قراردادهای جدید

قراردادهای بی.او.تی عبارتند از: اعطای حق تأسیس و بهره برداری از یک پروژه مشخص برای یک دوره زمانی معیّن توسط طرف اول به طرف دوم، به شرط آن که طرف دوم، پروژه را به قصد بازگشت اصل سرمایه و سود منطقی و مناسب، اجرا و بهره برداری کند و در پایان مدت قراداد پروژه را بدون دریافت مبلغی، به صورت آماده فعالیت مطلوب به طرف اول تحویل نماید. در این نوشتار با توصیف و تحلیل منابع موجود و آثار مشابه، به بررسی فقهی چنین قراردادهایی پرداخته شده است. وجه تمایز این اثر نسبت به آثار مشابه در این است، که علاوه بر توجه به مبانی و پیش فرض های مؤثر در تحلیل فقهی این گونه قراردادها، بالغ بر پانزده احتمال مختلف در تحلیل فقهی چنین قراردادهایی مورد توجه قرار گرفته است و چگونگی تنظیم این قراردادها به صورت ها و انواع مختلفی از عقود شرعی (بالغ بر ده مدل فقهی) از جمله، عقود معهود (قباله، مصالحه، اجاره، استصناع، جعاله، وکالت)، عقود ترکیبی (اجاره و مصالحه، بیعه و مصالحه، وکالت و اجاره) یا عقود مستقل جایز دانسته شده است، که هر یک دارای آثار متفاوتی است.

در شرایطی که هر روز شاهد ابداع عقود جدیدی در عرصه مبادلات اقتصادی به ویژه بازارهای مالی هستیم، اولین پرسشی که در بررسی فقهی این عقود مطرح می شود این است که آیا قرارداد ابداع شده، عقدی جدید است یا مصداقی از عقودِ متعارف با تغییراتی جزئ است و اساساً ملاک قضاوت درباره ماهیت یک عقد و تمییز میان عقود مختلف چیست؟ این موضوع به صراحت در کلام فقهاء پیشین مورد بررسی واقع نشده اما از برخی فتاوای ایشان می توان چهار دیدگاه را در این باره احصا کرد: 1) تمایز عقود به اعتبار الفاظ صیغه عقد 2) تمایز عقود به اعتبار فهم عرفی از آن عقد 3) تمایز عقود به اعتبار غرض متعاملین از آن عقد 4) تمایز عقود به اعتبار کارکرد معامله. در نوشتار حاضر با بررسی ادله این اقوال، قول چهارم به عنوان معیار تعیین ماهیت یک عقد، پذیرفته شده است. در ادامه مقاله، برخی دلالت های این دیدگاه در بررسی فقهی عقود و ابزارهای بازار سرمایه برشمرده شده است که از جمله مهم ترین آنها تأثیر بر قلمرو استفاده از حیل شرعی، قلمرو قاعده شروط و شیوه ارزیابی فقهی قراردادهای جدید می باشد.