آرشیو

آرشیو شماره ها:
۶۸

چکیده

حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، از تاسیسهای حقوقی رایج در حقوق موضوعة ایران است که در خصوص وحدت یا دوگانگی آن هم در دکترین و هم در رویّة قضایی اختلاف نظر وجود دارد و به نظر می‌رسد این امر ناشی از عدم تبیین ماهیّت و طبیعت حقوقی این حقّ است. این نوشتار با طرح دیدگاههای مختلف به تبیین مفهوم و ماهیت حق سرقفلی به عنوان یک حق و امتیاز و تمایز آن از سرقفلی به عنوان وجهی که توسط مستاجر به مالک یا مستاجر قبلی پرداخت می‌شود، می‌پردازد و سپس با رویکردی تحلیلی از مقایسة حقّ سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت و بیان جهات اشتراک و افتراق آنها بحث می‌کند.

متن

مقدمه و طرح بحث
حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی، دو تأسیس حقوقی رایج در عرف جامعه و حقوق موضوعة ایران‌اند که قدمت تاریخی آنها صرفاً به چند دهة اخیر ختم می‌شود و از لحاظ فقهی از مسائل مستحدثه و نوپیدا تلقی می‌شوند. اگر چه در منابع فقهی و حقوقی کم و بیش در خصوص این دو نظریاتی ارائه شده است، با توجه به تحول قوانین موجر و مستأجر و تغییر تدریجی نگرش قانون‌گذار در این مورد و اختلاف دیدگاههایی که در این خصوص به چشم می‌خورد، مجال بحث به قوت خود باقی است.
در این نوشتار با رویکرد تحلیلی به بررسی این دو تأسیس حقوقی در حقوق موضوعة ایران و مبانی فقهی آن می‌پردازیم و ضمن بیان وجوه افتراق و اشتراک این دو، در تبیین ماهیت حقوقی این دو حق می‌کوشیم. در این زمینه، مباحث لازم در چند بند مطرح می‌شود و در معرض سنجش افکار نقادانة اهل نظر قرار می‌گیرد. امید است این مباحث فتح بابی برای طرح دیدگاههای اهل فن در این خصوص باشد.
الف. تعریف سرقفلی در منابع لغت و فرهنگها
در مورد سرقفلی تعاریف زیر در منابع لغت ارائه شده است:
1. چیزی‌ که از کرایه‌‌دار سرای حویلی یا دکان بگیرند و آن مزد گشودن قفل است که داخل کرایه نیست. (آنندراج، به نقل از دهخدا، 1377: 13608)
2. وجهی که از کرایه‌دار خانه و دکان علاوه بر کرایه دریافت کنند و آن مزد کشیدن قفل است و داخل کرایه نیست. (نفیسی، بی‌تا: 1884)
3. حق آب و گل. حقی که مستأجر را پیدا آید در دکان و یا حمام و یا کاروان‌سرایی و امثال آن و او آن حق را به مستأجر بعد خود تواند فروخت. (دهخدا، 1377: 13608)
4. حقی که بازرگان و کاسب به محلی پیدا می‌کند به جهت تقدم در اجاره، شهرت، جمع‌آوری شده و غیره. (معین، 1379: 1899)
ملاحظه می‌شود که در فرهنگهای آنندراج و نفیسی که نسبت به منابع مذکور
دیگر قدیمی‌ترند، به معنای رایج سرقفلی در عرف جامعة سابق ایران توجه شده و سرقفلی
را به وجهی که از مستأجر (کرایه‌دار) اخذ می‌شده معنا نموده‌اند. اما در فرهنگ دهخدا
و فرهنگ فارسی معین، تحولات حقوقی این اصطلاح مد نظر قرار گرفته و از سرقفلی
به معنای یک حق برای مستأجر و مترادف با حق کسب و پیشه یاد شده است. این در حالی است که مولّف ترمینولوژی حقوق، سرقفلی را متمایز از حق کسب و پیشه دانسته و تعریف نموده است.
ب. تعریف سرقفلی یا نهادهای مشابه در حقوق خارجی
1. حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه، اصطلاحاتی که مفهوماً یا از لحاظ حکمی می‌تواند مشابه سرقفلی و یا حق کسب و پیشه در حقوق ایران تلقی شود، عبارت‌اند از:
1. 1. Fonds de commerce : مایة تجارتی که در بردارندة مجموع عناصر مادی و غیرمادی سرمایة بازرگان است و شامل موقعیت محل تجارت، مشتریان دائم، اسم تجاری، علامت تجاری، نقوش و ترسیمات تجاری، حق اختراع، حق تقدم و تمدید اجارة محل تجارت، مواد اولیة صنعتی و اثاثیة تجاری و کالاهای تجاری است. بدین ترتیب، حق تقدم در اجاره و سرقفلی یکی از اجزای مایة تجارتی است. (ستوده تهرانی، 1374: 78؛ کاتبی، 1363: 173)
1. 2. Droit au bail : حق السکنی و حق امتیاز در اجارة محل تجارت و خرید و فروش که جزئی از مایة تجارتی (Fonds de commerce) است و به موجب این حق، موجر نمی‌تواند اجارة محل یک تجارتخانه یا مغازه را به دیگری واگذار کند و امتیاز سکونت با صاحب مغازه یا تجارتخانه است. (کاتبی، همان: 133)
1. 3. Proprie'te' commerciale که بعضاً Pas de porte هم گفته می‌شود و حقی است که به موجب مقررات موضوعه، برای تاجر در مورد محل تجارت به وجود می‌آید و او بر اساس آن، حق تقدم در اجارة و ادامه تجارت در محل کار خود را دارد. (ستوده تهرانی، همان: 284)
2. کامن‌لا
در نظام کامن‌لا شاید بتوان تأسیس اقتصادی ـ حقوقی Good will را با سرقفلی مقایسه کرد.
2. 1. در تعریف Good will گفته شده است که مال و دارایی غیر مادی (Intangible asset) است و به معنای هر امتیاز یا امتیاز ثبتی است که به وسیلة مالک یک فعالیت تجاری در تداوم تجارتش به دست می‌آید؛ خواه مرتبط با ساختمان و محلی باشد که در آن تجارت خود را انجام می‌دهد، یا مرتبط با نام و اسمی که آن تجارت را مدیریت می‌کند، یا مرتبط با هر موضوع دیگری که سود و منفعتی از تجارت را به دنبال دارد. (1983: 354 Black,)
2. 2. عوض معیّن و قابل حمایتی است که بابت داشتن مشتریانی که از یک تجارت پا برجا و با عملکرد مطلوب حاصل شده، داده می‌شود. (Ibid)
2. 3. اضافه ارزش یک موسسة تملک شده یا واحد در حال فعالیت است که مازاد بر ارزش رایج بازاری دارایی خالص آن واحد است و به طور غیررسمی برای نشان دادن ارزش روابط خوب با مشتریان، اخلاق نیک کارکنان، نام تجاری خوش آوازه و غیر آن به کار می‌رود و انتظار می‌رود منتج به قدرت تحصیل درآمدی بالاتر از معمول گردد. (Ibid)
2. 4. توانایی یک تجارت برای تولید درآمدی بیش از نرخ طبیعی دارایی و سرمایه است که از مهارت مدیریتی فوق العاده، موقعیت در بازار، تکنولوژی محصول جدید و غیره ناشی می‌شود. در خرید یک فعالیت تجاری، Good will بیانگر تفاوت بین ثمن معامله و ارزش دارایی خالص است. (Ibid)
به هر حال، در این نظام، Good will با حق کسب یا پیشه یا تجارت قرابت بیشتری دارد تا سرقفلی در مفهوم عرفی جامعه، و ضرورتاً متکی به محل کسب و تجارت نیست.
ج. تعریف سرقفلی در اصطلاح حقوقدانان و فقها
در منابع حقوقی و فقهی تعاریف زیر در مورد سرقفلی ارائه شده است:
1. «وجهی که مالک در ابتدای اجاره و جدا از مال الاجاره از مستأجر می‌گیرد تا محل خالی را به او اجاره دهد.» (کشاورز، 1374: 18) دکتر لنگرودی نیز پولی را که مستأجر اول به مالک می‌دهد و یا مستأجر ثانی به مستأجر سابق در موقع انتقال اجاره می‌دهد، سرقفلی نامیده است. (جعفری لنگرودی، 1367: 356)
2. «امتیازی است که به موجب آن مستأجر متصرف به دلیل حقی که در نتیجة فعالیت خود در جلب مشتری پیدا کرده است، در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم شناخته می‌شود.» (کاتوزیان، 1371: 517)
3. «سرقفلی عبارت است از حق اولویتی که مستأجر بر ملک پیدا می‌کند، در مقابل پولی که به مالک در اول کار می‌پردازد و مطابق آن شخص مستأجر که سرقفلی پرداخته، در اجاره کردن آن ملک اولی از دیگران است.» (مکارم شیرازی، 1371: 499)
4. «سرقفلی حقی است متعلق به ملک ـ مثل حق ریشه ـ که مالک می‌تواند در عوض مالی آن را به دیگری واگذار کند، به طوری که آن شخص دیگر بتواند ملک را برای خود اجاره کند یا حق مزبور را در قبال گرفتن مالی به دیگری واگذار کند که دیگری اجاره نماید.» (جواد تبریزی، گنجینة استفتائات مرکز تحقیقات فقهی)
5. «اگر محلی اجاره داده شود و در اثر فعالیت مستأجر و حسن مدیریت او، آن محل مورد توجه و مراجعة مردم قرار گیرد، برای مستأجر حقی به وجود می‌آید که آن را سرقفلی می‌نامند.» (نوری همدانی: گنجینة استفتائات مرکز تحقیقات فقهی)
6. «سرقفلی، تعریف فقهی ندارد، ولی در عرف فعلی بازار، مفهوم گرفتن سرقفلی این است که مستأجر حق داشته باشد هر قدر خواست محل اجاره را در اختیار داشته باشد و از هر کس خواست پول بگیرد و محل را به او واگذار کند و صاحب محل نه حق اخراج او را داشته باشد و نه مانع واگذاری او شود. فقط گاهی صاحب ملک شرط می‌کند که در مقابل موافقت واگذاری از طرف دوم یا سوم مبلغی پول بگیرد.» (موسوی اردبیلی، گنجینة استفتائات مرکز تحقیقات فقهی)
د. تطور عرفی و قانونی سرقفلی در ایران
در بحث بعدی به تجزیه و تحلیل ماهیت سرقفلی و نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت خواهیم پرداخت. اما برای ورود به آن بحث، نگاه تاریخی به تأسیس سرقفلی و تحول عرفی و قانونی آن در جامعة ایرانی می‌تواند ثمر بخش باشد.
تا قبل از دهه‌های اخیر و تأثیر اقتصاد و حقوق جهان خارج بر جامعة ما، منظور از سرقفلی وجه مخصوصی بود که مستأجر علاوه بر کرایه، در ابتدای اجاره به مالک یا سرایدار و غیره می‌داد و همان‌گونه که از نام آن پیداست، مزد گشودن قفل و تحویل محل به مستأجر بود. پس از تحولات اجتماعی اقتصادی جامعة ایران، مقتضیات تجاری باعث شد سرقفلی در مفهومی که در کشورهای اروپایی رایج بود و به عنوان حقی که تاجر مستأجر در مورد محل تجارت خود و به دلیل رابطة استیجاری وجمع‌آوری مشتریان دائم کسب می‌کند، در جامعة ما نیز رایج شود. منتها عرف، ضمن شناختن چنین حقی برای مستأجر، به مالکان اماکن تجاری نیز حق داد که در ابتدای اجاره از مستأجر مبلغ قابل توجهی دریافت کنند تا برقراری چنان حقی برای مستأجر معوض باشد و محدودیتهایی که برای سلطة مالکانة موجر به وجود می‌آید، پیشاپیش به گونه‌ای جبران شود.
اگر چه رد پای ضعیفی از حق مستأجر اماکن تجاری در مقررات پراکندة قبل از سال 1322 به چشم می‌خورد، قانون‌گذار ایران در قانون اختیارات دکتر میلسپو در مورد تنزیل و تثبیت بهای اجناس، در اردیبهشت 1322 به حق مستأجر محل کسب و تجارت به جهت سابقة
عمل و اعتبار و نام مستأجر اشاره نمود. قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1339 نیز، صراحتاً حق کسب و پیشه یا تجارت را به رسمیت شناخت و در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر اماکن تجاری و آثار و احکام آن به تفصیل مورد لحاظ قرار گرفت.
اما جالب توجه آن است که قانون‌گذار در این دو قانون از واژة رایج سرقفلی یا حق سرقفلی استفاده نکرده و در اولی عبارت حق کسب و پیشه یا تجارت و در دومی عبارت حق کسب یا پیشه یا تجارت را به کار برده است. شاید دلیل قانون‌گذار آن بوده که از نظر وی، این حق نه فقط در موارد پرداخت مبلغی به عنوان سرقفلی، بلکه بدون آن نیز برای مستأجر اماکن کسب و پیشه و تجارت حاصل می‌شود. در هر حال، رویة محاکم نیز سابقاً بر این منوال بود که از لحاظ احکام و آثار، فرقی بین حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت قائل نبودند؛ اگر چه در قوانین شهرداری و مالیاتی از حق سرقفلی و حق واگذاری سخن به میان آمده است. در قوانین و مقررات اجاره، برای اولین بار در مادّه واحدة سال 1365 اصطلاح سرقفلی به کار گرفته شده و در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376، صرفاً از سرقفلی سخن به میان آمده و اصطلاح حق کسب یا پیشه یا تجارت به کار نرفته است.
پس از انقلاب اسلامی، براساس مبانی فقهی در مشروعیت حق کسب یا پیشه یا تجارت تردید به میان آمد.* اگر چه به موجب مصوبة مورخ 25/10/69 مجمع تشخیص مصلحت نظام، حق کسب یا پیشه یا تجارت مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 به قوت خود باقی ماند، اما با لحاظ دیدگاه فقهی که حق سرقفلی را متمایز از حق کسب یا پیشه یا تجارت می‌دانست، قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، صرفاً از حق سرقفلی که با پرداخت عوض یا بر مبنای شروط ضمن عقد برای مستأجر حاصل می‌شود، سخن به میان آورده است.
هـ . تحلیل ماهیت سرقفلی و حق سرقفلی
همان گونه که از بعضی تعاریف فهمیده می‌شود، برخی از حقوقدانان و فقها از سرقفلی به عنوان وجهی که مالک علاوه بر کرایه از مستأجر می‌گیرد یا وجهی که مستأجر اول در قبال واگذاری حق خود از مستأجر ثانی می‌گیرد، تعبیر نموده‌اند. این تعریف با این ایراد روبه‌روست که وجه مزبور عوض و ما به ازای سرقفلی است و نه خود سرقفلی که از آن به عنوان حق تعبیر می‌شود. مگر آنکه گفته شود هر گاه سخن از حق و امتیازی است که برای مستأجر در ملک به وجود آمده، باید عبارت ترکیبی «حق سرقفلی» را به کار ببریم و هر گاه سخن از عوض قراردادی آن حق و وجهی است که مستأجر پرداخته است، می‌توان تعبیر «سرقفلی» را به کار برد.
1. تحلیل حقوقی سرقفلی
در مورد وجه و مبلغی که در ابتدای اجاره تحت عنوان سرقفلی توسط مالک از مستأجر اخذ می‌شود، تحلیلهای مختلفی به شرح زیر ارائه شده است:
تحلیل اول آن است که مبلغ مزبور بخشی از اجاره‌بهاست و در واقع اجاره‌بها منقسم به دو بخش است: بخش نقدی و یکجا که در ابتدا گرفته می‌شود و بر آن نام سرقفلی نهاده می‌شود و بخش دیگر که به اقساط و ماهانه از مستأجر اخذ می‌شود. (گلپایگانی، 1364: 58؛ صافی گلپایگانی، 1414: 573) در صورت صحت این تحلیل، سرقفلی بخشی از اجاره‌بهاست که در مقابل مالکیت منافع در مدت قرارداد اجاره قرار می‌گیرد و مستأجر حقی بیش از مالکیت منافع عین مستأجره در مدت زمان قرارداد به دست نمی‌آورد. مستأجر در پایان مدت نیز در صورت عدم توافق با مالک و عدم تجدید اجاره، باید ملک را تخلیه نماید، بدون آنکه حق مطالبه چیزی را داشته باشد، زیرا آنچه تحت عنوان سرقفلی پرداخته، بخشی از اجاره بوده و در مالکیت مالک عین قرار گرفته است. البته اگر در قرارداد، اجاره موجر به نفع مستأجر شرط کند که در پایان مدت مجدداً محل را با همان اجاره‌بها به وی اجاره دهد، (روحانی، 1414: 23) به مقتضای شرط، مستأجر حق تجدید اجاره را دارد و موجر نمی‌تواند تخلیه ملک را بخواهد، اما مبلغ سرقفلی قابل استرداد نیست. علاوه بر آن، تحلیل مزبور با مفهوم عرفی سرقفلی و قصد مشترک طرفین قرارداد، ناسازگار است و مقررات قانونی، همانند مادّه واحدة مصوب 15/1/65 و مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 به ویژه در تبصرة 2 آن، دلالت می‌کنند که سرقفلی بخشی از اجاره‌بهای قراردادی نیست.
تحلیل دوم آن است که «...نفس اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره، حقی است که مالیت عرفی دارد و ممکن است در مقابل آن پولی دریافت شود.» (کشاورز، همان: 104) براساس این تحلیل، سرقفلی مبلغی است که مستأجر به مالک می‌پردازد تا از میان متقاضیان اجارة ملک، او را ترجیح دهد و با او قرار داد اجاره ببندد. در واقع قرارداد اصلی یعنی قرارداد اجاره، تملیک منافع ملک در مدت معلوم در مقابل عوض یعنی اجاره‌بهای مقرر است و همزمان با انعقاد این قرارداد یا مقدم بر آن، توافق و قرارداد دیگری مابین طرفین منعقد می‌شود که مطابق آن مستأجر حاضر می‌شود در مقابل اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره مبلغی را به وی بپردازد. اگر این تحلیل درست باشد و مبلغ سرقفلی صرفاً در مقابل اقدام مالک و حاضر شدن وی برای انعقاد قرارداد اجاره در مدت معلوم پرداخت شود و برای مستأجر هیچ حق دیگری جز منافع عین مستأجره در مدت اجاره پیش‌بینی نشود، در پایان مدت قرارداد، مستأجر ملزم به تخلیة عین مستأجره است، بدون آنکه حق استرداد مبلغ سرقفلی را داشته باشد.
اگر چه یکی از نتایج پرداخت سرقفلی آن است که مالک با مستأجر قرارداد اجاره منعقد می‌کند و ملک را به وی تحویل می‌دهد، کلیت تحلیل یاد شده صحیح نیست و با مفهوم عرفی سرقفلی و آثار حقوقی آن مطابقت ندارد و با مقررات مذکور هم سازگاری نمی‌یابد.
در تحلیل سوم، سرقفلی مبلغی است که مستأجر در ابتدای انعقاد اجاره به موجر قرض می‌دهد. به عبارت دیگر، موجر در ضمن عقد اجارة ملک تجاری در ازای اجاره بها، به مستأجر شرط می‌کند مبلغ معیّنی به او قرض بدهد و تا زمانی که رابطة استیجاری ادامه داشته باشد، آن را مطالبه نکند. علاوه بر آن موجر در ضمن عقد اجاره بر خودش شرط می‌نماید که در پایان مدت اجاره، تا زمانی که مستأجر بخواهد، اجاره را به همان مبلغ یا اجاره‌بهای متعارف تمدید کند و مستأجر نیز قبول نماید. (حلی، بی تا: 152؛ فاضل لنکرانی، 3: 76)
در فرض پذیرش این تحلیل، سرقفلی مبلغی است که به عنوان قرض به مالک پرداخت می‌شود و بر ذمة او باقی می‌ماند و مالک متعهد است در زمان تخلیه معادل آن را به مستأجر بپردازد. لیکن تحلیل یاد شده نیز با مفهوم عرفی سرقفلی مطابقت نمی‌نماید و با تبصرة 2 مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 که مستأجر را هنگام تخلیه مستحق دریافت ارزش سرقفلی به قیمت روز می‌داند، منافات دارد؛ مگر آنکه توجیه کنیم که در قرض، آن گاه که موضوع قرض وجه رایج است، باز پرداخت معادل ارزش اسمی وجه قرض گرفته شده کافی نیست و باید معادل ارزش واقعی آن باز پرداخت شود. این توجیه هم وافی به مقصود نیست، زیرا در این صورت باید ارزش واقعی همان وجه اولیه به قیمت روز محاسبه و پرداخت
شود، در حالی که مطابق تبصرة 2 مادّة 6 قانون مار الذکر، قیمت روز حق سرقفلی ملاک محاسبه است.
تحلیل چهارم ناظر به سرقفلی به عنوان وجهی است که مستأجر اول از مستأجر ثانی دریافت می‌کند. این تحلیل خود دو شق را تبیین می‌نماید.
مطابق شق اول، اگر مستأجر اول قبلاً وجهی علاوه بر اجور به مالک نپرداخته باشد، در این حالت مبلغی که مستأجر ثانی به مستأجر اول می‌پردازد، در مقابل عدم مزاحمت و ممانعت وی در تصرف عین مستأجره توسط مستأجر ثانی است و این امر به چند صورت قابل تحلیل است: 1. هبه معوضه است؛ بدین گونه که مستأجر ثانی، ضمن هبه و تملیک وجه، بر مستأجر اول شرط می‌کند که مزاحم وی در تصرف عین مستأجره نشود. 2. مبلغ مزبور جُعلی است که مستأجر ثانی به مستأجر اول می پردازد و مورد جعاله عدم اقدام مستأجر اول در ممانعت و مزاحمت برای مستأجر ثانی است. 3. مبلغ مزبور را مستأجر ثانی به مستأجر اول صلح و تملیک می‌کند و برمستأجر اول شرط می‌کند که مزاحم تصرفاتش در عین مستأجره نشود. (حلی، همان: 122 ـ 127)
اما اگر مستأجر اول خود در ابتدای اجاره‌اش وجهی علاوه بر اجور به مالک پرداخته باشد، در این حالت اگر می‌خواهد معادل همان مبلغ را از مستأجر ثانی بگیرد، حمل بر حواله می‌شود که به موجب آن مستأجر اول مستأجر ثانی را حواله می‌دهد که هنگام تخلیه ملک، مبلغ مزبور را که بر ذمة مالک باقی است، از او مطالبه و دریافت نماید. اگر مبلغ مأخوذ از مستأجر ثانی نیز بیشتر از مبلغ پرداختی مستأجر اول به مالک است، مبلغ مازاد به عنوان هبه، جعاله یا صلح در ازای عدم مزاحمت مستأجر اول در تصرف عین مستأجره توسط مستأجر ثانی، تلقی می‌شود. البته از این دیدگاه برای واگذاری عین مستأجره به مستأجر ثانی، رضایت و موافقت مالک و توافق او برای انعقاد قرارداد اجاره نیز لازم است. (همان)
تحلیل چهارم نیز با همة شقوق آن، بر خلاف مفهوم رایج سرقفلی در عرف فعلی جامعه است و با قصد مشترک طرفین مطابقت ندارد. علاوه بر آن با مقررات موضوعة مذکور نیز چندان سازگاری ندارد.
تحلیل پنجم که منطبق با مفهوم عرفی سرقفلی است، آن است که مبلغ مزبور عوضی است که مستأجر به مالک پرداخت می‌کند و مالک نیز در مقابل حقی را به مستأجر واگذار می‌کند که حق سرقفلی نامیده می‌شود. (دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، 1379: 332) در واقع، مابین مالک و مستأجر، علاوه بر قرارداد اجاره یا ضمن آن، توافق و معاوضة دیگری نیز صورت می‌گیرد که مطابق آن حق سرقفلی که یک حق مالی است، به عنوان معوض در مقابل عوض و مبلغی که مستأجر تحت عنوان سرقفلی و به عنوان عوض می‌پردازد، واگذار می‌شود.* نتیجة این توافق که در عرف (با مسامحه) از آن به فروش سرقفلی تعبیر می‌شود، تحقق حقی برای مستأجر در مورد ملک مورد اجاره است. (مکارم شیرازی، همان: 488؛ صانعی، 1377، 1144: 1144) در صورت واگذاری حق سرقفلی به دیگری، مبلغی که مستأجر اول از مستأجر بعدی می‌گیرد نیز عوض واگذاری حق مزبور است. همچنین در مواردی که مستأجر اول مبلغی به عنوان سرقفلی به مالک نپرداخته باشد، لیکن براساس شروط ضمن عقد اجاره حقوقی به دست آورده باشد، می‌تواند در ازای اسقاط آن حقوق مبلغی از مالک دریافت نماید و یا در ازای انتقال و واگذاری آن حقوق مبلغی از مستأجر بعدی دریافت نماید که گاه از آن مبلغ به عنوان سرقفلی یاد می‌شود.
2. تحلیل حق سرقفلی
به هر حال، مسلّم است که حق سرقفلی و عوض آن متفاوت‌اند. اما آنچه محل بحث است چگونگی این حق و لوازم و آثار آن است. آیا حقی است تابع شخص تاجر و کاسب مستأجر یا حقی است که بر نفس ملک تعلق گرفته و تابع آن است؟ در تعیین ارزش آن، سابقه، اعتبار و معروفیت مستأجر و میزان مشتریان دائم او ملاک محاسبه است یا کیفیت و مساحت بنا و موقعیت و مرغوبیت محل؟ در تقسیم ‌بندی اموال ، ازاموال منقول تلقی می‌شود یا تابع مال غیرمنقول است؟
بر مبنای وحدت حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، حق سرقفلی حق آب و گل مستأجر است و به تعبیر حقوقی، امتیازی است که به موجب آن، مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم است. به عبارت دیگر، حق تقدم در اجاره یا حق تجدید اجاره یا حق ادامة تصرف در عین مستأجره از آن اوست.
اما از دیدگاهی که این دو حق را متمایز و جدا می‌داند، حق سرقفلی نوعی سلطة قانونی بر ملک مورد اجاره و نیز اعتباری عقلایی است که برای دارندة سرقفلی در مورد ملکی به وجود می‌آید. البته مسلّم است که حق سرقفلی با مالکیت عین ـ مالکیت منفعت و حق انتقاع
یا حقوق ارتفاقی ـ متفاوت است، لیکن اعتبار عقلایی و سلطة قانونی است و در ردیف اعتبارات دیگر در مورد اموال غیرمنقول است که در نتیجة آن دارندة حق، در اجارة منافع ملک موضوع حق سرقفلی بر دیگران مقدم است و از این رو، در بعضی از تعاریف حق اولویت نامیده شده است.
بر این اساس، سرقفلی نوعی حق عینی برای دارندة سرقفلی بر ملک مورد نظر است.
در بعضی قوانین، همانند قانون اجازة واگذاری امتیاز سرقفلی و مشارکت غرفه‌ها و فروشگاههای پایانه‌های عمومی بار و مسافر (مصوب 1377)، از سرقفلی به عنوان یک امتیاز نام برده شده است.
به هر حال، مشاهده می‌شود که تمیز این دو حق تا حدودی دشوار به نظر می‌آید و این دو با وجود برخی تفاوتهایی که در احکام و آثارشان به چشم می‌خورد و در ادامة بحث به آن خواهیم پرداخت، در جوهره و ماهیت حق بسیار به هم نزدیک‌اند.
و. تحلیل ماهیت حق کسب یا پیشه یا تجارت
در تحلیل ماهیت حق کسب یا پیشه یا تجارت گفته شده است که «حقوق کسب و پیشه در واقع جبران زیان ناشی از تخلیة محل کار و فعالیت انتفاعی مستأجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست که طی سالیان متمادی فراهم شده است.» (نوبخت، 1370: 266) بر این مبنا، حق کسب یا پیشه یا تجارت، یک حق مالی است که به تدریج برای مستأجر محل کسب و پیشه تحصیل می‌شود و قابل تقویم به پول است و در صورت تخلیة عین مستأجره (جز در مواردی که مستأجر مرتکب تخلفات مادّة 14 شده باشد)، باید تقویم و به مستأجر پرداخت شود و در صورت انتقال و واگذاری منافع عین مستأجره (به اذن مالک یا دادگاه) توسط مستأجر بعدی به مستأجر قبلی پرداخت می‌شود.
ممکن است گفته شود نظریة فوق با این عبارت قانون‌گذار در مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 تأیید می‌شود که می‌گوید: «هر گاه مالک راضی به انتقال به غیر نباشد، باید در مقابل تخلیة مورد اجاره، حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر را بپردازد.» اما باید گفت مبلغ مزبور، ارزش و عوض حق کسب یا پیشه با تجارت است و نه خود آن.
در تعبیر دیگر، حق کسب یا پیشه یا تجارت به حق ادامة تصرفات مستأجر در عین مستأجره پس از انقضای مدت اجاره تحلیل شده است. (نوبخت، همان: 287؛ تبریزی، همان) در تحلیل دیگر، حق کسب یا پیشه یا تجارت به حق استدامة تصرفات در عین مستأجره و حق واگذاری و انتقال منافع (با تجویز دادگاه) تفسیر شده است. همچنین حق کسب یا پیشه یا تجارت، امتیازی برای مستأجر متصرف دانسته شده که در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم است. به هر حال، این سؤال مطرح می‌شود که حق استدامة تصرفات از لوازم عرفی و قانونی حق تقدم در اجاره است، یا حق تمدید اجاره و تقدم در آن از لوازم حق ادامة تصرفات مستأجر در عین مستأجره پس از انقضای مدت اجاره است، یا این دو، تعبیرات مختلف دربارة یک حق واحد است. البته تحلیل اخیر منطقی‌تر به نظر می‌رسد.
با این همه، تجزیه و تحلیل کامل ماهیت حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی، پس از بیان وجوه اشتراک و افتراق این دو حق به دست می‌آید که اکنون به آن می‌پردازیم.
ز. وجوه اشتراک و افتراق حق سرقفلی با حق کسب و پیشه و تجارت
اول. وجوه اشتراک
1. هر دو حق در دسته‌بندی حقوق (حق‌ها)، حق مالی محسوب می‌شوند و دارای ارزش اقتصادی و قابل تقویم به پول هستند. البته دربارة مالکیت حق کسب یا پیشه یا تجارت، مناقشاتی کرده‌اند که بعداً به آن اشاره خواهیم کرد.
2. هر دو حق به عنوان یک حق مالی، قابل انتقال قهری به ورثه هستند؛ خواه مستأجر حق انتقال به غیر داشته باشد خواه نداشته باشد. این امر مانع انتقال قهری حق مالی به ورثه نیست، زیرا در این حالت، انتقال به غیر موضوعاً منتفی است، چون ورثه غیر نیستند، بلکه جانشین و قائم مقام قانونی دارندة حق‌اند. گفتنی است بر خلاف مالکیت عرصه، زوجه از حق سرقفلی و حق کسب و پیشه نیز ارث می‌برد. (نظریة 74506 ـ 16/6/67 ادارة حقوقی قوه قضاییه)
3. هر دو حق طبیعتاً قابلیت نقل و انتقال دارند. منتها از لحاظ حکمی در این خصوص بین حق سرقفلی و حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 با حق سرقفلی موضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 تفاوت وجود دارد. به موجب مواد 14 و 19 قانون سال 56، حق انتقال به غیر باید در اجاره‌نامه ذکر شده باشد وگرنه در صورت عدم تصریح، مستأجر حق انتقال به غیر ندارد، مگر آنکه براساس ترتیبات مقرر در مادّة 19، دادگاه انتقال به غیر را تجویز کند. اما براساس مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، دارندة سرقفلی حق انتقال آن را به دیگری دارد، مگر آنکه در اجاره‌نامه این حق از او سلب شده
یا عدم انتقال به غیر شرط شده باشد. گفتنی است معمولاً انتقال و واگذاری سرقفلی یا حق کسب یا پیشه یا تجارت، به صورت صلح معوض یا قرارداد مادّة 10 قانون مدنی و یا به صورت شرط ضمن عقد اجاره صورت می‌گیرد و فروش آنها منوط به پذیرش امکان فروش حق مالی است.
4. از لحاظ قابلیت توقیف این حقوق و انتقال اجرایی آنها باید گفت، در این خصوص سه دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه اول: حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی، در مقام اجرای مفاد سند رسمی یا اجرای حکم به نفع طلبکار یا محکوم‌له قابل توقیف نیستند و همچنین طلبکار نمی‌تواند از طریق تأمین خواسته، آن را بابت طلب خود توقیف نماید.
اولین دلیل ارائه شده بر این دیدگاه، تشکیک در مالیت حق کسب یا پیشه یا تجارت (حق سرقفلی) است. گفته شده است که حق مزبور از مصادیق ملک ان یملک و نوعی سلطة قانونی است که خود مالیت ندارد و قابل مبادله نیست، لکن وسیله‌ای برای رسیدن به مال و مانند حقی است که وارث بر ماترک زائد بر ثلث دارد. حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز به تنهایی مالیت ندارد، زیرا به تنهایی قابل مبادله نیست و ارزش اقتصادی ندارد؛ چون مستأجر نمی‌تواند در حالی‌ که منافع عین مستأجر را برای خود نگه می‌دارد، سرقفلی یا حق کسب و پیشه را به دیگری منتقل سازد و عوض آن را دریافت کند. به عبارت دیگر، انتقال حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی، مستقل از منافع عین مستأجره و بدون انتقال منافع امکان پذیر نیست. لذا مالیت این حق، مالیت تبعی است و نه استقلالی و به همین علت، توقیف تابع بدون توقیف متبوع عقلاً محال است. (جعفری لنگرودی، توقیف : 30 ـ 32)
استدلال یاد شده پذیرفتنی نیست، زیرا مالیت امری اعتباری و عرفی است و همان گونه که در متن استدلال نیز آمده است، حق کسب یا پیشه یا تجارت نوعی امتیاز سلطة قانونی است که عرف جامعه برای آن ارزش مالی قائل است و تردید در مالیت آن صحیح نیست. صرف اینکه انتقال یک حق مالی به تبع انتقال مال دیگری صورت گیرد، نافی مالیت و ارزش اقتصادی آن نیست، چنان که عرف جامعه برای منافع ملک در مدت خاص مبلغ خاصی در نظر می‌گیرد و برای حق کسب و پیشه یا حق سرقفلی مربوط به عین مستأجره نیز ارزش مالی و مبلغ خاصی منظور می‌کند. به هر حال در این واقعیت تردیدی نیست که حق مالی عموماً و حق سرقفلی خصوصاً مال تلقی می‌شوند و واجد خصوصیات مال هستند. به خصوص در مورد مالیت سرقفلی در معنای خاص و در مفهوم مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 که نوعی اعتبار عقلایی در مورد ملک و قابل مبادله و تبدیل به پول است، نباید تردید نمود.
دلیل دوم که در واقع با عدول از استدلال اول و پذیرش مال بودن حق کسب یا پیشه
یا تجارت همراه است، در اظهار نظر کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی سابق
منعکس است:
چون متعاقب بازداشت مال یا حقوق مالی در قبال اجراییه باید عملیات اجرایی ادامه یابد و با فروش آن محکوم به استیفا گردد، در حالتی که حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون موافقت دارندة حق قابل فروش و انتقال به دیگری نیست و ملازمه با کسب و تجارت مستأجر متصرف دارد و اساساً حق معلقی است، بنابراین بازداشت حق کسب و پیشه و تجارت توسط دایرة اجرای احکام دادگاه در قبال محکوم به مالی بدون اینکه وسیلة دارندة حق به دیگری منتقل و به صورت طلب محکوم علیه نزد ثالث درآمده باشد، امکان پذیر نیست. (پاسخ و سوالات از کمیسیون استفتائات و مشاورة حقوقی شورای عالی قضایی، 1362: 49)
استدلال مزبور نیز قابل مناقشه است. زیرا اولاً، نفس بازداشت و توقیف یک حق مالی واجد غرض عقلایی است و می‌تواند مانع از آن شود که بدهکار یا محکوم‌علیه آن را به دیگری منتقل کند و از دارایی خود خارج سازد. ثانیاً، منظور نظریة فوق از دارندة حق مبهم است. اگر مقصود از دارندة حق، مستأجر دارای حق سرقفلی یا حق کسب پیشه باشد، رضایت او به عنوان بدهکار و محکوم‌علیه، شرط توقیف مال و فروش اجباری مال توقیف شده نیست. اما اگر مقصود، مالک ملک و لزوم رضایت اوست، چه بسا در قرارداد اجاره این حق را به مستأجر داده باشد و در غیر این صورت، می‌توان از ترتیبات مذکور در مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56، برای انتقال این حق بهره جست.
دیدگاه دوم: حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، قابل توقیف و لیکن غیرقابل مزایده است. به علت ضعف استدلال دیدگاه اول و تصریح مادّة 62 آیین‌نامة اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا (اصلاحی 1371)، مبنی بر اینکه بازداشت حقوق مدیون در مورد مال غیر منقول ـ اعم از سرقفلی یا منافع ـ جایز است، عده‌ای قابلیت توقیف حق سرقفلی را پذیرفته‌اند، اما ادامة عملیات اجرایی و فروش و انتقال اجباری آن را ناممکن می‌دانند.
در رأی وحدت رویة شمارة 1779 ـ 12/7/71 شورای عالی ثبت آمده است:
نظر به اینکه مزایدة سرقفلی مغایر با حقوق اشخاص ثالث است، لذا هر گونه اقدامی در این مورد، وجهه قانونی نداشته... .
ادارة حقوقی دادگستری نیز در پاسخ به این سؤال که آیا توقیف سرقفلی مغازة بدهکار به تقاضای طلبکار جایز و قانونی است یا نه، اظهار داشته است:
توقیف سرقفلی (که میزان آن به وسیلة کارشناسی تعیین خواهد شد) وسیلة اجرا جایز است، ولی چون این حق معلق است، مادام که منجر نشده و مستقر نگردیده است اتمام عملیات اجرایی مجاز نیست. (امینی، 1352: 450)
بعضی از قضات دادگستری نیز توقیف سرقفلی به عنوان یک حق مالی در ازای بدهی دارندة این حق را جایز دانسته‌اند، لیکن مزایده و انتقال آن را در صورتی ممکن می‌دانند که مستأجر حق انتقال به غیر داشته باشد یا مالک راضی به انتقال مورد اجاره به غیر باشد. اما در غیر این صورت، صدور دستور تملیک و انتقال مورد اجاره به غیر جایز نیست. مستند این نظریه، مادّة 62 اصلاحی سال 1376 آیین‌نامة اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا عنوان شده است که می‌گوید: بازداشت حقوق مدیون در مورد سرقفلی یا منافع جایز است، لیکن مزایده آن به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست. (مجموعة دیدگاههای قضایی قضات دادگستری تهران، 1378: 22)
دیدگاه سوم: حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت به عنوان یک حق مالی و به عنوان یک مال از اموال بدهکار یا محکوم‌علیه، قابل توقیف، مزایده و انتقال اجرایی است. دکترین حقوقی به این نظریه گرایش دارد و معتقد است: «منشأ تردید از اینجاست که همیشه نمی‌توان سرقفلی را در بازار تبدیل به پول کرد و از محل آن محکوم‌به را تأمین نمود. ولی این تردید نابجاست. همان طور که آسانی و دشواری فروش سایر اموال در تعیین ارزش‌ آنها اثر دارد، در مورد سرقفلی نیز باید این عوامل را در نظر گرفت. لیکن لزوم رعایت پاره‌ای تشریفات نباید در مال بودن حق سرقفلی و امکان توقیف آن به سود خواهان ایجاد تردید کند. طلبکار می‌تواند به جانشینی تاجر و مانند خود او در انتقال سرقفلی اقدام کند.» (کاتوزیان، همان: 526؛ کشاورز، همان: 256)
رویة قضایی نیز به همین نظریه گرایش دارد. لذا اکثریت قضات دادگستری تهران معتقدند:
سرقفلی به عنوان یک حق مالی قابل توقیف است و چنانچه مستأجر (مدیون) به موجب قرارداد اجاره، اجازة انتقال به غیر را داشته باشد، قابل تملیک می‌باشد و اگر اجازه انتقال به غیرنداشته باشد، با توجه به مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، چنانچه مالک راضی به پرداخت حق کسب و پیشه در ازای تخلیة ملک نباشد، دادگاه می‌تواند دستور تملیک صادر کند. (مجموعة دیدگاههای قضات دادگستری تهران: 22)
دیدگاه اخیر منطقی‌تر و با اصول و موازین حقوقی و لزوم حمایت از طلبکار سازگارتر است. نباید در امکان توقیف و مزایده این حق مالی تردید نمود، به ویژه در مواردی که مستأجر سرقفلی ملک را از مالک آن خریده باشد که در این صورت طبق مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، اصل بر قابلیت انتقال و واگذاری این حق است.
5. از دیگر آثار مشترک این دو حق آن است که مستأجر دارندة این حقوق، پس از انقضای مدت اجاره حق دارد به تصرفات خود در عین مستأجره ادامه دهد.
در اجاره‌های محل کسب و پیشه و تجارتی که مشمول رژیم حقوقی قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 است، با توجه به مفاد مقررات این قانون به ویژه مادّة 6 آن، پس از انقضای مدت قرارداد اجاره، مستأجر می‌تواند به تصرفات خود و بهره‌برداری از منافع عین مستأجره همانند سابق ادامه دهد و در مقابل مکلف است در صورت عدم تمدید قرارداد و اجرت المثل محل به میزان اجرت المسمی قبلی پرداخت نماید. علاوه بر آن، مطابق مادّة 7 این قانون، در صورتی که مدت اجاره‌نامه منقضی گشته است و طرفین راجع به تنظیم اجاره‌نامة جدید یا تعیین اجاره‌بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند، هر یک از آنها می‌تواند برای تنظیم اجاره‌نامه به دادگاه مراجعه کند و الزام خوانده را به تنظیم اجاره‌نامة جدید بخواهد. بنابراین، مطابق مقررات این قانون، مستأجر اماکن تجاری و کسب و پیشه، پس از انقتضای مدت اجاره  حق ادامة تصرفات در عین مستأجره و حق تمدید و تجدید قرارداد اجاره را دارد. استحقاق مستأجر نیز اعم از این است که وجهی به عنوان سرقفلی به مالک پرداخته باشد یا
وجهی نپرداخته و صرفاً به جهت سابقة رابطة استیجاری، حق کسب یا پیشه یا تجارت را کسب کرده باشد.
در اجاره‌هایی که مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 است، به موجب تبصرة 2 مادّة 6 این قانون، در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبة سرقفلی به قیمت عادلة روز را دارد. مفهوم این تبصره از دیدگاه اکثریت قضات این است که اگر موجر در پایان مدت قرارداد اجاره تقاضای تخلیه نماید، تخلیة ملک منوط به پرداخت ارزش سرقفلی به قیمت روز به مستأجر دارندة سرقفلی است. (همان: 26) بنابراین مادامی که ارزش سرقفلی به قیمت عادلة روز به مستأجر پرداخت نشود، با وجود انقضای مدت قرارداد کما کان می‌تواند به تصرفات خود در عین مستأجره ادامه دهد والبته مطابق قاعده باید اجرت المثل منافع آن را به مالک بپردازد. بدیهی است در تقویم اجرت‌المثل محل باید مالکیت سرقفلی مستأجر و این واقعیت که سرقفلی آن به مستأجر واگذار شده مورد لحاظ قرار گیرد. زیرا عرف مابین اجاره‌بهای محلی که سرقفلی آن واگذار نشده و اجاره‌بهای همان محل در صورتی که سرقفلی آن به مستأجر واگذار شده باشد، تمایز قائل است.
به هر حال، قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 در خصوص حق مستأجر دارندة سرقفلی مبنی بر تقاضای تنظیم اجاره‌نامة جدید پس از انتقضای مدت اجاره‌نامة قبلی ساکت است. براساس تفسیر مضیق مقررات این قانون و مقتضای اصل عدم نمی‌توان چنین حقی برای دارندة سرقفلی موضوع قانون سال 76 قائل شد. مگر آنکه گفته شود عرف چنین حقی برای مستأجر دارندة سرقفلی قائل است و این حق از لوازم عرفی واگذاری سرقفلی توسط موجر به مستأجر است. به موجب مادّة 220 قانون مدنی، عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاملین به کلیة نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم‌اند. به هر حال، اگر در قرارداد مابین موجر و مستأجر دارندة حق سرقفلی، صراحتاً حق تمدید و تجدید اجاره مطابق شرایط مقرر پیش‌بینی شده باشد، موجر به رعایت و اجرای شرط مزبور الزام خواهد شد و اگر قرارداد در این مورد ساکت باشد، می‌توان گفت حق تمدید اجاره به عنوان لازمة عرفی حق سرقفلی به طور ضمنی مابین طرفین مقرر گردیده است. با این همه، برخی از فقها معتقدند سرقفلی حقی در مورد ملک است و لزوم تجدید اجاره و وجوب تجدید قرارداد اجاره بر مالک، تابع قوانین جاری کشور و شرایط مذکور در عقد اجارة مابین موجر و مستأجر است. حق سرقفلی فی نفسه چنین حقی برای مستأجر و چنین تعهدی برای موجر ایجاد نمی‌کند.*
دوم. وجوه افتراق
1. تفاوت در منشا حق و سبب ایجاد آن
با توجه به مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، حق کسب یا پیشه یا تجارت به موجب قانون و به واسطة وجود رابطة استیجاری برای مستأجر محلهای کسب و تجارت و پیشه به وجود می‌آید. گفته می‌شود هر تاجر و کاسبی دو دسته مشتری پیدا می‌کند: مشتریان‌گذری و مشتریان دائم. تعداد مشتریان گذری اصولاً مرتبط با موقعیت محل کسب و تعداد مشتریان دائم ناشی از فعالیت مثبت و حسن عمل و مدیریت و ابتکار و شهرت و اعتبار تاجر و تجارتخانة اوست و در هر حال این امر بخشی از سرمایة غیرمادی تاجر را تشکیل می‌دهد. تخلیة محل کسب و تغییر آن موجب می‌شود تاجر و کاسب بخش عمده‌ای از مشتریان خود را از دست بدهد و سرمایة معنوی که در طول سالیان متمادی به عنوان پشتوانة تجارت و کسب خود فراهم کرده، زائل شود. از این رو، قانون برای مستأجر محل کسب و تجارت، در اجارة آن محل نسبت به دیگران حق تقدم و امتیازی قائل است که از آن به حق کسب یا پیشه یا تجارت تعبیر نموده است. این حق نه فقط برای تجار و کسبه بلکه برای پیشه‌ورانی فراهم می‌شود که به واسطة موقعیت محل و سابقة فعالیت خود در آن محل برای خویش مشتریانی دست و پا کرده‌اند. بنابراین، باید گفت منشأ و سبب ایجاد حق کسب یا پیشه یا تجارت قانون است و سابقة رابطة استیجاری شرط اعطای این حق قانونی است، به گونه‌ای که هر چه سابقة این رابطه طولانی‌تر باشد، ارزش ریالی این حق افزون‌تر است.
از آنجا که مبنای ایجاد این حق قانون است، در تحقق اصل حق کسب یا پیشه یا تجارت تفاوتی نمی‌کند که مستأجر مبلغی را به عنوان سرقفلی به مالک یا مستأجر قبلی پرداخته باشد یا خیر. به عبارت دیگر، فرقی نمی‌کند که مالک سرقفلی مغازه را در ازای اخذ مبلغی به مستأجر واگذار نموده باشد یا نه. به محض برقراری رابطة استیجاری، این حق به تدریج و به موجب قانون برای مستأجر محل کسب و تجارت و پیشه فراهم می‌شود. البته پرداخت سرقفلی توسط مستأجر به موجر، در تقویم و افزایش ارزش این حق موثر خواهد بود.  همچنین تفاوتی نمی‌کند که در قرارداد اجاره این حق برای مستأجر شناخته شده باشد یا از وی سلب شده باشد و در هر حال طبق مواد 30 و 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، این حق برای مستأجر به وجود می‌آید.
اما حق سرقفلی در معنای خاص خود و در مفهوم مورد نظر قانون روابط موجر و مستأجر، حقی است که از قرارداد اجاره یا قرارداد فروش و واگذاری سرقفلی یا هر عقد لازم دیگری برای مستأجر حاصل آید. به عبارت دیگر، منشا و سبب تحقق این حق، عقد و قرارداد مابین موجر و مستأجر است که قانون نیز به آن اعتبار و رسمیت بخشیده است.
این حق برای مستأجر اماکن تجاری به طور کلی به دو صورت محقق می‌شود: صورت اول آن است که مالک با دریافت عوض و مبلغی به عنوان سرقفلی، حق سرقفلی را به مستأجر فروخته یا صلح نموده و به هر عنوان منتقل نموده باشد. صورت دوم که مصادیق متعددی را در بر می‌گیرد، آن است که ضمن عقد اجاره، شرطی به نفع مستأجر و علیه مالک گنجانده شود که به مقتضای آن تا زمانی که عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالک حق افزایش بها و تخلیة عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که پس از انقضای مدت، هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید (قانون روابط موجر و مستأجر، مصوب 1376، مادّة 7 و 8) یا شرط شود که مالک عین مستأجره را به غیرمستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن‌را به اجارة متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید. (همان)
در این موارد و به طور کلی در تمامی مواردی که مستأجر به موجب شرط ضمن عقد، حقی به عین مستأجره پیدا می‌کند، مستأجر حق سرقفلی یا امتیازی شبیه آن را به دست می‌آورد که بعداً می‌تواند آن را با دریافت عوض به مستأجر بعدی واگذار نماید و یا با اخذ مبلغی از مالک حق خود را اسقاط نماید.
بنابراین، سبب حق سرقفلی در معنای خاص آن، پرداخت عوضی به نام سرقفلی یا وجود شرط ضمن عقدی به نفع مستأجر است و به طور کلی این حق منشأ قراردادی دارد.
2. سرقفلی معمولاً به مالک پرداخت می‌شود یا به مستأجر قبلی که دارندة این حق است، اما حق کسب یا پیشه یا تجارت، مطابق مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56، به مستأجر متصرف پرداخت می‌شود. البته می‌توان گفت که آنچه به مالک پرداخته می‌شود، عوض حق سرقفلی است و آنچه به مستأجر پرداخت می‌شود نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت نیست، بلکه عوض آن است. به هر حال، مطابق مواد 7 و 8 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، مستأجر اماکن تجاری نیز می‌تواند با دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی از مالک، حق خود را اسقاط نماید. بنابراین، عوض سرقفلی ممکن است بر حسب مورد به مالک یا مستأجر پرداخت شود، اما عوض حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص همواره به مستأجر پرداخت می‌شود و پرداخت آن به مالک مورد ندارد.
3. میزان و ارزش سرقفلی در موارد واگذاری آن از مالک به مستأجر، توسط مالک پیشنهاد و با توافق طرفین تعیین می‌شود. اما میزان و ارزش حق کسب یا پیشه یا تجارت توسط دادگاه و با جلب نظر کارشناسی تعیین می‌شود. البته در مواردی که مستأجر سرقفلی را مجدداً به مالک واگذار می‌نماید، به موجب مادّة 10 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، ارزش آن در صورت عدم توافق طرفین با نظر دادگاه تعیین خواهد شد.
4. حق سرقفلی ابتدائاً و بدون وجود رابطة استیجاری اعتبار و فرض می‌شود و توسط مالک به مستأجر واگذار می‌شود، در حالی که حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص آن در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و به تدریج و به واسطة تداوم رابطة استیجاری برای مستأجر ایجاد می‌شود.
5. در تعیین ارزش سرقفلی معمولاً نوع بنا و کمیت و کیفیت آن و موقعیت محلی ملک و تجهیزات و امکانات آن ملاک محاسبه قرار می‌گیرد. اما در تعیین ارزش حق کسب یا پیشه یا تجارت، اصولاً باید طول مدت اجاره و حسن شهرت مستأجر که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است و نوع کسب و پیشه و تجارت، ملاک محاسبه قرار گیرد؛ اگر چه در عمل کارشناسان همان معیارهای نوعی را در تعیین ارزش حق کسب و پیشه نیز مورد لحاظ قرار می‌دهند. (کاتوزیان، همان: 520)
6. در بعضی مقررات پیش‌بینی شده که در صورت اجرای طرح دستگاه دولتی یا شهرداری، به مالک مکان تجاری که خودش بهره‌برداری می‌کند و اجاره داده نشده است، مبلغی به عنوان سرقفلی یا حق واگذاری پرداخت شود.
به دیگر سخن، در تعیین ارزش ملکی که در معرض اجرای طرح عمومی قرار گرفته، ارزش سرقفلی آن نیز محاسبه و به مالک پرداخت می‌گردد. در اینجا منظور از سرقفلی قابلیت تجاری محل است که به دلیل محروم شدن مالک از کسب و تجارت خودش، مبلغی به عنوان سرقفلی محل به او داده می‌شود. می‌توان گفت سرقفلی حق واگذاری این شخص به دیگران است که اگر طرح اجرا نمی‌شد، می‌توانست سرقفلی را به دیگران واگذار نماید یا مکانی را که قابلیت تجاری دارد برای بهره‌برداری تجاری به دیگران واگذار کند. این در حالی است که براساس تبصرة 2 مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر، حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد و نه به مالک آن.
7. حق کسب یا پیشه یا تجارت در قرارداد اولیة اجاره و قراردادهای بعدی قابل اسقاط و اعراض نیست. یک دلیل این است که چنین حقی در طول رابطة استیجاری و به تدریج برای مستأجر به وجود می‌آید و لذا سلب و اسقاط این حق در قرارداد اولیة اجاره، اسقاط ما لم یجب خواهد بود. دلیل دیگر، آمره بودن مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است که با توجه به مادّة 30 آن قانون، هرگونه شرط و توافقی به منظور سلب و اسقاط و اعراض از حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر در قرارداد اولیه و قراردادهای بعدی اجاره، کان لم یکن و فاقد اعتبار قانونی است.*
اما سرقفلی در معنای خاص آن و در مفهوم قانون سال 76، ممکن است توسط مالک ملک برای خودش حفظ شود و به مستأجر منتقل نگردد و به هر حال در صورت انتقال آن به مستأجر، به عنوان یک حق از جانب دارندة آن قابل اسقاط به نحو معوض یا بلا عوض خواهد بود.
8. تفاوت دیگر این دو حق در مشروعیت و جواز شرعی آنهاست. براساس دیدگاه اکثریت قریب به اتفاق فقیهان معاصر، به صرف رابطة استیجاری و سابقة مستأجر در محل، هیچ گونه حقی برای مستأجر اماکن تجاری به وجود نمی‌آید و او ملزم به تخلیة ملک در پایان مدت اجاره است. اما مالک می‌تواند با دریافت عوض و مبلغی به عنوان سرقفلی یا براساس شروط ضمن عقد اجاره، حق سرقفلی ملک را به مستأجر واگذار نماید. تبصرة 2 مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، مشعر به دیدگاه فقهی است که تنها در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، مستأجر از حق سرقفلی برخوردار خواهد بود. طرق صحیح شرعی از دیدگاه فقها که در مواد 7 و 8 همان قانون به بعضی از آنها اشاره شده است، واگذاری حق سرقفلی به مستأجر در مقابل دریافت عوض مالی توسط مالک به صورت عقد بیع یا صلح یا شرط نتیجه در ضمن عقد اجاره یا جعل شروطی در ضمن عقد اجاره به نفع مستأجر و علیه موجر است که مقتضای آن شرط، ایجاد چنین حقی یا لوازم آن به نفع مستأجر باشد. (موسوی خمینی، 1363، 2: 552؛ تبریزی، 1378، 260؛ روحانی، 1414: 23؛ خامنه‌ای، 1415: 211)
9. تفاوت دیگر این دو حق در اسباب سقوط و زوال آنهاست. حق کسب یا پیشه یا تجارت، تنها در صورت وقوع یکی از تخلفات مذکور در مادّة 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، توسط مستأجر زائل می‌شود. البته در مورد تخلف مستأجر مبنی بر انتقال منافع به غیر بدون داشتن جواز آن، مطابق تبصرة مادّة 19 آن قانون، نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت پرداخت می‌شود.
اما در مورد مستأجری که مالک سرقفلی در مفهوم قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 است، می‌توان گفت تخلف مستأجر صرفاً موجب حق فسخ اجاره برای موجر و تخلیة ملک می‌گردد، لیکن موجب سقوط و زوال حق سرقفلی نمی‌شود.*
البته در مورد اماکن استیجاری که تابع رژیم حقوقی قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 است، این تردید و اختلاف نظر وجود دارد که آیا تخلف مستأجری که علاوه بر حق کسب یا پیشه یا تجارت، سرقفلی ملک را به نحو معوض از مالک خریده است، موجب سقوط کلیة حقوق وی می‌شود یا صرفاً موجب اسقاط حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص آن است و حق سرقفلی وی هنگام تخلیه باید به قیمت عادلة روز پرداخت شود. (کشاورز، 1379: 26؛ دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، همان: 336)
نتیجه
دیدگاه قضات دادگاهها و دیوان عالی در مورد وحدت یا تمایز این دو حق متفاوت است و در این مورد اختلاف نظر وجود دارد. به رغم آنکه ادارة حقوقی قوة قضاییه در نظریة مشورتی مورخ 19/4/72 خود اظهار نموده است که سرقفلی همان حق کسب یا پیشه یا تجارت است که طبق تبصرة 2 مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، به مستأجر همان محل اختصاص دارد و بین این دو اصطلاح عرفی و قانونی تفاوتی نیست و هر دو به یک معناست، رویة قضایی پس از وضع قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، به دو گانگی و تمایز این دو حق گرایش یافته است. این در حالی است که سابقاً دادگاهها در اعمال مقررات روابط موجر و مستأجر سال 56 به درستی تفاوتی بین این دو قائل نبودند.
با توجه به توضیحاتی که در این مقاله ارائه شد و با توجه به جهات اشتراک و افتراق
این دو حق، باید گفت: حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، در مفهوم قانون
روابط موجر و مستأجر سال 56 و در خصوص مواردی که تابع رژیم حقوقی آن قانون هستند، اگر هم مفهوماً متفاوت باشند از لحاظ احکام و آثار همانندند. و اسباب سقوط و زوال آنها یکسان است.
اما حق سرقفلی در معنای خاص آن و در مفهوم مورد نظر قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، بدون تردید از لحاظ اسباب ایجاد حق و زوال آن و نیز از لحاظ احکام و آثار، متفاوت با حق کسب یا پیشه یا تجارت در مفهوم قانون سال 56 است که در این نوشتار به برخی از آن تفاوتها اشاره شد.
 
 

کتابنامه
1.    امینی، یدالله، مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسائل مدنی از سال 1358 به بعد، دفتر تحقیقات و مطالعات دادگستری، تهران، 1352.
2.    پاسخ و سؤالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی، تهران، 1362، ج 1.
3.    تبریزی، جواد، گنجینه استفتائات مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، قم.
4.    تبریزی، جواد، استفتائات جدید، قم، نشر سرور، 1378.
5.    جعفری لنگرودی، محمد جعفر، «توقیف سرقفلی»، مجله حقوق امروز، سال اول، شمارة 2.
6.    جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، چاپ دهم، 1367.
7.    حلی، شیخ حسین، بحوث الفقهیة، موسسة المنار, بی تا.
8.    خامنه‌ای، سیدعلی، اجوبة الاستفتائات، کویت، دارالبنا للنشر و التوزیع، اول، 1415، ج 2.
9.    دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، مجموعه مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور، تهران، چاپ دوم، 1379، ج 1.
10.    دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1377، مدخل سرقفلی.
11.    روحانی، سید محمد صادق، المسائل المستحدثة، قم، دارالکتاب، چاپ چهارم، 1414 ق.
12.    ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر، 1374.
13.    صافی گلپایگانی، لطف‌الله، توضیح المسائل، قم، دارالقرآن الکریم، 1414.
14.    صانعی، یوسف، مجمع المسائل، ج 1.
15.    فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، ج 3.
16.    کاتبی، حسینقلی، فرهنگ حقوقی فرانسه به فارسی، گنج دانش، 1363.
17.    کاتوزیان، ناصر، عقود دینی، تهران، شرکت انتشار، 1371.
18.    کشاورز، بهمن، سرقفلی و حق کسب یا پیشه در تجارت، مرکز انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ اول، 1374.
19.    گلپایگانی، سید محمدرضا، مجمع المسائل، قم، موسسة دار القرآن الکریم، چاپ دوم، 1364، ج 2.
20.    مجموعه دیدگاههای قضایی قضات دادگستری تهران، گنج دانش، 1378.
21.    معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1379، مدخل سرقفلی.
22.    مکارم شیرازی، ناصر، توضیح المسائل، قم، مطبوعاتی هدف، چاپ سوم، 1371.
23.    موسوی اردبیلی، عبدالکریم، گنجینة استفتائات مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، قم.
24.    موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیلة، قم، موسسة النشر الاسلامی، 1363، ج 2.
25.    نفیسی، علی اکبر، فرهنگ نفیسی، تهران، خیام.
26.    نوبخت، یوسف، اندیشه‌های قضایی، تهران، انتشارات کیهان، 1370.
27.    نوری همدانی، حسین، گنجینة استفتائات مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، قم.
28. Black M.A, Henry Campbell, Black's Law Dictionary;, West publishing co., 1983