مذاق شریعت

مقدمه
تاریخ فقه شیعه در دورة حیات خود شاهد تحولات و تطوراتى بوده است. فقیهان در مرحلة اولیة شکل‌گیری فقه به خاطر نزدیکی زمانی با عصر امامان معصوم(ع) با استناد به روایات اقدام به صدور فتوا به صورت خلاصه و در قالبى شبیه روایت کرده‌اند. در دوره‌ای دیگر فقیهانى با رویکرد تطبیقى به فقه اهل سنت، به توسعة فروعات مسائل فقهى دست زده و به تحلیل و بررسى احکام پرداخته‌اند. شیخ طوسى از فقیهانى است که با استفاده از چنین  روشى آثار بدیعی از خود به جای گذاشته است. کتاب المبسوط فی الفقه الامامیة نمونة بارزی از این عملکرد است.
در دوره‌اى دیگر فقیهان وارد تحلیل عمیق گردیدند. آنان با توسعة اصول فقه از یک سو و بهره‌مندی از تراث پیشینیان با ظرافت، دقت و روشن‌بینی علاوه بر بیان فروعات مسائل، به تحلیل قواعد و نقد و بررسى آرا در آن باره پرداختند. صاحب جواهر از نمونة دانشمندانى است که در کتاب پر ارج خود جواهر الکلام به این روش عمل نموده است. وى با متن قراردادن کتاب شرائع الاسلام به تحلیل عمیق فقه پرداخته است. ایشان علاوه بر استناد به منابع فقهى و با رویکرد تطبیقى در حوزة روش و اصطلاحات فقهی و اصولی دارای نوآوریهای بسیاری است. یکی از اصطلاحات نو که به لحاظ روش‌شناسی از اهمیت بسیار برخوردار است و ایشان آن را به کاربرده، اصطلاح «مذاق» است. وی کلمة مذاق را به صورت ترکیبی در اصطلاحاتی چون  مذاق شریعت (نجفی، 1392، 1: 303؛ 2: 329؛ 15: 196؛ 24: 222؛ 27: 217؛ 30: 310؛ 32: 6؛ 40: 387)، مذاق فقه (همان، 6: 42؛ 18: 71؛ 26: 152؛ 27: 387؛ 38: 358؛ 39: 262)، مذاق اصحاب (همان، 6: 49)، مذاق قواعد شریعت (همان، 8: 370)، مذاق عامه (همان، 10: 115؛ 12: 385؛ 20: 176؛ 29: 373؛ 29: 180؛ 30: 345؛ 32: 73؛ 32: 337؛ 36: 258؛ 37: 389؛ 38: 164؛ 40: 433)، مذاق اهل کتاب (همان، 7: 228) و مذاق خصم (همان، 14: 358) به کار برده است.
فقیهان پس از وی نیز به طور مکرر از این اصطلاحات استفاده کرده و به این طریق اصطلاح مذاق و به خصوص مذاق شریعت وارد گفتمان فقهی شیعه شده است. صاحب جواهر به عنوان مبدع این اصطلاح، اهمیت «مذاق شریعت» را به ‌اندازه‌اى می‌داند که در عبارتى مذاق شریعت را «معرفتى که خداوند روزى می‌کند» می‌داند (همان، 30: 195).
اکنون در بارة اصطلاح «مذاق شرع» یا «مذاق شارع» سؤالاتى مطرح است:
ماهیت مذاق شارع چیست و چه نسبتى با قواعد فقهى، نظریه، اصول کلى حقوق و مقاصد شریعت برقرار می‌کند؟ شیوة دستیابى به مذاق شریعت کدام است؟ و کارکردهاى آن در فقه کجاست و فقیهان در چه مواردى به آن استناد کرده‌اند؟
نوشتار حاضر در چند قسمت بحث مذاق شریعت را پیگیرى می‌کند.
1. چیستى مذاق شریعت
همان طور که اشاره شد، صاحب جواهر براى اولین بار به صورت وسیع از کلمة «مذاق» استفاده کرد و با عبارتهای ترکیبى، اصطلاحات مختلفى را به کار برد و محوریت همة این اصطلاحات، کلمة «مذاق» است. بنابراین می‌توان با فهم کلمة مذاق تا حدودى به اصطلاح «مذاق شارع» یا مذاق شریعت نزدیک شد. از آنجا که کلمة مذاق در ادلة شرعی به کار نرفته است، بهتر است کاربردهای آن را در نوشتة کسانی که به آن استناد نموده‌اند بررسی نمود. در این نوشته‌ها «مذاق» کاربردهاى مختلفی داشته  و به امورى اطلاق شده است.
مذاق مستند به یک فرد: ابان در روایتى از امام باقر(ع) می‌پرسد: ساعتى را نام ببرید که نه جزء شب و نه جزء روز است. امام(ع) می‌فرماید: آن ساعت فجر است. صاحب جواهر در بارة این پاسخ می‌نویسد:
خبر ابان و مانند آن بر مذاق اهل کتاب حمل می‌شود که «روز» در نزد آنان از طلوع خورشید بوده و ساعت فجر از شب و روز خارج است (همان، 7: 228).
بنابراین، کلمة مذاق به معناى یک پیش‌فرض در معناى لغت است. البته اینکه چرا امام(ع) بر مذاق پرسشگر به سؤال وی پاسخ داده است سخن دیگری است. نمونة دیگر این است که گاهى مذاق نویسنده یا صاحب فتوایى خاص مطرح می‌شود که مذاق، ناظر به حکم یا قاعدة پذیرفته شده نزد شخص است.*
مذاق مستند به یک مذهب: در مواردى مذاق در ترکیب «مذاق عامه» به کار رفته است. همان طور که می‌دانیم یکى از مرجحات روایات متعارض، مخالفت با عامه است. صاحب جواهر در این‌گونه موارد سخن از «مذاق عامه» می‌گوید، یعنى حکمى با دیدگاه عامه موافق است. مثلاً در روایتى براى صحت نکاح  رضایت ولىّ دختر و حضور دو شاهد شرط شده است. این حکم مطابق با احکام عامه است و لذا در جمع بین روایات طرح می‌شود (همان، 29: 180).
همچنین در مواردى، هنگام بررسى فتاواى فقیهان شیعه، پاره‌اى از دیدگاهها به خاطر مخالفت با روایات و مناسبت با مذاق عامه رد شده است.
در روایتى آمده است:
انه کتب الی ابی الحسن(علیه السلام): ان امرأة کانت معی فی الدار ثم انها زوجتنى نفسها و اشهدت الله و ملائکته على ذلک ثم ان اباها زوجها من رجل آخر فما تقول، فکتب:
التزویج الدائم لایکون الا بولى و شاهدین و لایکون تزویج متعة ببکر. استر على نفسک و اکتم رحمک الله (طوسی، بی‌تا: 146).
در این روایت براى نکاح رضایت ولىّ و حضور دو شاهد شرط شده است. صاحب جواهر در بارة آن می‌نویسد: این روایات بر مذاق عامه است، یعنى مطابق احکام فقهى آنان  و بر اساس مصالح مرسلة اهل سنت بوده است.
بنابراین در این‌گونه موارد، مذاق همان پذیرش احکام و ادلة مورد پذیرش عامه در برابر احکام و ادله و اصول امامیه می‌باشد (ر.ک: همان، 32: 337؛ 38: 164؛ 37: 389؛ 40: 433). در این موارد، در مقابل مذاق عامه، عبارت «المتجه على اصولنا» و «اصول الامامیة» به کار رفته است.  نتیجه اینکه مذاق در این‌گونه موارد احکام و اصول و قواعد پذیرفته شده در نزد مذهب خاصى است، صرف نظر از دلیلی که بر حکم در آن مذهب خاص وجود دارد.
مذاق مستند به مشهور: گاهى حکمى را مشهور فقیهان پذیرفته‌اند و فقیه می‌خواهد در برابر آن موضع‌گیرى کند و آن را رد نماید. مثلاً شیخ انصارى در مواردى از مذاق مشهور استفاده می‌کند و منظور وى حکمى است که نزد مشهور پذیرفته شده است.*
مذاق مستند به فقه (مذاق فقه): ناسازگارى پاره‌اى احکام و لوازم گاهى به قدرى روشن است که از آن تعبیر به خروج از مذاق فقه می‌کنند. بنابراین مذاق فقه اشاره به احکام روشن دارد.
همة موارد فوق حکایت از وجود حکمی می‌کند که در نگاه صاحب مذاق روشن است. با این نگاه هنگامی می‌توانیم از مذاق شریعت یا شارع سخن بگوییم که عناصر زیر وجود داشته باشد.
1. حکم یا قاعدة روشنى وجود دارد.
2. استناد آن به شارع قطعى است.
3. این قاعده یا حکم مدلول صریح یا ضمنى منابع چهارگانة کتاب و سنت و اجماع و عقل نیست. وجود این قید به خاطر این نکته است که با وجود دلیل ضرورتی به استناد حکم به مذاق وجود ندارد. بر این اساس مذاق شریعت و یا مذاق شارع وجود و عنوان مستقلی می‌یابد.
منظور از مدلول ضمنى دلیل بخشى از مفاهیم و قواعد اصطیادى می‌شود، زیرا قاعدة اصطیادى مستند به احکام متفرقى است که همه حکایت از وجود یک قاعدة کلى می‌کند، مانند روایات پراکنده در باب ضمان که فقیهان از مجموع آنها قاعده‌اى به نام قاعدة اتلاف را بنا نهاده‌اند، یا با تنقیح مناط عناصر غیرضرورى از روایتى را حذف کرده و ضابطه‌اى کلى به دست داده‌اند.*
این عناصر سه گانه به صورت صریح و ضمنى در کلمات فقها بیان شده است. در بسیارى از عبارات هنگام استفاده از مذاق، معلوم، مقطوع و ضرورى بودن حکم را به شارع نسبت می‌دهند.** همچنین در پاره‌اى از عبارات نبود دلیل را متذکر می‌شوند، مثلاً صاحب جواهر در مواردی بعد از استدلال به مذاق می‌نویسد: «و ان لم یرد به دلیل بالخصوص» (نجفی، همان، 2: 329). همچنین با اتکا به موارد استدلال می‌توان عناصر سه گانة فوق را یافت.
2. نمونه‌هاى استناد به مذاق شریعت
وجوب بررسی شرط وجوب هنگام شک در تحقق آن: همان طور که می‌دانیم اگر وجوب امرى مشروط به شرطى شده باشد، تحصیل آن شرط لازم نیست، بلکه هنگام تحقق شرط، وجوب فعلیت می‌یابد. مثلاً در ادلة فقهى، حج بر شخص مستطیع واجب است، پس وجوب معلق بر استطاعت شده است، در نتیجه بر شخص لازم نیست که استطاعت را به دست آورد. همچنین پرداخت زکات معلق بر این است که کالای موضوع زکات  به مقدار معیّن برسد. در اینجا نیز شخص تکلیفى به تحصیل آن مقدار ندارد. حال اگر شخص در رسیدن کالا به مقدار معیّن تردید داشته باشد، آیا جست‌وجو لازم است یا نه؟ در اینجا بعضى قائل به عدم وجوب شده‌اند. صاحب جواهر وجوب جست‌وجو را در این موارد مسلّم دانسته و آن را به مذاق شرع نسبت می‌دهد. هر چند وى در بارة مذاق شرع توضیح نمی‌‌دهد، لکن از عبارت بعدى او می‌توان مطلب را به دست آورد، زیرا اگر چنین شناختى واجب نباشد «بسیارى از واجبات اسقاط می‌شود».* در اینجا به نظر صاحب جواهر حکم روشن است و وجوب به شارع مستند است، هر چند در منابع فقهی نیامده است.
فعل مباح، مستحب و واجب نمى‌تواند وسیلة تلف اموال و جانها قرار گیرد: گاهى اقدامى مباح یا مستحب و یا واجب است، اما انجام آن موجب تلف مال یا جان می‌گردد. حکم این مسئله اگر چه صراحتاً بیان نشده است، ولى از مذاق شارع استفاده می‌شود که چنین اقدامى جایز نیست.**
شرط ضمان در ودیعه و امانات مشابه آن خلاف مذاق شارع است: اگر کسى مالى را به دیگرى امانت داد، و او مجاناً آن را براى صاحب مال محافظت کند، امین محسوب می‌شود. در این حالت اگر مال بدون تعدى و تفریط، تلف شود، مثلاً بر اثر زلزله از بین برود، نگه‌دارندة مال مسئول پرداخت خسارت نخواهد بود. حال سؤال این است که آیا می‌توان در عقد ودیعه بر نگه‌دارندة مال، شرط ضمان کرد با این بیان که به او بگوییم اگر مال در دست تو تلف شد مسئول پرداخت مثل یا قیمت هستى. صاحب جواهر در اینجا می‌گوید چنین شرطی روا نیست، زیرا از مذاق شارع خلاف این استفاده می‌شود. در این مسئله دو نکته را باید در نظر گرفت: یکى اینکه نگه‌دارنده امین است و عمل محافظت را به صورت مجانی انجام می‌دهد و دیگر اینکه تلف مستند به تعدى و تفریط او نمى‌باشد. شارع چنین کسى را مسئول پرداخت خسارت نمى‌داند و اگر کسى شرط ضمان کند، خلاف مذاق شارع عمل کرده است. در حقیقت نمى‌توان در این صورت به عموم «المؤمنون عند شروطهم» استناد کرد (ر.ک: نجفی، همان، 27: 217).
عدم رضایت شارع به بقای آثار کفر و شرک به منظور تعظیم یا حب بقای آن: امام خمینى(ره) در کتاب مکاسب محرمه به حرمت نقاشى از بتها فتوا داده و در این باره می‌نویسد: ما از مذاق شارع به دست می‌آوریم که وى به بقای آثار کفر و شرک براى تعظیم و دوستى بقای آثار آنها راضی نیست (خمینی، 1410: 269 الف).
شرایط مرجعیت دینى: آیت‌الله خویى برای افتا و مرجعیت شرایطی را لازم دانسته است. ایشان در شرط بودن  بلوغ (غروی تبریزی، 1413: 215)، عدالت (همان: 223)، عقل (همان)، رجولیت (همان: 226)، نداشتن نقص دینى و دنیایى (همان: 240) و علم (همان: 346) در مرجع تقلید، به مذاق شارع استناد می‌کند.
3. دستیابى به مذاق شارع
دستیابى به مذاق شرع بیش از هر چیز به ممارست و احاطه به مبنا و احکام نیاز دارد؛ به خصوص اینکه در فقه اسلامى احکام در قالب آیات و روایات، اجماعات و قضاوتها با بیانهاى مختلف آمده است، و مهم‌تر اینکه لسان بیان احکام، لسان قوانین نوشته نیست، بلکه محاوره و گفت‌وگو، سؤال و جواب، تبلیغ و تربیت و اخلاق و حقوق، خداشناسى و معادگرایى در هم آمیخته است. به همین خاطر ادعاى مذاق شریعت بیش از همه چیز به ممارست و عجین شدن با معارف و حوزه‌های مختلف شریعت نیاز دارد. با این حال می‌توان از مواردى که از آن به مذاق شریعت تشبیه شده است، نکاتى برداشت کرد. این موارد در حقیقت گزارشى است از آنچه در کلمات فقیهان آمده است.
3ـ1. استنتاج مذاق شریعت از طریق اولویت
یکى از راههایى که از آن مذاق شریعت استفاده شده، شیوة اولویت است. مثلاً برای  زعامت دینی عقل و عدالت و علم شرط است. این شرایط در ادلة فقهی در باب قضاوت گفته شده است، ولی  با توجه به اینکه زعامت دینى نسبت به قضاوت اهمیت بیشترى دارد، این شرایط در زعیم دینى هم در ابتدا و هم در ادامه وجود دارد (همان: 292).
علاوه بر این، اگر مرجع دینى شرایط خود را از قبیل عدالت از دست بدهد، نمی‌توان به تقلید او ادامه داد؛ با این استدلال که شخص از فتواى وى هنگام دارا بودن شرایط تبعیت می‌کند، به خصوص اینکه این وضعیت در بارة راوى و شاهد وجود دارد؛ یعنى شاهد اگر صفت عدالت را از دست دهد، به شهادت وى هنگام دارا بودن صفت عدالت لطمه‌اى وارد نمی‌شود. این سخن مطابق با قاعده است.
اما بعضى با استناد به مذاق شارع، استناد به چنین فتوایى را منع کرده و معتقدند که اگر فقیهى شرایط مرجعیت را از دست بدهد، به فتواى او در هنگام وجود شرایط نیز نمی‌توان استناد کرد (همان).
مثال دیگر مربوط به کفارة روزه است که در مواردى شخص باید کفارة جمع بدهد؛ یعنى شصت روز روزه بگیرد، شصت گرسنه را سیر کند و یک برده را آزاد کند. حال اگر یکى از این موارد یافت نشود، مثلاً برده‌اى وجود نداشته باشد، ممکن است این شبهه پیش آید که دو مورد دیگر هم واجب نیست. در اینجا به مذاق شریعت استدلال شده است؛ با این بیان که اگر دو مورد باقى مانده واجب نباشد، لازمة سخن این است که خوردن روزه با خوردنى حلال سنگین‌تر از افطار با حرام باشد، زیرا کفاره در اولى واجب است و در دومى واجب نیست (بروجردى، 1384: 345).
3ـ2. دستیابى به مذاق شارع از مجموعة احکام
گاهى فقیه به مجموعة احکام فقهى نگاه می‌کند و به مذاق شرع دست می‌یابد. مثلاً بعضى از فقیهان برای اثبات شرط مرد بودن در مرجع تقلید به همین روش دست یافته‌اند و در این باره گفته‌اند:
از مذاق شارع به دست آورده‌ایم که وظیفة شایستة زنان حجاب و پوشش و تصدى امور خانه و عدم مداخله در امورى است که منافی با آن باشد و روشن است که تصدى به افتا به حسب عادت خود را در معرض رجوع و سؤال قرار دادن است، زیرا اینها اقتضاى ریاست مسلمین است. حال آنکه شارع به اینکه زن، خود را در معرض این امور قرار دهد، راضى نیست (غروی تبریزی، همان: 187).
همان‌طور که می‌دانیم در بارة زنان روایاتى وارد شده است که دلالت بر رجحان امور خانه و شوهردارى می‌کند. همچنین در پاره‌اى دیگر از روایات وجوب وظایف و تکالیفى که مستلزم مشارکت عمومى است، از عهدة زنان برداشته شده است، مثل وجوب شرکت در نماز جمعه و مانند اینها. حال ممکن است فقیه با کنار هم گذاشتن این احکام اخلاقى و فقهى و حقوقى به این نتیجه برسد که احکام دیگرى که مستلزم مشارکت عمومى و در معرض قرار گرفتن زن است، از دوش زن برداشته شده است.
نمونة دیگر اشتراک حکمى امانت شرعى و امانت مالکى است. شیخ فضل‌الله نورى در رسالة خود با عنوان «قاعدة ضمان ید» گرچه این دو را یکى نمى‌داند، اما بر این باور است که مذاق شارع آن دو را یکى محسوب کرده است (نوری، 1414: 47).* ظاهراً وى این وحدت را از مقایسة احکام دو نهاد فوق به دست آورده است.
3ـ3. دستیابى به مذاق از طریق آثار
در بعضى موارد، حکم مستند به مذاق شارع می‌شود، به گونه‌اى که اگر این حکم معتبر شناخته نشود، آثار نامطلوب و غیر قابل پذیرش خواهد داشت. مثلاً صاحب جواهر در باب زکات، هنگام شک در رسیدن به نصاب، اختبار را لازم می‌داند و در استدلال براى وجوب آن استناد به مذاق شارع می‌کند و در ادامه با ارائة مثالهایى می‌گوید: «]در صورت عدم حکم به وجوب[ همان طور که روشن است بسیارى از واجبات ساقط می‌شود» (نجفى، همان، 15: 196). شبیه همین سخن را سید محسن حکیم می‌گوید (حکیم، 1404، 9: 129).**
امام خمینى در خیار غبن، بر این باور است که خیار غبن در صورتى است که معامله برخلاف روش بازار انجام شود، به اینکه تفاوتِ قیمت، فاحش و غبن روشن باشد.
سپس می‌نویسد:
و الا لزم وقوع جمیع المعاملات الا نادراً خیاریاً و هو باطل عند العقلاء و على مذاق الشرع و الفقه؛
در غیر این صورت لازم است که اکثر معاملات خیاری باشد، حال آنکه چنین سخنى نزد خردمندان و بر اساس مذاق شرع و فقه باطل است (خمینی، 1410، 4: 298).
در این عبارت نیز به اثر یک حکم توجه شده است.
3ـ4. دستیابى به مذاق از حکم عقل
به نظر می‌رسد پاره‌اى از موارد استناد به مذاق شرع ریشه در حکم عقلى دارد و بیشتر اشعار به یک مصداق آن است، مثلاً سید محسن حکیم در استدلال به وجوب انتقال زکات از شهر به شهر دیگر در صورت عدم امید به مستحق می‌نویسد:
اما لئلایلزم تضییع الحق على مستحقه المعلوم من مذاق الشارع تحریمه؛
تا اینکه موجب تضییع حق بر ذى‌حق که از مذاق شارع حرمت آن فهمیده می‌شود، نشود (حکیم، همان، 322).
همان طور که پیداست این مذاق از یک حکم کلى عقلى که همان حرمت ظلم است استفاده می‌شود، زیرا تضییع حق ذى‌حق ظلم محسوب می‌شود.
3ـ5. دستیابى به مذاق از انسان‌شناسى و جامعه‌شناسی
گاهى در متون فقهى سخن از مذاق شرع گفته شده است که به نظر می‌رسد ریشه در مباحث عرفى، انسان‌شناختى و جامعه‌شناختى دارد. براى نمونه می‌توان به نسب ناشى از زنا اشاره کرد. اگرچه در روایاتى آمده است که «الولد للفراش و للعاهر الحجر» و یا «لایورث ولد الزنا» و ممکن است استدلال شود که شارع ولد ناشى از زنا را فرزند نمى‌داند، با این حال فقیهان او را مجاز به نکاح با محارم نمى‌دانند. یکى از ادلة این حکم مذاق شارع است. بعضى در این باره گفته‌اند:
لکن المستفاد ... و من مذاق الشرع الاقدس: ان حرمة النکاح و الوطی تابعة للنسب العرفى؛
مستفاد ... از مذاق شرع این است که حرمت نکاح و وطی تابع نسب عرفى (و نه شرعى) است (همان، 14: 259).
در ادامة همین سخن آمده است که تحریم نکاح از احکام انسانى است نه از احکام شرعى(همان). همین سخن از پاره‌اى دیگر از فقیهان نیز آمده است (خویی، 1407: 437).
3ـ6. دستیابى به مذاق از صفات شارع
از بعضى کاربردهاى مذاق شرع استفاده می‌شود که استدلال بر پایة صفات شارع است. مثلاً در عبارتى پیرامون مسائل تقلید می‌خوانیم:
و هو بعید عن مذاق الشارع الاقدس فى التسهیل علیهم و الرفق بهم بنحو یقطع معه باکتفائه بالتخییر (حکیم، 1414: 379).
یا فقیهى دیگر در انتخاب یکى از معانى قاعدة لاضرر چنین می‌نویسد:
لعل القول الثانى اقرب الثلاثة الى مذاق الشریعة و ابتنائها على المنة و المصلحة و اللطف (بحرالعلوم، 1403: 279).
اگر چه مذاق شریعت و ابتنا بر منت و مصلحت و لطف به صورت دو امر جداگانه آمده است، ولى به نظر می‌رسد که اینها دو امر جداگانه نباشند که دومى ریشة مذاق شریعت باشد.
4. کاربردهاى مذاق شریعت
با مراجعه به نوشته‌های فقهى، کاربردهاى گوناگونى براى مذاق شریعت به دست می‌آید. این کاربردها را می‌توان به صورت زیر خلاصه کرد:
4ـ1. مذاق شریعت به عنوان منبع حکم
در بسیارى موارد مذاق شریعت مصدر استخراج و استنباط حکم شرعى قرار گرفته است که مثالهای آن در لابه‌لاى گفته‌های فوق موجود است (نجفی، همان، 15: 196؛ 30: 310؛ خمینى، 1410، 4: 298؛ خویى، 1413: 223).
4ـ2. شیوة تحلیل موضوع
همان طور که قبلاً اشاره شد، گاهى براى تحلیل موضوع به مذاق شریعت استناد شده است. نمونة آن نسب موضوع حرمت نکاح است که بعضى با استناد به مذاق شریعت نسب عرفى را ملاک عمل قرار داده‌اند (حکیم، همان، 14: 259؛ خویى، 1407: 437).
4ـ3. تعیین یکى از احتمالات در معنا
روایاتى وجود دارد که در بارة آن چندین احتمال مطرح است. بعضى با استناد به مذاق شارع یکى از احتمالات را بر دیگر موارد ترجیح داده‌اند. نمونة این سخن را در حدیث لاضرر مشاهده کردیم.
4ـ4. استفاده در تزاحم احکام
اشخاص گاهى هنگام اجراى وظیفه با تزاحم روبه‌رو می‌شوند. آنان دو تکلیف شرعى را متوجه خود می‌دانند که بیش از یکى از آن دو را نمی‌توانند انجام دهند. در اینجا وظیفه، انجام تکلیف اهم است. اما آنکه چگونه می‌توان اهمیت یکى از دو تکلیف را به دست آورد، خود موضوع قابل گفت‌وگویی است. یکی از راههایی که می‌توان از آن طریق به اهمیت یکی
از دو یا چند تکلیف دست یافت، استناد به  مذاق شریعت است. براى نمونه به مواردى
اشاره می‌کنیم.
اگر کسى در مکان غصبى باشد و نماز هم بر او واجب گردد، این مسئله مورد گفت‌وگوى فراوان واقع شده و در بحث اجتماع امر و نهى از آن به تفصیل سخن گفته شده است. بعضى در اینجا به مذاق شارع استناد کرده و مفسدة غصب را بسیار قوی‌تر از مصلحت نماز یافته‌اند (عراقى، 1405: 434).
مثال دیگر اینکه دست کشیدن به خط قرآن توسط کافر ممنوع و مسلط کردن کفار بر مسلمین نیز حرام است. از طرف دیگر شارع تبلیغ اسلام را از مسلمانان خواسته است و مصلحت تبلیغ اسلام بسیار قوى‌تر از مفسدة دست کشیدن به قرآن توسط کافر است. در نتیجه انتشار قرآن در سرزمین غیر مسلمانان داراى مصلحت اقوى است و احتمال مس آن نمی‌تواند مانع برای نشر قلمداد شود (خمینى، 1410، 2: 544).
5. اعتبار مذاق شریعت
با توجه به مطالب قبل، این نکته به دست می‌آید که حجیت مذاق شریعت به خاطر قطع و علم به ارادة تشریعی شارع است. این مطلب در کلمات فقیهان به صورت مکرر بیان شده است. آنان در اغلب مواردى که از مذاق شریعت سخن می‌گویند، از معلوم و مقطوع بودن آن سخن می‌رانند.
آنچه در اینجا مهم است، شیوة داورى و دستیابى به مذاق است و آنکه چگونه می‌توان در بارة آن قضاوت کرد و آیا اصلاً می‌توان براى دستیابى به مذاق به متدولوژى دست یافت و بر پایة آن موارد استنادى را ارزیابى کرد یا نه. اینها مسائلى است که نیاز به ژرف‌اندیشى و کاوش بیشتر دارد و می‌توان از نهادهاى مشابه حقوقى نیز بهره جست. ما در ادامة این نوشتار فقط به صورت گذرا به نهاد مشابه حقوقى اشاره می‌کنیم و به اجمال مطالعه‌اى تطبیقى ارائه خواهیم داد.
6. مذاق شریعت و اصول کلى حقوق
نزدیک‌ترین نهاد به مذاق شریعت در حقوق، اصول کلى حقوق است. حقوقدانان به تفصیل در بارة اصول حقوقى سخن گفته‌اند و به ابعاد مختلف آن پرداخته‌اند.
1. در حقوق سه عنوان مسئلة حقوقى، قاعدة حقوقى و اصل حقوقى قابل شناسایى است. اگرچه پاره‌اى از حقوقدانان مسئلة حقوقى را معادل مسئلة فقهى می‌دانند و آن را مفهوم کلى و قضیة حقیقى معرفى می‌کنند، اما به نظر پاره‌اى دیگر از حقوقدانان مسئلة حقوقى اجراى یکى از قواعد مجرد در رویداد خارجى است، همان چیزى که در اصول و منطق از آن به نام قضیة شخصى یاد می‌کنند. مثلاً وقتى می‌گوییم «حسن چون از پدرش ضمانت کرده در برابر طلبکار مدیون است» یک مسئلة حقوقى است (کاتوزیان، 1377: 628).
قاعدة حقوقى، همان حکم کلى است که موضوع آن کار معیّن و خاص یا گروهى از روابط اجتماعى باشد. مقصود از کلى بودن قاعدة حقوقى این نیست که همة مردم مشمول آن گردند. قاعدة حقوقى باید در برابر خصوصیتهای فردى مطلق باشد و با یک بار انجام شدن از بین نرود، هر چند که در بارة یک فرد قابل اجرا باشد.
به عبارت منطقی و اصولى، موضوع قاعدة حقوقى یک مفهوم کلى است؛ هرچند این مفهوم کلى داراى مصداق واحدى باشد. مثلاً در اصل 114 قانون اساسى مقرر می‌دارد: «رئیس جمهور براى مدت چهار سال انتخاب می‌شود.» این یک قاعدة حقوقى است، زیرا مفهوم رئیس جمهور کلى است، هرچند در زمان واحد داراى یک مصداق بیشتر نمی‌باشد (همان: 627).
در برابر مسئلة حقوقى و قاعدة حقوقى، اصل حقوقى قرار دارد. منظور از اصل حقوقى احکامى است که سرمنشأ چندین قاعدة حقوقى قرار می‌گیرد؛ همان چیزى که در فقه از آن به قاعدة فقهى تعبیر می‌کنند، مانند اصل صحت در قراردادها، اصل عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته و اصل لزوم و آزادى قراردادها (همان: 628).
با این حال گاه اصول حقوقى ویژة قواعد کلى است که نه تنها مبناى بسیارى از قوانین قرار گرفته، به دلیل سابقة طولانى نفوذ و اعتبار خاص یافته است. پاره‌اى از این قواعد به خاطر ارتباط با عقاید مذهبى یا سنتهای ملى در شمار عادات و رسوم اجتماعى می‌آید (همان: 629)، همه آن را لازمة اجراى عدالت می‌بینند و رفته رفته این اصول بخشى از زندگى حقوقى و ارکان تمدن ملى می‌شود. در این هنگام است که از «اصول حقوقى» به عنوان معیار خوب و بد قانون استفاده می‌کنند و قانونگذار نیز در تجاوز به آنها احتیاط می‌کند. در اینجا گفت‌وگو بر سر این اصول است.
بنابراین اصول حقوقى اصول کلى است که به لحاظ اعتبار داراى نفوذ خاصى بوده و ریشه در اخلاق و فرهنگ دارد و قانونگذار خود را ملزم به رعایت آنها می‌داند؛ چه در قوانین ذکر شود چه ذکر نگردد. به عبارت دیگر اگر قانون را به عنوان بیان کنندة ارادة قانونگذار بپنداریم، اصول کلی حقوق اصولی است که چارچوب این اراده را ترسیم می‌کند و نشان می‌دهد قانونگذار در چه حیطه‌ای قانونگذاری کرده است.
به این ترتیب روشن می‌شود که مذاق شریعت با اصول کلى حقوق دارای شباهت است و هر دو بیانگر دیدگاه قانونگذارند که به صورت صریح بیان نشده است. اما این تفاوت
وجود دارد که اصول کلی حقوق تنها در حوزة شناخت قواعد کلی حقوق کاربرد دارد،
ولی مذاق شریعت دارای کاربرد بیشتری است. موارد کاربرد مذاق شریعت پیش از این توضیح داده شد.
7. مذاق شریعت و مقاصد شریعت
برخى عالمان اهل سنت همچون نورالدین خادمی و احمد ایسونی و محمد یوبی خواسته‌اند از طریق فهم مقاصد شریعت در سطوح مختلف خرد و کلان، ضمن فهم شریعت و نظام آن به استنباط احکام در موضوعات جدید و بازنگری در احکام موجود بپردازند. اولین اثر در این باره از شاطبى در کتاب الموافقات فى اصول الشریعة است. اگرچه طراحان نظریة مقاصد شریعت، در بارة مقصد شریعت تعریف واحدى ارائه نمی‌دهند، ولى همگان بر این مطلب تأکید می‌ورزند که منظور از مقصد، غایات و حکمتهایى است که شارع براى مصلحت بندگان در قواعد و قانونگذاری خود ملاحظه و مراعات کرده است. این نظریه برخلاف دیگر نظریه‌های مبتنى بر تحلیل نص، بر غایت و اهداف احکام الهى تکیه دارد و تلاش می‌کند از طریق آیات و روایات ابتدا به غایت دست یابد سپس احکام را استخراج نماید. آنچه در این دیدگاه مهم است، یکى استخراج مقاصد است و دیگرى به کارگیرى آن به عنوان ضابطة استنباط حکم است. نظریة مقاصد در استنباط مقاصد از روشهای مختلف استفاده می‌کند. یکى از محققان این حوزه، راههای زیر را براى تحصیل مقصد بیان می‌دارد.
1. دستیابى مستقیم از کتاب و سنت به مقصد. در بسیارى از آیات قرآن مقصد و حکمت حکم بیان شده است. مثلاً رفع حرج یکى از مقاصد است که در آیة «و ما جعل علیکم فى الدین من حرج» (حج: 78) آمده است.
2. با دستیابى به مقصد اعلى و اصلى، مقصد رتبة بعد استخراج شود. مثلاً مقصد اصلى ازدواج تناسل و ابقای نسل است. حال براى تقویت و استحکام این مقصد اصلى مقاصد فرعى دیگر در نظر گرفته شده است، مثل بهره‌گیرى و لذت جنسى، دوستى اولاد و آرامش. بنابراین مقصد اصلى ازدواج که بقاى نسل است متضمن مقاصد فرعى دیگرى است که آن مقصد اصلى را تقویت می‌کند و براى نیل به مقصد فرعى و اصلى احکامى اعتبار شده است.
3. راه سوم دستیابى به مقاصد، استقرا و بررسى احکام جزئى است که از آنها حکمت واحدى به دست می‌آید ( خادمی، همان: 67 ـ 69).
با این توضیح اجمالى روشن می‌شود که نظریة مقاصد شریعت، ابتدا تلاش می‌کند که غایت احکام را درک کند و از آن طریق با شناخت شریعت و منطق حاکم بر آن، احکام موضوعات را استنباط کند. براى استنباط نیز باید معیار تمییز و سنجش معتبرى از مقاصد ارائه داد.
براى این منظور طرفداران نظریة مقاصد شریعت با تقسیم مقاصد به مقاصد ضرورى، مورد حاجت، تحسینى، و با طبقه‌بندى آنها از حیث اهمیت و با ارائة پاره‌اى مشکلات و شرایط و بیان تزاحمات تلاش می‌کنند درجة خطا را در فهم احکام به کمترین حد برسانند. اکنون با این بیان اجمالى می‌توان تا حدودى این دیدگاه را با اصطلاح مذاق شریعت مطالعة تطبیقى کرد.
نظریة مقاصد شریعت و مذاق شریعت داراى شباهتها و تفاوتهایى هستند. یکى از شباهتها این است که در مذاق شریعت بیشتر ممکن است به مقاصد توجه شود و به لحاظ تحصیل مذاق پاره‌اى از راهها به خصوص طریق استقرا و تتبع کاربرد دارد. مثلاً همان سخنى که در بارة زنان و مرجعیت گفته شد، تا حدود زیادى با دیدگاه مقاصد شریعت مشابه است.
همچنین نظریة مقاصد شریعت و مذاق شریعت راهى به سوى استنباط احکام به شمار می‌رود. اما تفاوتهای زیادى بین این دو وجود دارد. اولین تفاوت این است که مقاصد شریعت در قالب یک نظریه و متدلوژى فهم و استنباط مطرح است ولى قائلان به مذاق هیچ‌گاه چنین رویکردى به مذاق شریعت نداشته‌اند. حال اینکه آیا می‌توان با توسعه در فهم مذاق سیستمی مانند مقاصد ایجاد کرد، سخن دیگرى است. به عبارت دیگر آنچه موجود است در قالب یک نظریه نیست، بلکه بیشتر به صورت موردى مطرح بوده است. تفاوت دیگر اینکه همان طور که در کاربردهاى مذاق شریعت گفته شد، کاربرد مذاق متفاوت بوده و فقط در زمینة استنباط حکم نیست، بلکه کاربردهاى دیگر چون شناخت موضوع نیز دارد. اما نظریة مقاصد شریعت ظاهراً در شناخت احکام کاربرد دارد.
به هر ترتیب نظریة مقاصد شریعت با وجود شباهتها، داراى تفاوتهای مهمى با اصطلاح مذاق شریعت است.
نتیجه
مذاق شریعت یکی از راههای فرعی است که در طول ادله می‌توان از آن به ارادة تشریعی شارع دست یافت. علاوه بر این مذاق شریعت در شناخت مفاهیم و موضوعات و رفع تزاحمات میان احکام کاربرد دارد. با وجود این، آنچه اهمیت دارد بررسی روشی این نهاد است. اگر چه فقیهان راههای متفاوتی را برای دستیابی به مذاق ذکر کرده‌اند، ولی مذاق شریعت در قالب یک نظریه عرضه نشده است.
نوشتار حاضر تلاش کرد مذاق شریعت را در قالب و اصول یک نظریه عرضه کند، اما این ابتدای راهی پیچیده است. برای بررسی عمیق‌تر و همه جانبة مذاق شریعت علاوه بر بررسی ارکان آن لازم است جایگاه مذاق در نظام فقهی و در ارتباط با ادلة دیگر و روشهای فهم و تفسیر ارادة شارع ملاحظه گردد. همچنین شناخت شارع و روش قانونگذاری او از مباحث مهم فلسفة فقه تلقی می‌شود که در این بررسی همه جانبه لازم است مورد توجه قرار گیرد.
 


منابع
1.    آشتیانی، میرزا محمدحسن، کتاب القضا، مطبعة رنگین، اول، 1369 ق.
2.    انصاری، مرتضی، المکاسب، قم، المجمع الفکر الاسلامی، 1380، ج 2.
3.    بحرالعلوم، السید محمد، بلغة الفقیه، شرح و تعلیق محمد‌تقی آل بحرالعلوم، طهران،
مکتبة الصادق، 1403.
4.    بروجردى، مرتضی، المستند فى شرح العروة الوثقى، محاضرات السید ابوالقاسم الخویی، الصوم، قم، لطفی، سوم، 1364.
5.    حکیم، السید محمدسعید، المحکم فى اصول الفقه، مؤسسة المنار، اول، 1414، ج 6.
6.    حکیم، سید محسن، مستمسک العروة، مکتبة السید المرعشی، 1404، ج 9 و 14.
7.    خادمی، نورالدین بن مختار، علم المقاصد الشریعة، بی‌نا، بی‌جا، بی‌تا.
8.    خمینی (الامام)، سید روح‌الله، البیع، مؤسسة اسماعلیان، چهارم، 1410‍، ج 4 و 2 و 1 (ب).
9.    خمینی (الامام)، سید روح‌الله، المکاسب المحرمة، قم، مؤسسة اسماعیلیان، سوم، 1410 (الف).
10.    خمینی، سید مصطفی، مستند تحریر الوسیلة، مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی،
اول، 1418، ج 1.
11.    خویى، سید ابوالقاسم، کتاب الاجتهاد و التقلید، قم، دار الهادی، سوم، 1413.
12.    خویی، محمدتقی، کتاب النکاح، تقریر بحث آیتالله السید ابوالقاسم الخویى، لطفی، 1407، ج 1.
13.    ریسونی، احمد، نظریة المقاصد عند الشاطبی، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1376.
14.    طوسی، محمدبن حسن، الاستبصار، دار الکتب الاسلامیة، بی‌تا، ج 4.
15.    عراقى، آقا ضیاء، نهایة الافکار، مؤسسة النشر الاسلامی، ج 1، 1405.
16.    کاتوزیان، ناصر، فلسفة حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1377، ج 2.
17.    نجفى، محمد‌حسن، جواهر الکلام، هفتم، تهران، دار الکتب الاسلامیة، هفتم، 1392 ق.
18.    نوری، (الشیخ) فضل‌الله، قاعدة ضمان ید، تحقیق قاسم شیرزاد، مؤسسة نشر اسلامی،
اول، 1414.
19.    یوبی، محمدبن سعدبن احمدبن سعد، مقاصد الشریعة الاسلامیة و علاقتها
بالادلة الشرعیة.