معلوم نبودن مرتکب صدمات در منازعه و چگونگی جبران خسارت از زیان‌دیدة آن

مقدمه
درگیریهای دسته جمعی به هر دلیلی که باشد، در جوامعی که دارای حکومت مرکزی به عنوان عامل استقرار نظم و امنیت هستند، امری مذموم و محکوم است؛ زیرا تا زمانی که افراد بتوانند از طرق مسالمت آمیز و در نهایت توسل به قوای عمومی به حقوق خود نائل آیند، تمسک به خشونت فاقد هرگونه توجیهی خواهد بود. اگر چه همواره پیشگیری غیر کیفری برای کاهش رفتارهای ناقض قانون مؤثرتر و بهتر از ترساندن افراد از خشونت قانون است، اما از باب «آخر الدواء» حکومت چاره‌ای جز تجویز مجازات برای اعادة نظم اجتماعی‌ای که متولی آن است ندارد. منازعه یکی از جرائمی است که از ابتدای قانونگذاری ایران در قوانین کیفری سابقه داشته است. مادّة 175 قانون مجازات عمومی 1304 به این جرم اختصاص داشت. پس از انقلاب اسلامی قانون تعزیرات 1362 ذکری از آن به میان نیاورد تا اینکه در سال 1375 طی مادّة 615 قانون مجازات اسلامی مجدداً احیا شد. این مادّه مقرر می‌دارد:
هرگاه عده‌ای با یکدیگر منازعه نمایند، هر یک از شرکت کنندگان در نزاع حسب مورد به مجازات زیر محکوم می‌شوند:
1. در صورتی که نزاع منتهی به قتل شود به حبس از یک تا سه سال. 2. در صورتی که منتهی به نقص عضو شود به حبس از شش ماه تا سه سال. 3. در صورتی که منتهی به ضرب و جرح شود به حبس از سه ماه تا یک سال.
تبصرة 1. در صورتی که اقدام شخص، دفاع مشروع تشخیص داده شود مشمول این مادّه
نخواهد بود.
تبصرة 2. مجازاتهای فوق مانع اجرای مقررات قصاص یا دیه حسب مورد نخواهد شد.
صرف‌نظر از اینکه منازعة فعلی در قانون مجازات اسلامی با منازعة مذکور در قانون مجازات عمومی تفاوتهایی از لحاظ ارکان اختصاصی جرم دارد، موضوع مورد بحث و اختلاف، نحوة اعمال تبصرة 2 مادّة 615 فعلی در منازعاتی است که مرتکب اصلی صدمات در آنها مشخص نیست.* در این خصوص از سوی مراجع مختلف قضایی، فقها و حقوقدانان نظرهای مختلفی ابراز شده است. برخی مورد را از موارد مسئولیت بیت المال می‌دانند، برخی این حالت را از مصادیق لوث و اجرای مراسم قسامه قلمداد می‌کنند و عده‌ای هم قائل به مسئولیت متنازعین هستند. النهایه در دستة اخیر برخی معتقد به تعیین مسئول از طریق قرعه بوده و برخی به تقسیم مسئولیت بین متنازعین نظر داده‌اند. در این مقاله برآنیم حدود اعتبار هر یک از آرای فوق را بررسی و معلوم کنیم آیا این نظرها با یکدیگر قابل جمع هستند یا خیر.
آنچه مسلّم است در این منازعات، نوعی شبهه در خصوص جانی وجود دارد. به عقیدة نگارنده با تعیین نوع شبهه می‌توان حکم شبهة غیر محصوره و محصوره را از یکدیگر
تفکیک نمود.
الف. منازعاتی که به صورت شبهة غیر محصوره‌اند
ابتدا باید مفهوم شبهة غیر محصوره و راه تمییز آن از شبهة محصوره را شناخت و سپس حکم آن را تعیین نمود.
1. تشخیص شبهة غیر محصوره از محصوره
در خصوص تشخیص شبهة محصوره از غیر محصوره معیارها و ملاکهای متفاوتی از سوی فقها ارائه شده است که مختصراً به آنها اشاره می‌کنیم: ضابطة اول: رجوع به عرف است که طبق آن شبهة محصوره آن است که عادتاً و عرفاً محصور و معدود باشد و غیرمحصوره آن است که بر حسب عادت و عرف غیر قابل شمارش باشد. البته منظور این نیست که شمارش آن محال و ممتنع باشد، بلکه منظور دشواری شمارش آن به جهت زیاد بودن اطراف شبهه است. ضابطة دوم: سهولت و دشواری شمارش اطراف شبهه در کوتاه مدت است. اگر شمارش اطراف شبهه در کوتاه مدت به سهولت ممکن باشد محصوره است و اگر این شمارش در کوتاه مدت دشوار باشد، هر چند در دراز مدت آسان، غیر محصوره است. ضابطة سوم: مصلحت و حرمان در رعایت احتیاط است. اگر اطراف شبهه به قدری وسیع باشد که احتیاط در آنجا برای اغلب مردم در اغلب موارد موجب حرمان و فوت منفعت باشد، شبهة غیر محصوره بوده، احتیاط لازم نیست و الا شبهة محصوره است و احتیاط لازم می‌باشد. بالاخره ضابطة چهارم، احتمال عقلایی بودن عقاب است. اگر این احتمال عقلایی وجود داشته باشد، شبهة محصوره است و آنجا که احتمال عقاب، احتمالی ضعیف است و عقلا به آن اعتنایی ندارند، شبهة غیر محصوره است (محمدی، 1373: 356 به بعد).
از میان معیارهای فوق، معیار اول و دوم دارای این مزیت هستند که عینی و ملموس‌اند، اما این عیب را نیز دارند که مفاهیم آنها نسبی است؛ چنان که مفهوم آسان یا مشکل بودن شمارش و نیز کوتاه یا طولانی بودن زمان شمارش دارای نسبیت زمانی و مکانی است؛ چه بسا شمارشی که در گذشته مشکل و وقت‌گیر بود، با امکانات فعلی آسان و در مدت زمان کوتاهی میسر باشد. در مقابل، معیارهای سوم و چهارم، هر چند ایراد ملاکهای اول و دوم را ندارند، ضابطه‌ای که ارائه می‌دهند غیر ملموس است. به عبارت دیگر، ملاک احتیاط و احتمال عقاب، ملاکهای روشنی نیستند.
به هر حال با قبول هر یک از معیارهای فوق، باید ابتدا تکلیف نوع شبهه را از لحاظ محصور یا غیر محصور بودن آن روشن کرد و این یک تکلیف برای قاضی است. البته باید توجه داشت منظور از محصور یا غیر محصور بودن اطراف منازعه در پایان تحقیقات است. چه بسا در آغاز تحقیق عده‌ای جزء اطراف شبهه باشند، اما در پایان از حوزة شبهه خارج شوند. به عنوان مثال اگر ثابت شود تنها عده‌ای از شرکت کنندگان در نزاع مسلح بوده‌اند و صدمة وارد شده در اثر سلاح بوده، طبعاً آن عده‌ای که فاقد سلاح بوده‌اند از دایرة شبهه خارج خواهند شد.
2. تعیین مسئول در منازعات غیر محصوره
اگر فرض کنیم اطراف نزاعی آن قدر وسیع و زیاد باشد که بنا بر هیچ یک از ملاکات فوق، قابل احصا نباشد، این بدان معناست که نمی توان صدمات حاصل در نزاع را به شخص یا اشخاص معیّنی نسبت داد؛ مثل اینکه در یک استادیوم ورزشی و در حین یک مسابقة فوتبال طرفداران دو تیم به زد و خورد با یکدیگر پرداخته، یا در جریان انتخابات، هواداران جناحهای مختلف به نزاع خیابانی با هم بپردازند. در این موارد امکان احصای اطراف نزاع وجود ندارد و یا با مشقت همراه است، لذا نمی‌توان شخص خاصی را به عنوان مسئول قلمداد کرد. اما از باب هدر نرفتن خون مسلمان می‌توان قائل به مسئولیت بیت المال در خصوص پرداخت دیه شد. در این زمینه می‌توان از مادّة 255 ق.م.ا. استفاده کرد. طبق مادّة مرقوم اگر شخصی در اثر ازدحام کشته شود و قرینه‌ای بر انتساب آن به شخص یا اشخاص معیّن نباشد، دیة مقتول از بیت المال پرداخت خواهد شد.
مسئولیت بیت المال را در این حالات از چند جهت می‌توان توجیه نمود. اول اینکه اگر نگوییم تقصیر لااقل نوعی قصور از ناحیة حکومت متصور است. همان طورکه دولت برای حفظ منافع جامعه و ایجاد نظم از افراد مالیات اخذ می‌کند، به همان ترتیب هم در صورتی که در اثر انجام ندادن این تکلیف خسارتی به شهروندان وارد شود، موظف به جبران آن است. به عبارت دیگر، انتظاری که از حکومت می‌رود این است که با وجود امکانات و اختیاراتی که داراست، از وقوع نزاع جلوگیری کند و یا حداقل در صورت وقوع آن، عامل ایراد صدمات را پیدا کند، در غیر این صورت باید از عهدة جبران خسارت وارده بر آید. اما توجیه دیگر آن است که در مسئولیت بیت المال در حقیقت این جامعه و شهروندان هستند که به طور غیر مستقیم مسئول جبران خسارت قلمداد می‌شوند. از این منظر توجیه مسئولیت شهروندان بر این پایه استوار است که مجنی‌علیه قربانی جامعة جرم‌زاست و تمامی شهروندان مسئول انحرافات موجود در جامعه‌ای هستند که در آن زندگی می‌کنند. لذا آثار این انحراف که به صورت جرم متجلی می‌شود باید بر دوش تمام آنان مستقرگردد.
ب. منازعاتی که به صورت شبهة محصوره‌اند
اگر ثابت شد که اطراف نزاعی قابل احصاست، اما مرتکب اصلی صدمات قابل تشخیص نیست و به اصطلاح معلوم اجمالی است، مسلماً بحث قصاص به خاطر عدم تعین جانی، منتفی است. اما آیا پرداخت دیه و نیز خسارت منتفی است و اگر امکان پرداخت دیه وجود دارد، چه کسی مسئول پرداخت آن است؟ در ادامه به این دو پرسش خواهیم پرداخت.
1. پذیرش یا رد ادعای ضرر و زیان در منازعه؟
از دیرباز موضوع پذیرش یا رد ادعای ضرر و زیان در منازعه مورد اختلاف بوده است. برخی عقیده داشتند مطالبة ضرر و زیان در منازعاتی که مرتکب اصلی صدمات آنها معلوم نیست اشکال دارد، زیرا فرض بر آن است که مرتکب واقعی مشخص نیست. بنابراین مسئول واقعی ضرر و زیان نیز معلوم نمی باشد و در نتیجه در بارة هر یک از مداخله کنندگان در نزاع اصل برائت بلا معارض جاری است. به عبارت دیگر موضوع از یکی از سه فرض زیرخارج نیست: 1. تمام شرکت کنندگان را طرف دعوا قرار دهیم که صحیح نیست، چون همة آنها به طور قطع مرتکب صدمات نشده‌اند. 2. برخی از آنها را لا علی‌التعیین طرف دعوا قرار دهیم که این هم درست نیست، چون خواندگان دعوا مجهول‌اند. 3. از یک یا چند نفر از آنها به صورت معیّن مطالبة ضرر شود که این هم صحیح نیست، زیرا مسئولیت آنها در برابر زیان حاصل مسلّم نمی‌باشد. درنتیجه طبق اصل برائت باید کلیة متنازعین را از جبران خسارت تبرئه کرد (مهدوی، 1342: 15 و 16). در مقابل، برخی دیگر استدلال می‌کنند که استناد به اصل برائت در خصوص جبران خسارت ناشی از چنین منازعاتی مواجه با اشکال است، زیرا اصل برائت و اصول عملیه وقتی قابل اجراست که دو شرط وجود داشته باشد: 1. انتساب بزه و توجه مسئولیت حقوقی به شخص یا اشخاص مورد نظر مشکوک و مردد باشد و 2. اجرای اصل مخالفتی با امر معلوم و قطعی (با علم و قطع) ننماید. شرط اول در ما نحن فیه وجود دارد، اما شرط دوم مفقود است، زیرا اجرای اصل برائت در مورد تمام متهمان با علم و قطع بر اینکه مسلماً یکی از آنها مرتکب صدمات بوده و عامل ورود صدمه از آنها خارج نیست مخالف است. به عبارت دیگر دادگاه با تبرئة تمام متهمین اصل برائت را محترم شمرده، لکن امری واقعی و قطعی را نادیده گرفته است و چون رفع اشتغال یقینی مستلزم حصول برائت یقینی است، اصل برائت در این موارد بلا معارض نبوده و قابلیت استناد ندارد (طیرانیان، 1345: 129 و 130).
همین اختلاف در میان مراجع قضایی نیز وجود داشت، چنان که ادارة حقوقی وزارت دادگستری در تاریخ 3/9/1343 در پاسخ به این سؤال که آیا در منازعه می‌توان به جبران ضرر و زیان مدعی خصوص حکم داد یا نه، بیان داشته بود:
چون طبق مادّة 9 قانون آیین دادرسی کیفری شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان می‌شود و به تبع ادعای دادستان مطالبة ضرر و زیان می‌کند مدعی خصوصی است و مطابق مادّة 14 قانون مزبور هرگاه دادگاه متهم را مجرم تشخیص دهد مکلف است که ضمن صدور حکم جزایی، حکم ضرر و زیان مدعی خصوصی را نیز طبق دلایل و مدارک موجود صادر نماید و چنانچه چند نفر متهم به ارتکاب جرمی شده و از این عمل آنها ضرر و زیان به طرف وارد گردد وی علیه همة آنها اقامه دعوا کرده و ضرر وزیان وارده را بخواهد دادگاه مکلف است در این صورت نیز
متهمین را در صورت اثبات اتهام انتسابی به جبران ضرر و زیان مدعی خصوصی محکوم کند ... (کلانتریان و محسنی، بی‌تا: 569).
نهایتاً اختلاف موجود در این زمنیه به شعب دیوان‌عالی کشور نیز کشیده شد. شعبة هشتم دیوان‌عالی در رسیدگی فرجامی خود اعلام داشته بود که با قبول وقوع منازعه بین چند نفر و تطبیق مورد با مادّة 175 ق.م. ع. و معلوم نبودن مرتکب اصلی ضرب و جرح و قتل که حین نزاع واقع شده، حکم به جبران ضرر و زیان مدعی خصوص مصداق و وجهة قانونی ندارد. در مقابل، شعبة ششم دیوان استدلال نموده بود هرگاه چند نفر در منازعه‌ای دخالت داشته باشند و میزان مسئولیت هر یک مشخص نباشد، عهده‌دار جبران ضرر و زیان از جرم خواهند بود. بالاخره در مقام رفع اختلاف بین شعب دیوان، هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور با صدور رأی وحدت رویّة شماره 56 مورخ 25/7/1352 این گونه اظهار نظر نمود که:
نظر به اینکه طبق مادّة 9 و 14 آیین دادرسی کیفری و اصل کلی، شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان شده می‌تواند به تبع ادعای دادستان مطالبة ضرر و زیان نماید و هرگاه دادگاه جزا متهم را مجرم تشخیص دهد مکلف است به دادخواست تاوانخواه که با رعایت تشریفات مقرر تقدیم شده رسیدگی و ضمن صدور حکم جزایی، حکم ضرر و زیان وی را نیز با عنایت به دلایل موجود صادر نماید، لذا در نظایر موضوع که مداخلة متهم در منازعه ثابت و مورد لحوق حکم قرار گرفته دادگاه نمی تواند به این استدلال که مرتکب جرح یا ضرب معلوم نیست و تاوانخواه خود از جملة مجرمین قضیه می‌باشد دعوای خصوصی را رد نماید ... (قربانی، 1373: 110).
هر چند رأی مزبور پیش از انقلاب صادر شده اما مفاد آن در خصوص پذیرش ادعای جبران خسارت همچنان به قوت خود باقی است. اما اینکه جبران خسارت چگونه و به
چه ترتیبی صورت گیرد، با تغییراتی که در مقررات فعلی دیده می‌شود، قابل بحث و بررسی بیشتر است.
2. مسئول پرداخت ضرر و زیان
2 ـ 1. تعیین ابتدایی مسئولین از طریق قسامه
مادّة 255 ق.م.ا. در قسمت اخیر خود اشعار می‌دارد: چنانچه شواهد ظنی حکایت از انتساب قتل به شخص یا اشخاص معیّنی داشته باشد، مورد از موارد لوث است. هر چند این مادّه ناظر به قتل است، اما ملاک آن شامل صدمات مادون نفس نیز می‌گردد. با این وصف، سؤال این است که اشخاص معیّن در منازعه چه کسانی هستند. طبق یک نظر، قرینة مقابله حکم می‌کند اشخاص طرف مقابل مجنی‌علیه را اشخاص معیّن بدانیم (رازی زاده، 1374: 72). اما به نظر می‌رسد لوث در مورد کلیة متنازعین محقق باشد، زیرا احتمال اینکه در اثر اشتباه، یکی از متنازعین فرد هم‌گروه خود را مصدوم سازد وجود دارد.
با فرض قبول لوث، سؤالی که مطرح می‌شود، نحوة اجرای مراسم قسامه در چنین حالتی است. اگر جانی مردد بین چند نفر باشد و اولیای دم بر بیش از یک نفر ظنین باشند، آیا می‌توان قسامه را به صورت مردد و بدون تعیین مدعی‌علیه برگزار کرد؟ صاحب مبانی تکلمة المنهاج ذیل مسئلة 121 از کتاب قصاص، اجرای مراسم قسامه را به نحو مردد پذیرفته،
منتها به خاطر معیّن نبودن جانی قصاص را ساقط دانسته و به لزوم پرداخت دیه نظر داده‌اند (موسوی خویی، بی‌تا: 118). در واقع چنین حکمی اقتضای جمع ادله است و اثر قسامه در این حالت، ایجاد علم اجمالی برای قاضی است. به عبارت دیگر، همان طور که قاضی می‌توانست از طرق دیگر مثل شهادت و اقرار تحصیل علم اجمالی کند که برخی از افرادِ محصور، جانی‌اند، همین طور می‌تواند با کمک قسامه از سوی اولیای دم چنین علمی را حاصل کند؛ منتها چون چنین علمی تفصیلی نیست، امکان قصاص وجود ندارد و به جهت شبهه، قصاص تبدیل به دیه می‌گردد (گرجی: 1380 ـ 1379). با این اوصاف می‌توان مدعی شد مادّة 250 ق.م.ا. که در مقام بیان شرایط سوگند به عدم ابهام قاتل اشاره می‌کند، ناظر به سوگندی است که مثبت قصاص است، یعنی قسامه‌ای که نتیجة آن حصول علم تفصیلی برای قاضی است. در نتیجه در مواقعی که قسامه تنها منجر به ایجاد علم اجمالی می‌گردد، اقامة آن به نحو مردد و مبهم ایرادی ندارد.
مراجع رسمی نیز به اجرای مراسم قسامه در منازعه نظر داده‌اند. از جمله ادارة حقوقی قوة قضاییه طی نظریة شمارة   بیان داشته است:
اگر برای قاضی به هر طریق ظن حاصل شود که یک یا چند نفر معیّن از شرکت کنندگان
در منازعه قاتل‌اند با توجه به مادّة 239 ق.م.ا. مورد از موارد لوث خواهد بود و الا فلا
(ستوده جهرمی و شهری، 1373: 701).
امّا با این فرض که مراسم قسامه به صورت مردد برگزار گردد، همچنان این سؤال باقی است که از میان آن افراد چه کسی باید دیه را پرداخت کند؟ در این زمینه دو دیدگاه مختلف وجود دارد: برخی قائل به تعیین مسئول پرداخت دیه از طریق قرعه هستند و برخی به تقسیم دیه بین افراد معلومِ اجمالی قائل‌اند.
2 ـ 2. تعیین مسئول نهایی از طریق قرعه
در اصطلاح فقهی، قرعه عبارت است از روشی که برای رفع تردید و تحیر و امکان تصمیم در جایی که ترجیحی در بین نباشد به کار برده می‌شود (محمدی، 1377: 100). در مورد حکمت قرعه گفته شده که به خاطر جلوگیری از کینه و پرهیز از ترجیح بدون دلیل و راضی شدن به قضای الهی، در موردی که حقوق و مصالح افراد با هم مساوی هستند و بیم آن می‌رود که بین آنها اختلاف شود، تشریع شده است (شکاری، 1373: 37). از نظر میزان حجیت، هر چند ادلة حجیت قرعه به ظاهر عام هستند (از قبیل القرعة لکل امر مشکل، مجهول یا ملتبس)، اما فقها قیودی به آن اضافه کرده‌اند که دامنة آن را محدود می‌کند. به طور خلاصه قرعه در شبهات موضوعیة مقرون به علم اجمالی که احتیاط در آنها راه ندارد یا ممکن نیست، جاری می‌شود (موسوی بجنوردی، 1372: 188). بنابراین قرعه نه در شبهات حکمیه و نه در شبهات موضوعیة بدویه قابل استفاده نیست، زیرا در این شبهات به وسیلة سایر اصول و امارات می‌توان شبهه را دفع کرد، حال آنکه استفاده از قرعه مشروط به وجود بن‌بست کامل است. بنابراین هرگاه طریق دیگری برای حل مشکل پیدا شود، نمی توان از قرعه استفاده کرد
(مکارم شیرازی، 1372: 411).
شورای عالی قضایی سابق در پاسخ به سؤالی، اعمال قرعه را در منازعه این‌گونه تقریر کرده است:
سؤال را به چند صورت می‌شود تصور کرد زیرا که در فرض سؤال و نظایر آن: یا هر یک از افراد گروه (شرکت کنندگان در نزاع) منکر استناد ایراد جرح به او هستند یا هر تک تک آنها احتمال استناد به خود را می‌دهند یا بعضی منکر و بعضی دیگر محتمل است و در این صورت سوم احتمال دهندة استناد جرح یا یک نفر می‌باشد یا بیشتر از یک نفر و در همة این چند صورت یا معلوم است که جنایت وارده فقط از یک نفر غیر معیّن صورت گرفته یا از دو یا سه نفر غیر معیّن و هکذا. اینک نسبت به حکم بعضی از صور و فروض مذکوره به شرح زیر اظهار نظر می‌شود که حکم بقیة فروض را هم می‌توان از این شرح استنباط نمود. شرح موضوع بدین قرار است که در دو صورت اول و دوم (هر یک یک متهمین منکر استناد باشند یا یکایک آنها احتمال استناد به خود را قبول داشته باشند) بنا بر نظریة امام امت مدّ ظله العالی ضارب و جانی با قید قرعه مشخص می‌شود اعم از اینکه معلوم شود ایراد جرح فقط از یک نفر بوده یا بیشتر از یک نفر و در صورت سوم (فقط یک نفر از متهمین امکان استناد را قبول داشته باشد) و صدمة وارده هم مسلماً از یک فرد بوده در این صورت اگر منکرین کلاً سوگند یاد کنند تبرئه می‌شوند و قهراً آن یک نفر که احتمال استناد را قبول دارد ضارب و جانی شناخته می‌شود و هرگاه هیچ کدام از منکرین یا بعضی از آنها حاضر به قسم نباشند در این صورت بین فرد محتمل و آنان که حاضر به سوگند نیستند قرعه کشی می‌شود و با قرعه، جانی تعیین می‌گردد و در ما بقی فروض مسئله نیز بدین طریق عمل خواهد شد... (پاسخ به سؤالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین شورای عالی قضایی، 1364: 25).
در مقررات کیفری فعلی نیز قرعه برای تعیین مسئول پرداخت دیه طی مادّة 315 پیش‌بینی شده است.* برخی با استناد به این مادّه و اخذ وحدت ملاک از آن، مسئلة منازعه را نیز با قرعه حل می‌کنند. برای این منظور ذکر پاره‌ای توضیحات پیرامون مادّة 315 ضروری است:
1. موضوع مادّه، جرم قتل است، اما در خصوص نوع قتل اطلاق دارد. ممکن است استدلال شود از عبارت «نوبت به دیه برسد» استنباط می‌شود که قبل از دیه، چیز دیگری بوده تا سپس نوبت به دیه برسد و آن چیز قصاص است و چون قصاص مجازات قتل عمدی است، مادّه منصرف از سایر انواع قتل است. اما اگر قائل شویم عبارت مذکور ناظر به تعیین مسئول دیه است و در مقام بیان این مطلب است که اگر به خاطر شبهه، مسئولیت از مرتکب جرم برداشته شود، نوبت در پرداخت دیه به کسی می‌رسد که با قرعه تعیین می‌شود، می‌توان گفت اطلاق مادّه شامل انواع قتل می‌گردد.
2. در این مادّه شبهه بین دو نفر عنوان شده که ظاهراً این قید موضوعیت نداشته و تعداد بیشتر از آن را هم شامل می‌شود، زیرا مبنای مادّه فتاوای معتبر و قاعدة «القرعة لکل امر مشکل» است و ذکر عدد دو به عنوان حداقل می‌باشد (ماهنامة دادرسی، 1378: 79).
3. این قید نیز که هر کدام ادعا کند که دیگری کشته است موضوعیت ندارد. به عبارت دیگر ممکن است هر یک از طرفین جاهل باشد که قاتل کیست و در عین حال در انتساب قتل به خود نیز اظهار بی‌اطلاعی کند. در این حالت نیز می‌توان به مادّة مزبور استناد کرد.
4. منظور از علم اجمالی همان شبهة محصوره است، یعنی موضوع، همان موضوع قرعه ‌باشد.
5. حجت شرعی نیز هر نوع دلیل یا امارة دیگری است که با آن بتوان شبهه را دفع کرد، زیرا همان طور که گفته شد، محل اعمال قرعه وقتی است که به هیچ روش دیگری نتوان مشکل را حل کرد.
6. ممکن است موضوع شبهة محصوره با شرایط مذکور جنایات مادون نفس باشد. به نظر می‌رسد این مادّه با توجه به مبنای آن در این مورد نیز قابل استفاده باشد.
7. چنانچه صدمات حاصل از نزاع متعدد باشد، مثلاً یک نفر کشته و یک نفر مجروح گردد، به تعداد صدمات، استقراع می‌شود و این بدان معنا نیست که شخصی که در قرعة اول، مسئول قلمداد شده، هنگام قرعة بعدی شرکت داده نشود؛ زیرا امکان تعدد جرم و ارتکاب صدمات متعدد از ناحیة یک نفر منتفی نیست، مگر اماراتی وجود داشته باشد که مانع انتساب بیش از یک صدمه به یک نفر گردد.
2-3. تقسیم دیه
قائلین به توزیع دیه، به قاعدة عدل و انصاف استناد می‌کنند. معنای قاعدة عدل و انصاف، توزیع اموال و به طور کلی حقوق مشتبه به طور مناصفه بین مدعیان است، در حالتی که اماره‌ای برای تعیین صاحب واقعی حق وجود نداشته باشد. در حقیقت جمع حقوق مقتضی این قاعده است، چون دادن حق به یکی از طرفین ترجیح بلامرجح بوده و رها کردن هر دو نیز موجب هدر رفتن حقوق است. پس مقتضی، جمع بین طرفین شبهه است که همان تنصیف می‌باشد (جعفری لنگرودی، 1378: 1843).
در خصوص نزاع دسته جمعی، قائلین به تقسیم دیه علاوه بر مستندات قاعدة عدل و انصاف به روایتی از امام علی (ع) استناد می‌کنند. در قضیه‌ای حضرت راجع به چهار نفر مست که پس از شرب خمر با سلاح به جان هم افتاده و در نتیجة نزاع دو نفر آنها مقتول و دو نفر دیگر مجروح شده بودند مقرر فرمود: دیة مقتولان را هر چهار قبیله بپردازد و دیة جراحت مجروحان از دیة مقتولان کسر گردد (حرعاملی، 1414: 234). در این روایت پس از آنکه اولیای دم مقتولان، علیه مجروحان ادعا کردند و خواهان قصاص آنها شدند، امام به آنها فرمود: آیا احتمال نمی‌دهید که قاتل یکی از مقتولان باشد؟ پس از اظهار بی‌اطلاعی اولیای دم، حضرت پس از سقوط قصاص به علت مشخص نبودن فاعل اصلی و به خاطر آنکه هر کدام از چهار نفر تأثیری در قتل داشتند، دیه را به اقتضای قاعدة عدل و انصاف بر قبایل چهار نفر تحمیل نمودند (نجفی، بی‌تا: 91).
در میان مراجع رسمی نیز ادارة حقوقی قوة قضاییه در نظریة شمارة   بیان
داشته است:
چنانچه دخالت چند نفر در ایراد ضرب و جرح محرز ولی نوع ضرب و جرح از ناحیة هر کدام مشخصاً معلوم نباشد طبق مستفاد از مواد 8 و 10 قانون قصاص و مادّة 72 قانوت دیات ]به ترتیب برابر مواد 212 و 215 و 365 ق.م.ا.[ حکم به پرداخت دیه به نحو تساوی صادر می‌گردد
(ستوده جهرمی و شهری، همان: 641).
همان گونه که ملاحظه می‌شود و از مستندات نظریة ادارة حقوقی نیز پیداست، تقسیم دیه ناظر به حالتی شده که مطمئن هستیم افراد معلوم اجمالی در ضرب و جرح دخالت داشته‌اند و الا چنانچه این مقدار علم نداشته باشیم، یعنی فقط بدانیم افراد معیّنی در منازعه شرکت داشته‌اند، ظاهراً توسل به مفهوم و مستندات شرکت در جرم، محمل قانونی ندارد و این ایرادی است که مخالفان تقسیم دیه به آن اشاره می‌کنند.
تا اینجا روشن شد که از میان چهار نظریة ارائه شده در مورد تعیین مسئول در منازعاتی که مرتکب اصلی صدمات در آنها مشخص نیست، نظریة مسئولیت بیت المال ناظر به شبهات غیرمحصوره است و نظریة اجرای قسامه نیز به عنوان روشی برای حصول علم اجمالی مطرح است و نهایتاً مشکل را حل نمی کند. اما نظریات توسل به قرعه و تقسیم دیه دو نظریه‌اند که موضوع واحدی دارند و اما قائلین به هر یک از آنها مخالف نظر مقابل هستند.
*   *   *
مخالفان عدل و انصاف اساساً آن را به عنوان یک قاعده قبول نداشته و محدود به
موارد خاصه‌ای دانسته‌اند که در فقه آمده است؛ لذا تعدی از آن موارد را جایز نمی دانند.
به عنوان نمونه مرحوم آیت‌الله خویی قاعدة عدل و انصاف را مطلقاً ثابت ندانسته‌اند
(موسوی خویی، همان: 56) و شهید ثانی نیز در بحث احکام تنازع، روایتی را که در خصوص مال ودعی بنا را بر تنصیف گذاشته، دارای ضعف سندی و مقتضای قواعد را در این موارد استناد به قرعه می‌داند (ذهنی تهرانی، 1366: 198). در بحث منازعه یکی از نویسندگان معاصر می‌نویسد: اگر چه قول مبنی بر تنصیف دیه بدواً مقرون به عدالت می‌نماید، اما در صورت اخذ نصف دیه از هر یک از متهمان، عدم استحقاق یکی از آنها در پرداخت نیمی از دیه تردید ناپذیر است، در حالی که در پرداخت تمام دیه از سوی یکی از آن دو نفر یقین بر اجحاف و تعدی به پرداخت کننده وجود ندارد؛ زیرا محتمل است که واقعاً جنایت مستند به وی باشد. بنابراین ضرر یقینی با پذیرش خسارت احتمالی دفع می‌گردد (صادقی، 1378: 240).
در مقابل، مخالفان استناد به قرعه در چنین مواردی بیان می‌کنند که مورد استعمال قرعه، موارد منصوص و موردی است که فقها به آن عمل کرده باشند و بر فرض قبول، استعمال قرعه در ما نحن فیه با اصل انصاف و عدالت در تعارض است. در مقام تعارض نیز باید دید کدام یک مقدم است. تشخیص تقدم هر یک بر دیگری نیز منوط به تشخیص این امر است که قرعه اصل است یا اماره. اگر قرعه اماره باشد، مقدم بر سایر اصول از جمله نصفت و عدالت خواهد بود و اگر اصل باشد، یعنی جنبة کشف واقع نداشته باشد، چون قرعه همیشه آخرین راه حل است، با وجود راه حل دیگر (استناد به نصفت و عدالت) مورد عمل نخواهد بود. در اینجا نیز اختلاف نظر وجود دارد. برخی قرعه را اماره دانسته‌اند و به روایاتی که به جنبة کاشفیت آن دلالت دارد استناد می‌کنند (بجنوردی، 1419: 69) و برخی دیگر ظاهر را در آن دانسته‌اند که قرعه اصل است نه اماره و معتقدند روایاتی که از آنها طریقیت و کشف استفاده می‌شود، در نهایت به معنای تطبیق سهمی که از قرعه خارج می‌شود با واقع از طرف خداوند است، از جهت تفویض امر به خداوند و قرار دادن او به عنوان حَکَم، و این مغایر معنای اماره است (فاضل لنکرانی، 1416: 434).
نویسندة دانشنامة حقوقی ذیل عنوان قرعه آورده است: مؤلفان فقه در اشتباه مورد جریان قرعه و جریان قاعدة عدل و انصاف اظهار نگرانی کرده‌اند و هیچ گونه راه حلی برای رفع این نگرانی نیافته‌اند. ایشان اظهار می‌دارد که جای نگرانی وجود ندارد، زیرا هر جا که بتوان قاعدة عدل و انصاف را به کار برد، نوبت به قرعه که حاکم کور است نمی رسد. در مورد اجرای قاعدة عدل و انصاف آدمی خود را بصیر و بینا می‌بیند. وانگهی محور اصلی علم حقوق و قوانین باید عدل و انصاف باشد. بنابراین تا جایی که می‌توان از قاعدة عدل و انصاف بهره جست، نباید در بارة قرعه اندیشید و این از بدیهیات است (جعفری لنگرودی، 1358: 74).
حتی یک از فقهای معاصر تقسیم دیه را بین متنازعین مطابق با قول مشهور فقها می‌داند و بیان می‌کند: دیة مقتول باید طبق قاعدة عدل و انصاف بر تمام شرکت کنندگان در نزاع تقسیط شود، زیرا در غیر این صورت خون یک نفر مسلمان پایمال می‌شود و چون قاتل مشخص نیست و تکلیف هر کدام از آنها به پرداخت دیه ترجیح بلامرجح است، چاره‌ای نیست جز اینکه دیه بر تمام آنها توزیع شود. از طرفی قول به قرعه در این مسئله صحیح نیست، زیرا مضافاً به اینکه قول به قرعه با روایات مغایرت دارد، نمی توان آن را به عنوان یک اصل کلی پذیرفت و به فرض اینکه قاعدة قرعه عمومیت داشته باشد، در ما نحن فیه با برخی روایات تخصیص خورده است (مرعشی، 1365: 29). همچنین صاحب جواهر پس از اینکه در این وضعیت قول به قرعه و تنصیف را مطرح می‌کنند، در نهایت قول توزیع دیه را اظهر می‌دانند (نجفی، بی‌تا: 195).
آنچه مسلّم است اینکه در مقایسة بین قول به قرعه و قول به تقسیم دیه، قرعه احتمال مخالفت با اصل برائت دارد. ولی اگر این احتمال مقرون به واقع باشد، مخالفت در کل است، زیرا فرد محکوم به واسطة قرعه، متحمل پرداخت کل دیه شده است. در مقابل، به جهت اینکه همة شرکت کنندگان عامل ورود صدمه نیستند، تقسیم دیه قطعاً مخالف با اصل برائت است، ولی مخالفت آن در جزء است، یعنی افراد بی‌گناهی که محکوم شده‌اند متحمل پرداخت جزئی از دیه می‌گردند نه تمام آن. براساس قواعد، مخالفت قطعی در بعض بر احتمال مخالفت در کل مقدم است، یعنی اخذ بعض دیه به طور قطعی از غیر جانی بهتر است از اینکه کل دیه را از کسی که محتمل است جانی نباشد بگیریم (گرجی، همان).
جدای از بحثهای فقهی از نظر قوانین موضوعه تکلیف قضیه با صراحت بیان نشده است. اما شاید بتوان از روح کلی مقررات به این نتیجه رسید که در این گونه موارد نظر قانونگذار تقدم نصفت و عدالت بر قرعه بوده است. به طور مثال می‌توان به بند 6 مادّة 487 ق.م.ا. اشاره کرد. در این بند آمده است: دیة جنینی که روح در آن دمیده شده، چنانچه مشتبه بین پسر و دختر باشد، سه ربع دیة کامل است که این یعنی نصف مجموع دیة یک پسر و دختر. حال آنکه در فقه نظر مخالف نیز برای تمسک به قرعه وجود دارد (ذهنی تهرانی، همان: 415). همچنین مادّة 939 قانون مدنی در خصوص سهم الارث خنثای مشکل اعلام می‌دارد که نصف مجموع سهم الارث یک پسر و دختر از طبقة خود را خواهد برد، در حالی که در روایات توسل به قرعه در بارة خنثای مشکل پیش‌بینی شده است (محمدی، همان: 107).
اگر بحثهای فقهی و قانونی را کنار گذاریم، شاید به طریق دیگری نیز بتوان تقسیم مسئولیت بین متنازعین را توجیه کرد؛ همان گونه که می‌دانیم، رابطة سببیت، یک رابطة عرفی است چنان‌که مادّة 332 قانون مدنی به آن اشعار دارد. اگر نزاع را یک کل واحد در نظر
بگیریم و از تجزیة آن به رفتار افراد دخیل خودداری کنیم، عرف، وقوع صدمه را معلول و ناشی از نزاع می‌داند؛ چنان که گفته می‌شود «نزاعی در گرفت و منتهی به صدمه شد». بنابراین با قرار دادن مسئولیت بر پایة تقصیر، ورود در نزاع، تقصیر جمعی و مشترک همة متنازعین است و زیانی که به بار آمده، معلول این تقصیر جمعی است. رویّة قضایی فرانسه نیز در خصوص جبران خسارت حاصل از نزاع، با استناد به مفهوم خطای جمعی و رابطة سببیت آن با نتایج حاصل از نزاع، حکم به مسئولیت تضامنی متنازعین داده است. دادگاه با این استدلال که ولو امکان تعیین قاتل به صورت مشخص وجود ندارد، چون سبب مرگ قربانی، قصد مشترک شرکت کنندگان در نزاع بوده و همگی قصد ورود در نزاع و نیت ایراد ضرب را داشته‌اند، حکم به مسئولیت تمامی آنها داده است (مؤذن زادگان، 1378: 38). هر چند این راه حل خالی از اشکال نیست، اما در امور اجتماعی، دستیابی به عدالت مطلق در بیشتر موارد دشوار است. عدالت مطلق، نسبی و شکننده است و باید دید کدام راه حل احتمال اجرای عدالت را بیشتر می‌کند و مفسدة کمتری دارد (کاتوزیان، 1374: 370).
با پذیرش تقسیم دیه بین متنازعین، بحث دیگری که پیش می‌آید نحوه و چگونگی پرداخت آن است. اگر بپذیریم که شرکت کنندگان در نزاع اسباب صدمة حاصله هستند، طبق مادّة 365 ق.م.ا. دیه به طور مساوی بین آنها تقسیم خواهد شد. اما آیا امکان مسئولیت تضامنی نیز وجود دارد؟ اگر چه مسئولیت تضامنی به نفع زیان‌دیده است، اما اساساً تضامن در فقه اسلامی خلاف اصل بوده، جز در خصوص ضمان ید و توالی ایادی پذیرفته نشده است؛ زیرا نه تنها با مسئولیت شخصی و اینکه هر کس مسئول اعمال خویش است منافات دارد، بلکه فقها دربارة اشتغال ذمه‌های متعدد به دین واحد اشکال دارند (همان: 402). شاید به همین دلیل است که قانونگذار در اصلاحیة قانون نحوة اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377، مسئولیت تضامنی پیش‌بینی شده در تبصرة 2 مادّة اول قانون قبلی را (مصوب 1351) در خصوص ضرر و زیان ناشی از جرم حذف کرده است.
بر این اساس بحث دیگری که از تقسیم مسئولیت متفرع می‌شود، موضوع تقصیر زیان‌دیده است. چنانچه متضرر از جرم خود یکی از متنازعین باشد، ورود او به صحنة نزاع، خود تقصیری است که می‌تواند از مسئولیت سایرین در جبران خسارت بکاهد. بدین ترتیب تمام کسانی که سهمی در ایجاد ضرر داشته‌اند در تحمل مسئولیت شریک خواهند بود. در واقع وقتی زیان‌دیده و عامل، به اشتراک باعث ورود ضرر می‌شوند، صورت خاص از فرضی است که دو نفر ضرری را با هم ایجاد کرده‌اند. بند سوم مادّة 4 قانون مسئولیت مدنی یکی از موارد تخفیف میزان خسارت را از سوی دادگاه ناظر به حالتی می‌داند که زیان‌دیده به نحوی از انحا موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیت وارد کنندة زیان را تشدید کرده باشد. حقیقت این است که در چنین وضعیتی مسئولیت سایر متنازعین تخفیف داده نمی‌شود، بلکه تعبیر صحیح‌ترِ آن، این است که بگوییم زیان‌دیده مستحق جبران خسارت بیشتری نیست. در نتیجه هنگام جبران خسارت باید سهم خودش از دیه کسر شود و بقیة آن بین اطراف منازعه تقسیم گردد. طبعاً در مواقعی که صدمات دو جانبه است، آن قسمت از زیان که در مقابل زیان طرف مقابل قرار می‌گیرد تهاتر می‌شود.
نتیجه
تعیین مسئول جبران خسارت در منازعاتی که مرتکب اصلی صدمات در آنها مشخص نیست، از مباحث گنگ قانون مجازات اسلامی است. صدور آرا و نظریات متفاوت از سوی مراجع رسمی و نیز اختلاف نظر فقها و حقوقدانان مؤید این مطلب است. در این مقاله سعی شد دیدگاههای مختلف حتی المقدور با یکدیگر جمع گردد و برای هر یک جایگاهی پیدا شود. به طور خلاصه موضوع صدمات بدنی در اثنای منازعه یا به صورت شبهة غیر محصوره است یا محصوره. در صورت اول مسئولیت بیت المال قابل توجیه است و در صورت دوم می‌تواند از مصادیق لوث و اجرای مراسم قسامه باشد. چنانچه اولیای دم اقامه سوگند نمایند، به جهت مردد بودن نحوة ادای سوگند، نتیجة آن حصول علم اجمالی برای قاضی در مورد افرادی است که روی آنها سوگند یاد شده است. در مواردی که سوگند مثبت علم اجمالی است و نیز در مواقعی که علم اجمالی از طرق دیگری بر جانی بودن برخی افراد به طور غیرمعیّن حاصل شود، استفاده از قرعه برای تعیین مسئول نهایی پرداخت دیه و نیز
تقسیم علی‌السویة دیه، دو راه حل مطرح شده در فقه و حقوق است. اما به نظر می‌رسد توسل به توزیع دیه با روح قوانین و احساس عدالت سازگارتر است؛ هر چند ضروری است قانونگذار نظر خود را در این خصوص صریحاً اعلام کند تا از تشتت آرا و تضییع حقوق افراد جلوگیری شود.
 


فهرست منابع
1.    بجنوردی، سید محمدحسن، القواعد الفقهیة، نشر الهادی، اول، 1419 ق، ج 1.
2.    پاسخ و سؤالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی، 1364، ج 3.
3.    جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دانشنامة حقوقی، تهران، انتشارات امیرکبیر، اول، 1358، ج 5.
4.    جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، اول، 1378، ج 4.
5.    حر عاملی، محمد بن الحسن، تفصیل وسائل الشیعة، قم، مؤسسة آل البیت لاحیاء التراث، الطبعة الثانیه، 1414 ق، ج 29.
6.    ذهنی تهرانی، سید جواد، المباحث الفقهیة فی شرح الروضة البهیة، قم، انتشارات وجدانی، اول، 1366، ج 13.
7.    رازی زاده، محمدعلی، قسامه در نظام قضایی اسلام، قم، مرکز نشر دفتر تبلیغات اسلامی حوزة علمیه قم، اول، 1374.
8.    شکاری، روشنعلی، مجلة دانشکدة حقوق و علوم سیاسی، «بحثی پیرامون مادّة 315 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370»، 1373، ش 33.
9.    صادقی، محمدهادی، حقوق جزای اختصاصی جرائم علیه اشخاص و صدمات جسمانی، تهران، نشر میزان، دوم، 1378.
10.    طیرانیان، علی‌رضا، «مطالبة ضرر و زیان از متهمین شرکت در منازعه»، کانون وکلا، 1345، ش 101.
11.    فاضل لنکرانی، محمد، القواعد الفقهیة، قم، مؤسسة الکلام، اول، 1416 ق، ج 1.
12.    کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، الزامهای خارج از قرارداد، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، اول، 1374.
13.    گرجی، ابوالقاسم، تقریرات درس متون فقه جزایی، مقطع کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی، دانشگاه تهران، نیمسال اول، 1380 ـ 1379.
14.    مؤذن زادگان، حسنعلی، «بررسی جرم صدمات بدنی در اثنای منازعه»، مجلة پژوهش حقوق و سیاست، 1378، ش 1.
15.    ماهنامة دادرسی، بخش استعمالات قضایی، 1378، ش 14.
16.    مجموعه آرای وحدت رویة دیوان عالی کشور (جزایی) گردآوری: فرج الله قربانی، تهران، انتشارات فردوسی، چهارم، 1373.
17.    مجموعه نظرهای مشورتی ادارة حقوقی وزارت دادگستری در زمینة مسائل کیفری، تهیه و تنظیم: مرتضی محسنی و مرتضی کلانتریان، روزنامة رسمی کشور، بی تا.
18.    محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه، تهران، نشر دادگستر، سوم، 1377.
19.    محمدی، علی، شرح رسائل، قم، دارالفکر، دوم، 1373، ج 3.
20.    مرعشی، سید محمدحسن، شرح قانون حدود و قصاص، وزارت ارشاد اسلامی، 1365، ج 1.
21.    مهدوی، ابراهیم، «ضرر و زیان ناشیه از جرم»، کانون وکلا، 1342، ش 83.
22.    موسوی خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، بیروت، دار الزهراء، بی‌تا، ج 1 و 2.
23.    موسوی بجنوردی، سید محمد، قواعد الفقهیة، نشر میعاد، دوم، 1372.
24.    مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، دارالکتاب الاسلامیة، بیست و پنجم، 1372، ج 2.
25.    نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، دار الاحیاء التراث العربی، الطبعة السابعة، بی تا، ج 42 و 43.
26.    نظریات ادارة حقوقی قوة قضائیة در زمینة مسائل کیفری، تهیه و تنظیم: غلامرضا شهری، سروش ستوده جهرمی، تهران، روزنامة رسمی کشور، 1373، ج 1.