فروش جنس مورد توافق را ندارد، مصداق وکالت نیست.
3. به نظر استاد، در حقیقت حق اختیار، در این ج، داخل در عنوان بیع است، زیرا در واقع صاحب حق، این حق را معاوضه مى کند، در مقابل مبلغ معینى که از سوى خواهان حق اختیار پرداخت مى شود. همان گونه که در داد و ستدهاى دیگر، مبادله و معاوضه میان دو چیز برقرار مى گردد، این جا نیز، میان دو چیز مبادله برقرار شده، با این فرق که یک سوى مبادله حق است، نه مال و عین خارجى.
به نظر لازم نیست در صدق و تحقق معامله ثمن و مثمن، مال و عین خارجى باشد، زیرادر تعریف مفاهیم نظر عرف ملاک و معیارات و در این جا عرف بر مبادله حق، عنوان معامله را صادق مى بیند. شاهد بر این مدعا: اگر شخصى در برابر واگذارى حق اشتراک خط تلفن از سوى مخابرات، پولى پرداخت مى کند، در عرف مى گویند تلفن خریده است.
و از طرف دیگر، شارع مقدس در باب داد و ستدهاى روش امضایى دارد، نه تاسیسى و اگر شارع، داد و ستد رایج بین عرف را نپذیرفته باشد، با حکم بر باطل بودن، رد مى کند.
پس حق اختیار از نظر عرف و شرع داخل در عنوان معاملات است.
4. در ارتباط با حکم این داد و ستد مى نویسد: گر چه به مقتضى عموم آیه «اوفوا بالعقود»و «احل اللّه البیع» عقد اختیار صحیح مى باشد ولاکن ممکن است از چند راه بطلان آن ثابت گردد.
1- فقها اجماع کرده اند بر این که تحقق عنوان بیع، بستگى دارد بر این که ثمن و مثمن باید از اعیان باشد.
جواب این استدلال این است که بیع، از نظر شارع قیقت شرعیه ندارد، بلکه همان معناى عرفى در نظر شارع مورد پذیرش واقع شده و اما این که فقها گفته اند: باید ثمن و مثمن از عیان خارجى باشد، فهم خودشان را از معناى عرفى گفته اند و این غیر از اجماع است.
2- بر فرض این که صدق بیع در مورد بحث، بى اشکال باشد اول، چون این حق خرید و فروش از احکام شرعیه است که در مورد اموال جعل شده، پس قابل نقل و انتقال در مقابل گرفتن پول نیست.
ثانیاً بر فرض این که بپذیریم حق خرید و فروش از حقوق است، نه از احکام، ممکن است بگوییم ازحقوقى است که قابل نقل و انتقال نیست، مانند حق ولایت پدر و حق حضانت مادر و حق شفعه.
پاسخ: از برخى از روایات، از جمله موثقه سماعه و موثقه ابى بصیر، یک قاعده کلى استفاده مى شود و آن این که امور انسان به خود وى واگذار شده، پس هر چه به خودش واگذار شده، قابل نقل و انتقال است، از جمله حق خرید و فروش.
پس اصل در امور مربوط به انسان جواز نقل و انتقال است، مگر در مواردى که شارع منع کرده باشد.
مؤلف محترم پس از بیان راهاى دیگرى که بر بطلان این عقد اختیار استدلال شده و پاسخ از آنها به این نتیجه مى رسند که عقد اختیار معامله عقلائى مى باشد و مشمول ادله صحت بیع و عقود است.
(9). کارت اعتبار
در این کلمه، ایشان بحثى را درباره کارت اعتبار به میان کشیده، بدین شرح:
1. در ارتبطیا معرفى کارت اعتبار که به اسمهاى گوناگونى ممکن است یاد گردد، مى نویسد: کارت اعتبار انواع گوناگونى دارد و شکل ساده آن عبارت است از این که شخص حقیقى و یا حقوقى، کارتى را صادر مى کند که گیرنده آن، مى تواند با نشان دادن آن، اجناس و یا خدمات و یاپول نقد مورد نیاز را از صاحبان جنس و خدمات و پول تهیه کند و صاحبان اجناس و خدمات و پول، وجه مورد مطالبه را از خصیت حقیقى و یا حقوقى که صادر کننده کارت است، دریافت مى کنند و صادر کننده کارت، از خریدار وجهى را دریافت مى دارد.
کارت اعتبار، از ناحیه صادر کننده، در رابطه با چگونگى تعهد و مقدار تعهد و نوع تعهد و گونه قرارداد، شکلهاى گوناگونى پیدا مى کند و نیز از ناحیه خریدار، نسبت درصدى که به صادر کننده کارت مى پردازد و چگونگى قرار بستن با صادر کننده کارت و چگونگى پرداخت در سود به صادر کننده کارت و غیر اینها فرق مى کند.
و از طرفى، از ناحیه فروشند اجناس و خدمات در رابطه با پرداخت درصدى که به صادرکننده کارت مى پردازد و نسبت اجناس مورد فروش و چگونگى دریافت قیمت اجناس از صادر کننده کارت و نسبت به زمان دریافت قیمت اجناس و غیر اینها صورتهاى مختلفى پیدا مى کند.
2. در ارتباط با این که این عقد داخل در کدام عنوان از عقدهاى مصطلح است، مى نویسد: گرچه برخى امکان دارد توهم کنند این عقد داخل در عنوان حواله است، زیرا خرید کارت قیمت اجناس خریدارى شده را به صادر کننده کارت حواله مى دهد. لکن این مطلب نادرست است، زیرا در حواله انشاى لازم است، بلکه این عقد داخل در عنوان عقد بیع است، زیرا معناى عقد عبارت است از گره زدن و ارتباط برقرار کردن میان دو تعهد و قرار داد دو نفر. در این ج، این ارتباط وجود دارد و از طرفى عقلایى نیز هست، پس اطلاقات و عمومات ادله آن را در بر مى گیرند.
سپس استاد در مقام ردّ اشکالهایى بر غیر شرعى بودن این عقد ممکن است وارد شود بر مى آید و مى نویسد: اشکال این که این عقد، در زمان گذشته معمول نبوده و یا این که این عقد ضررى است، وارد نیست.
استاد محقق، با طرح پنج مساله در ارتباط با این عقد و هشت تنبیه بسیار مفید، به بحث از این عقد پایان مى دهد.
(10). حکم عده زنان بى رحم
نویسنده محترم، با نقل دیدگاههاى فقیهان و آیات، روایات را بر سه قسم تقسیم مى کند در پایان مى نویسد: دو دسته از روایات دلالت دارند بر این که عده بر زنانى که رحم آنان بیرون شده لازم نیست، چنانکه بر دختر خردسال که سن قاعدگى نرسیده و نیز زنى که سن قاعدگى را شت سرگذاشته، عده نگهداشتن واجب نیست.
یادآورى: از آن جا که این مقاله در شماره دوم این مجله چاپ شده، از توضیح بیشتر درباره آن خوددارى مى گردد.
(11). حکم جهاد ابتدایى در غیبت امام(ع)
حکم جهاد ابتدایى از مباحث مورد اختلاف میان فقها شیعه است. نویسنده، کلمه یازدهم را اختصاص به بحث و تحقیق در این مساله داده و با بیان چند امر، زوایایى از آن را روشن کرده از جمله:
1. مقصود از جهاد ابتدایى که در اصطلاح فقها در برابر جهاد دفاعى نام برده مى شود، عبارت است از این که مسلمانان، در غیبت امام معصوم(ع)، به جنگ با کفار برخیزند، با هدف دعوت آنان به اسلام، بى آن که از سوى آنان تهاجمى، یا ترس از تهاجمى باشد.
2. در ارتباط با اجماع بر جایز نبودن آن مى نویسد: گرچه ادعاى اجماع شده بر جایز نبودن جهاد ابتدایى ولکن این ادعا نادرست است، زیرا فقها نسبت به این حکم بر دو دسته اند:
برخى از فقها از جمله شیخ مفید در مقنعه و ابوالصلاح حلبى در کافى و سلار در مراسم بر این باورند که در جهاد ابتدایى حضور امام معصوم(ع) شرط نیست و برخى نیز از جمله شیخ طوسى در نهایه و بسیارى دیگر بر این باورند که شرط است.
3. قائلین به این که در جهاد ابتدایى حضور امام معصوم(ع) شرط است، به روایاتى استدلال کرده اند که شش روایت نقل شده و از نظر نویسنده، دلالت روایت نخست (جز شیر الدهان» و روایت دوم (صحیحه عبداللّه بن المغیره» تمام است و از نظر سند روایت دوم صحیحه است، از این روى، این دو روایت، اطلاقات و عمومات دلیلهایى را که دلالت دارند بر جایز بودن جهاد ابتدایى، حتى در غیبت امام معصوم(ع) تقید و تخصیص مى زند.
4. صاحب نظرانى که به جایز بودن جهاد ابتدایى در غیبت امام معصوم(ع) نظر دارند نیز، به روایاتى استدلال کرده اند، که نویسنده پنج روایت را نقل مى کند و مى نویسد: دلالت روایت نخست (موثقه سماعه) که از نظر سند موثقه است، دلالت دارد بر جواز پرداختن به جهاد ابتدایى، براى فقیهى که در راس حکومت اسلامى قرار گیرد، بلکه براى هر شخص صالحى که با نبودن فقیه، در راس حکومت اسلامى قرار گیرد.
و از آن جا که این موثقه، نسبت به اطلاقات روایات دلالت کننده بر جایز نبودن، به منزله شرح دهنده هستند، از این روى، در مقام جمع بین این دو دسته از روایات، موثقه مقدم است.
و اما اجماع بر جایز نبودن، اول، از نظر کبرى، اجماعى وجود ندارد؛ زیرا مساله مورد اختلاف است. ثانی، گیریم که جایز نبودن، اجماعى است، این اجماع امکان دارد مستند به این روایات بازدارنده باشد، پس اجماع ارزش ندارد.
(12). حکم محارب و مفسد فى الارض
استاد محقق بحث در این کلمه را به تحقیق و بررسى از حکم و شناخت موضوع محارب و مفسد فى الارض اختصاص داده است و در آن چندین مساله را به بوته بررسى گذارده است:
1. هدف از این بحث عبارت است از:
الف. روشن کردن مراد خداوند متعال از محارب در آیه.
«انما جزاء الذین یحاربون اللّه و رسوله و یسعون فى الارض فساداً ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض ذلک لهم خزى فى الدنیاء لهم فى الاخرة عذاب عظیم» «یعنى جز این نیست که سزاى کسانى که با خدا و فرستاده او مى جنگند و در زمین به تباهى مى کوشند، این است که آنان را بکشند یا بر دار کنند، یا دستها و پاهاى آنان را بر خلاف یکدیگر ببرند، یا از سرزمین خود بیرون کنند. این است خوارى و رسوایى براى آنان در این جهان و در آن جهان، عذابى بزرگ دارند.»
آیا محارب در این آیه، اختصاص دارد به شخصى که بر روى مردم شمشیر و سلاح بکشد، براى ترساندن آنان و یا این که افزون بر اینه، شامل اشخاصى که در برابر دولت اسلامى، با اسلحه به مخالفت برخاسته اند و قصد نابود ساختن نظام را دارند نیز، مى شود.
ب . بنا بر این که مقصود از محارب شامل هر دو گروه شود، آیا حکم محارب در آیه مخصوص کسانى است که با کمک اسلحه فساد مى کنند و یا این که موضوع حکم در آیه خود فساد است گرچه از غیر طریق اسلحه وجود پیدا کند.
ج . در ارتباط با نمونه هاى محارب در آیه مى نویسد: گفته هاى فقها در این جهت گوناگون است، لکن بیشتر فقها بر این باورند که محارب کسانى هستند که بر روى مردم شمشیر و سلاح مى کشند، براى ترساندن آنان و شامل غیر اینها نمى شود.
لکن تفسیر و تبیین فقها از معناى محارب در صورتى براى ما اعتبار و حجیت دارد که کاشف از راى و نظر معصوم(ع) داشته باشد و این، هنگامى صحیح است که مستند تفسیر آنان از نظر ما صحیح باشد و از آن جا که مستند آنان روایتى است که از نظر ما دلالت بر این مطلب ندارد، پس این تفسیر براى کلمه محارب، درست نیست.
و اما معناى محاربه، صرف نظر از گفته هاى فقه، عبارت است از جنگ. بنا بر این، محاربه وقتى صادق است که جنگى میان محارب با خدا و رسول، صلى اللّه علیه و آله، (لشکریان الهى) صورت بگیرد و این هنگامى است که محاربین در برابر دولت اسلامى که رسول اللّه، صلى اللّه علیه و آله، در راس آن واقع شده، بایستند. پس معناى حقیقى محاربه، قیام با اسلحه به قصد مقابله با دولت اسلامى است.
د . درارتباط با این که آیا مجرد فساد کافى است، در جریان حکم محارب و یا این که باید فساد به کمک سلاح وجود پیدا کند، مى نویسد: فقها گفته اند مفسد فى الارض، باید کشته شود و این عنوان را بر مواردى تطبیق کرده اند که فساد آنها بدون کمک از اسلحه بوده باشد، از جلمه کسى که به نبش کردن قبرها مشهور شده است. افزون بر این مطلب، ممکن است به چند امر استدلال شود بر این که موضوع براى حکم مفسد فى الارض، خود فساد است با هر کیفیتى که به وجود بیاید.
1. به آیاتى از کتاب خد، از جمله آیه: «من قتل نفساً بغیر نفس او فساد فى الارض فکانما قتل الناس جمیعاً» این آیه، دلالت دارد کشتن انسان، از بزرگ ترین زشتیهاست مگر این که از باب قصاص و یا به خاطر جلوگیرى از فساد باشد که در این صورت زشتى ندارد.
پس قتل شخصى که روى زمین فساد مى انگیزد، به خاطر جلوگیرى از فساد، زشت نیست و جایز است از این جا معلوم مى شود موضوع براى جایز بودن قتل، فساد است، با هر کیفیتى که تحقق پیدا کند.
2. روایاتى بر جایز بودن قتل مفسد فى الارض، گر چه فساد وى، به کمک سلاح نباشد، دلالت دارد، از جمله روایت فضل بن شاذان... «فلایحل (ولایجوز - خ ل) قتل احد؛ من النصاب و الکفار فى دار التقیه الاقاتل او ساع فى فساد...» از نظر سند، روایت معتبره است و از نظر دلالت نیز، بستگى دارد بر این که منظور از استثنا جایز بودن قتل قاتل و شخصى باشد که در راه فساد بر روى زمین، در سرزمینى که کفار زندگى مى کنند، تلاش مى ورزد، در این صورت، حدیث دلالت دارد که مجازات هر مفسدى، قتل اوست.
و اگر منظور از روایت، جایز بودن قتل کافر قاتل و یا کافر فسادگستر باشد، بر مدعى دلالت ندارد.
تبلیغات
