نکاح معاطاتی از منظر فقه (مقاله علمی وزارت علوم)

معاطات در عقود، از گذشته مورد توجه فقها بوده و در مورد آن آرای متنوعی صادر شده است؛ جمعی از فقها برای معاطات اثری قایل نشده و بعضی نیز نظرات دیگری را مطرح کرده¬اند. امروزه کمتر فقیهی است که در عقود معاوضی، برای معاطات اثری قایل نباشد؛ از نظر حقوقی نیز تفاوتی در نحوه اعلام اراده با لفظ یا غیرلفظ ایجاب و قبول وجود ندارد. بر خلاف بحث معاطات در عقود معاوضی، این موضوع در عقد نکاح همچنان بحث روز است. مشهور فقها برای معاطات در عقد نکاح اثری قایل نیستند، بلکه در این خصوص اجماع وجود دارد. قانون مدنی نیز مـتأثّر از نظر مشهور فقهی، لفـظی بودن ایـجاب و قبول را در عقد نکاح شرط دانسته و این مـسأله در میان حقوق¬دانان نیز به صورت یک باور عمومی در آمده است. با وجود این اجماع فقهی و حقوقی، در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر وجود نداشته و فقها و حقوق¬دانان از این اصطلاح تلقی یکسانی ندارند.

طرح نظریه درستی نکاح معاطاتی از سوی برخی نواندیشان موجب شده این بحث مجدداً به بحث روز تبدیل شود، بعضی در جانب افراط و بعضی دیگر در جانب تفریط قرار دارند و غالباً غیرعلمی است. در این نوشتار به واکاوی مفهوم نکاح معاطاتی پرداخته می¬شود.

1) مفهوم¬شناسی

در ابتدا لازم است مفاهیم عقد، نکاح، معاطات، ایجاب و قبول تبیین گردد.

1-1) مفهوم عقد

عقد در لغت عرب، در اصل به معنای بستن و گره زدن آمده است و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته می¬شود «عِقد» می¬گوید (جوهری، 1420ق: ج2، ص510). در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عقد» به معنای گشودن و بستن است. اکثر لغویون معتقدند عقد به مناسبت معنای لغوی آن به عهد محکم، موثّق و مشدّد می¬باشد (ابن اثیر، 1364: ج3، ص270). همچنین از آن¬رو عقد گفته می¬شود که دو طرف پیمان، اراده انشایی خود را نسبت به یک اثر حقوقی به یک گره می¬زنند.

مفهوم فقهی و حقوقی عقد به مفهوم لغوی آن نزدیک است؛ فقها عقد را «التزام مرتبط با التزام دیگر»، «ربط دو التزام»، «ربط دو قرار» و مانند آن تعریف کرده¬اند (اصفهانی، 1418ق: ج4، ص25؛ نراقی، 1408ق: ص11؛ خویی، 1371: ج3، ص14). از نظر حقوقی نیز عقد «تراضی طرفین» برای ایجاد یک اثر حقوقی است (کاتوزیان، 1374: ج1، ص21). بنابراین توافق دو یا چند طرف در صدق مفهوم عقد ضرورت دارد و همین امر موجب تمایز مفهوم عقد و ایقاع است.

بعضی فقها عقد را «لفظ دالّ بر نقل ملک به دیگری معنی کرده¬اند» (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص267). این تعریف دقیقی نیست و مسامحه در تعبیر بوده؛ زیرا لفظ وسیله اعلام توافق و تراضی طرفین است. همانطور که تعریف قانون مدنی از عقد نیز دقیق نیست. مطابق ماده 183 ق.م: «عقد عبارت است از این¬که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». این تعریف عقد را به «تعهد» یک طرف در مقابل طرف دیگر معنی کرده است؛ در حالی که تعهد اثر عقد است نه خود عقد.

2-1) مفهوم نکاح و عقد نکاح

جمعی از واژه¬شناسان معتقدند لغت نکاح در اصل به معنای «وطی و جماع» است (ابن منظور، 1405ق: ج2، ص626؛ جوهری، 1420ق: ج1، ص413؛ طریحی، 1367: ج4، ص369)؛ اما به معنای عقد نکاح مجازاً به کار رفته است (جوهری، 1420ق: ج1، ص403). برخی دیگر می¬نویسند: نکاح در اصل به معنای عقد است و بطور مجازی در معنای جماع به کار می¬رود، زیرا کلماتی که به مفهوم جماع دلالت دارند، کنایی هستند (راغب اصفهانی، 1404ق: ص505). بعضی نیز معنای «بُضع» را در ردیف معنای واژه نکاح ذکر کرده¬اند (ابن منظور، 1405ق: ج2، ص626). بعضی نیز احتمال داده¬اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عـقد باشد (طریحی،1367: ج4، ص369). همین احتمالات در منابع فقهی نیز می¬باشد (انصاری، 1415ق: ص25). لذا این نظر که لغویون اجماع دارند موضوع¬له حقیقی نکاح وطی است و استعمال آن در عقد نکاح مجازی است؛ صحیح نمی¬باشد (مدرسی یزدی، 1410ق: ص535).

با توجه به آنچه در معنای واژه نکاح و عقد بیان شد، تعریف عقد نکاح اینگونه می¬شود: «عقد نکاح تـوافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می¬گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و منقطع را می¬شود.

3-1) مفهوم معاطات

1-3-1) معاطات از منظر فقها

معاطات در لغت مصدر از باب مفاعله (عاطی، یعاطی، معاطاة) است، این کلمه از ریشه «ع.ط.و» است (طریحی، 1367: ج3، ص204). در لغت به معنای تناول، بخشش و دهش است (ابن منظور، 1405ق: ج15، ص69؛ زبیدی، بی¬تا: ج10، ص246). از این¬رو به مال بخشیده شده «عطیّه» می¬گویند و جمع آن «عطایا» است. با توجه به خصوصیت باب مفاعله که بین¬الاثنین است، معاطات به معنای آن است که میان دو نفر داد و ستدی واقع شود.[1]فقها معمولاً معاطات را در باب بیع تعریف نموده¬اند، ولی تفاوتی میان معاطات در بیع و سایر عقود وجود ندارد. نخست چند تعریف متفاوت بیان و سپس تعریف¬های ذکر شده مورد نقد و بررسی قرار می¬گیرد.

ـ معـامله بدون عقد؛ بعضی از فقها بیع معاطاتی را به «داد و ستد بدون عقد» تعبیر کرده¬اند. در بعضی منابع می¬خوانیم: «بیع المعاطاة هو إعطاء کل من المتبایعین ما یریده من المال عوضا عما یأخذه من الآخر من غیر عقد» (مشکینی، بی¬تا: ص500). بیع معاطات یعنی هر یک از متبایعین، مالی که اراده کرده است را عوض آنچه از طرف دیگر دریـافت می¬نـماید به وی اعطا نماید، بدون این¬که عقدی باشد. این تعریف عیناً از لغت¬نامه¬ها اخذ شده است (ر.ک. طریحی، 1367: ج3، ص204؛ ابن منظور، 1405ق: ج3، ص512؛ زبیدی، بی¬تا: ج2، ص581). در این حال بیع معاطات عقد نیست در نتیجه آثار عقد نیز بر آن مترتب نخواهد شد.

- معامله بدون عقد مخصوص؛ بعضی از فقهاء در تعریف بیع معاطاتی، اظهار داشته¬اند:

«و هی إعطاء کل واحد من المتبایعین ما یریده من المال، عوضاً عمّا یأخذه من الآخر باتفاقهما على ذلک بغیر العقد المخصوص» (شهید ثانی، 1410ق: ج3، ص222؛ طباطبایی، 1419ق: ج8، ص111). (معاطات یعنی هر یک از متبایعین، با توافق بر معامله، مالی که اراده کرده است را عوض آنچه قبض کرده به طرف مقابل اعطا نماید، بدون این که عقد مخصوصی جاری شده باشد). بعید نیست که مقصود آنان از «عقد مخصوص»، همان ایجاب و قبول به الفاظ خاص باشد. مطابق این تعریف، حتی ایجاب و قبول لفظی نیز کفایت نمی¬کند و باید به الفاظ خاص تکلم شود. بدین ترتیب اگر ایجاب و قبول به الفاظ فارسی بیان شود، معامله صورت گرفته معاطات خواهد بود.

- معامله بدون ایجاب و قبول لفظی؛ در بعضی منابع دیگر فقهی، آمده است: «البیع بالمعاطاة و هو ما کان بتسلیم المبیع و قبض العوض بدون صیغة البیع من إیجاب و قبول» (فتح الله، 1415ق: ص92؛ علامه حلی، 1414ق: ج10، ص 7). از این عبارت چنین برمی¬آید که معاطات همان بیع بدون صیغه است. بعضی با تصریح بر همین معنا بیان می¬دارند: «هرگاه صیغه نگویند، معاطاة است» (میرزای قمی، 1413ق: ج2، ص375). بعضی دیگر، نخست عقد را به «لفـظ دال بر نقل عین» معـنی کـرده و سپس می¬گویند: تقابض بدون لفظ کفایت نمی¬کند. منظور ایشان از تقابض بدون لفظ همان معاطات است (محقق حلی، 1409ق: ج2، ص267). اگر این تعریف را بپذیریم، ایجاب و قبول به هر لفظی که صریح در مقصود باشد، عقد خواهد بود؛ اعم از این که الفاظ بکار گرفته شده، الفاظ مخصوص باشد یا نباشد، عربی باشد یا نباشد.

- معامله بدون ایجاب و قبول؛ از بعضی عبارات فقهی چنین بر می¬آید: «لا بدّ فی عقد البیع من الایجاب و القبول، ولا تکفی المعاطاة فی العقد» (علامه حلی، 1412ق: ج5، ص51). از ظاهر این عبارت معلوم می¬شود که عقد بیعی که در آن ایجاب و قبول نباشد، معاطات است. همین تعبیر در بعضی منابع فقه عامه نیز می¬باشد (زهیلی، 1418ق: ج5، ص3313). این تعریف با تعریف سوم متفاوت است؛ زیرا ایجاب و قبول ممکن است لفظی یا غیر لفظی باشد، از این¬رو تعریف سوم اخصّ از تعریف چهارم است.

- معامله بدون لفظ و اشاره؛ در برخی منابع فقه عامه، آمده: «التعاطی فی البیع و یقال فیه ایضاً المعاطات، ان یأخذ المشتری المبیع و یدفع للبائع الثمن، ... من غیر تکلم و لا الاشارة» (وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیه، 1426ق: ج13، ص198)؛ تعاطی در بیع یعنی مشتری بدون تکلم و اشاره مبیع را بگیرد و ثمن را به بایع بدهد.

2-3-1) معاطات از منظر حقوق¬دانان

بیـشتر حـقوق¬دانان داد و ستد را به بیـع بدون ایجاب و قبول لفظی معنی کرده¬اند، چند تعریف ذیلاً بیان می¬شود:

ـ «آیا بیع می¬تواند به صورت معاطات واقع شود، یعنی با قدرت متعاملین بر تکلّم، می¬توانند به وسیله داد و ستد بیع را واقع سازند؟» (امامی, 1376: ج1، ص413).

ـ «بیع ممکن است به داد و ستد یعنی معاطات انجام شود، بدون اینکه نیازی به قول و گفتار باشد» (شهیدی، 1384: ج17؛ ر.ک. کاتوزیان، 1381: ص91؛ قاسم¬زاده و همکاران، 1382: ص134).

ـ «بیع به دو طریق ممکن است واقع شود: الف) بیع به صیغه که طرفین مقصود خود را به ایجاب و قبول انشاء می¬کنند؛ مانند اینکه فروشنده به هر زبانی باشد بگوید فروختم و مشتری جواب گوید: خریدم یا قبول کردم. ب) بیع معاطات» (حایری، 1382: ج1، ص328).

ـ «فعلی را که دلالت صریحه بر معامله داشته باشد معاطات اطلاق می¬شود» (بروجردی، 1380: ص156).

ـ برخی در مقام ارائه تعریفی برای معاطات، در نظری متفاوت با نظریات سابق اظهار داشته¬اند: «معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاب و قبول آن لفظی یا کتبی یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستدن صورت گیرد» (جعفری لنگرودی، 1372: ص660). اگر این تعریف صحیح باشد، معامله در صورتی معاطاتی است که طرفین بدون هیچ عملی که مبیّن قصد و رضای باطنی باشد، تنها به مبادله مبیع و ثمن اقدام نمایند.

مطابق تعریف¬های فوق، ایجاب و قبول در معاملات از یک نظر بر دو قسم است: ایجاب و قبول لفظی و فعلی، معامله در فرض دوم معاطات می¬باشد که منظور قانون مدنی از داد و ستد، لفظی نبودن ایجاب و قبول است. لذا مطابق این نظریه، ایجاب و قبول با اشاره و کتابت نیز از مصادیق معاطات است.

حقوق¬دانان نیز مانند فقها از معاطات تلقی یکسانی ندارند. برخی آن را معامله بدون ایجاب و قبول لفظی دانسته و بعضی دیگر اشاره و کتابت را نیز جانشین لفظ دانسته و معاطات را معامله¬ای می¬دانند که این سه مورد نباشد.

3-3-1) نقد و بررسی

در هر یک از تعاریف ذکر شده خصوصیتی وجود دارد که موجب شده است, بطور جداگانه مورد توجه قرار گیرد. از تعاریف فوق معلوم می¬شود، فقهاء در تـعریف معاطات از زبان مـشترکی بـهره نبرده¬اند و در مواردی تعبیرات آنان غلط¬انداز است. حقوق¬دانان نیز تحـت تأثیر منابع فقهی، دچار همین تشتت آراء شده¬اند. بحث بر سر صحت یا بطلان نکاح مـعاطاتی، بدون تبیـین دقیق مفهوم معاطات ممکن نیست. از این¬رو، لازم است تعریف و تلقی روشنی از معاطات ارائه گردد.

الف) لزوم قصد انشا و اعلام آن در تحقق عقود؛ عقد به معنای توافق و تراضی طرفین بر ایجاد اثر حقوقی است. برای تحقق این معنا دو امر متمایز لازم است: یکی «قصد انشاء» و دیگری «اعلام قصد انشاء» است. قصد انشاء یک امر باطنی است و عقد بـدون آن صوری محسـوب شده و اثری ندارد، ولی قصد باطنی صرف نیز کفایت نمی¬کند و باید به نوعی اظهار گردد. قانون مدنی بر ضرورت اعلام اراده تصـریح کرده است و در مـاده 191ق.م. آمده است: «عـقد محقق می¬شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». در این متن مقصود از «چیزی که دلالت بر قصد کند»، همان وسیله ابراز قصد باطنی است. اینکه در تحقق عقد قصد انشا لازم است و نیز اینکه قصد انشاء باطنی کفایت نمی¬کند و باید به نوعی اظهار گردد، هیچ تردیدی نیست و بعید به نظر می¬رسد هیچ فقیه یا حقوق¬دانانی در این مطلب تشکیک نماید.

ب) تنوع وسایل اعلام اراده؛ وسیله اعلام اراده متنوع است؛ زیرا ممکن است لفظی باشد، یعنی از طریق به کارگیری الفاظی که دلالتش بر مقصود صریح است صورت گیرد و نیز ممکن است از طریق نوشته یا اشاره صورت گیرد. حتی ممکن است بطور ضمنی صورت گیرد؛ مانند اینکه طرفین کاری انجام دهند که تلویحاً مبیِّن تراضی آنان نسبت به اثر حقوقی مورد انتظار باشد. مانند فردی که مالی به وی هبه شده و بدون اینکه آن را صریحاً قبول نماید، اقدام به فروش یا هبه آن به دیگری نماید؛ این عمل تلویحاً قبول هبه محسوب می¬شود.

بحث در صحت یا بطلان نکاح معاطاتی یا سایر عقود، ناظر بر وسیله اعلام اراده است. در حقیقت بحث در این است که آیا لازم است وسیله اعلام اراده لفظ باشد یا سایر وسایل اعلام اراده مانند اشاره یا نوشته نیز کافی است. بنابراین کسانی که معاطات را به معامله بدون عقد تعریف نموده¬اند، تلقی آنان از معاطات صحیح نیست. زیرا در بی-اعتباری چنین معامله¬ای بطور کلی بحثی نیست؛ در حالی که صحت معاطات در غیر عقد نکاح مورد قبول جمع زیادی از فقها است.

بحث در باب معاطات و محل نزاع تنها پیرامون «وسیله اعلام اراده» است و منظور از درستی یا نادرستی نکاح معاطاتی نیز این است که آیا عقد نکاح بدون ایجاب و قبول لفظی صحیح یا باطل است؟ بیش از این عقد را تعریف نموده و بیان شد که عقد توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می¬شود. اینک سئوال این است که اگر چنین توافقی صورت پذیرد و به وسیله¬ای مانند کتابت یا اشاره اظهار گردد، آیا در تحقق اثر زوجیت کافی است؟ بعضی فقها در تبیین مسأله نکاح معاطاتی، با تاکید بر همین مطلب اظهار داشته¬اند: «آیا معاطات کافی است؟ یعنی قصد انشاء بالفعل کنند و کارهایی را به قصد زوجیت انجام دهند» (مکارم شیرازی، 1382: ج1, ص88). همین بیان از سوی بعضی حقوق¬دانان نیز اظهار گردیده است. آنان می¬گویند: «نکاح معاطاتی یعنی نکاحی که صرفاً به اعلام توافق و تراضی طرفین بسنده می¬شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد» (محقق داماد، 1385: ص166).

نظریه¬ای که در فقه لفظی بودن ایجاب و قبول در فقه را لازم می¬داند خود به دو نظریه منشعب می¬شود: برخی معتقدند: الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح توقیفی است؛ از این-رو تنها الفاظی منشأ اثر زوجیت است که مورد تایید شرع مقدس باشد. گروهی دیگر هر لفظی را در ایجاد اثر زوجیت کافی می¬دانند. بدین ترتیب، مقصود فقهاء از نکاح معاطاتی، ممکن است «نکاح بدون صیغه» یا «نکاح بدون صیغه خاص» باشد.

مقصود از نکاح معاطاتی در این تحقیق، نکاح بدون صیغه (لفظ) است و نکاح با صیغه را در هیچ فرضی نکاح معاطاتی نمی¬دانیم، حتی اگر الفاظ بکار رفته، الفاظ خاص نبوده و به زبان فارسی یا لغات دیگر باشد.

2) عقد معاطاتی در قانون مدنی

اینک که مفهوم معاطات روشن شد، لازم است پیش از بررسی فقهی نکاح معاطاتی، موضع قانون مدنی در خصوص عقود معاطاتی به¬طور کلی و نکاح معاطاتی به¬طور خاص بیان شود.

1-2) معاطات در معاملات

از نظر قانون مدنی، معاطات در عقود صحیح است و لازم نیست ایجاب و قبول لفظی باشد. در ماده 193ق.م. در کفایت معاطات بیان داشته است: «انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبیِّن قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». مطابق این ماده، به جز در موارد استثنایی، انشاء معامله از طریق فعل (نه لفظ) نیز ممکن است. از ماده 192 ق.م. چنین برمی¬آید که کفایت ایجاب و قبول فعلی ویژه موارد عجز از تلفظ است. در این ماده آمده است: «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره که مبیِّن قصد و رضا باشد کافی خواهد بود». اگر این برداشت صحیح باشد در این صورت معاطات در عقود از نظر قانون مدنی، تنها در صورت عجز از تلفظ صحیح خواهد بود. ولی این برداشت با بخش آخر ماده 193ق.م. به ویژه قسمت اخیر آن ناهماهنگ است؛ زیرا به موجب قسمت اخیر آن معاطات تنها در صورتی صحیح نیست که قانون استثناء کرده است. در نتـیجه مـطابق این ماده، اصل بر کفـایت معاطات است. به همین دلیل حقوق¬دانان در توجیه ظاهر ماده 192 ق.م. اظهار داشته¬اند: این ماده مفهوم مخالف ندارد و قانون در مقام بیان فـرض متعارف و شایع است که فقط زمان ممکن نبودن تــلفظ از آن استـفاده می¬شود (کاتوزیان، 1376: ص57؛ صفایی، 1382: ج2، ص65). در نتیجه معاطات در عقود مدنی (به جز در موارد استثنایی) صحیح است و از این نظر تفاوتی میان حالت اختیار و اضطرار وجود ندارد. به همین دلیل ماده 339 ق.م. در مورد انعقاد قرارداد بیع بیان داشته است: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می¬شود. ممکن است بیع به داد و ستد نیز واقع گردد». بخش اخیر این ماده ناظر به مسأله معاطات در عقد بیع است، البته عقد بیع خصوصیتی ندارد و در سایر عقود (به جز موارد استثنا شده) نیز چنین است.

نکته¬¬ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که از نظر قانون مدنی، سکوت نمی¬تواند وسیله بیان اراده باشد. در ماده 249 ق.م. آمده: «سکوت مالک و لو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی¬شود». این ماده در قواعد عمومی آمده و چون در باب نکاح در این رابطه حکم خاصی نیامده است، حکم ماده 249ق.م. در باب نکاح نیز قابل تسرّّی است.

2-2) معاطات در عقد نکاح

مطابق قسمت اخیر ماده 193 ق.م: «...در مواردی که قانون استثناء کرده باشد»، معاطات صحیح است. از جمله موارد استثنا شده، عقد وقف است، مطابق ماده 56 ق.م. «به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند» واقع می¬شود. مصداق دیگر بخش اخیر ماده 193 ق.م. عقد نکاح است. البته قانون مدنی در باب نکاح، میان حالت اختیار و اضطرار فرق گذاشته است. در ماده 1062 ق.م. آمده: «نکاح واقع می¬شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید».

مطابق حکم ماده فوق، ایجاب و قبول در عقد نکاح باید لفظی باشد، با وجود این ماده 1066 ق.م. با اشاره به حالت عجز از تلفظ آورده: «هر گاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند، عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می¬شود، مشروط بر اینکه بطور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد».

در مورد مفاد ماده 1066 ق.م. دو نکته مهم است: نخست آنکه اعلام قصد انشاء به وسیله کتابت برای افراد عاجز از تلفظ صحیح است. این مطلب اگر چه در قانون نیامده، ولی به قیاس اولویت از ماده 1066 ق.م. قابل استنباط می¬باشد. زیرا دلالت کتابت بر مقصود نسبت به اشاره واضح¬تر است؛ همانطور که بعضی فقها نیز این مطلب را متعرض شده¬اند (نجفی، 1374: ج29، ص142). نکته دیگر این است که ظاهراً افراد لال می¬توانند از طریق اشاره یا کتابت اعلام اراده نمایند، حتی اگر بتوانند از طریق توکیل به دیگری، به نمایندگی قصد انشاء نمایند (محقق داماد، 1385: ص180). زیرا متن ماده 1066 ق.م. از این حیث اطلاق دارد.

3) بررسی فقهی نکاح معاطاتی

1-3) نظریه صحت نکاح معاطاتی

نظریه صحت نکاح معاطاتی در فقه جایگاهی ندارد و تقریباً هیچ فقیه صاحب نامی دیده نشده است که قایل به صحت نکاح معاطاتی باشد. البته صاحب جواهر، صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی و گروهی از ظاهریه نسبت داده و اظهار داشته: «نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریة من أصحابنا الاکتفاء بحصول الرضا من الطرفین و وقوع اللفظ الدال على النکاح و الإنکاح» (نجفی، 1371: ج30، ص154). بعضی نویسندگان از این عبارت چنین برداشت کرده¬اند که فیض کاشانی و برخی از ظاهریه نکاح معاطاتی را صحیح می¬دانند (حسینی ادیانی، 1382: ش 74، ص106)؛ در حالی که این برداشت نادرست است و عبارت صاحب جواهر ربطی به این مطلب ندارد. بحث در نکاح معاطاتی است و معاطات به معنی نکاح بدون ایجاب و قبول لفظی است، در حالی که عبارت فوق مربوط است به احتمال صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص؛ یعنی رابطه خاصی که ناشی از رضایت باطنی طرفین بوده و این تراضی به الفاظی اعلام شده است که مورد تایید شرع مقدس نیست. این مطالب از مباحث بعدی صاحب جواهر به خوبی برمی-آید. در سال¬های اخیر، بعضی اشخاص، نظریه صحت نکاح معاطاتی را مطرح کرده¬اند. از جمله:

«عقد یا قرارداد ازدواج به هر زبانی که باشد درست است و اگر هم بدون لفظ ویژه¬اش که «انکحت» یا «نکاح کردم» باشد، در صورتی که جریانی میان زن و مرد انجام گردد، چه با نوشتن یا گفتن یا اشاره یا هر طور دیگر که به روشنی دلالت بر انجام ازدواج کند، کافی است،... . اگر کفش روی کفش گذاردن یا شیرینی به یکدیگر تعارف کردن یا هر اشاره و عملی دیگر که در عرف آنان دلیل بر انجام ازدواج است، همین¬ها کافی است و دیگر صیغه¬ای چه عربی و چه به زبان دیگر لازم ندارد. عمده این است که معلوم باشد قضیه رفیق¬بازی و زنا در کار نیست، بلکه مقصود زناشویی و تشکیل زندگی جدید است، چه دائمش و چه موقتش» (صادقی تهرانی، بی¬تا: ص173). این نظریه برای اثبات مدعای خود از بعضی آیات و روایات بهره می¬برد که مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

1-1-3) آیات

یکی از مهم¬ترین ادله صحت نکاح معاطاتی، ادله¬ای است که بر لزوم وفای به عهد و پیمان دلالت دارند. در قرآن کریم آمده: «یا أَیها الذین آمنُوا أَوفوا بالعقُود...» (مائده، 1)؛ (هان اى کسانى که ایمان آوردید به قراردادها وفا کنید). در آیه¬ای دیگر آمده: «و اوفوا بالعهد انّ العهد کان مسئوُلاً» (اسراء, 34)؛ (به عهد خود وفا کنید، که از عهدها نیز بازخواست خواهید شد).

نحوه استدلال به دو آیه فوق این است که خدای سبحان بر لزوم پایبندی به عقد و عهد فرمان داده است. کلمه «عقود» جمع عقد و مُحلّى به الف و لام است و به همین دلیل این کلمه عام و شامل هر توافقى که عنوان عقد بر آن صادق باشد می¬شود؛ اعم از عقودى که در بین مردم جریان دارد، مانند عقد بیع و نکاح و ... یا عهدی که اشخاص با خود می¬‏بندند و مثلاً سوگند می¬‏خورند که فلان کار را بکنند یا نکنند (طباطبایی، 1417ق: ج5، ص159). هم¬چنین کلمه عقود در آیه فوق مطلق و هیچ قیدی ندارد و در صدق مفهوم عقد یا عهد، لفظ دخالتی ندارد. آنچه ضرورت دارد و بدون آن عقد و عهد شکل نمی¬گیرد، تراضی و توافق دو نفر برای ایجاد یک اثر حقوقی و اظهار و اعلام صریح آن به هر وسیله ممکن اعم از لفظ، اشاره، نوشته و … است. بنابراین معاطات نیز با توجه به تعریفی که پیش از این برای آن ارائه شد عقد است؛ نتیجه این تحلیل آن است که عقد معاطاتی نیز لازم¬الوفاء است و در این مورد بین بیع و نکاح و سایر عقود تفاوتی وجود ندارد. امام خمینی (ره) جریان معاطات را در عقد نکاح به دلیل سیره مسلمین و اجماع فقها نمی-پذیرند، با وجود این، ایشان با اشاره به قاعده لزوم وفای به عقد و عهد که آیات یاد شده بر آن دلالت دارد اظهار داشته¬اند:

«مقتضى القاعدة جریان المعاطاة فی کلّ عقد أو إیقاع یمکن إنشاؤه بالفعل، فإنّ الفعل کالقول آلة للإیجاد و الإیقاع الاعتباری» (خمینی، 1379: ج1، ص267). مقتضای قاعده، جریان معاطات در هر عقد و ایقاعی است که انشاء آن به فعل ممکن باشد، زیرا فعل نیز مانند قول، وسیله ایجاد و ایقاع اختیاری است.

ممکن است به استدلال فوق ایراد شود، عقد معاطاتی صحیح و لازم الوفاء است، مشروط بر اینکه انشاء فعلی ممکن باشد، مانند بیع که طرفین با قصد انشاء، ثمن و مبیع را داد و ستد می¬نمایند. در برخی موارد (مانند وصیت) ایجاب فعلی ممکن نیست و باید از طریق لفظ قصد انشاء را اظهار نمود. عقد نکاح نیز از همین قبیل است و انشاء زوجیت با فعل امکان ندارد؛ زیرا افعالی مانند دست دادن یا تماس جنسی تا پیش از ایجاد رابطه زوجیت حرام است و فعل حرام نمی¬تواند وسیله ایجاد رابطه زوجیت باشد. در نتیجه نخست باید با لفظ رابطه زوجیت ایجاد شود تا تماس میان زن و مرد مجاز گردد.

در پاسخ اشکال یاد شده، می¬توان بیان نمود: در عقد نکاح نیز انشاء فعلی ممکن است. زیرا افعالی که به کمک آن می¬توان اعلام اراده نمود و ایجاب و قبول را محقق ساخت، منحصر در موارد حرام نیست. طرفین می¬توانند به کمک بعضی کارهای مجاز و حلال، قصد خود را به یکدیگر به صراحت اعلام نمایند. مانند اینکه زن جهیزیه بخرد و آن را به منزل مردی که قصد ازدواج با وی را دارد ببرد یا اموری که در عرف¬های مختلف دلالت بر همین معنا می¬نماید (همان: 268).

بنابراین دلالت آیات لزوم وفاء به عقد و عهد کامل است و اشکالی بر انطباق آن بر نکاح معاطاتی به نظر نمی¬رسد. مگر این که دلیلی بر استثناء عقد نکاح و اخراج آن از عموم و اطلاق آیات لزوم وفاء به عقد وجود داشته باشد.

2-1-3) روایات

برای اثبات صحت نکاح معاطاتی، به برخی روایات نیز ممکن است استدلال شود:

- روایت نوح بن شعیب؛ در این روایت از امام صادق (ع) نقل شده که حضرت فرمود: زنی نزد خلیفه دوم آمد و اظهار داشت: من زنا داده¬ام، مرا (از طریق اجرای مجازات) تطهیر کن. خلیفه دستور رجم داد. خبر به امام علی (ع) رسید و حضرت از زن پرسید چگونه زنا داده¬ای؟ او در پاسخ بیان داشت:

«مررت بالبادیة فأصابنی عطش شدید فاستسقیت أعرابیّاً فأبى أَنْ یسقینی إلَّا أنْ أمکّنه من نفسی فلمّا أجهدنی العطش و خفت علی نفسی سقانی فأمکنته من نفسی فقال أمیر المؤمنین علیه¬السلام تزویج و رب الکعبة» (حرّ عاملی، 1409ق: ج21: ص50؛ کلینی، 1365: ج5، ص457). (از بیابانی می¬گذشتم، سخت تشنه شدم و از یک مرد بیابانی درخواست آب کردم. وی از دادن آب به من خودداری کرد مگر اینکه خود را تسلیم او نمایم. پس وقتی تشنگی مرا از پای در آورد و بر جان خود ترسیدم، به من آب داد و من در قبال خواسته وی تمکین کردم. امیرالمؤمنین (ع) فرمود: به خدای کعبه این تزویج است).

نحوه استدلال به روایت فوق این است که میان زن و مرد بیابانی، توافقی صورت گرفته و الفاظی که دالّ بر نکاح باشد ردّ و بدل شده و آب نیز مهریه و یک¬بار وطی نیز مدت محسوب می¬گردد، در نتیجه رابطه مورد نظر یک نکاح موقت است؛ امام (ع) نیز فرمود: این نکاح است (فیض کاشانی، 1406ق: ج21، ص342). بر این استدلال اشکالاتی وارد است:

الف)- روایت از نظر سند ضعیف است؛ زیرا در سند آن نام «علی بن حسان» و «عبدالرحمان بن¬ کثیر» مشاهده می¬شود که ضعیف شمرده شده و متهم به وضع حدیث هستند لذا این روایت قابل اعتماد نمی¬باشد (خویی، 1413ق: ج10، ص372؛ ج12، ص336).

ب)- ناسازگاری صدر و ذیل روایت؛ زیرا مطابق بخش نخست روایت، زن خود را گناه¬کار می¬داند و گمان می¬کند مرتکب فحشاء شده و باید مجازات شود و مـعلوم است که اسـاساً در رابطه خود با مرد بـیابانی، قـصد ازدواج نداشته؛ در حـالی که مطابق بخش اخـیر روایت، امام فرمودند: رابطه آن ¬دو ازدواج می¬باشد. چگونه ممکن است, کسی که ازدواج را قصد نکرده، عمل وی ازدواج باشد. بدین ترتیب دلالت روایت فوق نیز قابل اعتماد نمی¬باشد.

ج)- تعـارض این روایـت با روایت دیگر؛ این روایت به گونه¬ای دیگر نیز نقل شده, مطابق روایت دوم، وقتی زن از خلیفه می¬خواهد که در مورد او حدّ را اجرا نماید و خلـیفه نیز دسـتور رجم می¬دهد و امام علی (ع) وقتی مشروح ماجرا را می¬شنود، می¬فرماید:

«هذه الّتی قال اللَّهُ عزّوجلّ فمن اضْطرّ غیر باغ و لا عاد فلا إثم علیه هذه غیر باغیة و لا عادیة فخلّ سبیلها» (صدوق، 1404ق: ج4، صص36 ـ 35). (این همان است که خدای عزّوجلّ فرمود: «کسى که [برای حفظ جان خود]‏ ناچار شود، در صورتی که ستمگر و متجاوز نباشد بر او گناهی نیست» (بقره، 173) این زن ستمگر و متجاوز نیست، پس آزادش کنید). لذا مطابق روایت دوم امام رابطه زن و مرد بیابانی را به تزویج تعبیر نکرده؛ بلکه آن را عملی دانسته که بر اساس احکام اولی اسلام، نامشروع بوده، ولی به دلیل مضطرّ بودن زن بر وی گناهی نیست.

بنابراین روایت فوق با موضوع بحث بیگانه است. همچنین مطلبی را که فیض کاشانی اشاره کرده¬اند، مبنی بر اینکه الفاظی که دالّ بر نکاح باشد، میانشان ردّ و بدل شده، قدری عجیب به نظر می¬رسد؛ زیرا در متن روایت ذکر شده عبارتی که دالّ بر نکاح باشد مشاهده نمی¬شود. اگر هم الفاظ دالّ بر نکاح میان آن دو ردّ و بدل شده باشد، در این صورت، عقد واقع شده، نکاح به صیغه است و نکاح معاطاتی نخواهد بود. بدین ترتیب روایت فوق در هر حال ربطی به بحث ندارد.

- روایت محمد بن اسماعیل بزیع؛ از امام رضا (ع) راجع به زنی پرسیدم که در حال مستی خود را به عقد مردی در آورد و پس از افـاقه، کارش را زشت می¬شمارد، ولی به گمان اینکه عقدی که در حال مستی خوانده شد، الزام¬آور است نزد مرد باقی ماند؛ آیا آن مرد بر زن حلال است؟ امام در پاسخ فرمود: «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضاها» (طوسی، 1365: ج7، ص392). (اگر بعد از افاقه، زن نزد مرد ماند، همین ماندن نزد وی پس از افاقه، رضایت وی به نکاح است). راوی می¬گوید از امام ¬پرسیدم: «فقلت و هل یجوز ذلک التّزویج علیها؟» (آیا ازدواج صورت گرفته صحیح است؟ امام فرمود: آری).

روایت فوق از نظر سند صحیحه است؛ و از این جهت مشکلی ندارد؛ اما در مورد دلالت آن مباحث زیادی میان فقهاء مطرح شده؛ مطابق آنچه در متن روایت آمده، زن در زمان عقد مست بوده و قصد نداشته است و به همین دلیل عقد وی باطل بوده است و روی قاعده رضایت بعدی وی نیز نمی¬تواند عقد باطل را تصحیح نماید. با وجود این امام آن را صحیح شمرده است. در مورد این روایت و مـفاد آن با توجه به اشکال یاد شده، نظریاتی ابراز شده که چـند مورد بیان می¬شود:

الف)- جمعی از فقها اظهار داشته¬اند: اگر چه روایت صحیحه است، ولی حکم مندرج در آن خلاف قاعده است، بنابراین طرد روایت و عمل نکردن به آن ترجیح دارد (شهید ثانی، 1413ق: ج7، ص99). مشهور فقهای امامیه از همین نظریه تبعیت نموده¬اند (بحرانی، 1405ق: ج23، ص174).

ب)- گروهی دیگر اظهار داشته¬اند: روایت صحیحه است و به همین دلیل به آن عمل می¬شود و سلب عبارت سکران ثابت نشده و وضعیت وی با وضعیت مجنون متفاوت است (طوسی، 1400ق: ج1، ص467؛ ر.ک: نجفی، 1374: ج29، ص145؛ خویی، بی¬تا: ج2، ص191).

ج)- عده¬ای دیگر درصدد توجیه روایت برآمده و اظهار داشته¬اند: ممکن است مستی زن به درجه¬ای نبوده که رافع قصد باشد، بلکه تنها رافع رضایت وی به مفاد عقد بوده، به همین دلیل با تنفیذ وی تصحیح می¬گردد (علامه حلی، 1412ق: ج7، ص131).

د)- گروهی دیگر بیان داشته¬اند: هرگاه سکران پس از افاقه عقد را اجازه کرد، احتیاطاً عقد را تجدید نموده یا با طلاق جدا شوند (خمینی، بی¬تا: ج2، ص249).

هـ)- احتمال دیگری که می¬توان ذکر کرد این است: عقدی که در حالت مستی خوانده شد، فاقد اثر است، ولی وقتی زن پس از افاقه به میل خود نزد مرد ماند، این ماندن به رضایت خود وی و با قصد زوجیت بوده، در نتیجه نوعی نکاح معاطاتی میان زن و مرد منعقد گردیده و از همین زمان منشأ اثر است و رابطه وی با آن مرد تا قبل از افاقه و رضایت بر زوجیت، از مصادیق وطی به شبهه بوده است. بدین ترتیب ممکن است، مقصود امام از عبارت «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضاها» همین مسأله باشد.

همانطور که اشاره شد روایت فوق صحیحه است و اگر احتمال اخیر صحیح باشد، این روایت می¬تواند دلیل بر مشروعیت نکاح معاطاتی باشد. امتیاز احتمال اخیر این است که به روایت صحیحه عمل شده و قاعده عدم اعتبار عقد سکران نیز نقض نگردیده است. مطابق این احتمال، کلمه «ذلک» در سخن راوی به عقد در حال مستی اشاره ندارد، بلکه مقصود عقد معاطاتی پس از افاقه است. ولی دلالت روایت فوق بر احتمال اخیر یا احتمال¬های ذکر شده چندان واضح نیست و به همین دلیل روایت از حیث دلالت اجمال دارد (خوانساری، 1355ق: ج4، ص125).

بدین ترتیب روایاتی که ممکن است بر صحت نکاح معاطاتی دلالت خاصی داشته باشند، هیچ¬کدام قابل اعتماد نمی¬باشند. در نتیجه عمده دلیل صحت نکاح معاطاتی همان عمومات آیه¬های لزوم وفای به عقد و عهد است.

2-3) نظریه بطلان نکاح معاطاتی

نظریه بطلان نکاح معاطاتی در فقه امامیه از اعتبار زیادی برخوردار است. تقریباً تمام فقهائی که متعرض بحث نکاح شده¬اند، بر لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول تاکید نموده¬اند. به عنوان نمونه، امام خمینی (ره) در این خصوص اظهار داشته¬اند:

«النکاح على قسمین: دائم و منقطع، و کل منهما یحتاج إلى عقد مشتمل على إیجاب و قبول لفظین» (خمینی، بی¬تا: ج2، ص246). (نکاح بر دو قسم دایم و منقطع است و هر کدام محتاج عقدی است که مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی باشد). ایشان در ادامه تاکید می¬نمایند که مجرد رضایت قلبی طرفین کفـایت نمی¬کند و معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد، در عقد نکاح کفایت نمـی¬کند. عبارتی که نقل شد یا مـشابه آن در بسیـاری از منابع فقهی مشاهده می¬شود (شهید ثانی، 1410ق: ج5، ص108؛ طباطبایی، 1419ق: ج11، ص10؛ طباطبایی یزدی، 1409ق: ج2، ص851؛ بحرانی، 1405ق: ج23، ص157؛ علامه حلی، بی¬تا: ج2، ص4؛ نجفی، 1374: ج29، ص132). جمعی از فقها نیز الفاظ ایجاب و قبول را مورد بحث و بررسی قرار داده¬ و متعرض اصل بحث ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول نشده¬اند. زیرا از نظر آنان این امر مسلم و بدیهی است (طوسی، 1387: ج4، ص193؛ ر.ک. حلی، 1410ق: ج2، ص574؛ محقق حلی، 1409ق: ج2، صص217 ـ 216). بعضی از فقها در مورد ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول عقد نکاح تا بدانجا پیش رفته¬اند که نکاح بدون صیغه را سفاح (زنا) خوانده¬اند, مانند شیخ انصاری که نوشته است:

«أنّ الفروج لا تباح بالإباحة و لا بالمعاطاة، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح لأنّ فیه التراضی أیضا غالبا» (انصاری، 1415ق: ص78). (همانا فروج با اباحه و با معاطات حلال نمی¬شود و فرق نکاح و سفاح نیز در صیغه است، زیرا در سفاح نیز غالباً تراضی است).

این مطلب از فقیه بزرگی چون شیخ انصاری قدری عجیب به نظر می¬رسد. زیرا میان نکاح معاطاتی و سفاح با تراضی تفاوت بسیاری وجود دارد. در نکاح معاطاتی، تراضی در زوجیت است و این تراضی قلبی به طریقی اعلام می¬شود؛ در حالی که در سفاح، تراضی بر زوجیت نیست و طرفین قصدشان زنا است. در این صورت چگونه می¬توان این دو را با یکدیگر مقایسه کرد. مرحوم خویی در نقد سخن شیخ انصاری بیان داشته: تفاوت میان نکاح و سفاح در لفظ نیست، زیرا گاهی با لفظ، رابطه دو جنس مخالف سفاح هست و گاهی بدون لفظ، رابطه آن¬دو نکاح است. از نظر ایشان تفاوت میان نکاح و سفاح، یک امر اعتباری است. یعنی این که مرد، زن را زوجه اعتبار نماید و در مقابل، زن نیز مرد را زوج اعتبار کند. همچنین سخن شیخ تنها در فعل خاص (مواقعه) صدق می¬کند و بر سایر تماس¬ها زنا صدق نمی¬کند (خویی، بی¬تا: ج33، ص129؛ خویی، 1371: ج2، ص192). صرف نظر از نقدی که بر سخن شیخ انصاری وارد است، ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح (به جز در موارد عجز از نطق) از نظر فقهی امری مسلم گرفته شد.

از نظر فقهای معاصر نیز نکاح مـعاطاتی اعـتباری ندارد و آنان نـوعاً ایجاب و قبول لفظ را لازم شمرده¬اند. آیت¬الله بهجت در پاسخ سؤالی در مورد نـکاح معـاطات اظهار داشـته¬اند: «معاطات در مورد نکاح نیست» (مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی، نکاح-1، 1382: ج1، ص69). آیت¬الله مکارم شیرازی نیز در این خصوص گفته¬اند: «چیزی به نام ازدواج معاطاتی نداریم و چنین ازدواجی باطل است» (همان، 71). مـرحوم آیت¬الله گلپایگانی اظهار داشته¬اند: «حرام و زنا است» (همان،70). آیت¬الله خامنه¬ای گفته¬اند: «مشروع نیست» (همان). آیت¬الله صافی گلپایگانی می¬نویسد: «در نکاح، معاطات جاری نیست» (همان) و فقهای دیگر. در ادامه بحث ادله این نظریه مورد بررسی قرار می¬گیرد:

1-2-3) ادله نظریه بطلان نکاح معاطاتی

از نظر فقهی، برای اثبات بطلان نکاح بدون صیغه، دلایلی اقامه شده است. نخست به اصل دلیل اشاره نموده و سپس مورد بررسی و ارزیابی قرار می¬گیرد.

1- 1-2-3) آیات

بعضی از فقها کوشیده¬اند آیه 21 سوره نساء را با توجه به تفسیر روایی آن بر مورد بحث تطبیق دهند و از آن بی¬اعتباری نکاح معاطاتی را نتیجه بگیرند. ابتدا آیات مورد بررسی قرار می¬گیرد.

ـ «و إنْ أردتم استبدال زوج مکان زوج و آتیتم إحداهنّ قنطاراً فلا تأخذوا منه شیئا أتأخذونه بهتاناً و إثماً مبیناً و کیف تأخذونه و قد أفْضی‏ بعضکم إلى‏ بعض و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً» (نساء, 21) (و اگر تصمیم گرفتید که همسر دیگری به جای همسر خود انتخاب کنید و مال فراوانی (به عنوان مهر) به او پرداخته‏اید، چیزی از آن را نگیرید؛ آیا برای باز پس گرفتن مهر زنان، متوسل به تهمت و گناه آشکار می¬‏شوید؟ و چگونه آن را باز پس می¬‏گیرید، در حالی که شما با یکدیگر تماس و آمیزش کامل داشته‏اید و (از این گذشته) آنها پیمان محکمی (هنگام ازدواج) از شما گرفته‏اند؟)

در بـعضی روایات، کلمات «میثاق غلیظ» به عهد خداوند از زوج مبنی بر «امساک به معروف یا تسریح به احسان» در ارتباط میان مرد با همسرش تفسیر گردیده اسـت که به این بحث بی¬ارتباط است (عروسی حویزی، 1415 ق: ج 1، ص460). مطابق روایت دیگر، این کلمات بر الفاظ عقد نکاح منطبق شده است.

«برید بن معاویه عجلی» می¬گوید: از امام باقر (ع) راجع به تفسیر عبارت «و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً» پرسیدم امام فرمود:

«المیثاق هی الکلمة الّتی عقد بها النّکاح» (کلینی، 1365: ج5، ص561؛ حرّ عاملی، 1409ق: ج20، ص262). میثاق همان کلمه¬ای است که با آن نکاح واقع می¬شود.

برید بن معاویه عجلی از اصحاب اجماع و از بزرگان به شمار می¬آید و به همین دلیل، روایتی که او نقل کرده است، معتبر می¬باشد. آیت¬الله خویی از کسانی است که روایت برید را دلیل بر لزوم صیغه در عقد نکاح دانسته و می¬نویسد: این روایت بر اعتبار لفظ و نیز عدم کفایت رضایت قلبی، بلکه بر عدم کفایت تلفظ به غیر الفاظ معین دلالت واضحی دارد (خویی، بی¬تا، ج33: ص129). مرحوم نراقی ترجیح داده است روایت فوق را مؤیّد لزوم صیغه بنامد (نراقی، 1415ق: ج16، ص84). البته ارزش اثباتی آن کمتر است. ولی گروهی دیگر از فقها در دلالت روایت فوق بر مورد بحث اشکال کرده و اظهار داشته¬اند: آیه فوق نافی اعتبار نکاح معاطاتی نیست. زیرا آیه با توجه به تفـسیر ذکر شـده، مـورد متـعارف و شایـع را بیـان مـی¬نـماید (شبـیری زنجـانی، www.tebyan.net). به تعبیر دیگر آیه حداکثر درستی نکاح با صیغه را اثبات می¬نماید و این مستلزم بی¬اعتباری نکاح بدون صیغه نمی¬باشد. بدین ترتیب روایت برید دلالتی بر موضوع بحث ندارد (مکارم شیرازی، 1382: ج1، ص 89).

2-1- 2-3) روایات

جمعی از فقهاء برای ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح به روایاتی استناد کرده¬اند که مورد توجه قرار می¬گیرند.

- «خالد بن الحـجاج» نقل می¬کند که به امام صادق (ع) گفتـم: مـردی می¬آید و می¬گوید: این پارچه را بخر و به تو چنین و چنان سود می¬دهم. امام فرمود: آیا اینطور نیست که اگر خواست ترک می¬کند و اگر خواست می¬گیرد؟ گفتم: آری، چنین است. امام فرمود:

«لا بأس به إنّما یحلّ الْکلام و یحرّم الکلام» (طوسی، 1365ق، ج7، ص50). (مانعی ندارد، همانا این کلام است که حلال می¬کند و این کلام است که حرام می¬نماید).

نحوه استدلال به روایت فوق آن است که امام در این روایت کلام را محلِّل و محرِّم نامیده است و با توجه به کلمه «انّما»، در روایت حصر معلوم می¬شود. در نتیجه فقط کلام است که محلّ و محرّم است و غـیر آن اثری ندارد. از سوی دیگر اگر چه صدر روایت ناظر به باب بیع است، ولی ذیل آن قاعده کلی به دست می¬دهد. بنابراین مفاد آن مـبیِّن یک قاعـده کلی است و در تمامی عقود و ایقاعات از جمله عقد نکاح جریان می¬یابد. در نتیجه معاطات در عقود و از جمله عقد نکاح فاقد اثر است (مراغی حسینی، 1417ق: ج2, ص88).

بر استدلال¬های فوق، علاوه بر ضعف سند روایت به دلیل مجهول بودن «ابن حجاج»، اشکال¬های متعددی وارد شده است (مکارم شیرازی، 1422ق: ص115). نخست آنکه مقصود امام از عبارت ذکر شده اجمال دارد. شیخ انصاری در مورد آن چهار احتمال ذکر نموده است که تنها بر اساس یک احتمال، سخن امام نافی اثر معاطات در عقود است و این است که مراد از کلام در سخن امام، لفظ دالّ بر تحلیل و تحریم باشد؛ به این معنا که تحریم شیء و تحلیل آن تنها با نطق صورت می¬گیرد و با قصد مجرّد از کلام یا با قصدی که افعال بر آن دلالت نماید محقق نمی¬گردد. ایشان در تضعیف این احتمال می¬نویسد: اگر این احتمال در مورد سخن امام صحیح باشد، تخصیص اکثر لازم می¬آید. زیرا در بسیاری از عقود، معاطات پذیرفته شده است. افزون بر آن اگر این احتمال صحیح باشد، ارتباط میان سئوال راوی و پاسخ امام از بین می¬رود (انصاری, 1420ق: ج3, ص63).

با توجه به توضیحات فوق از این حدیث نمی¬توان بطلان نکاح معاطاتی را نتیجه گرفت و شاید به همین دلیل بسیاری از فقهاء در مقام استدلال بر بطلان نکاح معاطاتی، به روایت فوق استناد نکرده¬اند.

- ابان بن تغلب می¬گوید: از امام صادق (ع) پرسیدیم، اگر خواستم زنی را به نکاح موقت در آورم چه بگویم؟ امام در پاسخ فرمود: «تقول أتزوجک متعة على کتاب الله و سنة نبیه...فإذا قالت نعم فقد رضیت و هی امرأتک و أنت أولى الناس بها» (حرّ عاملی، 1409ق: ج21, ص43). (بگو تو را به نکاح موقت در آوردم بر کتاب خدا و سنّت پیامبر او...، اگر گفت بله، پس رضایت داد و او همسر تو است و تو سزاورترین مردم بر او هستی).

نحوه استدلال بر روایت فوق در مورد بحث این است که راوی از چگونگی ایجاد رابطه زوجیت پرسید و امام به او فرمود بگو: «اتزوّجک». این روایت مفید آن است که در عقد نکاح لفظ لازم است. این روایت اگر چه راجع به نکاح منقطع است، ولی از آن لزوم لفظی بودن عقد نکاح دایم نیز معلوم می¬شود. زیرا اگر در نکاح موقت لفظ لازم است، در نکاح دایم به طریق أولی لازم است (خویی، بی¬تا: ج33, ص129).

دلالت روایت فوق نیز بر مورد بحث تمام نیست. زیرا اولویت ادعا شده تمام نیست و بین نکاح موقت و دایم تفاوت¬هایی وجود دارد که ممکن است در حکم ذکر شده دخالت داشته باشد. از جمله این تفاوت¬ها این است که در عقد منقطع، ذکر مهر ضروری است و بدون آن عقد باطل است، در حالی که در نکاح دایم چنین نیست (شبیری زنجانی، www.tabyan.net). افزون بر آن ممکن است پاسخ امام مبنی بر اینکه می¬فرماید: «اتزوّجک» به خاطر آن باشد که راوی پرسیده بود. چه بگویم «کیف أقول لها» یعنی راوی از لفظ پرسید و امام نیز پاسخ را روی الفاظ برد مگر اینکه ادعا شود، راوی از آن رو از نحوه تلفظ سئوال کرد که اصل مسأله لفظی بودن ایجاب و قبول مسلّم بوده است.

روایات دیگری در جوامع روایی وجود دارد که تماماً از همین باب است و ناظر به الفاظ عقد نکاح و نحوه تلفظ به آن است (ر.ک. حرّ عاملی، 1409ق: ج20, ص261). از این روایات ممکن است بر ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول استدلال شود و گفته شود که چون اصل ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول مسلم و مفروغٌ¬عنه بوده است، از این رو نحوه تلفظ بیان شده است. ولی دلیل قابل اعتمادی بر این ادعا وجود ندارد و بعید نیست که این سئوال و جواب¬ها ناظر به مورد غالب و شایع در زمان صدور احادیث باشد. شاید به همین دلیل بسـیاری از فـقهاء با وجـود اینکه قایل به بی¬اعتباری نکاح معاطاتی شده¬اند، ولی برای مدعای خود به روایات تمسّک نکرده¬اند.

3-1-2-3) اصول عملیه

در بعضی منابع برای اثبات بی¬اعتباری نکاح معاطاتی، به اصول علمی استناد شده که ذیلاً بیان می¬شود:

الف)- «اصل استصحاب»؛ مرحوم نراقی می¬نویسد: «تجب فی النکاح الصیغة لأصالة عدم ترتّب آثار الزوجیّة بدونها» (نراقی, 1415ق: ج16, ص84). در نکاح صیغه لازم می¬باشد؛ زیرا اصل آن است که بدون صیغه آثار زوجیت مترتب نمی¬شود. یعنی وقتی در ترتب آثار زوجیت پس از ایجاب و قبول غیرلفظی تردید شود، مقتضای اصل استصحاب، عدم ترتب اثر زوجیت بر آن است.

ب)- «اصل احتیاط»؛ ممکن است گفته شود، نکاح بر خلاف سایر عقود است و از اهمیت خاصی برخوردار است. صاحب وسائل¬الشیعه بابی را به «وجوب احتیاط در نکاح» اختصاص داده که دلالت آنها بر لزوم احتیاط در نکاح روشن است. اهمیت مسأله ازدواج ایجاب می¬نماید که عقد نکاح به گونه¬ای جاری شود که در درستی آن اطمینان باشد در حالی که در صحت نکاح معاطاتی اطمینانی وجود ندارد.

در ارزیابی تمسک به اصول عملی یاد شده برای اثبات بی¬اعتباری نکاح معاطاتی باید اشاره شود که کاربرد اصول عملی برای موارد شک و فقدان دلیل است. حال اگر دلالت «اوفوا بالعقود» بر نکاح معاطاتی تمام باشد، با وجود این دلیل اجتهادی، دیگر تمسک به اصول عملی وجهی ندارد (مکارم شیرازی، 1422ق: ص122). عقد معاطاتی اعم از بیع و نکاح عرفاً عقد است و مطابق آیات، وفای به عقد نیز لازم است. مگر این که دلیل قابل قبولی اقامه گردد که عقد خاصی را استثناء نموده باشد. کسانی که به اصول عملی در مورد بحث استنـاد مــی¬نمایند، تلویحاً به فقدان دلیل بر بی¬اعتباری نکاح معاطاتی اعتراف می¬نمایند. با همین منطق، تمسک به «أصالة الفساد فی المعاملات» (نراقی، 1415ق: ج16, ص84) برای اثبات بی¬اعتباری نکاح معاطاتی نیز وجهی ندارد.

4-1- 2-3) اجماع و سیره مسلمین

جمع قابل توجهی از فقهاء برای لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح، به اجماع تمسک کرده¬اند. شیخ انصاری با اشاره به اجماع علمای اسلام بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح بیان داشته است:

«أجمع علماء الإسلام- کما صرّح به غیر واحد- على اعتبار أصل الصیغة فی عقد النکاح» (انصاری, 1415ق: ص78). علمای اسلام اجماع دارند- همانطور که جمعی به آن تصریح کرده¬اند- بر اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است.

صاحب ریاض هم ادعای اجماع کرده است (طباطبایی، 1419ق: ج11, ص10). صاحب حدائق مدعی است که لزوم لفظی بودن عقد نکاح اجماعی علمای خاصه و عامه است (بحرانی، 1405ق: ج33, ص157). امام خمینی نیز نوشته: «ایقاع نکاح به معاطات، مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم اصحاب است، بلکه در این مورد اختلافی نیست» (خمینی, 1379: ج1, ص269). حتی فقیهی مانند نراقی، لزوم لفظی بودن عقد نکاح را «ضروری دین» نامیده¬ است (نراقی, 1415ق: ج16, ص84).

از نظر جمعی از فقهاء مهم¬ترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی¬اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن عقد، اجماع فقها و سیره مسلمین است. بعضی فقهای معاصر با اشاره به این مسأله اظهار داشته¬اند: «به نظر می¬رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیة و العامة است که همه اعتبار لفظ را مفروغ¬عنه گرفته¬اند و سراغ شرایط صیغه رفته¬اند» (شبیری زنجانی، www.tebyan.net). فقیه دیگری در بیان اهمیت این اجماع و ارزش آن تأکید می¬کند: «این اجماع را نباید دست کم گرفت؛ چون مدرک مهم دیگری که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست» (مکارم شیرازی، 1382: ج1, ص89). یعنی اجماع در این مسأله مدرکی نیست، زیرا مدرک قابل اعتمادی در این مورد وجود ندارد. بنابراین از نظر ایشان اجماع ادعا شده در این مسأله تعبدی است.

لذا این سؤال مطرح می¬شود که آیا اجماع و سیره¬ای که بر بطلان نکاح معاطاتی مورد استناد قرار گرفت به درجه¬ای از قوت است که بتواند با ادله لزوم وفای به عقد و عهد مقابله نماید؟ اموری که به آن اشاره می¬شود اعتبار اجماع و سیره ادعا شده با تردید مواجه می¬سازد:

الف)- بعید نیست اجماع در این مسأله مدرکی باشد؛ زیرا این احتمال وجود دارد که این توافق فقهی به اعتماد روایاتی باشد که نقل شده است. همانطور که بعضی فقها به این موضوع تصریح نموده¬اند: «عدم قیام دلیل على هذا الحکم و عدم حجیّة مثل هذه الإجماعات» (مکارم شیرازی، 1422ق: ص123).

ب)- فقهاء در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر ندارند در ابتدای مقاله در بحث مفهوم¬شناسی، پنج تلقی فقهی از مفهوم معاطات نقل شد. حال آیا اجماع بر ضرورت لفظ در عقد نکاح و بی¬اعتباری معاطات در حالی که اجماع¬کنندگان تلقی یکسانی از آن ندارند و آن از تلقّی¬ها به قدر متیقّنی نیز نمی¬توان دست یافت، می¬تواند کاشف از قول معصوم بوده و حجت باشد؟ آیا اینگونه نیست که جمعی از فقهای که لفظ را ضروری دانسته¬اند، به این جهت بوده است که اساساً معاطات را عقد نمی¬دانسته¬اند؟ روشن است که با این احتمالات نسبتاً قوی، این چنین اجماعی قابل اعتماد نیست.

ج)- بعید نیست سیره مسلمین در اجرای عقد نکاح به الفاظ مخصوص، تنها برای غایت احتیاط باشد. بلکه ظاهراً همین طور است، در این صورت چه دلیلی وجود دارد که اگر کسی بدون رعایت احتیاط، عقد نکاح را با ایجاب و قبول کتبی محقق نموده است را باطل بدانیم؟

د)- ممکن است اعتماد به لفظ در اعلام اراده و بی¬اعتنایی به وسایلی مثل کتابت، به این دلیل باشد که در صدر اسلام، رایج¬ترین و در عین حال صریح¬ترین وسیله اعلام اراده, الفاظ بوده¬اند، در این صورت دلیلی ندارد که با رواج کتابت و اعتماد به آن در عقود مهم، ایجاب و قبول مکتوب در نکاح باطل باشد.

در نهایت رعایت احتیاط در نکاح، شرعاً مطلوب است، ولی نباید از نظر دور داشت که سخت¬گیری و افراط در احتیاط و زیاد کردن تشریفات آن نیز شرعاً مذموم است. بنای شرع مقدس اسلام، بر آسان کردن نکاح و سخت کردن شرایط طلاق است و به همین دلیل با وجود اینکه در طلاق، حضور شهود ضروری است، در نکاح غیرضروری می¬باشد.

3-3) نظریه مختار

به نظر نگارنده، هیچ دلیل قابل اعتمادی بر بی¬اعتباری نکاح معاطاتی در تمام مصادیق آن در دست نیست و بعضی مصادیق آن صحیح است. برای تبیین این نظریه، لازم است مقدماتی بیان گردد.

1-3-3) نقش موضوعی یا طریقی الفاظ در عقود

پرسشی که پاسخ آن در حصول نتیجه مطلوب دخالت دارد این است که نقش الفاظ در عقد نکاح چیست: آیا لفظ موضوعیت دارد یا طریقیت؟ دلیل این که فقهای عظام، لفظی بودن عقد نکاح را لازم شمرده¬اند، به خاطر صریح بودن لفظ در اعلام اراده بوده و برای آن طریقیت قایل هستند نه اینکه لفظ در عقد نکاح موضوعیت داشته باشد. این مطلب در بسیاری از منابع فقهی قابل فهم است که چند مورد بیان می¬شود:

الف)- علامه حلی برای لزوم صیغه در عقود می¬¬نویسد: «معاطات کافی نیست، زیرا افعال از دلالت بر مقاصد باطنی قاصر هستند» (حلی, 1414ق: ج10, ص7).

ب)- شیخ انصاری در بیان دلیل ترجیح اشاره بر کتابت در صورت عجز از تکلم می¬نویسد: «لعلّه لانّها اصرح فی الانشاء من الکتابة» (انصاری, 1420ق: ج3, ص118). شاید به خاطر آن باشد که اشاره نسبت به کتابت صریح¬تر است هم¬چنین، ایشان در مورد لزوم بکارگیری صیغه ماضی در عقد نکاح معتقد است: «لأنّها الصریحة فی الإنشاء» (انصاری, 1415ق: ص78). صیغه ماضی صراحت در انشاء دارد.

ج)- شهید ثانی اظهار داشته است: «الإنسان یعبّر عمّا فی نفسه بالکتابة کما یعبّر بالعبارة. نعم، هی أقصر مرتبة من اللفظ، و أقرب إلى الاحتمال» (شهید ثانی, 1413ق: ج9, ص72). مقصود از عبارت این است که بر آنچه در باطن می¬گذرد, دلالت نماید و کتابت نیز مانند کلام یکی از این دلایل است و انسان همانطور که از آنچه در باطن دارد به لفظ خبر می¬دهد، به کتابت نیز خبر می¬دهد. اگر چه دلالت کتابت بر لفظ ضعیف¬تر است.

د)- محقق کرکی در بیان علت کافی نبودن کتابت در قصد انشاء در عقد نکاح نوشته: «لاریب عندنا فی أن الکتابة لا تکفی فی إیقاع عقد النکاح للمختار، لأن الکتابة کنایة و النکاح لا یقع بالکنایات» (محقق کرکی, 1408ق: ج12, ص77). کتابت کنایه است و نکاح با کنایات واقع نمی¬شود.

و)- حسینی عاملی اظهار بیان داشتند: «أن ما لا احتمال فیه‏ و هو اللفظ ممکن‏» (حسینی عاملی, 1418ق: ج9, ص370). علت عدم کفایت کتابت در موارد امکان تکلم را محتمل بودن کتابت می¬دانند.

از نمونه¬های فوق و نظایر آن معلوم می¬شود فقهاء در جستجوی راهی برای اعلام صریح قصد باطنی هستند و به همین دلیل به لفظ روی آورده¬اند. اگر آنان غیرلفظ را معتبر ندانسته¬اند به این است که به زعم آنان غیرلفظ صریح نیست. در مواردی هم که برای کسی تکلم ممکن نیست، راه دیگری که جانشین لفظ بوده و با قدری تنزّل، در دلالت بر قصد باطنی صریح باشد، تجویز شده است. به همین دلیل همگان برای عاجز از تکلم، اشاره را کافی دانسته¬اند. بنابراین لفظ در عقد موضوعیت ندارد و اعتبار آن طریقی است.

2-3-3) صراحت بعضی طرق غیرلفظی اعلام اراده

از آنجا که اعتبار لفظ در قصد انشاء از باب طریقیت بوده و لزوم آن از باب صراحت در بیان مقصود است. از این بحث می¬توان نتیجه گرفت که اگر مبرز صریح دیگری نیز غیر از لفظ یافت شود، کفایت می¬کند و دلیلی ندارد که وسیله اعلام اراده منحصراً در لفظ باشد. مدعا این است که اگر طرفین قصد ازدواج داشته باشند و این تصمیم خود را به گونه¬ای صریح اعلام نمایند، به گونه¬ای که عرفاً انشاء زوجیت صدق نماید، زوجیت ایجاد می¬گردد. مانند این که توافق میان خود در مورد نکاح و مهر و سایر مسایل مربوط به آن را مکتوب نمایند و با امضای آن انشاء زوجیت نمایند. کسی امروزه تردید ندارد که اعتبار کتابت و استحکام آن از کلماتی که بر زبان جاری می¬شود, بیشتر است. زیرا به دلیل ماندگاری اثر نوشته، اختلافات راجع به مفاد عقد و شروط آن کاهش پیدا می¬کند و راه کشف حقیقت در نوشته آسان¬تر است. به ویژه آنکه در صحت عقد نکاح، حضور شهود ضروری نیست و در چنین حالتی اگر نزاع در مورد عقدی که به صورت لفظی جاری شده رخ دهد، راه کشف حقیقت مسدود است. به همین دلیل در قراردادهای مهم، حتی در عقد نکاح، برای غایت احتیاط، توافق به عمل آمده را مکتوب می¬نمایند. ممکن است گفته شود، مکتوب نمودن نتیجه توافق¬ها برای ثبت و ضبط نتیجه انشاء لفظی عقود است، نه اینکه بخواهند از طریق کتابت، انشاء اثر حقوقی نماینـد. ولی این مطلب کلیت ندارد و در بسیاری موارد، از طریق کتابت قصد انشاء می¬شود؛ درست مانند انشاء رأی در مقام قضاوت که از طریق نوشتن، حاصل می¬گردد، نه اینکه ابتداء از طریق تلفـظ، انشـاء رأی شـده و سـپس نوشـته گـردد (ر.ک. مکارم شیرازی، 1422ق: ص102).

از این رو اگر هدف صریح بودن اعلام اراده باشد، نباید وسیله اعلام اراده را محدود به لفظ نماییم. بر خلاف سخن محقق کرکی در جامع¬المقاصد که کتابت را کنایه دانسته و به همین گفته است دلیل کتابت در نکاح کافی نیست، چه بسا در مواردی کتابت از تلفظ در دلالت بر مقصود واضح¬تر و قابل اعتمادتر باشد. با توجه به این مطالب نظر کســانی که با وجود اعتراف به صراح بودن کتابت، آن را در عقد نکاح کافی ندانسته¬اند, قابل انتقاد می¬باشد. بعضی فقهای معاصر اظهار داشته¬اند:

«یمکن أن یکون الوجه فیه عدم دلالة الفعل على المقصود فی باب النکاح نوعاً... و کذا لا تکفی الکتابة و لا الإشارة و إن کانت الأولى صریحة» (فاضل لنکرانی، 1421ق: ص60). ممکن است دلیل عدم اعتبار معاطات در نکاح این باشد که در باب نکاح فعل نوعاً دلالت بر مقصود ندارد... و هم¬چنین، کتابت و اشاره کافی نیست، اگر چه اولی صریح است. همانطور که مشاهده می¬شود صدر و ذیل این عبارت با هم سازگاری ندارد. از بخش نخست عبارت، طریقیت لفظ و از بخش دوم آن موضوعیت لفظ معلوم می¬شود.

در نـهایت نکاح معـاطاتی به هر صـورت و در تـمام مصادیق آن صحیح نمی¬باشد، زیرا بعضی روش¬های غیرلفظی اعلام اراده صریح نیستند. از این¬رو، بعضی «کفش روی کفش گذاردن یا شیرینی به یکدیگر تعارف کردن را برای اعلام قصد ازدواج کافی دانسته¬اند، صحیح نمی¬باشد» (صادقی¬تهرانی، بی¬تا: ص173). اما، دلیلی بر بی¬اعتباری تمام مصادیق نکاح معاطاتی در دست نیست. بطور مثال، هرگاه زن و مردی قصد انشاء زوجیت نموده و آن را از طریق نوشـتار صـریح اعلام نمایند، رابطه زوجیت ایجاد گردیده و زن نمی¬تواند بدون طلاق با دیگری شوهر نماید. نکاح معاطاتی در بعضی مصادیق، اگر روی ملاحظاتی قابل توصیه نباشد، دلیلی بر باطل بودن آن و نامشروع بودن رابطه زن و مردی که با معاطات زندگی مشترک خود را آغاز نموده¬اند وجود ندارد.

4) نتیجه

بنابراین با توجه به عمومات لزوم وفای به عقد و عهد، هرگاه زن و مردی با قصد انـشاء زوجیت، قصـد باطنی خود را به گونـه¬ای صریح اعلام نمایند، زوجیت ایجاد می¬گردد. زیرا ادله¬ای که بر لزوم لفظی بودن وسیله اعلام اراده اقامه شود قابل اعتماد نیست. از نظر فقهی اعبتار لفظ در عقد نکاح طریقی بوده و موضوعیت ندارد. از این¬رو اگر وسیله دیگری برای اعلام اراده باشد که به صراحت الفاظ یا صریح¬تر از آن باشد، منشاء اثر زوجیت خواهد بود که در حال حاضر، کتابت چنین خصوصیتی دارد. در نتیجه، نگارنده برای ایجاب و قبول مکتوب نیز مانند ملفوظ اثر قایل است ولی به سایر وسایل اعلام اراده به دلیل عدم صراحت در بیان قصد باطنی اثری قایل نیست؛ مگر در موردی که تلفظ و کتابت ممکن نباشد.

منابع

* ابن اثیر، مـبارک بن محـمد جزری: «النـهایة فی غریب الحدیـث و الاثر»، اسماعیلیة، قم، چ چهارم، 1364.

* ابن بابویه قمی (شیخ صدوق)، محمد بن علی بن الحسین: «من لایحضره الفقیه»، قم, جماعة المدرسین، چ دوم، 1404ق.

* ابن منظور، ابی الفضل جمال الدین محمد بن مکرم: «لسان العرب»، دار احیاء التراث العربی، چ اول، 1405ق.

* اصفهانی، شیخ محمد حسین: «حاشیة المکاسب»، قم, علمیة، چ اول، 1418ق.

* امامى، سید حسن: «حقوق مدنى»، اسلامیه، چ هشتم، 1376.

* انصاری، مرتضی: «کتاب المکاسب»، قم، مؤسسه باقری، چ اول، 1420ق.

* انصاری، مرتضی: «کتاب النکاح»، قم، مؤسسه باقری، چ اول، 1415ق.

* بحرانی، یوسف: «الحدائق الناظرة»، قم، جماعة المدرسین، چ اول، 1405ق.

* بروجردی عبده، محمد: «حقوق مدنی»، تهران، انتشارات مجد، چ اول، 1380.

* جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، قم، انتشارات داوری، اول، 1410ق.

* جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «مسالک الافهام»، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة، چ اول، 1413ق.

* جعفری لنگرودی، محـمد جعفر: «ترمـینولوژی حقوق»، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ ششم، 1372.

* جوهری، ابی نصراسماعیل بن حماد: «الصحاح»، دار الکتب الاسلامیة، چ اول،1420ق.

* حائری شاه¬باغ، سیدعلی: «شرح قانون مدنی»، تهران، کتاب¬خانه گنج دانش، چ دوم، 1382.

* حرّ عاملی، محمد بن الحسن: «وسائل‏الشیعة»، قم، آل البیت، 1409ق.

* حسینی ادیانی، سیدابوالحسن: «نکاح معاطاتی»، مقالات و بررسی¬ها، زمستان 1382.

* حسینی عاملی، سید جواد: «مفتاح الکرامه»، بیروت، دار التراث، 1418ق.

* حلی (محقق)، ابو جعفر نجم الدین جعفر بن الحسن: «شرائع الاسلام»، قم, امیر، چ دوم، 1409ق.

* حلی، (علامه) ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «تحریر الاحکام»، مشهد، آل البیت (چاپ سنگی)، بی¬تا.

* حلی، (علامه) ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «تذکرة الفقهاء»، قم، آل¬البیت، چ اول، 1414ق.

* حلی، (علامه) ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر: «مختلف الشیعة»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، 1412ق.

* حلی، احمد بن ادریس: «السرائر»، قم، موسسة النشر الاسلامی، چ دوم، 1410ق.

* خمینی، سید روح الله: «تحریر الوسیلة»، قم, دارالعلم، چ اول، بی¬تا.

* خمینی، سید روح الله: «کتاب البیع»، تهران, موسسه تنظیم نشر و آثار امام خمینی، چ اول، 1379.

* خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک»، تهران، مکتبة الصدوق، چ دوم، 1355.

* خویی، سید ابو القاسم: «مصباح الفقاهة»، وجدانی، چ سوم، 1371.

* خویی، سیدابوالقاسم: «مبانی فی شرح العروة الوثقی»، قم، موسسة احیاء آثار الامام الخویی، بی¬تا.

* خویی، سیدابوالقاسم: «معجم رجال الحدیث»، مرکز نشر الثقافة الاسلامیة، چ پنجم، 1413ق.

* دهخدا، علی اکبر: «لغت نامه»، تهران، دانشگاه تهران، چ دوم از دوره جدید، 1377.

* راغب اصفهانی، حسین بن محمد: «مفردات فی غریب القرآن»، دفتر نشر الکتاب، چ اول، 1404ق.

* زبیدی، محمد مرتضی: «تاج العروس من جواهر القاموس»، بیروت، مکتبة الحیاة، بی¬تا.

* زهیلی، وهبه: «الفقه الاسلامی و ادلته»، دمشق، دارالفکر، چ چهارم، 1418ق.

* شهیدی، مهدی: «حقوق مدنی (6)»، تهران، انتشارت مجد، چ سوم، 1384.

* صــادقی تهرانی، محمد: «رساله توضیح¬المسائل نوین»، قم، انتشارات فرهنگ اسلامی، بی¬تا.

* صفایی، سیدحسین: «دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2 (قواعد عمومی قراردادها)»، تهران، نشر میزان، چ اول، 1382.

* طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم: «العروة الوثقى»‏، بیروت، موسسة الاعلمی للمطبوعات، چ دوم، 1409ق.

* طباطبایی، سید علی: «ریاض المسائل»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ اول، 1419ق.

* طباطبایی, محمد حسین: «المیزان فی تفسیر القرآن»، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ پنجم، 1417ق.

* طریحی، فخرالدین: «مجمع‏البحرین»، قم, دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چ دوم، 1367.

* طوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن بن علی: «المبسوط»، تهران، المکتبة المرتضویة، 1387.

* طوسی، ابی جعفر محـمد بن الحسن: «تهذیب الاحکام»، تهران, دار الکتب الاسلامیة، چ چهارم، 1365.

* طوسی، محمد بن الحسن: «النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی»، بیروت، دارالکتاب العربی، چ دوم، 1400ق.

* عروسـی حویزی، عبـد علی بن جمعه: «تفـسیر نورالثقلین»، قم، مؤسـسه اسماعیلیان، چ چهارم، 1415ق.

* فاضل لنکرانی، محمد: «تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیلة، النکاح»، قم، مرکز فقه الائمة الاطهار، چ اول، 1421ق.

* فتح¬الله، احمد: «معجم ألفاظ الفقه الجعفری»، چ اول، 1415ق.

* فیض کاشانی، محمد محسن: «الوافی»، اصفهان، مکتبة الإمام أمیرالمؤمنین (ع)، چ اول، 1406ق.

* قاسم¬زاده، سید مرتضی و همکاران: «تفسیر قانون مدنی«، تهران, چ اول، 1382.

* کاتوزیان, ناصر: «دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)»، تهران، شرکت انتشار، چ چهارم، 1376.

* کاتوزیان, ناصر: «قواعد عمومی قراردادها»، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ سوم، 1374.

* کاتـوزیان، ناصر: «حقوق مدنی»، تهران، دوره عقود معین (1)، شرکت سهامی انتشار، چ هشتم، 1381.

*کرکی (محقق)، علی بن الحسین: «جامع المقاصد»، قم، آل البیت، چ اول، 1408ق.

* کلینی، محمد بن یعقوب: «کافی», تهران, دار الکتب الاسلامیة، 1365.

* محقق داماد، سیدمصطفی: «بررسی فقهی حقوق خانواده»، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چ سیزدهم، 1385.

* مدرسی یزدی‏، سید عباس: «نموذج فی الفقه الجعفری»، قم، مکتبة الداوری‏، چ اول، 1410ق.‏

* مراغی حسینی، میرعبدالفتاح: «العناوین الفقهیة»، قم، موسسة النشرالاسلامی، چ اول، 1417ق.

* مکارم شیرازی, ناصر: «سلسله مباحث خارج فقه، کتاب النکاح»، دفتر اول، چ اول، 1382.

* مکارم شیرازی، ناصر: «بحوث فقهیة هامّة»، قم، مدرسة الإمام (ع)، چ اول، 1422ق.

* میرزای قمی، ابوالقاسم: «جامع¬الشتات»، تهران، مؤسسة کیهان‏، چ اول، 1413ق.

* نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام»، تهران، المکتبة الاسلامیة، چ چهارم، 1374.

* نراقی، احمد بن محمد مهدی: «مستند الشیعة»، قم، آل البیت، چ اول، 1415ق.

* نراقی، مولی احمد: «عوائد الایام»، قم، مکتبة البصیری (چاپ سنگی)، 1408ق.

* _________: «الموسـوعة الفقهیة», کویـت، وزارة الاوقـاف و الشئـون الاسـلامیة، چ چهارم، 1426ق.

*_________: «مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی، نکاح-1»، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه, چ دوم، 1382.

پی نوشتها:

 * - سطح چهار حوزه، کارشناس ارشد حقوق خصوصی، عضو هیأت علمی پژوهشکده فرهنگ و اندیشه اسلامی

1 ـ از نظر واژه¬شناسی، معاطات مانند «منابذه» است. «نبذ» به معنای انداختن است. بیع منابذه که «بیع الحصاة» نیز گفته می¬شود، نوعی معامله است که در گذشته رایج بوده و عبارت است از این که «جامه را به سوی کسی اندازی و او مانند آن را به سوی تو اندازد»؛ یا «بگویی وقتی سنگریزه انداختم بیع واجب باشد»؛ «یا شخص در میان گله گوسفند رود و سنگریزه¬ای اندازد و به صاحب گله بگوید، سنگ به هر کدام اصابت کرد، آن به فلان قیمت باشد» (دهخدا، 1377: ص21548). این نوع معامله در دوران جاهلیت بوده ولی اسلام، به دلیل غرری بودن معامله، از آن نهی کرده است.