عباس یعقوب زاده مجرد

یکی از اصلی ترین عواملی که از نظر پژوهشگران مانع استفاده گسترده بانک های اسلامی از عقود مشارکتی شده، وجود مخاطره اخلاقی (کژمنشی) در رابطه بانک و گیرنده تسهیلات است. وجود مسئله مخاطره اخلاقی باعث شده که تأمین مالی غیرمشارکتیِ دارای بازدهی ثابت، جایگاهی مهم در بانکداری اسلامی پیدا کند و این نوع قراردادها نسبت به قراردادهای مشارکتی ترجیح داده شوند. باوجود راهکارهای متنوعی که برای رفع این چالش ارائه شده، هنوز چالش مخاطرات اخلاقی به عنوان یک مانع مهم در اجرای عقود مشارکتی محسوب می شود. در این تحقیق تلاش شده است براساس آموزه های فقهی−اسلامی از راهکاری درونی برای تنظیم عقود مشارکتی جهت مدیریت مخاطرات اخلاقی استفاده شود. در الگوی قرارداد پیشنهادی، صاحب سرمایه با واگذاری سهم خود در مقابل مقداری مشخص از محصول نهایی، به روشنی انگیزه عامل را برای تلاش بیشتر فراهم می کند و زمینه کژمنشی را برطرف می کند.

حدیث ثقلین یکی از معروف ترین احادیث نزد فریقین است که هیچ شبهه ای در صحت صدور آن وجود ندارد. در عین حال می توان متن روایات ثقلین را با محوریت جمله «ما إن تمسکتم بهما لن تضلوا» به چهار دسته کلی: «ما إن تمسکتم... لن تضلوا»، «إن تمسکتم... لن تضلوا»، «إن تمسکتم... فلن تضلوا» و «فتمسکوا بهما» تقسیم نمود. این تحقیق نشان می دهد دسته اول روایات مذکور، دارای معنای زائد بر سایر دسته هاست که ناشی از وجود «ما مصدریه زمانیه» در متن حدیث می باشد. بنابراین تلاش شده است تعارض میان این چهار دسته روایات بررسی شود تا تخریج نهایی از متن حدیث حاصل گردد. حاصل تخریج نهایی در معنای حدیث آن است که حدیث ثقلین، شرط هدایت و عدم گمراهی انسان را در ظرف تمسک دائمی به قرآن و عترت (ع) تصویر می کند که ناشی از وجود «ما مصدریه زمانیه» در تخریج نهایی است، در حالی که در صورت نبود این قید، هدایت صرفاً معلّق بر تمسک به آن دو شده که علی الظاهر با صدق مسمّای تمسک به قرآن و عترت، عدم گمراهی همیشگی حاصل می شود.

داستان سمرهبن جندب از مشهورترین مستندات قاعدهٔ «لاضرر» در روایات شیعی است. در متنِ چهار روایت، راجع به جملهٔ «لاضرر و لاضرار» و قید «علی مؤمن» اختلافاتی هست که تخریج آن ها برای استنباط قاعدهٔ «لاضرر» اهمیت ویژه ای دارد. به رغم اینکه طبق نظر مشهور فقها، سند هیچ یک از روایات داستان سمره صحیح نیست، در این نوشتار صحت صدور روایات وارده، اثبات و سپس تخریج صحیحی از آن ارائه شده است. حاصل پژوهش اینکه، وجود جملهٔ «لاضرر و لاضرار» در متن حدیث مورد اطمینان است، اما بودن یا نبودنِ قید «علی مؤمن» در برداشت از روایات داستان سمره مؤثر است؛ به طوری که وجود قید «علی مؤمن» با نهی اضرار به غیر سازگار است و به قاعده «لاضرر» جنبهٔ کیفری می دهد و نبودنِ «علی مؤمن» با نفی تشریع حکم ضرری متناسب است و به آن جنبهٔ مدنی و حقوقی می بخشد. طبق دیدگاه برگزیده، تعارض مذکور، بدوی است و جمع عرفی دارد؛ اما با فرض مستقر بودن تعارض، تقدیم جانب زیادت، به دلیل اصل عدم زیادت پذیرفتنی نیست و بایستی مرجحات جانب نقیصه اخذ شود.

توجه تاریخی-اقتصادی به پیدایش نظام بانکی در دوره قاجار و مواجهه عالمان دین با این پدیده مدرن، یکی از مهمترین نقاط چالشی تاریخ معاصر ایران است که علاوه بر تایید امکان تحقق الگوهای اقتصاد اسلامی، منبعی غنی برای بررسی تجربه تاریخی بانکداری اسلامی می باشد. این تحقیق نشان می دهد عالمان دین در مواجهه با پیدایش نظام بانکی، سه رویکرد متفاوت را متناسب با شرایط زمانی خود اخذ نموده اند. در برهه ای که تماس با دنیای تکنیک جدید هنوز عمق اساسی پیدا نکرده بود، عالمان دین با احتیاط و دقت کامل، با سلب و تحریم کلی جلوی ورود بانک به ایران را گرفتند. اما بعد از هجوم سرسام آور ساختارهای سیاسی-اقتصادی مدرن به داخل کشور، عالمان دین با رویکرد اخذ و اقتباس، سعی کردند اولاً اقدام به تأسیس بانک مستقل ملی کنند و ثانیاً ساختار آن را از بهره و ربای محرم بزدایند تا با قوانین فقهی، مغایر نباشد. اما بعد از جریان استقلال نسبی در نظام بانکی، رویکرد سوم عالمان دین، طراحی و مدل سازی ساختارهای اقتصادی-اجتماعی بر اساس دستورات دین بود. درحالی که بانک های تجاری دارای حق انحصاری خلق پول دورنزا هستند و ثروت خلق شده را در اختیار افراد خاصی قرار می دهند؛ الگوهای اقتصادی اسلامی آن دوران، این امکان را فراهم آورد که اولاً نقدینگی مستقیماً در اختیار بخش واقعی اقتصاد قرار گیرد و ثانیاً همه آحاد جامعه بر اساس تعاون جمعی بتوانند در فعالیت اقتصادی تولیدی مشارکت کنند و ثروت حاصل از آن به طور عادلانه بین آنان تقسیم گردد.

هرچند در ماده 219 قانون مدنی به اصل لزوم در تمامی قراردادها تصریح شده است، اما بررسی مبانی و ادله اصل لزوم نشان می دهد ادله قابل قبول برای اثبات لزوم، شامل عقود تعلیقی نمی شود. برای لزوم، به دلایل اجتهادی آیات و روایات و همچنین سیره عقلا و به دلایل فقاهتی استصحاب جزئی[1] و استصحاب کلی قسم دوم[2] تمسک شده است. به کارگیری سیره عقلا و استصحاب کلی قسم دوم در اصل لزوم، ناشی از برداشت نادرست نسبت به ماهیت لزوم و جواز است. این تحقیق نشان می دهد که لزوم و جواز، نه از مقتضیات فی نفسه عقد (سبب) و نه از صفات ملکیت حاصل شده (مسبب) است، بلکه یک حکم شرعی ناظر بر عقد (سبب) است. اما استفاده از دلیل اجتهادی عمومات آیات و روایات در شبهات حکمیه و همچنین اصل استصحاب جزئی بقای ملکیت مالک فعلی در شبهات حکمیه و موضوعیه برای اثبات لزوم بدون اشکال خواهد بود. نظر اصحّ این است که دامنه جریان عمومات دال بر اصل لزوم و اصل استصحاب جزئی، شامل عقود تعلیقی نمی شود. چنانچه احکام وضعی منتزع از احکام تکلیفی باشد، این نظر وجیه خواهد بود و در عقود تعلیقی، اصل لزوم جاری نمی شود.[1]. یعنی استصحاب فرد معین و در مقابل استصحاب کلی است که مستصحب آن، کلی در ضمن افرادش است.[2]. یعنی مستصحب آن کلی است و شک در بقای کلی ناشی از تردید در آن است که آیا کلی در ضمن فرد طویل به وجود آمده تا در حالت لاحق، قطع به بقای آن باشد، یا در ضمن فرد قصیر به وجود آمده تا قطع به ارتفاع آن باشد.

نظریه مطلوبیت انتظاری به عنوان مدل توصیفی تصمیم گیری در شرایط نااطمینانی، برای چندین دهه حاکم بوده است؛ اما در سال های اخیر توافق عمومی وجود دارد که این نظریه تعریف لازم از انتخاب افراد را ارائه نمی دهد. شواهد کافی نشان می دهد که تصمیم گیرندگان، اصول مسلم این نظریه را نقض می کنند. وجود کاستی هایی در مبانی نظریه مطلوبیت انتظاری، اعم از خطی بودن میزان مطلوبیت، ثابت بودن وزن مطلوبیت انتخاب های مختلف، یکسان بودن ترجیحات در طول زمان، ریسک گریزی و تصمیم گیری عقلایی، زمینه را برای ظهور نظریه چشم انداز در اقتصاد رفتاری فراهم کرده است. بااین حال زاویه دید مبانی اسلامی به رفتار فرد در نااطمینانی به کلی متفاوت با این دو است. از منظر اسلامی، انتظار یک پیامد بزرگ بدون توجه به اسباب آن، یک رفتار متهورانه است که در منابع اسلامی از آن نهی شده و در مقابل، به حزم و دوراندیشی براساس اسباب و علل دعوت شده است. فردی که تهور و بی باکی می کند و برای پیامدهای بزرگ و با احتمال کم، خود را به مخاطره می اندازد، نه تنها خیری نمی بیند، بلکه دچار پشیمانی می شود؛ ازاین رو چنین پیامدهایی نباید در تابع مطلوبیت لحاظ شود. طبقه بندی JEL: Z12 , D90 , D81

تعلّق حقّ خیار به عقد یا به عین، از مبانی اساسی برای تحلیل مسائلی از قبیل سقوط یا عدم سقوط حقّ خیار با تلف عین و اتلاف آن، تصرّف در عین و انتقال آن به غیر می باشد. علیرغم اهمیّت این مسأله در تدوین مواد قانونی، ادله آن به طور تفصیلی و منسجم مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته است. سؤال اساسی آن است که آیا در حقّ خیار، عین موضوعیّت دارد که با تلف عین، حقّ خیار نیز زائل  شود یا عقد موضوعیّت دارد که با تلف عین، همچنان خیار باقی است و پرداخت عین بر ذمّه قرار گیرد؟ این تحقیق نشان می دهد اصل عملی اولیه بر تعلّق حقّ خیار به عین است ولی قواعد فقهی موجود و همچنین دلیل اجتهادی سیره عقلا، دالّ بر تعلّق حقّ خیار به عقد است، به گونه ای که با تلف شدن عین، عقلا خود را همچنان مستحقّ مالیّت آن عین می دانند. ازطرفی، ادله اثبات کننده خیارات به دو دسته ادله لبّی و ادله لفظی تقسیم می شود که خود ادله لفظی نیز دارای دو قسم ادله شامل لفظ «خیار» و ادله شامل لفظ «ردّ عین» می باشد. استظهار از ادله لبّی و لفظی دالّ بر خیارات، تعلّق حقّ خیار به عقد را تأیید می کند. فقط در خیار عیب به دلیل وجود اجماع، تعبّداً وجود عین، موضوعیّت یافته و خیار عیب به عین تعلّق می گیرد.