پیمانکاری

دولت گذشته از اعمال حاکمیت و برقراری نظم و امنیت عمومی ، مالک بزرگترین طرحهای عمرانی ، بزرگترین کارفرما ، بزرگترین خریدار کالا و خدمات و همچنین در موارد زیادی بزرگترین عرضه کننده آنهاست.قراردادهایی که دولت با اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی منعقد می سازد دارای عناوین مختلفی اند. در نظام حقوقی فرانسه قراردادهایی که یک طرف آن دولت باشد به قراردادهای اداری معروفند.در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا این نوع قراردادها ، قراردادهای حکومتی خوانده می شوند . در پاره ای از نظام های حقوقی جهان از جمله استرالیا ، هند و کشورهای اسکاندیناوی ، عنوان قراردادهای عمومی ، بر توافقات مزبور گذاشته می شود. در مجموع منظور از این نوع قراردادها ، قراردادهایی است که از حوزه حقوق خصوصی خارج شده و مشمول قواعد و مقررات حقوق عمومی می شوند. در نظام حقوقی ایران عنوان خاصی برای قراردادهای دولتی در نظر گرفته نشده است . حقوقدانان ایرانی به تأسی از حقوق فرانسه ، عموماً این نوع قراردادها را قراردادهای اداری خوانده اند ، با این حال حسب مورد از عنوانهای «قراردادهای دولتی» و «پیمانهای عمومی» نیز استفاده شده است . در این رساله به تبعیت از معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق) از نام «پیمان» و در موارد دیگر از «قراردادهای پیمانکاری دولتی» و یا «قراردادهای دولتی »استفاده شده است.

در این مقاله هدف آن است تا ضمن بررسی چگونگی حل اختلاف توسط نهاد داوری، ماهیت و نحوه اجرای تصمیمات این نهاد را در قرارداد های پیمانکاری تحلیل خواهد شد. در تدوین شرایط عمومی پیمان تهیه کنندگان آن به این نهاد مهم توجه داشته و در ماده 53 برای اولین بار حل اختلاف بین کارفرما و پیمانکار را از راه داوری پیش بینی کردند. اما این نهاد نتوانسته آنطور که کارساز و توانا باشد توقعات قراردادی را با توجه به ویژگی های کاملاً فنی اینگونه قرارداد ها و نیز لزوم اتمام موضوع آنها در مدت تعیین شده برآورده سازد و از دو سو نتوانسته به اهداف واقعی خود نزدیک کند. مشکل نخست از اصل 139 و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی ناشی می شود و معضل دوم به طرز تدوین و نگارش ماده 53 شرایط عمومی پیمان مربوط است. در خصوص داوری در قراردادهای پیمانکاری مشکلاتی در فرآیند اجرای آن وجود دارد، چه هنگام تنظیم قرارداد و یا پس از بروز اختلاف که قانونگذار استفاده از داوری را منوط به تصویب هیأت وزیران نموده است. راه حل درست آن است که هیأت وزیران به موجب مصوبه ای، مجوز موضوع اصل 139 و ماده 457 را صادر کند و اجازه دهد که دعاوی ناشی از قرارداد-های پیمانکاری که یک دستگاه دولتی است، به مراکز داوری معتبر و مستقل مانند مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ارجاع و ماده 53 شرایط عمومی پیمان اصلاح شود.

طبق اصل 139 قانون اساسی صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. اصل 139 قانون اساسی در مورد ارجاع دعاوی و اختلافات دولت ایران به ویژه با طرف های خارجی به داوری مورد استناد و مناقشه بسیار بوده است. در نظام حقوقی فرانسه نیز قواعدی در خصوص داوری در قراردادهای اداری پیش بینی شده است. به نظر می رسد نظام حقوقی فرانسه که بیشتر حقوقدانان در آن معتقد به تفکیک قرارداد اداری از قرارداد خصوصی می باشند و یکی از معیارهای تمیز این دو قرارداد را ضوابط رسیدگی و داوری بر آن قرار داده اند از یک نظام مستقل حقوقی در این عرصه تبعیت می کند. از این رو باید گفت بر خلاف آنچه در نظام حقوقی ایران شایع است و ضوابط کلی رسیدگی در حوزه قراردادهای اداری و پیمان های دولتی در صلاحیت دادگاه عمومی قرار می گیرد. در این مقاله نگارنده به طور واضح به تبیین اعمال سازوکارهای داوری در قراردادهای پیمانکاری در قانون اساسی ایران و قوانین عادی و به همین موضوع در پرتو نظام حقوقی فرانسه اشاره خواهد داشت و با ذکر تفاوت های موجود به شرح داوری در ایران و فرانسه خواهد پرداخت.

باهدف رفع مشکلات واگذاری سنتی پروژه به پیمان کاران، سامانه ای برای رفع این مشکل راه اندازی شد. اما به عقیده حقوق دانان، در این وضعیت اراده طرفین دارای عیب خواهد بود. این پژوهش به روش تحلیلی-توصیفی انجام شده و قصد پاسخ به این سؤال را داشته که عیوب اراده در قراردادهای آنلاین پیمانکاری از دیدگاه حقوق اداری چیست؟ چنین نتیجه شد که فقدان سند اجرایی تأسیس سامانه آنلاین، موجب شده که هیچ تعهد حقوقی بر دوش ارگان های دولتی و حکومتی قرار نگرفته و بنابراین در وضعیت نیمه همکاری با این سامانه، سازمان هایی که تنها حق صدور مجوز در بخش هایی از پروژه را دارند، به نوعی اراده موازی با متولی اصلی مبدل می شوند. خلط دو تأسیس «استعلام» و «مجوز» و عدم الزام اداری به پاسخ دهی به استعلام و دیگر چالش های آن، زمینه برای انتخابی بودن پیمانکار را فراهم کرده است. بنابراین پیشنهاد می شود که ضمن تنظیم سند حقوقی-اجرایی برای واگذاری در سامانه آنلاین، تمامی ارگان های کشور ملزم به حضور در آن شده و تعهدات هر سازمان در خصوص استعلام نیز به صراحت ذکر شود، ضمن آنکه اختیار آن ارگان تنها به صدور مجوز ختم شده و پس ازآن حق دخالت بیشتر در پروژه را نداشته باشد. درعین حال در صورت لزوم نیز برای پیمانکاری که به سبب عواملی خارج از اراده خود زیان دیده، خسارتی در نظر گرفت.

در ماده 46 ش.ع.پ نشریه 4311، 15 مورد ذکر شده که پیمان از ناحیه کارفرما قابل فسخ است. صرف نظر از اینکه برخی از موارد، از مصادیق انفساخ و بطلان بوده و کارفرما نقش و دخالتی در آنها نداشته است، عمده موارد فسخ به علت تخلف و تقصیر پیمانکار بوده است. این حق فسخ تحت عنوان تخلف از شرط فعل قابل تفسیر است. درخصوص تخلفات بند الف ماده 46 بویژه موارد بندهای 3 الی 6 آن، کارفرما در فسخ پیمان مخیر است و باید با رعایت مصالح و منافع عمومی، بین فسخ پیمان و التزام به آن و مطالبه خسارت تصمیم بگیرد. همچنین چنانچه پیمانکار آمادگی خود را جهت جبران تأخیر به طور مثال از طریق کار در شب موضوع ماده 25 ش.ع.پ اعلام دارد  و اگر به تشخیص کارفرما، التزام پیمانکار به پیمان موجب جبران ضرر ناشی از تخلفات پیمانکار یا کاهش آن گردیده و به مراتب ضرر ناشی از فسخ از ضرر التزام به پیمان بیشتر باشدیا کارفرما با اقدام دیگری علیه پیمانکار ازجمله الزام به اجرای پیمان و مطالبه خسارت موجب کاهش ضرر گردیده که به مراتب از ضرر ناشی از فسخ کمتر بوده، با توجه به وحدت ملاک ماده 25 ش.ع.پ و استثنائی بودن فسخ، رعایت مصالح و منافع عمومی و از باب دفع ضرر اکثر به ضرر اقل و... حق فسخ کارفرما ساقط و زایل می شود.