فرزاد کرمی کلمتی

علم به مقدار مورد معامله به عنوان شرط صحت عقد، در جهت خروج از جهل به مثمن ضروری و تعیین آن به گونه ای که موجب رفع غرر گردد، لازم است. اخبار بایع به مقدار مورد معامله با ماهیتی دوگانه از یک جهت به عنوان شرط صحت عقد در جهت تعیین مقدار مورد معامله (بند 3 ماده 190) و از جهت دیگر، شرط مقدار (ماده 234) محسوب شده که به عنوان طریق عرفی در جهت تعیین مورد معامله مورد پذیرش فقهای امامیه قرار گرفته است. ضمانت اجرای تخلف از اخبار بایع، محل اختلاف میان فقهای امامیه می باشد به گونه ای که برخی فقهای امامیه به علت عدم تطابق قصد طرفین با واقع و عدم تشخیص قرارگرفتن هر جزء ثمن در مقابل مبیع، قائل به بطلان عقد، برخی قائل به تحقق خیار فسخ از جهت تخلف از شرط وصف، و برخی قائل به تحقق خیار از جهت فقدان جزء مبیع می باشند. بررسی ماهیت اخبار بایع و اقوال سه گانه فوق موضوع مقاله حاضر می باشد.

دو عامل وجود دارد که به انتخاب قانون حاکم بر قرارداد بیمه اهمیت می دهد؛ نخست، تعداد زیاد قراردادهای بین المللی که البته این مورد خاص قراردادهای بیمه نیست، لیکن نسبت قراردادهای بیمه به دیگر قراردادها قطعاً بیشتر است؛ و دیگری، نقش ویژه قرارداد بیمه به عنوان سندی قابل مذاکره در توسعه و پویایی روابط حقوقی تجاری می باشد. ممکن است یک قرارداد بیمه با قلمرو دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و حال آن که قواعد و شروطی که باید درباره چنین قراردادی به موقع اجرا گذاشته شود، در حقوق کشورها متفاوت است. در ایران، نظر به مواد یک و دو  قانون تجارت و بندهای یک و دو ماده 27  قانون داوری تجاری بین المللی در بیمه دارای خصیصه تجارتی، آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد وجود دارد لیکن قرارداد بیمه دارای خصیصه مصرفی، مشمول ماده 968 قانون مدنی می باشد. در حقوق ایالات متحده آمریکا و در خصوص بیمه عمر برابر ماده 193 قانون متحدالشکل تجاری، قانون حاکم، قانون منتخب است مگر آن که قانون دیگری ارتباط بیشتری با رابطه داشته باشد و در بیمه تجاری قانون منتخب طرفین به شرط ارتباط معقول، حاکم خواهد بود (ماده 1031).

در قراردادهای بین المللی پرداخت قیمت و ثمن معامله و تسلیم کالا از حساسیت بیشتری نسبت به معاملات داخلی برخوردار است؛ چرا که طرفین اعتمادی به یکدیگر نداشته و تسلیم مقدم کالا توسط فروشنده با خطر احتمالی عدم پرداخت ثمن از ناحیه خریدار روبرو خواهد شد و پرداخت مقدم ثمن با خطر عدم تسلیم بعدی کالا از ناحیه فروشنده مواجه است، لذا روش های پرداخت بین المللی ابزارهایی برای پرداخت بهای کالا توسط خریدار و عرضه راهکارهایی جهت تسلیم کالای موضوع قرارداد از ناحیه فروشنده می باشند. اعتبار اسنادی اتکایی یا به تعبیر برخی حقو دانان وثیقه ای، اعتباری است که با توثیق طلب ناشی از اعتبار اسنادی سابق الصدور نزد بانک گشاینده یا هر بانک دیگری، اعتبار اسنادی جدیدی خطاب به طلبکاران ذی نفع اعتبار اسنادی، خواه مرتبط، خواه غیر مرتبط با قرارداد اول، موصوف به اتکایی صادر می گردد. منوط بودن تولد و حیات اعتبار اسنادی اتکایی به وجود یک اعتبار اسنادی دیگر، مقدم بودن تاریخ آن بر تاریخ اعتبار اسنادی اولیه، عدم زیادت ارز آن از اعتبار اسنادی اولیه، استقلال از معاملات پایه و حتی اعتبار اسنادی اولیه و مرتبط بودن کالای موضوع دو قرارداد، از اوصاف و شرایط اعتبار اسنادی اتکایی در ایران می باشد. بررسی شرایط و احکام حاکم بر اعتبار اسنادی اتکایی موضوع مقاله حاضر می-باشد.

اعتبار اسنادی از منظر طرفین معامله در راستای پرداخت ثمن و تحویل اسناد معامله می‌باشد؛ لکن هیچ تلازمی مبنی بر ماهیت واحد اعتبار اسنادی و شرط گشایش ال‌سی وجود ندارد. در برخی قراردادها، انجام تعهد یکبار اتفاق نمی‌افتد تا با مراجعه به دادگاه، ممتنع را ملزم به انجام تعهد نمود؛ بلکه اجرای تعهد به صورت مستمر و مرکب از چندین تعهد به هم تنیده می‌باشد؛ به گونه‌ای که در شرط گشایش اعتبار اسنادی، مشتری در یک بازه زمانی باید به بانک مراجعه و تقاضانامه گشایش اعتبار اسنادی را تکمیل و تحویل بانک نماید، در این خصوص مسئله اول مراجعه مشتری به بانک و تکمیل تقاضانامه است، سپس تطابق مندرجات تقاضانامه و به تبع آن اعتبار اسنادی با توافق ضمن عقدی طرفین، و تودیع وثایق و تضمینات کافی نزد بانک جهت صدور و گشایش اعتبار اسنادی دیگر تعهد مشتری و مسئله بعدی است. انجام چنین تعهدات مرکب، مستمر و پیچیده، چنانچه به میل و رغبت مشتری نباشد قابلیت اجرای صحیح و به نحو مقبول متعهد له، به وسیله الزام متهعد را ندارد. سوای از کارکرد اصلی اعتبار اسنادی، با توجه به اینکه چنین شرطی در معامله پایه یک نوع تضمین جهت پرداخت ثمن از ناحیه مشتری مبنی بر معرفی ضامن است، ضمانت اجرای تخلف از این شرط همانند ضمانت اجرای تخلف از شرط معرفی ضامن مندرج در ماده 243 قانون مدنی، حق فسخ معامله است. در کنوانسیون 1980 وین ضمانت اجراهایی شامل تقاضای اجرای عینی تعهد، فسخ قرارداد، کاهش ثمن و اخذ خسارت برای تخلف از تعهدات بایع و مشتری پیش‌بینی شده است که فسخ قرارداد و اخذ خسارات، قابلیت اعمال بر تخلف از شرط مذکور در معامله پایه را دارد. در مقاله حاضر با بررسی فقه و نظام حقوقی ایران، کنوانسیون بیع بین المللی کالا درصدد پاسخ به ضمانت اجرای تخلف از شرط گشایش ال سی در معامله پایه می-باشد.

با انعقاد قرارداد پیش فروش، بخش ى از عرصه یا زمین به نسبتِ سهم خریدارى ش ده به پیش خریدار منتقل مى ش ود.نظر به ماده 1 قانون پیش فروش ساختمان و دیگر مواد این قانون، قرارداد پیش فروش به عنوان عقدی معین در کنار سایر عقود، واجد اوصافی از قبیل تملیکی، رضایی، معوض، لازم و منجز است.قانون گذار در ماده 20 قانون پیش فروش ساختمان، ضمن تعیین مرجع صالح برای حل و فصل اختلاف ات ناش ی از ق رارداد پ یش ف روش و الزامی دانستن حل و فصل اختلافات این قرارداد از طریق داوری، محدوده صلاحیت آن مرجع را نیز صرفاً تعبی ر، تفس یر و اج رای مف اد ق رارداد تعیین کرده است. از طرف دیگر، در همین قانون، الزاماتی برای طرفین قرارداد ازجمله تنظیم قرارداد به صورت رسمی، تعیین داوران و درج حکم ماده 20 قانون در قرارداد پیش بینی شده است که سکوت قانون گذار در خصوص ضمانت اجرای عدم رعایت موارد یادشده بر داوری موضوع قانون سبب ایجاد اختلاف در رویه قضایی گردیده است. همچنین نبود اراده طرفین در ارجاع اصل اختلاف به داوری موجب ایجاد شبهه مبنی بر عدم صدق عنوان حقیقی داوری بر مرجع حل اختلاف موضوع ماده 20 قانون می شود. نگارندگان مقاله حاضر در صدد پاسخگویی به ضمانت اجراهای اشکال اول در کنار توجیه و تبیین ماهیت مرجع حل اختلاف قراردادهای پیش فروش هستند.

با مطالعه در نظام حقوقی ایران و رویکرد به متون قانونی راجع به قراردادها، به تأثیر عوامل تفسیری همانند عرف، قانون و... پی می بریم، ولی پراکندگی و نبود تمرکز مواد و نیز ذکر مصادیق به جای بیان قاعده از یک سو و از سوی دیگر توجه نداشتن به اصول و قواعد تفسیری پذیرفته شده در نظام های حقوقی مختلف که در حقیقت به رفع موانع در زمینه اجرای قرارداد کمک زیادی می کنند، باعث می گردد تا این تفکر تقویت شود که باید در این زمینه قواعد و اصول تفسیری منطبق با اصول حاکم بر قراردادها گردآوری شده و «قواعد عمومی راجع به تفسیر قرارداد» شکل گیرد. در حقوق ایران، انصاف به عنوان یک قاعده و ابزار تفسیری در روابط خصوصی اشخاص شناسایی گردیده است. در حقوق انگلستان انصاف از جایگاه مستحکمی برخوردار است. اصل حسن نیت در حقوق ایران در هیچکدام از متون قانونی منعکس نشده است. در حقوق انگلستان پذیرش حسن نیت به عنوان یک اصل با مقاومت رو به رو شده است، علت این امر هم آن است که در حقوق این کشور در مبحث قراردادها توجه به الفاظ و عبارات قراردادی و سند قرارداد مد نظر قرار گرفته و این چنین فرض می شود که طرفین هرچه خواسته اند در قرارداد ذکر نموده اند. در مواردی هم که قرارداد ناقص است شروط ضمنی وارد شده و قرارداد را تکمیل می نمایند.

به عنوان یک قاعد کلی می توان گفت درج خیار شرط در کلیه عقود ممکن است؛ و از قواعد عمومی قراردادها است. با وجوداین اندراج خیار شرط در تمامی عقود و معاملات امکان پذیر نیست چراکه اولاً خیار شرط باید با طبیعت و ماهیت عقد سازگار بوده و با مقتضای عقد منافات نداشته باشد، ثانیاً درج خیار شرط در عقد مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد؛ بنابراین درج خیار شرط در عقد وقف به علت تنافی با مقتضای عقد، باطل و مبطل و در ضمان هرچند منافاتی با مقتضای عقد ندارد لیکن درج خیار شرط در ضمان ازآن جهت باطل است که مخل حقوق ثالث (مضمون عنه) هست. درج خیار شرط در نکاح به علت مخالفت با نظم عمومی و حکم ماده 1069 قانون مدنی و اجماع فقهای امامیه باطل است. مبنای عدم جریان خیار شرط برای مؤجر، در قرارداد اجاره محل کسب و پیشه را باید در جنبه حمایتی قانون از قشر مستأجر و بالطبع وصف آمرانه قانون و توجه مقنن به ثبات اقتصادی جستجو کرد.

   در صورتی که بی احتیاطی با شرایطی همراه باشد، منجر به مسئولیت مدنی می شود. از بین این شرایط می توان به مواردی از جمله موارد ذیل اشاره نمود: 1- داشتن تعهد نسبت به رعایت احتیاط؛ 2- بطلان تکلیف یا معیار مراقبت و احتیاط؛ 3- مواجهه با خسارت و شرایط آن. در صورت نبود هر یک از این شرایط، مسئولیت مدنی در کار نیست. روند قضائی در نظام حقوقی کامن لا، در پی نظام مند نمودن شرایطی بر می آید که منجر به مسئولیت مدنی شخص بی احتیاط می شود. در حقوق ایران، پژوهش کاملی تحت عنوان مسئولیت مدنی حاصل از بی احتیاطی و شرایط و ضوابط لازم جهت مسئولیت ایجاد شده در نتیجه بی احتیاطی، تدوین نگردیده است. در حقوق کامن لا، هر شخص نسبت به همگان تعهد دارد که مراقبت و احتیاط به خرج داده و تنها در صورت وجود سه شرط، موظف است که مراقبت و احتیاط را رعایت نماید؛ امکان پیش بینی ضرر، قرابت بین خواهان و خوانده و عادلانه، منصفانه و متعارف بودن وضع تکلیف. در خصوص وجود تعهد به رعایت احتیاط دو معیار را باید در نظر داشت؛ معیار تعهد به رعایت احتیاط از سوی عامل زیان و معیار تعهد به رعایت احتیاط نسبت به همگان. نقض تکلیف و تعهد به رعایت احتیاط را نیز باید از دو وجه مورد توجه قرار داد؛ نخست، فسخ و ابطال تکلیف و الگوی عملکرد فرد ایجادکننده زیان و دوم، نقض تکلیف و اشخاص متخصص. در مبحث ایجاد خسارت، اگرچه اختلافاتی در نحوه بیان موضوعات و مطالب و راه های تشخیص رابطه سببیت و ضوابط و شرایط زیانی که بتوان آن را جبران نمود، وجود دارد، لیکن دیدگاه های مطرح شده شباهت های بسیار مهمی نیز دارند.