گواهی زنان
آرشیو
چکیده
متن
از دیرباز بحث درباره حقوق زن، نقد رایج مکاتب فکری و محافل علمی بوده است. در این میان دو دسته بیشترین ظلم رانسبت به حقوق زن روا داشته‌اند: دسته اول کسانی که احیأ حقوق زن را با منافع خود در تعارض می‌دیده و جنس زن را دون و بی‌مایه می‌انگاشتند و دسته دوم کسانی که در مقابل این تفریط، در دفاع از حقوق زن، خواسته یا ناخواسته راه افراط را پیموده و با شعارهای غیرمنطقی ولی فریبنده، وضع را از آنچه هست اسفبارتر نموده‌اند.
از جمله احکام اسلام که مورد هجوم افراطیون قرار گرفته، مسأله شهادت زنان در برخی از دعاوی (عمدتاً دعاوی کیفری) است که به پاسخ آن خواهیم پرداخت. در تحلیل فقهی و حقوقی اسلام و هر نظام عقلایی دیگر حکمت غالب برای تشریع یک حکم، کافی است و اگر به صورت نادر و غیر غالب، موارد نقضی بود، مضر به تشریع و حکمت آن نخواهد بود.
طرح شبهه
از جمله مسائلی که توسط بعضی افراد کم‌اطلاع یا مغرض مورد اعتراض قرار گرفته، مساله شهادت زنان در برخی دعاوی است ناسازگار با بعضی از کنوانسیونهای غربی عنوان شده است.
یکی از افراطیون این جریان در داخل کشور، طی سخنانی در جمع اعضأ بنیاد سلطنت‌طلب «فرهنگ ایران» در فرانسه اظهار می‌دارد:
«در مسائل کیفری [جمهوری اسلامی] زن گاهی اصلاً به حساب نمی‌آید و آن وقتی است که جرمی فقط با شهادت مردان ثابت می‌شود. ماده 74 قانون مجازات اسلامی در این باره: زنا چه موجب حد جلد (شلاق) و چه موجب حد رجم (سنگسار) با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود. در چنین موردی شهادت زنان به تنهایی جرم را ثابت نمی‌کند. ماده 76 قانون مجازات اسلامی این طور می‌گوید: شهادت زنان به تنهایی یا به انضمام شهادت یک مرد عادل زنا را ثابت نمی‌کند بلکه در مورد شهود مذکور حدنصاب قذف جاری می‌شود و می‌دانیم که حد نصاب 80 ضربه شلاق است.»(1)
برای پاسخ تفصیلی به شبهات مذکور، این مقاله را در دو فصل پی می‌گیریم:
اول) در چند مورد، شهادت زنان مورد قبول نیست.
الف ) مورد اجماعی: یک دسته از جرائم که مورد اتفاق فقهاست(2)، جرایم غیرمربوط به حق‌الناس (بجز زنا) است. اساساً بنأ شارع مقدس در «حدود»، بر این است که سریع و به کمترین بهانه‌ای جاری نگردند و تضییق دایره شهود در مورد شهادت زنان یکی از طرق دستیابی به این هدف یعنی عدم سختگیری در مجازات و اجرأ حدود بر متهمین است.
ب) موارد اختلافی: در برخی موارد فقهأ در مورد این مسأله که آیا شهادت زنان پذیرفته است یا خیر، اختلاف‌نظر دارند. نظر «مشهور فقهأ» در مواردی چون دعوای وکالت، وصیت، نسب، ثبوت هلال و دعوای طلاق مخالفت کرده‌اند.(3) برخی دعوای خُلع را نیز درصورتی‌که اختلاف در طلاق باشد (نه در مال) ملحق به طلاق نموده‌اند.(4) البته از مجموعة احکام مربوط به طلاق می‌توان استنباط نمود که در طلاق نیز مانند حدود، بنأ «بر عدم اثبات» و عدم سختگیری است و به همین دلیل از نظر فقهی، از میان عقود و ایقاعات، طلاق تنها موردی است که در آن شاهد گرفتن واجب شده است.(5)
مورد دیگری که فقهأ در آن اختلاف نموده‌اند، شهادت در دعاوی مربوط به قصاص است، که اختلاف‌نظرها ناشی از اختلاف روایات است. در برخی روایات آمده است که این شهادت در «دم»، پذیرفته نیست(6) و لفظ «دم»، اعم از حدود و قصاص است.اما در برخی دیگر صراحتاً شهادت زن را در قصاص، معتبر دانسته(7) و به تبع این دسته از روایات، برخی از فقهأ(8)(9) شهادت زنان را به صورت ضمیمه در قصاص پذیرفته‌اند. مورد دیگری که فقهأ به دلیل تعارض روایات، اختلاف‌نظر دارند، دعاوی مربوط به نکاح است که اغلب فقهأ، به پذیرش شهادت زنان در نکاح فتوی داده‌اند.(10)
دوم) در بعضی از دعاوی، شهادت مردان به شهادت زنان، ضمیمه می‌شود:
الف) زنا: مشهور فقهأ شهادت زنان را برای اثبات زنا به صورت مستقل، کافی نمی‌دانند. بلکه با شهادت سه مرد و دو زن، مجازات سنگسار ثابت می‌شود و با شهادت دو مرد و چهار زن، فقط مجازات شلاق در زنا ثابت می‌گردد. از جمله طرفداران این نظریه، می‌توان از شیخ طوسی، ابن ادریس، ابن حمزه، علامه حلی، صاحب جواهر(11)، حضرت امام خمینی(رض)(12) نام برد. بنابراین ماده 74 قانون مجازات اسلامی که مورد انتقاد قرار گرفته، با فتوای مشهور فقهأ، تطابق دارد و ذیل ماده 76 ق.م.ا. نیز منطبق با نظر مشهور فقهاست و حتی صاحب جواهر در این مورد، ادعای نفی خلاف نموده است(13) و این حکم به جهت خصوصیتی است که در مورد حفظ حیثیت افراد در زنا مورد نظر شارع است.
ب) شهادت در امور مالی: در امور مالی یا اموری که مقصود از آن، مال باشد، شهادت زن به تنهائی کافی نیست. و برخی علیرغم اینکه در مورد اثبات دعاوی مالی با «یک شاهد مرد و قسم مدعی» محدودیتهایی قائل شده‌اند ولی در مورد اثبات دعاوی مالی با دو شاهد زن و یک مرد، تردید نکرده و پذیرفته‌اند.(14) زیرا دو شاهد زن و یک مرد را بینة شرعیه گویند که قابل تعارض با سایر بینات است. به خلاف یک شاهد مرد، همراه با قسم مدعی.(15) مستند این حکم، علاوه بر روایات متعدد، آیه شریفة قرآن است(16) که البته فقهأ تعریف مشخصی از امور مالی ارائه نفرموده‌اند. به همین جهت در برخی از مصادیق اختلاف شده است.(17) در پاسخ به این پرسش که چرا در این دعاوی مالی، دو شاهد زن مورد نیاز است بعضی از مفسرین به ذیل آیه شریفه مزبور استناد کرده‌اند که می‌فرمایند: «... أن تضل احدیهما فتذکر احدیهما الاخری.» یعنی: «... تا اگر یکی از آن دو زن، موضوع شهادت را فراموش نمود، دیگری او را بیاد آورد.»
کلمه «فتذکر» به اعتقاد اکثر مفسرین در مقابل «نسیان» است.(18) مرحوم ملامحسن فیض‌کاشانی در مورد این آیه می‌گوید: «و هذه علةٌ لاعتبار العدد.»(19) یعنی: عبارت مذکور در آیه شریفه، علت لزوم تعدد شهود زن را که همانا نسیان باشد بیان نموده است و مرحوم فیض در این رابطه به روایتی هم استناد می‌فرماید که در وسائل الشیعه نیز آمده است.(20)
مرحوم طبرسی از مفسرین بنام شیعه، نیز در تحلیل آیه مذکور اظهار می‌دارد: «لان النسیان یغلب علی النسأ اکثر مما یغلب علی الرجال»(21) یعنی: زیرا فراموشی بر زنان بیشتر از مردان عارض می‌گردد. البته دلیل مذکور ممکن است از جملة حکمتهای این حکم باشد، نه تمام علت.
حافظه زنان از دیدگاه روانشناسی
مسأله فراموشی حافظه زنان در هنگام ادأ شهادت از نظر روانشناسان قابل توجیه است، زیرا از دیدگاه روانشناسی، فراموشی حافظه با میزان احساسات و هیجانات فرد، رابطه مستقیم دارد. هرقدر شخص بیشتر تحت تأثیر احساسات و هیجانات روحی واقع گردد به همان نسبت حوادث و وقایعی را که به خاطر سپرده، زودتر فراموش نموده و دقت کمتری در نقل آن دارد. یک روان‌شناس قضایی می‌گوید:
«یک شیء یا موضوع که در ذهن ما انعکاس شدید هیجانی با صبغة کراهت ایجاد می‌کند مخصوصاً می‌تواند موجب تسهیل یا تسریع در انصراف توجه ما شود.»(22)
یکی دیگر از روانشناسان در این خصوص چنین اظهار می‌دارد:
«آیا گاهی ما در بازیابی مطلبی در نمی‌مانیم. به این دلیل که محتوای هیجانی داشته است؟ دربارة این مسأله تحقیق فراوان شده است، نتایج این تحقیقات حاکی از آن است که هیجان می‌تواند بر بازیابی از حافظه دراز مدت حداقل از چهار راه مشخص اثر بگذارد ... در برخی از موارد هیجانهای منفی مخل بازیابی می‌شوند.»(23)
برخی روانشناسان، موضوع ارتباط فراموشی حافظه و هیجانات روحی را بر روی مجموعه‌ای از دانش‌آموزان آزمایش نموده‌اند. بدین ترتیب که آنها را وا داشتند تا هجاهای بی‌معنی را به خاطر بسپارند سپس آنها را آزمودند. پس از آن ناگهان در اطاقی که دانش آموزان نشسته بودند وضع وحشتناکی ایجاد کردند. بدین صورت که تخته‌ای از سقف افتاد و صدای تیری شنیده شد و چراغها خاموش شد. وقتی چراغها روشن شد دوباره دانش آموزان را امتحان کردند تا مشاهده کنند که چه مقدار از کلماتی که یاد گرفته بودند به یادشان مانده است. دیده شد که در اثر هیجان شدیدی که در آنها ایجاد شده بود، یادآوری آنها در مورد آنچه که به‌خاطر سپرده بودند آشکارا کاهش یافته است.(24) بعضی دیگر از روانشناسان بر این باورند که:
«کسانی که در جلسات دادگاهها حاضر می‌شوند متوجه این موضوع می‌گردند که شاهدها خیلی کم به حافظه خود شک دارند و این موضوع بسیار پرمعنی است شاهد تمایل دارد که فراموشی خود را با اختراع مطلبی پذیرفتنی ترمیم کند عموماً فراموشی با یک احساس ناراحتی فکری همراه است.»(25)
به اعتقاد برخی از روانشناسان، یکی دیگر از علل فراموشی حافظه اشخاص، «شرم و حیأ و عفت» است و برای تایید این ادعای خود داستان دختری را نقل می‌کنند که:
«در یک مجمع بحث و بررسی در مورد اصول مسیحیت، ادعا می‌کرده رمانی را در مورد زندگی حضرت مسیح خوانده ولی هرچه کوشش می‌کند نمی‌تواند نام آن کتاب را به یاد آورد و سایر حضار نیز با اینکه کتاب را خوانده بودند نام آن را فراموش کردند. دختر پس از به یاد آوردن نام کتاب می‌گوید که فراموشی من به این جهت است که نام کتاب به آلمانی معنای زشت و زننده‌ای داشته و شرم از گفتن آن داشتم و جوانان حاضر در مجلس نیز با ملاحظه شرم دختر، دچار فراموشی شده بودند.»(26)
دو عامل فراموشی مذکور، یعنی تأثر «عواطف و احساسات» ناشی از حوادث (مخصوصاً حوادث کیفری که به مراتب ناگوارتر است) و «شرم و حیأ» (که غالباً در حوادث کیفری مورد ابتلاست)، هر دو در زنان به مراتب بیشتر از مردان یافت می‌شود(27) و این حقیقتی است غیر قابل انکار که البته رقت قلب و غلبه عواطف و احساسات در جای خود یکی از نعمتهای الهی است که به زنان اعطا شده است. همین رقت قلب و عاطفه شدید در زنان موجب شد تا در مسائل خانوادگی و بسیاری از حوادث تاریخی نقش بسیار مثبتی را ایفأ نمایند. البته باید توجه شود که نباید به بهانه برتری عاطفه زنان بر تدبیر بدون دلیل منطقی، زنان را از حقوق مسلم آنان محروم نمود. ناگفته نماند که خود فراموشی هم یکی از نعمتهای الهی است که به اعتقاد برخی از روانشناسان اگر زنان دچار فراموشی نمی‌شدند و در نتیجه، ناراحتیهای مربوط به بارداری را فراموش نمی‌کردند نسل بشر منقرض می‌گردید.(28) به جهت اهمیت حافظه در امر شهادت، از نظر فقهی، در صورتی که حتی بر شاهد مرد هم سهو و نسیان غلبه نماید شهادتشان مورد قبول نخواهد بود.(29)
ثبوت دعاوی مالی با دو شاهد زن و سوگند مدعی
متذکر شدیم که دعاوی مالی با دو شاهد زن و یک مرد قابل اثبات است. در ادامه این بحث باید یادآور شد که امور مالی با دو شاهد زن بدون ضمیمه شهادت مردان، و فقط با ضمیمه قسم مدعی، پذیرفته است.(30) یعنی هر موردی که با دو شاهد مرد و قسم مدعی ثابت می‌شود، با دو شاهد زن و یک مرد هم ثابت می‌گردد و در نتیجه با دو شاهد زن و قسم مدعی نیز قابل اثبات است.(31) و در مورد پذیرش شهادت دو زن با قسم مدعی در امور مالی، صاحب جواهر ادعای شهرت قوی نموده است و حتی از شیخ در خلاف نقل اجماع نموده(32) و کلام شیخ طوسی در مبسوط نیز اشعار به اتفاق امامیه بر این مسأله دارد و قول به عدم قبول را به اکثر اهل سنت نسبت داده است.(33) زیرا از میان مذاهب چهارگانه اهل سنت، فقط مذهب مالکی شهادت دو زن با قسم مدعی را در دعاوی مالی پذیرفته‌اند.(34)
ضابطة اساسی
مرحوم صاحب جواهر معتقدند مستفاد از نصوص این است که اساساً در کلیه دعاوی مربوط به حق الناس (اعم از حقوق مالی و غیر مالی مانند حق قصاص، وصایت و وکالت و امثال آن) «شهادت دو مرد با قسم مدعی» و به تبع آن «شهادت دو زن و یک مرد» یا «شهادت دو زن و قسم مدعی» پذیرفته است، مگر موارد استثنائی که با دلیل خاص مثلاً اجماع، خارج شود. و بدین ترتیب باب وسیعی در موارد و مصادیق مورد اختلاف گشوده می‌شود.(35) با پذیرش این نظریه، تنها موردی که شهادت زنان پذیرفته نیست، عبارت است از جرائمی که جنبه حق اللهی دارند (بجز زنا) و یا جرائمی که به جهت دارا بودن جنبه عمومی، سوگند مدعی ممکن نیست مانند دعوای تضییع اموال عمومی یا ثبوت هلال.
سوم) تأسیس اصل: در بعضی دعاوی، به دلیل اختلاف در ادله نمی‌توان صراحتاً مشخص نمود که آیا شهادت زنان (لااقل با ضمیمه قسم مدعی) پذیرفته است یا خیر؟ تأسیس اصل در اینگونه موارد مشکوک، کاربرد دارد. اگرچه اکثر فقهأ در مورد این مسأله که در موارد مشکوک آیا اصل بر پذیرش شهادت زنان است؟ صراحتاً بحثی ننموده‌اند ولی می‌توان از مجموع مباحث مربوط سه احتمال را مطرح نمود:
احتمال اول) اصل پذیرش شهادت زنان: در بررسی «اقوال فقهأ» و «آیات و روایات» موجود در این زمینه، مؤ‌یداتی بر اصل پذیرش شهادت زنان وجود دارد. آیات مربوط به شهادت از این جهت مؤ‌ید اصل پذیرش شهادت زنان است که خطابات شارع در قرآن، عام است و علی‌القاعده، زن و مرد، هر دو را شامل است. مگر اینکه دلیل خاصی بر خروج زن یا مرد اقامه گردد و خطابات مربوط به شهادت(36) نیز از این قاعده مستثنی نیست. اکثر روایات موجود در زمینه شهادت زنان نیز مؤ‌ید همین اصل است. یعنی از غالب روایات استنباط می‌شود که شارع مقدس، اصل را بر پذیرش شهادت زنان نهاده و فقط در مقام بیان موارد خاصی است که شهادت زنان پذیرفته نیست. به عنوان نمونه از میان 51 روایتی که در رابطه با شهادت زنان در باب 24 از کتاب الشهادات وسائل الشیعه موجود است، حدوداً 22 روایت در مقام پاسخ معصومین به پرسش کسانی است که در این خصوص ابهام داشته‌اند. نکته قابل توجهی که در این سؤ‌الات به چشم می‌خورد این است که از اکثر قریب به اتفاق این سؤ‌الات (حدوداً 18 سؤ‌ال)(37) چنین استنباط می‌گردد که سؤ‌ال کننده، اصل را بر پذیرش شهادت زنان گذارده و فقط در خصوص موارد خاص ممنوع (غالباً در خصوص حدود، دمأ، طلاق، هلال، نکاح، و خصوص حد زنا) سوال نموده‌اند و حتی آن دسته از روایاتی که سؤ‌ال را به صورت مطلق شهادت زنان آورده(38) یا اصلاً به صورت سؤ‌الی مطرح نشده است(39)، از پاسخ معصومین(ع) غالباً چنین استفاده می‌گردد که آنان نیز اصل را بر پذیرش نهاده و در مقام بیان موارد استثنائی عدم پذیرش هستند.
در کلام فقهأ نیز شواهدی بر اصل پذیرش وجود دارد. به عنوان نمونه، مرحوم مقدس اردبیلی در مواضع متعددی که در مورد شهادت زنان اختلاف و تردید حاصل شده است مکرراً به «عموم ادلة قبول شهادت» استناد نموده‌اند.(40) مثلاً در مورد اثبات ادعای وقف با شهادت زنان می‌فرماید:
«مؤ‌ید قبول شهادت زنان در دعوای وقف، عموم ادله شهادت است از آیات و اخبار و از طرفی منعی هم در خصوص وقف ثابت نشده است.»(41)
البته در موضعی از کتاب خود در مورد دلیل عدم پذیرش شهادت زنان بر شهادت (شهادت فرع) اظهار می‌دارد که: ممکن است گفته شود، اصل در شاهد ذکوریت است و شهادت زنان در مواضع خاصی بدلیل نص و ضرورتاً پذیرفته شده است که البته این کلام را همراه با تأمل بیان می‌نماید.(42) و بعلاوه، استناد ایشان به عموم ادله شهادت از نظر کمی و کیفی قاطع‌تر مطرح شده است. شاهد دیگر بر اصل پذیرش شهادت زنان این است که فقهأ غالباً در بحث شروط و صفات مربوط به شاهد (خصوصاً در بحث شرائط عامه شهود) در کنار شروطی از قبیل بلوغ، عقل، اسلام و ...، هیچگونه اشاره‌ای به «شرط ذکوریت» ننموده‌اند تا موارد استثنأ از آن را بیان نمایند. در حالی که مثلاً «مسلمان بودن» را به عنوان شرط شاهد ذکر نموده و سپس موارد استثنایی را که شهادت کافر پذیرفته است مورد بحث قرار داده‌اند.
احتمال دوم) اصل عدم پذیرش: احتمال دیگر این است که اصل، بر عدم پذیرش باشد بدین جهت که اساساً "شهادت" در حقوق اسلام جزء «تکالیف» است نه «حقوق». در این صورت بنابر نظر اصولیون در موارد شک در تکلیف، اصل برائت است. بعضی از فقهأ از جمله شهید ثانی در مسالک به این اصل اشاره نموده‌اند. به اعتقاد ایشان در باب شهادت، اصل بر تکلیف شهادت بر مرد است و غیر آن، خلاف اصل است.(43)
احتمال سوم) تفصیل: در دعاوی مربوط به حدود (حق الله) و دعاوی عمومی اصل بر عدم پذیرش است مگر خلاف آن ثابت شود. و از طرفی در دعاوی مربوط به حق الناس (دعاوی خصوصی) اصل بر عدم پذیرش است. خصوصاً بنابر پذیرش قول صاحب جواهر در مورد ضابطه‌ای که مبنی بر پذیرش شهادت زنان در مطلق حق الناس ارائه نمودند.
بررسی بنیادین
در بررسی حقوق زن در بسیاری از موارد، منتقدینِ احکام نورانی اسلام به جهت عدم اطلاع کافی، «تکالیف» را با «حقوق» خلط نموده‌اند. یعنی در بسیاری از موارد که شارع مقدس به هدف صیانت و حمایت از زنان، تکالیفی را که موجب بروز مشکلاتی برای آنان شود، مرتفع نموده است، این «رفع تکلیف» را محرومیت از حق، تلقی نموده و داد دفاع از حقوق زن، سر می‌دهند. چنانکه یکی از منتقدین درصدر کلام خود اظهار نموده است که: «... طبق وظیفة وجدانی خودشان به دادگاه شهادت بدهند» و در ذیل کلام می‌گوید: «... در بسیاری از جرایم اساساً زنان حق شهادت ندارند.» یعنی شهادت زنان را از یک طرف، «وظیفة وجدانی» تلقی نموده و از طرف دیگر یک «حق» و برای مخاطب خود بیان ننموده است که «ادأ شهادت»، یک حق است یا تکلیف؟ و اگر تکلیف است آیا صرفاً یک تکلیف وجدانی و اخلاقی است یا اعم از تکلیف اخلاقی و حقوقی؟ زیرا اگر موردی را جزء «تکالیف» بدانیم با حفظ ویژگیهای تکلیف دیگر نمی‌تواند جزء «حقوق» باشد چون حق و تکلیف قابل اجتماع نیستند.(44)
حال، آیا شهادت، حق است یا تکلیف؟ و ویژگی تکلیف چیست؟ و «شهادت» با توجه به احکام و آثاری که دارد آیا دارای چنین ویژگی هست یا خیر؟
ماهیت حقوقی «شهادت»
-1 تعریف شهادت
یکی از حقوقدانان در تعریف "شهادت" آورده است:
«شهادت (گواهی) عبارتست از اخبار شخص از امری به نفع یکی از طرفین دعوی و به زیان دیگری.»(45)
دیگری می‌گوید:
«در اصطلاح اخبار از وقوع امور محسوس به یکی از حواس است در غیر مورد اخبار به حقی به ضرر خود و به نفع غیر (زیرا در این صورت اسم آن اقرار است نه شهادت).»(46)
در فقه نیز با توجه به اینکه تعریف شرعی از «شهادت» نشده است بعضاً تعاریف ابتکاری با توجه به احکام و آثار، از "شهادت" ارائه شده است. از جمله مرحوم صاحب جواهر در تعریف شهادت می‌گوید:
«اخبار جازم عن حق لازم للغیر واقع من غیر حاکم.»(47) شهادت عبارتست از خبر دادن شخصی غیر از حاکم به صورت قطعی، در مورد حقی که به نفع دیگری الزام‌آور باشد.
وجه اشتراک اکثر تعاریف این است که در شهادت، حق، امتیاز و نفعی برای شاهد، قید نشده است.
-2 تعریف "حق"
محقق اصفهانی با توجه به معانی مختلف برای «حق»، آن را به معنای «ثبوت» دانسته‌اند(48) که ظاهراً نظر به تعریف جامع لغوی دارند نه معنای اصطلاحی حقوقی. بعضی هم در تعریف حق آورده‌اند که:
«حق، امری است اعتباری که برای کسی (له) و بر دیگری (علیه) وضع می‌شود.»(49)
ولی برخی از حقوقدانان در تعریف «حق» نوشته‌اند:
«توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می‌دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند.»(50)
دیگری در تعریف «حقی» که در مقابل «حکم»، قرار دارد می‌گوید:
«اموری که در قانون پیش بینی شده اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخی از آنها را تغییر دهند این امور قابل تغییر را حق می‌گویند.»(51)
و بالاخره یکی دیگر از حقوقدانان می‌گوید:
«انه مصلحةٌ ذات قیمة مالیة یحمیها القانون.»(52) «حق عبارتست از مصلحتی که دارای ارزش مالی بوده و قانون از آن حمایت نموده باشد. ظاهرا در تعریف اخیر، نظر به حق مالی داشته است نه مطلق حقوق.»
-3 تعریف "تکلیف"
وظیفه اشخاص را در امور غیر مالی حتی اگر ناظر به انجام دادن کاری باشد «تکلیف» گویند.(53)
یکی از حقوقدانان می‌گوید:
«تکلیف عبارت از امری است که فرد ملزم به انجام آن می‌باشد و هر گاه برخلاف آن رفتار نماید به جزایی که در خور آن امر است دچار می‌گردد.»(54)
در لسان فقهأ بعضاً از «تکلیف»، به «حکم»، تعبیر شده است و آن در مواردی است که حکم در مقابل حق باشد و در برخی موارد نیز از حکم معنایی اعم از تکلیف در اصطلاح حقوق را اراده نموده‌اند که به معنای اعم آن شامل مجموع احکام خمسه است. و به اعتقاد برخی حقوقدانان(55)، آنچه که در مقابل «حق»، قرار دارد تکلیف است نه حکم، زیرا حق نیز از آثار حکم است و باید گونه‌گونی را در انواع حکم جستجو نمود. یعنی حکمی که حق می‌آفریند و حکمی که تکلیف به بار می‌آورد.
-4 رابطه حق و تکلیف
همانطور که قبلاً اشاره نمودیم حق و تکلیف، قابل اجتماع نیستند یعنی صاحب حق و تکلیف نمی‌تواند یک نفر باشد(56) بلکه در هر موردی که قانون، حقی را برای کسی به رسمیت شناخت به تبع آن، تکلیفی برای دیگری ایجاد می‌گردد. لذا این تعبیر که «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»(57) درصورتی صحیح است که از دو حیثیت جداگانه به مسأله حضانت نگریسته شود. زیرا از یک حیث نمی‌تواند یک نفر در مورد خاصی هم حق داشته باشد و هم تکلیف زیرا یک قانون در مورد خاص نمی‌تواند هم آمره باشد و هم تکمیلی. بنابراین اگر ثابت شود که «ادأ شهادت» برای شاهد «تکلیف» است دیگر نمی‌تواند برای همان شخص «حق» تلقی گردد اگر چه ممکن است برای مشهود له حقی را اثبات نماید. تمامی مباحثی که در قسمت اول از این مبحث مطرح شد مقدمه‌ای برای ورد به مقصود اصلی در این مبحث بود یعنی پرداختن به ویژگیهای تکلیف و انطباق آن با شهادت.
ویژگی فقهی و حقوقی «تکلیف» و تطبیق آن با «شهادت»
شهادت از دیدگاه فقه و حقوق موضوعه، «تکلیف» است نه «حق» و در صورت اثبات این ادعا، اشکالات مربوط به «عدم پذیرش شهادت زنان در مواردی از حقوق اسلام» از اساس مرتفع خواهد شد.
اگرچه بعضی از حقوقدانان، ادأ شهادت را (لااقل در امور کیفری) صریحاً از مصادیق «تکالیف» دانسته‌اند(58) ولی برای اثبات این مطلب شایسته است به صورت تفصیلی به ویژگی «تکلیف» پرداخته و ضمناً آن را با موضوع مورد بحث ما یعنی «ادأ شهادت» تطبیق دهیم.
اصلی‌ترین ویژگی تکلیف، عبارتست از «آمره بودن» قوانین مربوط به تکلیف (و بسیاری از ویژگیهای تکلیف باز گشت به همین ویژگی دارد)، بدین معنی که برخلاف حقوق که قانون گذار ارادة صاحب حق را در مورد حق دخالت داده است، در تکلیف، چنین اختیاری به مکلف داده نشده است لذا نمی‌تواند در موضوع تکلیف توافق بر خلاف آن نماید. (البته فقهأ از تکلیف بعضاً تعبیر به «حکم» نموده‌اند که حکم بدین معنا با تکلیف اصطلاحاً مترادف است.). اما مسأله مهم طرق تشخیص امری بودن یک موضوع است که در صورت اثبات، آن موضوع را تبدیل به یک «تکلیف» می‌نماید. از دو طریق می‌توان امری بودن «شهادت شهود» را اثبات نمود: یکی از طریق توجه به «احکام» مربوط به شهادت. و دیگری از طریق توجه به «آثار» مربوط.
-1 توجه به احکام
یکی از نتایج "آمره بودنِ" تکلیف، این است که قابل نقل، اسقاط و انتقال به ارث نیست بخلاف حقوق که لااقل یکی از قابلیتهای سه‌گانه را داراست و به همین جهت به اعتقاد برخی از فقهأ مانند امام راحل (رض) و مرحوم آیت الله خویی، در صورتی که حقی نه قابل اسقاط باشد نه قابل نقل و انتقال، در واقع اطلاق «حق» به آن مورد صحیح نخواهد بود مانند حق ولایت و حضانت.(59)(60)
حتی مرحوم محقق اصفهانی از کلام استاد خود استظهار نموده که هر موردی که قابلیت اسقاط نداشته باشد جزء حق‌الله است نه حق‌الناس، بدین‌معناکه هر حق الناسی قابل اسقاط(61) است.
این موضوع دقیقاً در مسأله ادأ شهادت صادق است، یعنی از دیدگاه فقه و حقوق موضوعه (اعم از حقوق موضوعه ایران و نظام حقوقی رایج در کشورهای پیشرفته) «شهادت» یک وظیفه و تکلیف است نه حق، زیرا مشهور فقهأ «تحمل» شهادت را در صورت دعوت «مشهود له» به شهادت، واجب دانسته‌اند و فقط عده قلیلی از فقهأ از جمله ابن ادریس با این موضوع مخالفت ورزیده‌اند.(62)
اما در مورد ادأ «شهادت»، محقق حلی در مورد وجوب کفایی آن ادعای نفی خلاف نموده و مرحوم صاحب جواهر حتی ادعای اجماع منقول و محصل کرده است البته با این شرط که ضرر معتدُّ به و ناحق متوجه شاهد یا دیگران نباشد(63) و حتی ابن ادریس که وجوب تحمل شهادت را نپذیرفته بود، ادأ شهادت را واجب دانسته است.(64) ولی برخی از فقهأ در صورتی ادأ شهادت را واجب دانسته‌اند که قبلاً از شاهد تقاضای تحمل شهادت شده باشد و یا اثبات حقی متوقف بر شهادت او باشد.(65)
با توضیحات فوق می‌توان بخوبی دریافت که شهادت در فقه از جمله قوانین امری است و در صورت تحقق شرایط، ارادة شاهد در آن مدخلیتی ندارد و فقهأ در مباحث مربوط به شهادت با توجه به خاصیت امری و تکلیف بودن آن، هیچگونه اشاره‌ای به قابلیت نقل، انتقال و اسقاط در مسأله ادأ شهادت ننموده‌اند. بنابر این ادأ شهادت نیز مانند سایر تکالیف نه قابل نقل است و نه قابل اسقاط و نه قابل انتقال به ارث.
یکی دیگر از نشانه‌های آمره بودن تکلیف، این است که «نفع مادی برای مکلَف» در آن مقصود نیست (اما در حقوق غیر مالی ممکن است لااقل آثار مالی وجود داشته باشد.) در ادأ شهادت نیز شاهد، حق اخذ اجرت در ازأ ادأ شهادت را ندارد مگر به مقدار هزینه حضور در محکمه که حق دریافت این مقدار را هم برخی از فقهأ از جمله شهید ثانی در مسالک مورد اشکال قرار داده‌اند(66) و کلام شیخ طوسی در مورد عدم جواز اخذ پاداش توسط شاهد، ظهور در اجماع امامیه بر این موضوع دارد(67) و از نظر فقهأ در صورتی که از بابت شهادت، نفعی عاید شهود گردد (مانند شهادت به نفع شریک در مال مشترک) این امر از موجبات عدم قبول شهادت است.(68) بنابراین توجه اجمالی به احکام مربوط به شهادت ما را به این نتیجه رهنمون می‌سازد که شهادت، دارای احکام و قوانینی آمره است و بدین جهت در زمرة تکالیف است نه حقوق.
-2 توجه به آثار
ملاحظه اجمالی آثار مدنی و کیفری مربوط به ادأ شهادت نیز ما را به این نتیجه خواهد رساند که ادأ شهادت، تکلیف است نه حق.
آثار قبل از ادأ شهادت
«احضار» و «جلب» شهود، دو اثر مهم حقوقی برای ادأ شهادت به شمار می‌رود. زیرا این دو، از نتایج و آثار آمره بودن ادأ شهادت است. مواد 407 و 409 قانون آیین دادرسی مدنی صراحتاً احضار شهود را در صورت صلاحدید دادگاه و درخواست یکی از طرفین دعوی و در صورت عدم حضور، بعد از احضار مجدد، جلب آنان را مقرر نموده است. و نیز مواد 139، 224، 151، 257 و 225 قانون آیین دادرسی کیفری شرائط احضار و جلب شهود را بیان نموده است. بنابر این امتناع از ادأ شهادت از نظر مقررات مدنی و کیفری جایز نیست مگر برای زوج یا زوجه متهم و اسلاف و اعقاب و برادر و خواهر او که بر اساس ماده 245 ق.آ.د.ک. می‌توانند از ادأ شهادت امتناع نمایند که البته این حق امتناع با توجه به ذیل ماده 247 قانون اخیر الذکر، مربوط به شهود تحقیق است، نه شهود شرعی.
در قوانین سایر کشورها نیز غالباً احضار و جلب شهود پیش بینی شده است به عنوان نمونه بر اساس قوانین ایالات متحده آمریکا و دیگر نظامهای حقوق کامن لا برای دادگاه اختیار احضار و جلب شهود (subpoena) مقرر گردیده است و دادگاه می‌تواند علاوه بر احضار شهود، قراری تحت عنوانsubpoena" "duces tecum صادر نماید که بر اساس آن شهود را به آوردن کلیه دلائل و مدارک مربوط به دعوی که نزد آنان موجود است، ملزم نماید و نیز در متن قرار دادگاه باید قید شود که اگر شاهد برای حضور در موعد مقرر، قصور ورزد ممکن است به جریمه نقدی یا زندان محکوم گردد.(69)
بر اساس یکی از پرونده‌های کیفری در ایالات متحده، یکی از تبعه آمریکا که در خارج از کشور اقامت داشت با شرط دریافت هزینه مسافرت به آمریکا، برای شهادت و ارائه اسناد به یک دادگاه کیفری احضار گردید ولی در موعد مقرر حضور نیافت و به همین دلیل به جرم اهانت به مقررات دادگاه در خصوص احضار، محکوم شد و از بابت این محکومیت پژوهش خواهی نمود ولی دادگاه درخواست پژوهش او را مردود دانسته و معتقد بود که دادگاه می‌تواند تبعه آمریکا را حتی اگر در خارج از کشور اقامت داشته باشند به عنوان شاهد، ملزم به حضور نماید و در صورت عدم حضور، دادگاه می‌تواند به عنوان جرم توهین به مقررات دادگاه به خاطر عدم حضور، مجازات جزای نقدی یا زندان مقرر نماید و حتی به عنوان راه کار موقت، اموال شاهد را توقیف نموده و پس از محکومیت به جزای نقدی، اموال توقیف شده در مقابل جزای نقدی دریافت گردد.(70)
و در پرونده‌ای، یکی از شهود بدلیل امتناع از شهادت به نفع یک بی‌گناه محکوم شد.(71) اما در فقه به اعتقاد برخی از فقهأ، صرف امتناع از شهادت اگر چه از نظر اخلاقی حرام‌است ولی موجب ضمان نیست.(72)
چنانکه ملاحظه گردید مقررات مربوط به احضار و جلب شهود در حقوق غرب سختگیری بیشتری را اعمال نموده است.
اما از نظر فقهی احضار و جلب شهود به صورت بحث صریح و مستقلی مطرح نشده است و آنچه که بعضی از فقهأ تحت عنوان «یکلف المد‌عی احضار الشهود.»(73) مطرح نموده‌اند، مقصود احضار اصطلاحی نیست بلکه به معنای «حق ارائه شهود» توسط مدعی است. اما با استفاده از قواعد کلی فقه می‌توان گفت که قائل شدن چنین اختیاری برای دادگاه لااقل در دعاوی مربوط به حق الله و دعاوی عمومی منع فقهی ندارد، البته با این شرط که قاضی با توجه به شواهد و قرائن اطمینان حاصل نماید که شاهد به موضوع مورد شهادت قطع دارد و در این فرض همانگونه که فقهأ مطرح نموده‌اند، قاضی نمی‌تواند شاهد را در ادأ شهادت مردد نماید و یا او را تشویق به عدم اقامه شهادت نماید. زیرا این عمل قاضی به تعبیر صاحب جواهر، «نهی از معروف» است، همانگونه که اگر شاهد را به هر دلیلی در ادأ شهادت مردد یافت حق ندارد او را تشویق به ادأ شهادت نماید. زیرا این عمل قاضی «امر به منکر» است.(74)
اگرچه این حکم از نظر صغروی ارتباطی با اثبات اختیار جلب شهود برای دادگاه ندارد ولی با توجه به دلیل حکم مذکور و آیات و روایات مربوط به وجوب ادأ شهادت می‌توان چنین نتیجه گرفت که اگر قاضی شاهد را نسبت به موضوع شهادت قاطع یافت، می‌تواند از باب امر به معروف او را جهت اقامه شهادت ملزم به حضور در دادگاه نماید زیرا از جمله مهم‌ترین دلائل جواز قضأ فقیه در عصر غیبت، همانا دفع شر و فساد و امر به معروف و نهی از منکر است. به همین جهت معمولاً فقهأ در کتاب الجهاد در بحث امر به معروف مسألة جواز قضأ در عصر غیبت را مطرح نموده‌اند. حال که اصل مسأله از باب امر به معروف قابل توجیه است همچنین در فروع قضأ قابل استناد است، مگر اینکه دلیل منع اقامه گردد.
ممکن است اشکال شود که این استدلال با روح حاکم بر مباحث فقهی در باب شهادت سازگار نیست زیرا فقهأ، آوردن شاهد را به عهدة مدعی گذاشته‌اند، نه قاضی و در مورد اختیار احضار شهود، سکوت اختیار نموده‌اند و بعید به نظر می‌رسد که سکوت آنان ناشی از غفلت یا قبول چنین اختیاری برای قاضی باشد.
اما در جواب می‌توان گفت که فرض فقهأ در این مسأله در دعاوی خصوصی است. یعنی در این قبیل دعاوی حاکم نمی‌تواند مدعی را حتی با فرض امکان، ملزم به آوردن شهود نماید.(75) زیرا نهایت امر این است که مدعی در صورت عدم اقامه بینه، حق قسم دادن منکر را دارد. اما در دعاوی مربوط به حق الله یا دعاوی مربوط به مصالح عامه مشهور فقهأ شهادت تبر‌عی را (شهادتی که شاهد ابتدأ و بدون تقاضا نزد حاکم اقامه نماید) در این قبیل دعاوی پذیرفته و برخی هم در توجیه این حکم چنین استدلال نموده‌اند که شهادت در حقوق الله نوعی امر به معروف و نهی از منکر است.(76) در این مبحث نیز اگرچه فقهأ اشاره‌ای به اختیار احضار شهود توسط قاضی ننموده‌اند ولی بر اساس استدلال مذکور، اگر بپذیریم که شهادت از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر است (به نظر می‌رسد تعبیر صحیح‌تر این باشد که شهادت خود معروف است، چنانکه قبلاً بیان شد نه امر به معروف) در این صورت این استدلال به دعاوی حق الله اختصاص نخواهد داشت، بلکه در دعاوی حق الناس نیز اگر مدعی خصوص تقاضا نماید و حتی در برخی موارد بدون تقاضای مدعی ادأ شهادت از مصادیق واجب و معروف خواهد بود و امر به آن از مصادیق امر به معروف. و از این جهت میان حق‌الله و حق الناس فرقی نیست و در صورت تنزل لااقل باید پذیرفت که در حق الله و دعاوی مربوط به مصالح‌عمومی حاکم اختیار احضار و جلب شهود را دارد و ممکن است فقهأ از این جهت در دعاوی خصوصی تمایل چندانی به احضار شهود توسط قاضی نشان نداده‌اند که اعمال این اختیار، اصل تساوی و بی‌طرفی قاضی را که در دعاوی خصوصی مورد اهتمام است مخدوش می‌نماید لذا به قاضی حتی چنین اجازه‌ای داده نشده است که از مدعی تقاضای بینه نماید. بلکه قاضی فقط می‌تواند حق آوردن بینه را برای مدعی بیان نماید.(77)
آثار بعد از ادأ شهادت
شاهد پس از ادأ شهادت، مواجه با آثار و تبعات خواسته و ناخواسته‌ای است. زیرا شهادت شاهد غالباً از سه حالت خارج نیست:یا اینکه برای قاضی ثابت می‌شود که او در موضوع شهادت به دروغ متوسل شده است (شهادت زور) و یا شاهد خود اقرار می‌نماید که در مورد شهادت خلاف واقع اظهار نموده است (رجوع از شهادت) و یا شهادت صحیح و مطابق با واقع ادأ شده است.
اما در فرضی که شهادت کذب ثابت شود شاهد باید به حسب مورد از نظر کیفری و مدنی بهأ سنگینی بپردازد. قبل از انقلاب بر اساس مادة 228 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1330 و مواد 215 تا 219 قانون مجازات عمومی مصوب 1352، شهادت کذب موجب مسئولیت کیفری و مدنی بود. و بعد از انقلاب نیز با تفاوتهایی، همان مسئولیتهای مقرر، به رسمیت شناخته شد. در مادة 650 قانون تعزیرات مصوب سال 1375 برای شهادت کذب، حبس یا جزای نقدی مقرر گردیده است و در تبصرة این ماده تصریح شده است که:
«مجازات مذکور در این ماده علاوه بر مجازاتی است که در باب حدود و قصاص و دیات برای شهادت دروغ ذکر گردیده است.»
این عبارت دو احتمال دارد: احتمال اول اینکه مقصود از مجازات مذکور در باب حدود و قصاص و دیات، مجازات مقرر در شرع باشد که در این صورت مشکلی نخواهد بود و احتمال دیگر این است که مقصود، مجازات مذکور در باب حدود و قصاص دیات در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 باشد(چنانکه عبارت ظهور در همین معنا دارد.) که در این صورت قانون گذار دچار غفلتی آشکار گردیده است زیرا هر قدر که تفحص نمودیم اثری از مجازات شهادت کذب در بابهای مذکور نیافتیم! و در نتیجه با توجه به اصل 167 قانون اساسی قاضی باید به دلیل سکوت قانون به منابع یا فتاوی معتبر اسلامی مراجعه نماید.
در فقه، شهادت کذب، از گناهان کبیره است(78) و علاوه بر مسئولیت مدنی برای آن مسئولیت کیفری نیز پیش‌بینی شده است که در مواردی به محکومیت قصاص نفس هم منجر خواهد شد(79) و در تمام مصادیق شهادت کذب حداقل دو مجازات، قطعی است: اولاً شاهد تعزیر می‌شود و ثانیاً در محدودة محل سکونت او موضوع شهادت کذب به اطلاع عموم می‌رسد تا در دعاوی بعدی از پذیرش شهادت او پرهیز شود.(80)
شهادت کذب(18)(Perjury) در حقوق کشورهای غربی به دلیل اهمیت زیاد معمولاً از جملة جرائم «جنایی»(Felony) محسوب می‌گردد. مثلاً در قوانین ایالات متحده علاوه بر جبران خسارت معنوی، برای آن مجازات زندان به مدت حداکثر 7 سال و یا جزای نقدی به مبلغ 3000 دلار و یا جمع هر دو مجازات مقرر گردیده است.(82)
از آنجا که ممکن است زنان، تحت تأثیر اکراه یا فریب یا اجبار توسط مردان به دروغ به ادأ شهادت مبادرت ورزند، لذا عدم پذیرش شهادت زنان خصوصاً در دعاوی کیفری در واقع به مصلحت آنان خواهد بود. با توجه به این نکته که بار اثبات ادعای اکراه به عهدة مدعی است و این مسأله برای زنان به عنوان مدعی اکراه، مشکل اثباتی خواهد داشت. اما رجوع از شهادت در صورتی که ناشی از اشتباه شهود باشد اگرچه غالباً در فقه یا حقوق موضوعه دارای مسئولیت کیفری نیست، ولی مسئولیت مدنی آن قطعاً باقی است(83) و حتی در برخی از جرائم مانند زنا رجوع از شهادت حتی اگر ناشی از اشتباه باشد به اعتقاد بعضی از فقهأ دارای مسئولیت کیفری است و به جهت بی‌احتیاطی و غفلت شهود مستحق حد قذف هستند. صاحب جواهر این نظریه را از شیخ طوسی (در مبسوط)، قاضی ابن بر‌اج (در جواهر الفقه) و شهید ثانی (در مسالک) نقل نموده و سپس این نظریه را مورد اشکال قرار داده است(84) و شهادت ناشی از اشتباه در قصاص نفس یا عضو موجب پرداخت دیه است.(85)
اما در صورتی که شهادت به نحو صحیح و مطابق با واقع ادأ شود باز هم شاهد با خطرات عدیده‌ای از نظر امنیتی و روانی(86) خصوصاً برانگیختن حس انتقام جویی محکوم علیه مواجه خواهد شد. این خطر اگرچه برای مردان نیز وجود دارد لذا در فقه وجوب ادأ شهادت مقید به عدم خوف ضرر شده است، اما از آنجا که نوعاً خوف خطر و ضرر در زنان به مراتب شدیدتر است به جهت این ضرر نوعی زنان از تکلیف ادأ شهادت در بعضی از دعاوی کیفری معاف گردیده‌اند.
از آنچه که در مورد آثار بعد از ادأ شهادت مطرح شد این نتیجه حاصل می‌گردد که شهادت اگر به صورت کذب اقامه شود مسئولیت کیفری و مدنی دارد و اگر به نحو اشتباه ادأ گردد مسئولیت مدنی و بعضاً کیفری دارد. و اگر صحیح و مطابق با واقع ادأ شود برای زنان نوعاً خطر آفرین است. آیا «حقی» را سراغ دارید که برای استیفأ آن (اعم از استیفای صحیح و ناصحیح) باید چنین تاوانی پرداخت؟ آیا منتقد محترم که از شهادت تعبیر به «حق» نموده است هیچگاه با این سؤ‌ال مواجه نشده است که این چه حقی است که به خاطر آن دادگاه می‌تواند او را احضار و جلب نماید و بعد از آن، مسئولیتهای مختلف کیفری و مدنی و خطر امنیتی متوجه اوست و در مقابل هیچگونه نفعی عایدش نشده است؟!
در پایان مبحث دوم ذکر این نکته ضروری است که در فقه آنگاه که زن به عنوان «مدعی» یا «مدعی علیه» مطرح است با توجه به امکان وجود نفع یا ضرری برای او، از نظر مقررات فقه شیعه علی القاعده تفاوتی با مردان ندارد. مثلاً در قاعدة «الولد للفراش» فرقی بین زن و مرد نیست(87) و یا درحالی‌که شهادت زن به عنوان شاهد در «قسامه» پذیرفته نیست اما به عنوان مدعی در دعوای قتل می‌تواند اجرای قسامه نموده و ادعای خود را بر اساس تبصرة 3 مادة 248 قانون مجازات اسلامی به تنهایی اثبات نماید و این یکی دیگر از مؤ‌یدات تکلیف بودن ادأ شهادت است. بر فرض که شهادت، مرکب از حق و تکلیف باشد باز هم به جهت غلبة جنبة تکلیفی شهادت، عدم پذیرش شهادت زنان در برخی دعاوی، به مصلحت آنان خواهد بود.
انطباق «عدم پذیرش شهادت زنان» با «کنوانسیون»
بنابر آنچه که در خصوص تکلیف بودن شهادت بیان نمودیم اشکال تنافی عدم پذیرش شهادت زنان با مفاد کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان نیز مرتفع خواهد شد. زیرا از روح حاکم بر مواد این کنوانسیون چنین استنباط می‌گردد که در مقام رفع تبعیض در «حقوق» و ایجاد حقوق برابر میان زن و مرد است نه تکالیف، چرا که در مواد متعددی از جمله مواد 2، 3، 7، 9، 10، 11، 13، 14، 15 و 16 صراحتاً «برابری در حقوق» را مطرح نموده است و به همین دلیل در هر ماده‌ای که صراحتاً در مورد تساوی، کلمة حقوق را نیاورده است به قرینة سایر مواد حمل بر حقوق می‌گردد نه تکالیف و در هر موردی که نظر به تکالیف و مسئولیت‌ها داشته تصریح نموده است و این موارد به مراتب کمتر از حقوق است و در موارد نادری از جمله در مادة 16 در خصوص برخی مسئولیتهای خانوادگی «حقوق و تکالیف برابر» را مطرح نموده است.
قرینة دیگر بر مدعای ما این است که در عنوان کنوانسیون و در بعضی از مواد آن آمده است:
«رفع تبعیض علیه زنان»(Discrimination against ...) از این تعبیر که در مقابل «Discrimination in favour of ... » قرار دارد، چنین استنباط می‌گردد که مورد تبعیض باید «علیه» زنان تمام شود یعنی نوعی ضدیت با منافع آنان داشته باشد و این امر در حقوق، صادق است نه در تکالیف. و شهادت زنان چون از جملة تکالیف است نه حقوق، معافیت از این تکلیف نوعاً ضدیتی با منافع زنان نداشته بلکه به مصلحت آنان می‌باشد و در نظام حقوقی کشورهای غربی نیز ادأ شهادت با مجموعة مقررات سختی همراه است که جنبة آمره بودن آن کاملاً غالب بوده و هیچ شباهتی با حق ندارد.
بنابراین عدم پذیرش شهادت زنان نه در نظام حقوقی اسلام و نه سایر نظامها «استثنأ» و یا «محدودیت» محسوب نمی‌گردد تا با اهداف کنوانسیون در تعارض باشد. زیرا استثنأ و محدودیت در مقایسة با حقوق معنا پیدا می‌کند نه تکالیف و به تعبیر دیگر مستثنی منه عبارت است از حقوق نه تکالیف. البته عدم تنافی در مبحث شهادت به معنای تأیید مطلق مفاد کنوانسیون نیست، زیرا این کنوانسیون نه تنها با نظام حقوقی اسلام، سنخیت ندارد بلکه حتی با نظامهای حقوقی کشورهای غربی نیز قابل انطباق کامل نیست. زیرا در قوانین کشورهای غربی مواردی وجود دارد که زنان از برخی حقوق اولیه محروم هستند مانند حق ابقأ نام خانوادگی قبل از ازدواج و در نتیجه الزام به استفاده از نام خانوادگی شوهر در زمان زوجیت و دیگر مواردی که به وضوح نشانگر این مطلب است که حقوق برابری میان زن و مرد حکمفرما نیست. بعلاوه باید هر نظامی را با توجه به مجموعة حقوق و تکالیف مورد نقد و بررسی قرار داد. مثلاً در حقوق اسلام، تکالیف خاصی بر عهدة مردان نهاده شده و در مقابل، حقوق خاصی هم با توجه به طبیعت خاص مردان برای آنان وضع شده و متقابلاً برای زنان نیز به جهت طبیعت خاص آنان حقوق ویژه‌ای وضع شده و از تکالیف شاق و طاقت‌فرسا مانند شرکت در جنگ، معاف شده و بعضاً مجازاتی به مراتب خفیف‌تر از مردان برای آنان مقرر گردیده است مانند مجازات ارتداد.
و در کشورهای غربی برخورداری از حقوق برای زنان شکل دیگری دارد که در مقایسه با تکالیف آنان ممکن است به نتیجة حقوق نابرابری منجر شود. مطالعه در سیر تاریخی مراحل قانون گذاری در کشورهای غربی هر محقق منصفی را به این نتیجه رهنمون خواهد ساخت که در قانون گذاری این کشورها افراط و تفریط بسیاری حاکم بوده است که به دلیل این ضعف عمده نباید کور کورانه مورد تقلید قرار گیرد. از جمله در شهادت زنان که در اکثر کشورهای اروپایی قبل از قرن شانزدهم میلادی، شهادت زنان مانند شهادت افراد نابالغ بجز در دو جرم ارتداد و سوء قصد به جان پادشاه به عنوان دلیل مورد قبول دادگاهها نبود(88) و در حال حاضر با توجه به اینکه مقررات سخت آمره‌ای را در مورد شهادت وضع نموده‌اند، در تکلیف ادأ شهادت، زنان را با مردان یکسان دانسته‌اند، در حالی که یکی از دلائل شرط انضمام شهادت زنان به مردان در حقوق اسلام تخفیف در رویارویی زنان با این آثار و خطرات است. زیرا در این صورت مسئولیت مربوط به ادأ شهادت به نسبت تقسیم می‌گردد و ضمیمة مردان به شهادت زنان خود یک عنصر حمایتی برای زنان در مقابله با آثار و خطرات مربوط به تکلیف ادأ شهادت است. برخلاف آنچه که یکی از منتقدین ادعأ نموده است مبنی بر اینکه «قبل از انقلاب شهادت زن مانند شهادت مرد ارزیابی می‌شد و فرقی در این خصوص بین آنها نبود.»(89)، تحقیق در قوانین قبل از انقلاب خلاف این ادعأ را ثابت می نماید زیرا در قوانین کیفری قبل از انقلاب نیز می‌توان ریشة محدودیت برای شهادت زنان را به وضوح یافت. در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1330، از ماده 244 تا ماده 246 در مورد اشخاصی که شهادتشان مسموع نیست بحث نموده ولی هیچگونه اشاره‌ای به محدودیت شهادت زنان نشده است. اما در قسمتی از ماده 247 به عنوان اصلاحی سال 1337 چنین آمده است:
«... تنبیه : آنچه در شرایط شهادت در چهار ماده قبل مذکور است راجع به شهود تحقیق است اما شرایط بینه شرعیه که میزان قضاوت شرعی است همان شرایطی است که در شرع مقرر است.»
همانگونه که ملاحظه می‌گردد، ماده مزبور صراحتاً محدودیتهای مربوط به شهادت زنان را که در شرع مقدس اسلام مقرر گردیده، به رسمیت شناخته است.
راه حل‌های فقهی و حقوقی
الف) ترتیب اثر از طریق «علم قاضی»
یکی از طرق قابل طرح برای پذیرش شهادت زنان در موارد ممنوعه، حصول علم برای قاضی است. بدین معنی که اگر از گفتة کسی برای قاضی علم و یقین حاصل شد موظف به عمل بر طبق علم خود می‌باشد و در خصوص گوینده فرقی میان زن و مرد نیست. البته این راه حل از نظر فقهی بر مبنای کسانی قابل پذیرش است که معتقدند مقصود از علم قاضی اعم است از یقین ناشی از طرق حسی و اعتقاد قاطعی که مثلاً از تکثر امارات علم آور حاصل شده باشد. این مبنا را صاحب جواهر از کلام فقها استظهار نموده ولی آنرا قابل بحث دانسته است.(90) از دیدگاه حقوقی نظر به مادة 105 قانون مجازات اسلامی با توجه به عبارت «... لازم است مستند علم را ذکر نماید»، می توان استفاده اطلاق نمود یعنی «علم» اعم است از علم ناشی از طرق حسی و یا هر طریق دیگری که موجب حصول علم باشد.
ب) ترتیب اثر از طریق «شهادت مردان»
راه حل مطمئن‌تری که در مورد ترتیب اثر بخشیدن به شهادت زنان قابل ارائه می‌باشد این است که با توجه به خطرات امنیتی و آثار کیفری و مدنی در مورد شهادت، در صورتی که مردان از گفتة زنان علم حاصل نمودند آنرا مستند شهادت خود قرار داده و در دادگاه در صورت نیاز اقامة شهادت نموده و با این عمل زنان را از خطرات و آثار مربوط به شهادت، برهانند.
از نظر فقهی در خصوص این مسأله که مستند شهادت شهود باید علم و یقین باشد اختلافی در میان فقهأ نیست مگر در موارد خاصی که اکثر فقهأ، شیوع و استفاضه را که ممکن است ظن آور باشد نه علم آور، کافی دانسته‌اند.(91) اما در مورد این مسأله که آیا شاهد می‌تواند شهادتی را بر مبنای علم حاصل از غیر طریق حسی، اقامه نماید اختلاف نظر وجود دارد عیناً همان اختلافی که در مستند علم قاضی وجود داشت. بعضی از فقهأ نامی شیعه بر این عقیده‌اند که شهادت شاهد کافی است که مستند به علم باشد و تفاوتی ندارد که این علم و یقین را از طریق حسی به دست آورده باشد یا از طریق دیگری مثلاً خبر متواتر و یا حتی خبر یک زن، کاشف اللثام در این باره می‌گوید: ممکن است مراد اصحاب در مورد لزوم استناد شاهد در مورد شهادت به مشاهده، اعم از مشاهدة با واسطه و بی‌واسطه باشد و خود ایشان نیز در امور قابل مشاهده احتمال اکتفأ به تواتر را در مستند شهادت مطرح نموده‌اند.(92) صاحب جواهر این نظریه را به نقل از کاشف اللثام در حد یک احتمال مطرح نموده(93) و خود، این نظریه را جزماً پذیرفته است با این استدلال که در تعریف شهادت جزم و یقین لازم است خواه حصول یقین با واسطه باشد یا بی واسطه و اگر این گونه شهادت‌ها را نپذیریم، لازمه‌اش این است که شهادت ما در مورد بسیاری از اعتقادات جزمی مربوط به اسلام مانند امامت حضرت علی علیه السلام در روز غدیر خم، شهادت حقیقی نباشد. به علاوه اعتقاد فقهأ در مورد قبول شهادت شخص نابینا در اموری که نیاز به مشاهده و دیدن دارد، دال بر این مطلب است که نزد آنان مهم حصول علم است از هر طریقی که باشد.(94)
مرحوم مقدس اردبیلی نسبت به نظریه فوق ابراز تمایل نموده است(95) و حضرت امام خمینی(رض) نیز بر این عقیده‌اند که اگر علم شاهد از طرق متعارف حاصل شده باشد اگر چه مستند به حس نباشد معتبر است.(96) البته در نهایت اعتبار شهادت شهود به علم قاضی باز می‌گردد. بدین معنا که اگر قاضی علم به کذب یا خطای شهود داشته باشد نمی‌تواند به شهادت ترتیب اثر دهد.
از نظر حقوقی نیز این نظریه قابل اثبات است. زیرا مادة 1315 قانون مدنی ملاک در شهادت را قطع و یقین قرار داده است و از این جهت که یقین باید حسی باشد یا اعم از یقین حسی و غیر حسی اطلاق دارد. اما برخی از حقوقدانان معتقدند که قانون مدنی دراین‌خصوص ساکت است(97) و در قانون مجازات نیز در مورد این مسأله که مستند شهادت لزوماً باید یقین حسی باشد، صراحتی ندارد و فقط در خصوص شهادت بر زنا در مادة 77 قانون مجازات اسلامی چنین شرطی ذکر شده است که این مورد به جهت خصوصیتی است که فقهأ در مورد زنا قائلند.(98) نظربه توضیحات فوق، بر مبنای کسانی که در ادای شهادت حصول علم را اگرچه از طریق غیر حسی حاصل شده باشد کافی دانسته‌اند، مردان در صورت تحصیل چنین علمی از طریق گفتار زنان، به عنوان «شاهد اصل» محسوب می‌شوند.
نتیجه
از مجموع آنچه که در مورد شهادت بیان شد می‌توان دریافت که ادأ شهادت از دیدگاه فقه و حقوق موضوعة ایران و بسیاری از نظامهای حقوقی در شمار «تکالیف» است نه «حقوق» زیرا توجه به احکام و آثار مربوط به شهادت که جنبة آمره داشته و هیچگونه اختیاری برای شاهد مقرر نگردیده است نشانگر این مطلب است که عدم پذیرش شهادت زنان «محرومیت از حق» نیست. بلکه «معافیت از تکلیف» است و حتی در حقوق کشورهای غربی جنبة آمره بودن شهادت قوی‌تر و در نتیجه به تکلیف نزدیک تر است تا به حق.
با فرض پذیرش این ادعای نادرست که شهادت، حق است، در اکثر موارد مربوط به «حق الناس» شهادت زنان پذیرفته است و در موارد خاص هم که شهادت زنان پذیرفته نیست دارای علت منطقی و عقلائی است و در موارد دعاوی مربوط به «حق الله» (حدود) غالباً شهادت زنان مورد قبول نیست و در این گونه موارد،از جمله به دلیل بنأ شارع بر تخفیف در حدود، چنین حکمی وضع شده است و زنان نیز از اثبات این گونه دعاوی نفعی عایدشان نمی‌شود و حتی با این فرض که شهادت حق است نمی‌توانند از آثار و تبعات و خطرات ادأ شهادت رهایی یابند. و شرط ضمیمة شهادت مردان به زنان، نوعی حمایت از زنان در قبال این خطرات و آثار منفی است. و شرط تعدد شهود زن نیز می‌تواند بدین جهت باشد که در مسائل قضائی بدلیل هیجانی بودن، نوعاً بر زنان در هنگام تحمل و ادأ شهادت فراموشی بیشتری عارض می‌گردد. در پایان از کلیة کسانی که صادقانه به نقد این گفتار خواهند پرداخت سپاسگزاریم.
پی‌نوشتها :
1- عبادی - شیرین - نشریه «ایران» (چاپ خارج)، شماره 3، ص 18 (یکی از نشریات داخل کشور نیز این سخنان را عیناً چاپ نموده است.)
2- نجفی. محمد حسن. جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ج 41 ص 159 دار الکتب الاسلامیة، 1363.
3- مقدس اردبیلی - ملا احمد - مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 423، مؤ‌سسة النشر الاسلامی، قم، چاپ اول 1414 هجری قمری و جواهر الکلام، ج 41، ص 162.
4- امام خمینی، تحریر الوسیله، ج 2، ص 404، مسأله 2 و نجفی - جواهر الکلام - ج 41، ص 161.
5- نجفی - محمد حسن - جواهر الکلام، ج 41، ص 178.
6- عاملی - شیخ محمد - وسائل الشیعه، ج 27، کتاب الشهادات، باب 24، (ص 251 به بعد) حدیث 4، 5، 7، 11.
7- همان منبع، حدیث 1.
8- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 162.
9- مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 424.
-10 همان منبع و نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 163.
11- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 1555 و 156.
12- تحریر الوسیله، ج 2، ص 416، مسأله 9.
13- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 304.
-14 همان منبع، ج 40، ص 275 و ج 41 ص 167 - 165.
15- همان منبع، ص 432 و 433.
16- سوره بقره/ 282.
-17 نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 278.
18- طوسی - شیخ ابو جعفر - التبیان فی تفسیر القرآن، ج 2، ص 373، دار احیأ التراث العربی، بیروت.
19- فیض کاشانی - ملا محسن - الصافی فی تفسیر القرآن، ج 1 ص 235 اسلامیه، چاپ ششم، 1362.
20- عاملی - شیخ محمد - وسائل الشیعه، ج 27، کتاب الشهادات، باب 16، حدیث 1.
21- طبرسی - شیخ ابو علی - مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج 1، ص 398، مکتبة آیة الله العظمی مرعشی، قم، 1403 هجری قمری، ص 335.
22- التاویلات، (ترجمه ذکتر مهدی کی‌نیا) روانشناسی قضایی، ج 1، ص 275، نشر مجد، تهران، چاپ اول 1374.
23- ریتا آتکین سون، ریچارد آتکین سون و ارنست هیلگارد، (ترجمه دکتر حسن مرندی) درآمدی بر روانشناسی، ج 1، ص 285 و 286، مرکز نشر دانشگاهی تهران، چاپ اول 1368.
24- نرمان . ل. مان (ترجمه محمود صناعی) اصول روانشناسی، ص 261، نشر اندیشه، چاپ پنجم، اسفند 1346.
25- ژان. ث. فیلو (ترجمه اسحاق لاله‌زاری) حافظه، ص 86 و 91، انتشارات کتابهای سیمرغ.
26- ارنست جونز، دالبی یز (ترجمه هاشم رضی) اصول روانکاوی، ص 266 - 267، انتشارات کاوه، 1342.
27- علامه طباطبایی - سید محمد حسین - المیزان فی تفسیر القرآن (عربی) ج 2، ص 278، دار الکتب الاسلامیة، تهران، چاپ دوم 1394 هجری قمری.
28- ک. پلاتونف (ترجمه رضا همراه) روانشناسی هوش، ص 185، مؤ‌سسة مطبوعاتی عطائی تهران، چاپ دوم، 1363.
29- مقدس اردبیلی - ملا احمد - مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 297.
30- همان منبع، ص 433.
31- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 169.
32- همان منبع، ص 167 - 168.
33- شیخ طوسی - ابو جعفر - المبسوط فی فقة الامامیة، ج 8، ص 174، المکتبة المرتضویة، 1351.
34- عودة - عبد القادر - التشریع الجنائی الاسلامی ج 2 ص 319 مؤ‌سسة الرسالة بیروت چاپ سیزدهم 1415 ه' .ق.
35- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 274 و ج 41 ص 165 و 167.
36- سوره طلاق/ 1.
37- وسائل الشیعه ج 27 باب 24 احادیث شماره: 1، 2، 3، 6، 7، 11، 14، 19، 21، 24، 33، 34، 35، 39، 40، 46، 47، 48.
38- همان منبع، احادیث شماره: 4، 8، 9، 32.
-39 همان منبع، سایر احادیث باب 24.
40- مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، صفحات: 425، 428، 430، 436.
41- همان منبع، ص 431.
42- همان منبع، ص 480.
43- العاملی الجبعی زین الدین (شهید ثانی) - مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام- کتاب الشهادات ص:-413 انتشارات بصیرتی - قم
44- کاتوزیان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 267، بهنشر، چاپ سیزدهم 1370.
45- امامی - سید حسن - ادله اثبات دعوی، ص 187.
46- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 107 و ج 41 ص 8.
47- همان منبع، ج 41، ص 7.
48- غروی اصفهانی - شیخ محمد حسین - حاشیة المکاسب، ص 9، مجمع الذخائر الاسلامیة، قم.
49- مصباح یزدی - محمد تقی - حقوق و سیاست در قرآن، ص 26، مؤ‌سسه امام خمینی، چاپ اول، زمستان 77.
50- کاتوزیان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 266.
51- جعفری لنگرودی - محمد جعفر - ترمینولوژی حقوق، ص 216.
52- سنهوری - عبدالرزاق - مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، ج 1، ص 9، دار الفکر، 54 - 1953.
-53 کاتوزیان - ناصر - مقدمه علم حقوق ص 267.
54- امامی - سید حسن - حقوق مدنی، ج 4، ص 11، کتابفروشی اسلامیة، تهران، چاپ ششم 1370.
55- کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص 270.
-56 امامی - سید حسن - حقوق مدنی، ج 4، ص 11 و کاتوزیان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 267.
57- کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص 269.
58- همان منبع، مقدمه علم حقوق، ص 267، پاورقی شماه 2.
59- امام خمینی (رض)، کتاب البیع، ج 2، ص 27، موسسة اسماعیلیان، چاپ چهارم 1410 هجری قمری.
60- خویی - سید ابوالقاسم - مصباح الفقاهة، ج 2، ص 39.
61- غروی اصفهانی - شیخ محمد حسین - حاشیة المکاسب، ص 13.
62- علامه حلی - حسن بن یوسف - مختلف الشیعه فی احکام الشریعة، ج 8، ص 523 - 521، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، چاپ اول 1417 هجری قمری ... و نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 180.
63- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 183 و 187.
64- همان منبع، ص 181.
65- امام خمینی (رض)، تحریر الوسیلة، ج 2، ص 402، مسأله 8.
66- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 54 - 53.
67- شیخ طوسی - ابو جعفر - المبسوط، ج 8، ص 85.
68- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 64 و امام خمینی (رض)، تحریر الوسیلة، ج 2، ص 401.
96 - Blair j.kolasa - Bernadine Meyer - "legal systems" P. 431 272. - Prentice - Hall, inc., Englewood .1978 - 07632cliffs, Newjersey
07 - Norman S. Goldenberg, "Casenotes legal Briefs - international law", P. 66, casenotes publishing Co. inc.
71- التاویلات (ترجمه دکتر مهدی کی‌نیا) روانشناسی قضایی، ج 1، ص 278 رأی شماره:
(-9755 2 - 1957 وJ.C.P )
72- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 253.
73- مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، ص 221.
74- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 129.
75- امام خمینی (رض)، تحریر الوسیلة، ج 2، ص 379، مسأله 10.
76- همان منبع، ص 106.
77- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 106.
78- شیخ طوسی - ابوجعفر - المبسوط، ج 8، ص 164.
79- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 230.
-80 همان منبع، ص 252.
81- البته این اصطلاح در حال حاضر در حقوق کشورهای غربی اعم است از شهادت دروغ و یا هرگونه اظهارات دروغ حتی توسط متهم نزد مقامات دولتی.
.-2258 Kolasa, Meyer, "Legal systems", P. 8
83- السیوری - مقداد - التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 4، ص 321، انتشارات کتابخانة آیت الله مرعشی نجفی، قم، چاپ اول 1404.
84- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 221.
85- همان منبع، ص 225.
86- با توجه به شرط حضور شاهد در اجرأ برخی از مجازاتها مانند حد رجم در زنا. (مادة 107 و 99 ق.م.ا.)
87- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 518.
88- دکتر آشوری - محمد - آیین دادرسی کیفری، جلد 1، ص 30، انتشارات سمت، تهران، چاپ دوم 1376.
89- عبادی - شیرین - نشریه «ایران» (چاپ خارج)، شماره 3، ص 18
90- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 92.
91- همان منبع، ج 41، ص 121، 122 و جلد 40، ص 55، 58.
92- اصفهانی (فاضل هندی) - بهأ الدین - کشف اللثام، ج 2، ص 380، کتابخانة آیت الله مرعشی نجفی، قم 1405 هجری قمری.
93- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 128، دار الکتب الاسلامیة، چاپ دوم 1363 (توجه: در نسخة مذکور در نقل کلام کاشف اللثام اشتباه فاحشی رخ داده است که ظاهراً اشتباه چاپی است).
94- همان منبع، ص 130.
95- مقدس اردبیلی - ملا احمد - مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، ص 444.
96- امام خمینی (رض)، تحریر الوسیله، ج 2، ص 403، مسأله 1.
97- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 397.
98- امام خمینی (رض)، تحریر الوسیله، ج 2، ص 416، مسأله 10.
از جمله احکام اسلام که مورد هجوم افراطیون قرار گرفته، مسأله شهادت زنان در برخی از دعاوی (عمدتاً دعاوی کیفری) است که به پاسخ آن خواهیم پرداخت. در تحلیل فقهی و حقوقی اسلام و هر نظام عقلایی دیگر حکمت غالب برای تشریع یک حکم، کافی است و اگر به صورت نادر و غیر غالب، موارد نقضی بود، مضر به تشریع و حکمت آن نخواهد بود.
طرح شبهه
از جمله مسائلی که توسط بعضی افراد کم‌اطلاع یا مغرض مورد اعتراض قرار گرفته، مساله شهادت زنان در برخی دعاوی است ناسازگار با بعضی از کنوانسیونهای غربی عنوان شده است.
یکی از افراطیون این جریان در داخل کشور، طی سخنانی در جمع اعضأ بنیاد سلطنت‌طلب «فرهنگ ایران» در فرانسه اظهار می‌دارد:
«در مسائل کیفری [جمهوری اسلامی] زن گاهی اصلاً به حساب نمی‌آید و آن وقتی است که جرمی فقط با شهادت مردان ثابت می‌شود. ماده 74 قانون مجازات اسلامی در این باره: زنا چه موجب حد جلد (شلاق) و چه موجب حد رجم (سنگسار) با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود. در چنین موردی شهادت زنان به تنهایی جرم را ثابت نمی‌کند. ماده 76 قانون مجازات اسلامی این طور می‌گوید: شهادت زنان به تنهایی یا به انضمام شهادت یک مرد عادل زنا را ثابت نمی‌کند بلکه در مورد شهود مذکور حدنصاب قذف جاری می‌شود و می‌دانیم که حد نصاب 80 ضربه شلاق است.»(1)
برای پاسخ تفصیلی به شبهات مذکور، این مقاله را در دو فصل پی می‌گیریم:
اول) در چند مورد، شهادت زنان مورد قبول نیست.
الف ) مورد اجماعی: یک دسته از جرائم که مورد اتفاق فقهاست(2)، جرایم غیرمربوط به حق‌الناس (بجز زنا) است. اساساً بنأ شارع مقدس در «حدود»، بر این است که سریع و به کمترین بهانه‌ای جاری نگردند و تضییق دایره شهود در مورد شهادت زنان یکی از طرق دستیابی به این هدف یعنی عدم سختگیری در مجازات و اجرأ حدود بر متهمین است.
ب) موارد اختلافی: در برخی موارد فقهأ در مورد این مسأله که آیا شهادت زنان پذیرفته است یا خیر، اختلاف‌نظر دارند. نظر «مشهور فقهأ» در مواردی چون دعوای وکالت، وصیت، نسب، ثبوت هلال و دعوای طلاق مخالفت کرده‌اند.(3) برخی دعوای خُلع را نیز درصورتی‌که اختلاف در طلاق باشد (نه در مال) ملحق به طلاق نموده‌اند.(4) البته از مجموعة احکام مربوط به طلاق می‌توان استنباط نمود که در طلاق نیز مانند حدود، بنأ «بر عدم اثبات» و عدم سختگیری است و به همین دلیل از نظر فقهی، از میان عقود و ایقاعات، طلاق تنها موردی است که در آن شاهد گرفتن واجب شده است.(5)
مورد دیگری که فقهأ در آن اختلاف نموده‌اند، شهادت در دعاوی مربوط به قصاص است، که اختلاف‌نظرها ناشی از اختلاف روایات است. در برخی روایات آمده است که این شهادت در «دم»، پذیرفته نیست(6) و لفظ «دم»، اعم از حدود و قصاص است.اما در برخی دیگر صراحتاً شهادت زن را در قصاص، معتبر دانسته(7) و به تبع این دسته از روایات، برخی از فقهأ(8)(9) شهادت زنان را به صورت ضمیمه در قصاص پذیرفته‌اند. مورد دیگری که فقهأ به دلیل تعارض روایات، اختلاف‌نظر دارند، دعاوی مربوط به نکاح است که اغلب فقهأ، به پذیرش شهادت زنان در نکاح فتوی داده‌اند.(10)
دوم) در بعضی از دعاوی، شهادت مردان به شهادت زنان، ضمیمه می‌شود:
الف) زنا: مشهور فقهأ شهادت زنان را برای اثبات زنا به صورت مستقل، کافی نمی‌دانند. بلکه با شهادت سه مرد و دو زن، مجازات سنگسار ثابت می‌شود و با شهادت دو مرد و چهار زن، فقط مجازات شلاق در زنا ثابت می‌گردد. از جمله طرفداران این نظریه، می‌توان از شیخ طوسی، ابن ادریس، ابن حمزه، علامه حلی، صاحب جواهر(11)، حضرت امام خمینی(رض)(12) نام برد. بنابراین ماده 74 قانون مجازات اسلامی که مورد انتقاد قرار گرفته، با فتوای مشهور فقهأ، تطابق دارد و ذیل ماده 76 ق.م.ا. نیز منطبق با نظر مشهور فقهاست و حتی صاحب جواهر در این مورد، ادعای نفی خلاف نموده است(13) و این حکم به جهت خصوصیتی است که در مورد حفظ حیثیت افراد در زنا مورد نظر شارع است.
ب) شهادت در امور مالی: در امور مالی یا اموری که مقصود از آن، مال باشد، شهادت زن به تنهائی کافی نیست. و برخی علیرغم اینکه در مورد اثبات دعاوی مالی با «یک شاهد مرد و قسم مدعی» محدودیتهایی قائل شده‌اند ولی در مورد اثبات دعاوی مالی با دو شاهد زن و یک مرد، تردید نکرده و پذیرفته‌اند.(14) زیرا دو شاهد زن و یک مرد را بینة شرعیه گویند که قابل تعارض با سایر بینات است. به خلاف یک شاهد مرد، همراه با قسم مدعی.(15) مستند این حکم، علاوه بر روایات متعدد، آیه شریفة قرآن است(16) که البته فقهأ تعریف مشخصی از امور مالی ارائه نفرموده‌اند. به همین جهت در برخی از مصادیق اختلاف شده است.(17) در پاسخ به این پرسش که چرا در این دعاوی مالی، دو شاهد زن مورد نیاز است بعضی از مفسرین به ذیل آیه شریفه مزبور استناد کرده‌اند که می‌فرمایند: «... أن تضل احدیهما فتذکر احدیهما الاخری.» یعنی: «... تا اگر یکی از آن دو زن، موضوع شهادت را فراموش نمود، دیگری او را بیاد آورد.»
کلمه «فتذکر» به اعتقاد اکثر مفسرین در مقابل «نسیان» است.(18) مرحوم ملامحسن فیض‌کاشانی در مورد این آیه می‌گوید: «و هذه علةٌ لاعتبار العدد.»(19) یعنی: عبارت مذکور در آیه شریفه، علت لزوم تعدد شهود زن را که همانا نسیان باشد بیان نموده است و مرحوم فیض در این رابطه به روایتی هم استناد می‌فرماید که در وسائل الشیعه نیز آمده است.(20)
مرحوم طبرسی از مفسرین بنام شیعه، نیز در تحلیل آیه مذکور اظهار می‌دارد: «لان النسیان یغلب علی النسأ اکثر مما یغلب علی الرجال»(21) یعنی: زیرا فراموشی بر زنان بیشتر از مردان عارض می‌گردد. البته دلیل مذکور ممکن است از جملة حکمتهای این حکم باشد، نه تمام علت.
حافظه زنان از دیدگاه روانشناسی
مسأله فراموشی حافظه زنان در هنگام ادأ شهادت از نظر روانشناسان قابل توجیه است، زیرا از دیدگاه روانشناسی، فراموشی حافظه با میزان احساسات و هیجانات فرد، رابطه مستقیم دارد. هرقدر شخص بیشتر تحت تأثیر احساسات و هیجانات روحی واقع گردد به همان نسبت حوادث و وقایعی را که به خاطر سپرده، زودتر فراموش نموده و دقت کمتری در نقل آن دارد. یک روان‌شناس قضایی می‌گوید:
«یک شیء یا موضوع که در ذهن ما انعکاس شدید هیجانی با صبغة کراهت ایجاد می‌کند مخصوصاً می‌تواند موجب تسهیل یا تسریع در انصراف توجه ما شود.»(22)
یکی دیگر از روانشناسان در این خصوص چنین اظهار می‌دارد:
«آیا گاهی ما در بازیابی مطلبی در نمی‌مانیم. به این دلیل که محتوای هیجانی داشته است؟ دربارة این مسأله تحقیق فراوان شده است، نتایج این تحقیقات حاکی از آن است که هیجان می‌تواند بر بازیابی از حافظه دراز مدت حداقل از چهار راه مشخص اثر بگذارد ... در برخی از موارد هیجانهای منفی مخل بازیابی می‌شوند.»(23)
برخی روانشناسان، موضوع ارتباط فراموشی حافظه و هیجانات روحی را بر روی مجموعه‌ای از دانش‌آموزان آزمایش نموده‌اند. بدین ترتیب که آنها را وا داشتند تا هجاهای بی‌معنی را به خاطر بسپارند سپس آنها را آزمودند. پس از آن ناگهان در اطاقی که دانش آموزان نشسته بودند وضع وحشتناکی ایجاد کردند. بدین صورت که تخته‌ای از سقف افتاد و صدای تیری شنیده شد و چراغها خاموش شد. وقتی چراغها روشن شد دوباره دانش آموزان را امتحان کردند تا مشاهده کنند که چه مقدار از کلماتی که یاد گرفته بودند به یادشان مانده است. دیده شد که در اثر هیجان شدیدی که در آنها ایجاد شده بود، یادآوری آنها در مورد آنچه که به‌خاطر سپرده بودند آشکارا کاهش یافته است.(24) بعضی دیگر از روانشناسان بر این باورند که:
«کسانی که در جلسات دادگاهها حاضر می‌شوند متوجه این موضوع می‌گردند که شاهدها خیلی کم به حافظه خود شک دارند و این موضوع بسیار پرمعنی است شاهد تمایل دارد که فراموشی خود را با اختراع مطلبی پذیرفتنی ترمیم کند عموماً فراموشی با یک احساس ناراحتی فکری همراه است.»(25)
به اعتقاد برخی از روانشناسان، یکی دیگر از علل فراموشی حافظه اشخاص، «شرم و حیأ و عفت» است و برای تایید این ادعای خود داستان دختری را نقل می‌کنند که:
«در یک مجمع بحث و بررسی در مورد اصول مسیحیت، ادعا می‌کرده رمانی را در مورد زندگی حضرت مسیح خوانده ولی هرچه کوشش می‌کند نمی‌تواند نام آن کتاب را به یاد آورد و سایر حضار نیز با اینکه کتاب را خوانده بودند نام آن را فراموش کردند. دختر پس از به یاد آوردن نام کتاب می‌گوید که فراموشی من به این جهت است که نام کتاب به آلمانی معنای زشت و زننده‌ای داشته و شرم از گفتن آن داشتم و جوانان حاضر در مجلس نیز با ملاحظه شرم دختر، دچار فراموشی شده بودند.»(26)
دو عامل فراموشی مذکور، یعنی تأثر «عواطف و احساسات» ناشی از حوادث (مخصوصاً حوادث کیفری که به مراتب ناگوارتر است) و «شرم و حیأ» (که غالباً در حوادث کیفری مورد ابتلاست)، هر دو در زنان به مراتب بیشتر از مردان یافت می‌شود(27) و این حقیقتی است غیر قابل انکار که البته رقت قلب و غلبه عواطف و احساسات در جای خود یکی از نعمتهای الهی است که به زنان اعطا شده است. همین رقت قلب و عاطفه شدید در زنان موجب شد تا در مسائل خانوادگی و بسیاری از حوادث تاریخی نقش بسیار مثبتی را ایفأ نمایند. البته باید توجه شود که نباید به بهانه برتری عاطفه زنان بر تدبیر بدون دلیل منطقی، زنان را از حقوق مسلم آنان محروم نمود. ناگفته نماند که خود فراموشی هم یکی از نعمتهای الهی است که به اعتقاد برخی از روانشناسان اگر زنان دچار فراموشی نمی‌شدند و در نتیجه، ناراحتیهای مربوط به بارداری را فراموش نمی‌کردند نسل بشر منقرض می‌گردید.(28) به جهت اهمیت حافظه در امر شهادت، از نظر فقهی، در صورتی که حتی بر شاهد مرد هم سهو و نسیان غلبه نماید شهادتشان مورد قبول نخواهد بود.(29)
ثبوت دعاوی مالی با دو شاهد زن و سوگند مدعی
متذکر شدیم که دعاوی مالی با دو شاهد زن و یک مرد قابل اثبات است. در ادامه این بحث باید یادآور شد که امور مالی با دو شاهد زن بدون ضمیمه شهادت مردان، و فقط با ضمیمه قسم مدعی، پذیرفته است.(30) یعنی هر موردی که با دو شاهد مرد و قسم مدعی ثابت می‌شود، با دو شاهد زن و یک مرد هم ثابت می‌گردد و در نتیجه با دو شاهد زن و قسم مدعی نیز قابل اثبات است.(31) و در مورد پذیرش شهادت دو زن با قسم مدعی در امور مالی، صاحب جواهر ادعای شهرت قوی نموده است و حتی از شیخ در خلاف نقل اجماع نموده(32) و کلام شیخ طوسی در مبسوط نیز اشعار به اتفاق امامیه بر این مسأله دارد و قول به عدم قبول را به اکثر اهل سنت نسبت داده است.(33) زیرا از میان مذاهب چهارگانه اهل سنت، فقط مذهب مالکی شهادت دو زن با قسم مدعی را در دعاوی مالی پذیرفته‌اند.(34)
ضابطة اساسی
مرحوم صاحب جواهر معتقدند مستفاد از نصوص این است که اساساً در کلیه دعاوی مربوط به حق الناس (اعم از حقوق مالی و غیر مالی مانند حق قصاص، وصایت و وکالت و امثال آن) «شهادت دو مرد با قسم مدعی» و به تبع آن «شهادت دو زن و یک مرد» یا «شهادت دو زن و قسم مدعی» پذیرفته است، مگر موارد استثنائی که با دلیل خاص مثلاً اجماع، خارج شود. و بدین ترتیب باب وسیعی در موارد و مصادیق مورد اختلاف گشوده می‌شود.(35) با پذیرش این نظریه، تنها موردی که شهادت زنان پذیرفته نیست، عبارت است از جرائمی که جنبه حق اللهی دارند (بجز زنا) و یا جرائمی که به جهت دارا بودن جنبه عمومی، سوگند مدعی ممکن نیست مانند دعوای تضییع اموال عمومی یا ثبوت هلال.
سوم) تأسیس اصل: در بعضی دعاوی، به دلیل اختلاف در ادله نمی‌توان صراحتاً مشخص نمود که آیا شهادت زنان (لااقل با ضمیمه قسم مدعی) پذیرفته است یا خیر؟ تأسیس اصل در اینگونه موارد مشکوک، کاربرد دارد. اگرچه اکثر فقهأ در مورد این مسأله که در موارد مشکوک آیا اصل بر پذیرش شهادت زنان است؟ صراحتاً بحثی ننموده‌اند ولی می‌توان از مجموع مباحث مربوط سه احتمال را مطرح نمود:
احتمال اول) اصل پذیرش شهادت زنان: در بررسی «اقوال فقهأ» و «آیات و روایات» موجود در این زمینه، مؤ‌یداتی بر اصل پذیرش شهادت زنان وجود دارد. آیات مربوط به شهادت از این جهت مؤ‌ید اصل پذیرش شهادت زنان است که خطابات شارع در قرآن، عام است و علی‌القاعده، زن و مرد، هر دو را شامل است. مگر اینکه دلیل خاصی بر خروج زن یا مرد اقامه گردد و خطابات مربوط به شهادت(36) نیز از این قاعده مستثنی نیست. اکثر روایات موجود در زمینه شهادت زنان نیز مؤ‌ید همین اصل است. یعنی از غالب روایات استنباط می‌شود که شارع مقدس، اصل را بر پذیرش شهادت زنان نهاده و فقط در مقام بیان موارد خاصی است که شهادت زنان پذیرفته نیست. به عنوان نمونه از میان 51 روایتی که در رابطه با شهادت زنان در باب 24 از کتاب الشهادات وسائل الشیعه موجود است، حدوداً 22 روایت در مقام پاسخ معصومین به پرسش کسانی است که در این خصوص ابهام داشته‌اند. نکته قابل توجهی که در این سؤ‌الات به چشم می‌خورد این است که از اکثر قریب به اتفاق این سؤ‌الات (حدوداً 18 سؤ‌ال)(37) چنین استنباط می‌گردد که سؤ‌ال کننده، اصل را بر پذیرش شهادت زنان گذارده و فقط در خصوص موارد خاص ممنوع (غالباً در خصوص حدود، دمأ، طلاق، هلال، نکاح، و خصوص حد زنا) سوال نموده‌اند و حتی آن دسته از روایاتی که سؤ‌ال را به صورت مطلق شهادت زنان آورده(38) یا اصلاً به صورت سؤ‌الی مطرح نشده است(39)، از پاسخ معصومین(ع) غالباً چنین استفاده می‌گردد که آنان نیز اصل را بر پذیرش نهاده و در مقام بیان موارد استثنائی عدم پذیرش هستند.
در کلام فقهأ نیز شواهدی بر اصل پذیرش وجود دارد. به عنوان نمونه، مرحوم مقدس اردبیلی در مواضع متعددی که در مورد شهادت زنان اختلاف و تردید حاصل شده است مکرراً به «عموم ادلة قبول شهادت» استناد نموده‌اند.(40) مثلاً در مورد اثبات ادعای وقف با شهادت زنان می‌فرماید:
«مؤ‌ید قبول شهادت زنان در دعوای وقف، عموم ادله شهادت است از آیات و اخبار و از طرفی منعی هم در خصوص وقف ثابت نشده است.»(41)
البته در موضعی از کتاب خود در مورد دلیل عدم پذیرش شهادت زنان بر شهادت (شهادت فرع) اظهار می‌دارد که: ممکن است گفته شود، اصل در شاهد ذکوریت است و شهادت زنان در مواضع خاصی بدلیل نص و ضرورتاً پذیرفته شده است که البته این کلام را همراه با تأمل بیان می‌نماید.(42) و بعلاوه، استناد ایشان به عموم ادله شهادت از نظر کمی و کیفی قاطع‌تر مطرح شده است. شاهد دیگر بر اصل پذیرش شهادت زنان این است که فقهأ غالباً در بحث شروط و صفات مربوط به شاهد (خصوصاً در بحث شرائط عامه شهود) در کنار شروطی از قبیل بلوغ، عقل، اسلام و ...، هیچگونه اشاره‌ای به «شرط ذکوریت» ننموده‌اند تا موارد استثنأ از آن را بیان نمایند. در حالی که مثلاً «مسلمان بودن» را به عنوان شرط شاهد ذکر نموده و سپس موارد استثنایی را که شهادت کافر پذیرفته است مورد بحث قرار داده‌اند.
احتمال دوم) اصل عدم پذیرش: احتمال دیگر این است که اصل، بر عدم پذیرش باشد بدین جهت که اساساً "شهادت" در حقوق اسلام جزء «تکالیف» است نه «حقوق». در این صورت بنابر نظر اصولیون در موارد شک در تکلیف، اصل برائت است. بعضی از فقهأ از جمله شهید ثانی در مسالک به این اصل اشاره نموده‌اند. به اعتقاد ایشان در باب شهادت، اصل بر تکلیف شهادت بر مرد است و غیر آن، خلاف اصل است.(43)
احتمال سوم) تفصیل: در دعاوی مربوط به حدود (حق الله) و دعاوی عمومی اصل بر عدم پذیرش است مگر خلاف آن ثابت شود. و از طرفی در دعاوی مربوط به حق الناس (دعاوی خصوصی) اصل بر عدم پذیرش است. خصوصاً بنابر پذیرش قول صاحب جواهر در مورد ضابطه‌ای که مبنی بر پذیرش شهادت زنان در مطلق حق الناس ارائه نمودند.
بررسی بنیادین
در بررسی حقوق زن در بسیاری از موارد، منتقدینِ احکام نورانی اسلام به جهت عدم اطلاع کافی، «تکالیف» را با «حقوق» خلط نموده‌اند. یعنی در بسیاری از موارد که شارع مقدس به هدف صیانت و حمایت از زنان، تکالیفی را که موجب بروز مشکلاتی برای آنان شود، مرتفع نموده است، این «رفع تکلیف» را محرومیت از حق، تلقی نموده و داد دفاع از حقوق زن، سر می‌دهند. چنانکه یکی از منتقدین درصدر کلام خود اظهار نموده است که: «... طبق وظیفة وجدانی خودشان به دادگاه شهادت بدهند» و در ذیل کلام می‌گوید: «... در بسیاری از جرایم اساساً زنان حق شهادت ندارند.» یعنی شهادت زنان را از یک طرف، «وظیفة وجدانی» تلقی نموده و از طرف دیگر یک «حق» و برای مخاطب خود بیان ننموده است که «ادأ شهادت»، یک حق است یا تکلیف؟ و اگر تکلیف است آیا صرفاً یک تکلیف وجدانی و اخلاقی است یا اعم از تکلیف اخلاقی و حقوقی؟ زیرا اگر موردی را جزء «تکالیف» بدانیم با حفظ ویژگیهای تکلیف دیگر نمی‌تواند جزء «حقوق» باشد چون حق و تکلیف قابل اجتماع نیستند.(44)
حال، آیا شهادت، حق است یا تکلیف؟ و ویژگی تکلیف چیست؟ و «شهادت» با توجه به احکام و آثاری که دارد آیا دارای چنین ویژگی هست یا خیر؟
ماهیت حقوقی «شهادت»
-1 تعریف شهادت
یکی از حقوقدانان در تعریف "شهادت" آورده است:
«شهادت (گواهی) عبارتست از اخبار شخص از امری به نفع یکی از طرفین دعوی و به زیان دیگری.»(45)
دیگری می‌گوید:
«در اصطلاح اخبار از وقوع امور محسوس به یکی از حواس است در غیر مورد اخبار به حقی به ضرر خود و به نفع غیر (زیرا در این صورت اسم آن اقرار است نه شهادت).»(46)
در فقه نیز با توجه به اینکه تعریف شرعی از «شهادت» نشده است بعضاً تعاریف ابتکاری با توجه به احکام و آثار، از "شهادت" ارائه شده است. از جمله مرحوم صاحب جواهر در تعریف شهادت می‌گوید:
«اخبار جازم عن حق لازم للغیر واقع من غیر حاکم.»(47) شهادت عبارتست از خبر دادن شخصی غیر از حاکم به صورت قطعی، در مورد حقی که به نفع دیگری الزام‌آور باشد.
وجه اشتراک اکثر تعاریف این است که در شهادت، حق، امتیاز و نفعی برای شاهد، قید نشده است.
-2 تعریف "حق"
محقق اصفهانی با توجه به معانی مختلف برای «حق»، آن را به معنای «ثبوت» دانسته‌اند(48) که ظاهراً نظر به تعریف جامع لغوی دارند نه معنای اصطلاحی حقوقی. بعضی هم در تعریف حق آورده‌اند که:
«حق، امری است اعتباری که برای کسی (له) و بر دیگری (علیه) وضع می‌شود.»(49)
ولی برخی از حقوقدانان در تعریف «حق» نوشته‌اند:
«توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می‌دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند.»(50)
دیگری در تعریف «حقی» که در مقابل «حکم»، قرار دارد می‌گوید:
«اموری که در قانون پیش بینی شده اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخی از آنها را تغییر دهند این امور قابل تغییر را حق می‌گویند.»(51)
و بالاخره یکی دیگر از حقوقدانان می‌گوید:
«انه مصلحةٌ ذات قیمة مالیة یحمیها القانون.»(52) «حق عبارتست از مصلحتی که دارای ارزش مالی بوده و قانون از آن حمایت نموده باشد. ظاهرا در تعریف اخیر، نظر به حق مالی داشته است نه مطلق حقوق.»
-3 تعریف "تکلیف"
وظیفه اشخاص را در امور غیر مالی حتی اگر ناظر به انجام دادن کاری باشد «تکلیف» گویند.(53)
یکی از حقوقدانان می‌گوید:
«تکلیف عبارت از امری است که فرد ملزم به انجام آن می‌باشد و هر گاه برخلاف آن رفتار نماید به جزایی که در خور آن امر است دچار می‌گردد.»(54)
در لسان فقهأ بعضاً از «تکلیف»، به «حکم»، تعبیر شده است و آن در مواردی است که حکم در مقابل حق باشد و در برخی موارد نیز از حکم معنایی اعم از تکلیف در اصطلاح حقوق را اراده نموده‌اند که به معنای اعم آن شامل مجموع احکام خمسه است. و به اعتقاد برخی حقوقدانان(55)، آنچه که در مقابل «حق»، قرار دارد تکلیف است نه حکم، زیرا حق نیز از آثار حکم است و باید گونه‌گونی را در انواع حکم جستجو نمود. یعنی حکمی که حق می‌آفریند و حکمی که تکلیف به بار می‌آورد.
-4 رابطه حق و تکلیف
همانطور که قبلاً اشاره نمودیم حق و تکلیف، قابل اجتماع نیستند یعنی صاحب حق و تکلیف نمی‌تواند یک نفر باشد(56) بلکه در هر موردی که قانون، حقی را برای کسی به رسمیت شناخت به تبع آن، تکلیفی برای دیگری ایجاد می‌گردد. لذا این تعبیر که «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»(57) درصورتی صحیح است که از دو حیثیت جداگانه به مسأله حضانت نگریسته شود. زیرا از یک حیث نمی‌تواند یک نفر در مورد خاصی هم حق داشته باشد و هم تکلیف زیرا یک قانون در مورد خاص نمی‌تواند هم آمره باشد و هم تکمیلی. بنابراین اگر ثابت شود که «ادأ شهادت» برای شاهد «تکلیف» است دیگر نمی‌تواند برای همان شخص «حق» تلقی گردد اگر چه ممکن است برای مشهود له حقی را اثبات نماید. تمامی مباحثی که در قسمت اول از این مبحث مطرح شد مقدمه‌ای برای ورد به مقصود اصلی در این مبحث بود یعنی پرداختن به ویژگیهای تکلیف و انطباق آن با شهادت.
ویژگی فقهی و حقوقی «تکلیف» و تطبیق آن با «شهادت»
شهادت از دیدگاه فقه و حقوق موضوعه، «تکلیف» است نه «حق» و در صورت اثبات این ادعا، اشکالات مربوط به «عدم پذیرش شهادت زنان در مواردی از حقوق اسلام» از اساس مرتفع خواهد شد.
اگرچه بعضی از حقوقدانان، ادأ شهادت را (لااقل در امور کیفری) صریحاً از مصادیق «تکالیف» دانسته‌اند(58) ولی برای اثبات این مطلب شایسته است به صورت تفصیلی به ویژگی «تکلیف» پرداخته و ضمناً آن را با موضوع مورد بحث ما یعنی «ادأ شهادت» تطبیق دهیم.
اصلی‌ترین ویژگی تکلیف، عبارتست از «آمره بودن» قوانین مربوط به تکلیف (و بسیاری از ویژگیهای تکلیف باز گشت به همین ویژگی دارد)، بدین معنی که برخلاف حقوق که قانون گذار ارادة صاحب حق را در مورد حق دخالت داده است، در تکلیف، چنین اختیاری به مکلف داده نشده است لذا نمی‌تواند در موضوع تکلیف توافق بر خلاف آن نماید. (البته فقهأ از تکلیف بعضاً تعبیر به «حکم» نموده‌اند که حکم بدین معنا با تکلیف اصطلاحاً مترادف است.). اما مسأله مهم طرق تشخیص امری بودن یک موضوع است که در صورت اثبات، آن موضوع را تبدیل به یک «تکلیف» می‌نماید. از دو طریق می‌توان امری بودن «شهادت شهود» را اثبات نمود: یکی از طریق توجه به «احکام» مربوط به شهادت. و دیگری از طریق توجه به «آثار» مربوط.
-1 توجه به احکام
یکی از نتایج "آمره بودنِ" تکلیف، این است که قابل نقل، اسقاط و انتقال به ارث نیست بخلاف حقوق که لااقل یکی از قابلیتهای سه‌گانه را داراست و به همین جهت به اعتقاد برخی از فقهأ مانند امام راحل (رض) و مرحوم آیت الله خویی، در صورتی که حقی نه قابل اسقاط باشد نه قابل نقل و انتقال، در واقع اطلاق «حق» به آن مورد صحیح نخواهد بود مانند حق ولایت و حضانت.(59)(60)
حتی مرحوم محقق اصفهانی از کلام استاد خود استظهار نموده که هر موردی که قابلیت اسقاط نداشته باشد جزء حق‌الله است نه حق‌الناس، بدین‌معناکه هر حق الناسی قابل اسقاط(61) است.
این موضوع دقیقاً در مسأله ادأ شهادت صادق است، یعنی از دیدگاه فقه و حقوق موضوعه (اعم از حقوق موضوعه ایران و نظام حقوقی رایج در کشورهای پیشرفته) «شهادت» یک وظیفه و تکلیف است نه حق، زیرا مشهور فقهأ «تحمل» شهادت را در صورت دعوت «مشهود له» به شهادت، واجب دانسته‌اند و فقط عده قلیلی از فقهأ از جمله ابن ادریس با این موضوع مخالفت ورزیده‌اند.(62)
اما در مورد ادأ «شهادت»، محقق حلی در مورد وجوب کفایی آن ادعای نفی خلاف نموده و مرحوم صاحب جواهر حتی ادعای اجماع منقول و محصل کرده است البته با این شرط که ضرر معتدُّ به و ناحق متوجه شاهد یا دیگران نباشد(63) و حتی ابن ادریس که وجوب تحمل شهادت را نپذیرفته بود، ادأ شهادت را واجب دانسته است.(64) ولی برخی از فقهأ در صورتی ادأ شهادت را واجب دانسته‌اند که قبلاً از شاهد تقاضای تحمل شهادت شده باشد و یا اثبات حقی متوقف بر شهادت او باشد.(65)
با توضیحات فوق می‌توان بخوبی دریافت که شهادت در فقه از جمله قوانین امری است و در صورت تحقق شرایط، ارادة شاهد در آن مدخلیتی ندارد و فقهأ در مباحث مربوط به شهادت با توجه به خاصیت امری و تکلیف بودن آن، هیچگونه اشاره‌ای به قابلیت نقل، انتقال و اسقاط در مسأله ادأ شهادت ننموده‌اند. بنابر این ادأ شهادت نیز مانند سایر تکالیف نه قابل نقل است و نه قابل اسقاط و نه قابل انتقال به ارث.
یکی دیگر از نشانه‌های آمره بودن تکلیف، این است که «نفع مادی برای مکلَف» در آن مقصود نیست (اما در حقوق غیر مالی ممکن است لااقل آثار مالی وجود داشته باشد.) در ادأ شهادت نیز شاهد، حق اخذ اجرت در ازأ ادأ شهادت را ندارد مگر به مقدار هزینه حضور در محکمه که حق دریافت این مقدار را هم برخی از فقهأ از جمله شهید ثانی در مسالک مورد اشکال قرار داده‌اند(66) و کلام شیخ طوسی در مورد عدم جواز اخذ پاداش توسط شاهد، ظهور در اجماع امامیه بر این موضوع دارد(67) و از نظر فقهأ در صورتی که از بابت شهادت، نفعی عاید شهود گردد (مانند شهادت به نفع شریک در مال مشترک) این امر از موجبات عدم قبول شهادت است.(68) بنابراین توجه اجمالی به احکام مربوط به شهادت ما را به این نتیجه رهنمون می‌سازد که شهادت، دارای احکام و قوانینی آمره است و بدین جهت در زمرة تکالیف است نه حقوق.
-2 توجه به آثار
ملاحظه اجمالی آثار مدنی و کیفری مربوط به ادأ شهادت نیز ما را به این نتیجه خواهد رساند که ادأ شهادت، تکلیف است نه حق.
آثار قبل از ادأ شهادت
«احضار» و «جلب» شهود، دو اثر مهم حقوقی برای ادأ شهادت به شمار می‌رود. زیرا این دو، از نتایج و آثار آمره بودن ادأ شهادت است. مواد 407 و 409 قانون آیین دادرسی مدنی صراحتاً احضار شهود را در صورت صلاحدید دادگاه و درخواست یکی از طرفین دعوی و در صورت عدم حضور، بعد از احضار مجدد، جلب آنان را مقرر نموده است. و نیز مواد 139، 224، 151، 257 و 225 قانون آیین دادرسی کیفری شرائط احضار و جلب شهود را بیان نموده است. بنابر این امتناع از ادأ شهادت از نظر مقررات مدنی و کیفری جایز نیست مگر برای زوج یا زوجه متهم و اسلاف و اعقاب و برادر و خواهر او که بر اساس ماده 245 ق.آ.د.ک. می‌توانند از ادأ شهادت امتناع نمایند که البته این حق امتناع با توجه به ذیل ماده 247 قانون اخیر الذکر، مربوط به شهود تحقیق است، نه شهود شرعی.
در قوانین سایر کشورها نیز غالباً احضار و جلب شهود پیش بینی شده است به عنوان نمونه بر اساس قوانین ایالات متحده آمریکا و دیگر نظامهای حقوق کامن لا برای دادگاه اختیار احضار و جلب شهود (subpoena) مقرر گردیده است و دادگاه می‌تواند علاوه بر احضار شهود، قراری تحت عنوانsubpoena" "duces tecum صادر نماید که بر اساس آن شهود را به آوردن کلیه دلائل و مدارک مربوط به دعوی که نزد آنان موجود است، ملزم نماید و نیز در متن قرار دادگاه باید قید شود که اگر شاهد برای حضور در موعد مقرر، قصور ورزد ممکن است به جریمه نقدی یا زندان محکوم گردد.(69)
بر اساس یکی از پرونده‌های کیفری در ایالات متحده، یکی از تبعه آمریکا که در خارج از کشور اقامت داشت با شرط دریافت هزینه مسافرت به آمریکا، برای شهادت و ارائه اسناد به یک دادگاه کیفری احضار گردید ولی در موعد مقرر حضور نیافت و به همین دلیل به جرم اهانت به مقررات دادگاه در خصوص احضار، محکوم شد و از بابت این محکومیت پژوهش خواهی نمود ولی دادگاه درخواست پژوهش او را مردود دانسته و معتقد بود که دادگاه می‌تواند تبعه آمریکا را حتی اگر در خارج از کشور اقامت داشته باشند به عنوان شاهد، ملزم به حضور نماید و در صورت عدم حضور، دادگاه می‌تواند به عنوان جرم توهین به مقررات دادگاه به خاطر عدم حضور، مجازات جزای نقدی یا زندان مقرر نماید و حتی به عنوان راه کار موقت، اموال شاهد را توقیف نموده و پس از محکومیت به جزای نقدی، اموال توقیف شده در مقابل جزای نقدی دریافت گردد.(70)
و در پرونده‌ای، یکی از شهود بدلیل امتناع از شهادت به نفع یک بی‌گناه محکوم شد.(71) اما در فقه به اعتقاد برخی از فقهأ، صرف امتناع از شهادت اگر چه از نظر اخلاقی حرام‌است ولی موجب ضمان نیست.(72)
چنانکه ملاحظه گردید مقررات مربوط به احضار و جلب شهود در حقوق غرب سختگیری بیشتری را اعمال نموده است.
اما از نظر فقهی احضار و جلب شهود به صورت بحث صریح و مستقلی مطرح نشده است و آنچه که بعضی از فقهأ تحت عنوان «یکلف المد‌عی احضار الشهود.»(73) مطرح نموده‌اند، مقصود احضار اصطلاحی نیست بلکه به معنای «حق ارائه شهود» توسط مدعی است. اما با استفاده از قواعد کلی فقه می‌توان گفت که قائل شدن چنین اختیاری برای دادگاه لااقل در دعاوی مربوط به حق الله و دعاوی عمومی منع فقهی ندارد، البته با این شرط که قاضی با توجه به شواهد و قرائن اطمینان حاصل نماید که شاهد به موضوع مورد شهادت قطع دارد و در این فرض همانگونه که فقهأ مطرح نموده‌اند، قاضی نمی‌تواند شاهد را در ادأ شهادت مردد نماید و یا او را تشویق به عدم اقامه شهادت نماید. زیرا این عمل قاضی به تعبیر صاحب جواهر، «نهی از معروف» است، همانگونه که اگر شاهد را به هر دلیلی در ادأ شهادت مردد یافت حق ندارد او را تشویق به ادأ شهادت نماید. زیرا این عمل قاضی «امر به منکر» است.(74)
اگرچه این حکم از نظر صغروی ارتباطی با اثبات اختیار جلب شهود برای دادگاه ندارد ولی با توجه به دلیل حکم مذکور و آیات و روایات مربوط به وجوب ادأ شهادت می‌توان چنین نتیجه گرفت که اگر قاضی شاهد را نسبت به موضوع شهادت قاطع یافت، می‌تواند از باب امر به معروف او را جهت اقامه شهادت ملزم به حضور در دادگاه نماید زیرا از جمله مهم‌ترین دلائل جواز قضأ فقیه در عصر غیبت، همانا دفع شر و فساد و امر به معروف و نهی از منکر است. به همین جهت معمولاً فقهأ در کتاب الجهاد در بحث امر به معروف مسألة جواز قضأ در عصر غیبت را مطرح نموده‌اند. حال که اصل مسأله از باب امر به معروف قابل توجیه است همچنین در فروع قضأ قابل استناد است، مگر اینکه دلیل منع اقامه گردد.
ممکن است اشکال شود که این استدلال با روح حاکم بر مباحث فقهی در باب شهادت سازگار نیست زیرا فقهأ، آوردن شاهد را به عهدة مدعی گذاشته‌اند، نه قاضی و در مورد اختیار احضار شهود، سکوت اختیار نموده‌اند و بعید به نظر می‌رسد که سکوت آنان ناشی از غفلت یا قبول چنین اختیاری برای قاضی باشد.
اما در جواب می‌توان گفت که فرض فقهأ در این مسأله در دعاوی خصوصی است. یعنی در این قبیل دعاوی حاکم نمی‌تواند مدعی را حتی با فرض امکان، ملزم به آوردن شهود نماید.(75) زیرا نهایت امر این است که مدعی در صورت عدم اقامه بینه، حق قسم دادن منکر را دارد. اما در دعاوی مربوط به حق الله یا دعاوی مربوط به مصالح عامه مشهور فقهأ شهادت تبر‌عی را (شهادتی که شاهد ابتدأ و بدون تقاضا نزد حاکم اقامه نماید) در این قبیل دعاوی پذیرفته و برخی هم در توجیه این حکم چنین استدلال نموده‌اند که شهادت در حقوق الله نوعی امر به معروف و نهی از منکر است.(76) در این مبحث نیز اگرچه فقهأ اشاره‌ای به اختیار احضار شهود توسط قاضی ننموده‌اند ولی بر اساس استدلال مذکور، اگر بپذیریم که شهادت از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر است (به نظر می‌رسد تعبیر صحیح‌تر این باشد که شهادت خود معروف است، چنانکه قبلاً بیان شد نه امر به معروف) در این صورت این استدلال به دعاوی حق الله اختصاص نخواهد داشت، بلکه در دعاوی حق الناس نیز اگر مدعی خصوص تقاضا نماید و حتی در برخی موارد بدون تقاضای مدعی ادأ شهادت از مصادیق واجب و معروف خواهد بود و امر به آن از مصادیق امر به معروف. و از این جهت میان حق‌الله و حق الناس فرقی نیست و در صورت تنزل لااقل باید پذیرفت که در حق الله و دعاوی مربوط به مصالح‌عمومی حاکم اختیار احضار و جلب شهود را دارد و ممکن است فقهأ از این جهت در دعاوی خصوصی تمایل چندانی به احضار شهود توسط قاضی نشان نداده‌اند که اعمال این اختیار، اصل تساوی و بی‌طرفی قاضی را که در دعاوی خصوصی مورد اهتمام است مخدوش می‌نماید لذا به قاضی حتی چنین اجازه‌ای داده نشده است که از مدعی تقاضای بینه نماید. بلکه قاضی فقط می‌تواند حق آوردن بینه را برای مدعی بیان نماید.(77)
آثار بعد از ادأ شهادت
شاهد پس از ادأ شهادت، مواجه با آثار و تبعات خواسته و ناخواسته‌ای است. زیرا شهادت شاهد غالباً از سه حالت خارج نیست:یا اینکه برای قاضی ثابت می‌شود که او در موضوع شهادت به دروغ متوسل شده است (شهادت زور) و یا شاهد خود اقرار می‌نماید که در مورد شهادت خلاف واقع اظهار نموده است (رجوع از شهادت) و یا شهادت صحیح و مطابق با واقع ادأ شده است.
اما در فرضی که شهادت کذب ثابت شود شاهد باید به حسب مورد از نظر کیفری و مدنی بهأ سنگینی بپردازد. قبل از انقلاب بر اساس مادة 228 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1330 و مواد 215 تا 219 قانون مجازات عمومی مصوب 1352، شهادت کذب موجب مسئولیت کیفری و مدنی بود. و بعد از انقلاب نیز با تفاوتهایی، همان مسئولیتهای مقرر، به رسمیت شناخته شد. در مادة 650 قانون تعزیرات مصوب سال 1375 برای شهادت کذب، حبس یا جزای نقدی مقرر گردیده است و در تبصرة این ماده تصریح شده است که:
«مجازات مذکور در این ماده علاوه بر مجازاتی است که در باب حدود و قصاص و دیات برای شهادت دروغ ذکر گردیده است.»
این عبارت دو احتمال دارد: احتمال اول اینکه مقصود از مجازات مذکور در باب حدود و قصاص و دیات، مجازات مقرر در شرع باشد که در این صورت مشکلی نخواهد بود و احتمال دیگر این است که مقصود، مجازات مذکور در باب حدود و قصاص دیات در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 باشد(چنانکه عبارت ظهور در همین معنا دارد.) که در این صورت قانون گذار دچار غفلتی آشکار گردیده است زیرا هر قدر که تفحص نمودیم اثری از مجازات شهادت کذب در بابهای مذکور نیافتیم! و در نتیجه با توجه به اصل 167 قانون اساسی قاضی باید به دلیل سکوت قانون به منابع یا فتاوی معتبر اسلامی مراجعه نماید.
در فقه، شهادت کذب، از گناهان کبیره است(78) و علاوه بر مسئولیت مدنی برای آن مسئولیت کیفری نیز پیش‌بینی شده است که در مواردی به محکومیت قصاص نفس هم منجر خواهد شد(79) و در تمام مصادیق شهادت کذب حداقل دو مجازات، قطعی است: اولاً شاهد تعزیر می‌شود و ثانیاً در محدودة محل سکونت او موضوع شهادت کذب به اطلاع عموم می‌رسد تا در دعاوی بعدی از پذیرش شهادت او پرهیز شود.(80)
شهادت کذب(18)(Perjury) در حقوق کشورهای غربی به دلیل اهمیت زیاد معمولاً از جملة جرائم «جنایی»(Felony) محسوب می‌گردد. مثلاً در قوانین ایالات متحده علاوه بر جبران خسارت معنوی، برای آن مجازات زندان به مدت حداکثر 7 سال و یا جزای نقدی به مبلغ 3000 دلار و یا جمع هر دو مجازات مقرر گردیده است.(82)
از آنجا که ممکن است زنان، تحت تأثیر اکراه یا فریب یا اجبار توسط مردان به دروغ به ادأ شهادت مبادرت ورزند، لذا عدم پذیرش شهادت زنان خصوصاً در دعاوی کیفری در واقع به مصلحت آنان خواهد بود. با توجه به این نکته که بار اثبات ادعای اکراه به عهدة مدعی است و این مسأله برای زنان به عنوان مدعی اکراه، مشکل اثباتی خواهد داشت. اما رجوع از شهادت در صورتی که ناشی از اشتباه شهود باشد اگرچه غالباً در فقه یا حقوق موضوعه دارای مسئولیت کیفری نیست، ولی مسئولیت مدنی آن قطعاً باقی است(83) و حتی در برخی از جرائم مانند زنا رجوع از شهادت حتی اگر ناشی از اشتباه باشد به اعتقاد بعضی از فقهأ دارای مسئولیت کیفری است و به جهت بی‌احتیاطی و غفلت شهود مستحق حد قذف هستند. صاحب جواهر این نظریه را از شیخ طوسی (در مبسوط)، قاضی ابن بر‌اج (در جواهر الفقه) و شهید ثانی (در مسالک) نقل نموده و سپس این نظریه را مورد اشکال قرار داده است(84) و شهادت ناشی از اشتباه در قصاص نفس یا عضو موجب پرداخت دیه است.(85)
اما در صورتی که شهادت به نحو صحیح و مطابق با واقع ادأ شود باز هم شاهد با خطرات عدیده‌ای از نظر امنیتی و روانی(86) خصوصاً برانگیختن حس انتقام جویی محکوم علیه مواجه خواهد شد. این خطر اگرچه برای مردان نیز وجود دارد لذا در فقه وجوب ادأ شهادت مقید به عدم خوف ضرر شده است، اما از آنجا که نوعاً خوف خطر و ضرر در زنان به مراتب شدیدتر است به جهت این ضرر نوعی زنان از تکلیف ادأ شهادت در بعضی از دعاوی کیفری معاف گردیده‌اند.
از آنچه که در مورد آثار بعد از ادأ شهادت مطرح شد این نتیجه حاصل می‌گردد که شهادت اگر به صورت کذب اقامه شود مسئولیت کیفری و مدنی دارد و اگر به نحو اشتباه ادأ گردد مسئولیت مدنی و بعضاً کیفری دارد. و اگر صحیح و مطابق با واقع ادأ شود برای زنان نوعاً خطر آفرین است. آیا «حقی» را سراغ دارید که برای استیفأ آن (اعم از استیفای صحیح و ناصحیح) باید چنین تاوانی پرداخت؟ آیا منتقد محترم که از شهادت تعبیر به «حق» نموده است هیچگاه با این سؤ‌ال مواجه نشده است که این چه حقی است که به خاطر آن دادگاه می‌تواند او را احضار و جلب نماید و بعد از آن، مسئولیتهای مختلف کیفری و مدنی و خطر امنیتی متوجه اوست و در مقابل هیچگونه نفعی عایدش نشده است؟!
در پایان مبحث دوم ذکر این نکته ضروری است که در فقه آنگاه که زن به عنوان «مدعی» یا «مدعی علیه» مطرح است با توجه به امکان وجود نفع یا ضرری برای او، از نظر مقررات فقه شیعه علی القاعده تفاوتی با مردان ندارد. مثلاً در قاعدة «الولد للفراش» فرقی بین زن و مرد نیست(87) و یا درحالی‌که شهادت زن به عنوان شاهد در «قسامه» پذیرفته نیست اما به عنوان مدعی در دعوای قتل می‌تواند اجرای قسامه نموده و ادعای خود را بر اساس تبصرة 3 مادة 248 قانون مجازات اسلامی به تنهایی اثبات نماید و این یکی دیگر از مؤ‌یدات تکلیف بودن ادأ شهادت است. بر فرض که شهادت، مرکب از حق و تکلیف باشد باز هم به جهت غلبة جنبة تکلیفی شهادت، عدم پذیرش شهادت زنان در برخی دعاوی، به مصلحت آنان خواهد بود.
انطباق «عدم پذیرش شهادت زنان» با «کنوانسیون»
بنابر آنچه که در خصوص تکلیف بودن شهادت بیان نمودیم اشکال تنافی عدم پذیرش شهادت زنان با مفاد کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان نیز مرتفع خواهد شد. زیرا از روح حاکم بر مواد این کنوانسیون چنین استنباط می‌گردد که در مقام رفع تبعیض در «حقوق» و ایجاد حقوق برابر میان زن و مرد است نه تکالیف، چرا که در مواد متعددی از جمله مواد 2، 3، 7، 9، 10، 11، 13، 14، 15 و 16 صراحتاً «برابری در حقوق» را مطرح نموده است و به همین دلیل در هر ماده‌ای که صراحتاً در مورد تساوی، کلمة حقوق را نیاورده است به قرینة سایر مواد حمل بر حقوق می‌گردد نه تکالیف و در هر موردی که نظر به تکالیف و مسئولیت‌ها داشته تصریح نموده است و این موارد به مراتب کمتر از حقوق است و در موارد نادری از جمله در مادة 16 در خصوص برخی مسئولیتهای خانوادگی «حقوق و تکالیف برابر» را مطرح نموده است.
قرینة دیگر بر مدعای ما این است که در عنوان کنوانسیون و در بعضی از مواد آن آمده است:
«رفع تبعیض علیه زنان»(Discrimination against ...) از این تعبیر که در مقابل «Discrimination in favour of ... » قرار دارد، چنین استنباط می‌گردد که مورد تبعیض باید «علیه» زنان تمام شود یعنی نوعی ضدیت با منافع آنان داشته باشد و این امر در حقوق، صادق است نه در تکالیف. و شهادت زنان چون از جملة تکالیف است نه حقوق، معافیت از این تکلیف نوعاً ضدیتی با منافع زنان نداشته بلکه به مصلحت آنان می‌باشد و در نظام حقوقی کشورهای غربی نیز ادأ شهادت با مجموعة مقررات سختی همراه است که جنبة آمره بودن آن کاملاً غالب بوده و هیچ شباهتی با حق ندارد.
بنابراین عدم پذیرش شهادت زنان نه در نظام حقوقی اسلام و نه سایر نظامها «استثنأ» و یا «محدودیت» محسوب نمی‌گردد تا با اهداف کنوانسیون در تعارض باشد. زیرا استثنأ و محدودیت در مقایسة با حقوق معنا پیدا می‌کند نه تکالیف و به تعبیر دیگر مستثنی منه عبارت است از حقوق نه تکالیف. البته عدم تنافی در مبحث شهادت به معنای تأیید مطلق مفاد کنوانسیون نیست، زیرا این کنوانسیون نه تنها با نظام حقوقی اسلام، سنخیت ندارد بلکه حتی با نظامهای حقوقی کشورهای غربی نیز قابل انطباق کامل نیست. زیرا در قوانین کشورهای غربی مواردی وجود دارد که زنان از برخی حقوق اولیه محروم هستند مانند حق ابقأ نام خانوادگی قبل از ازدواج و در نتیجه الزام به استفاده از نام خانوادگی شوهر در زمان زوجیت و دیگر مواردی که به وضوح نشانگر این مطلب است که حقوق برابری میان زن و مرد حکمفرما نیست. بعلاوه باید هر نظامی را با توجه به مجموعة حقوق و تکالیف مورد نقد و بررسی قرار داد. مثلاً در حقوق اسلام، تکالیف خاصی بر عهدة مردان نهاده شده و در مقابل، حقوق خاصی هم با توجه به طبیعت خاص مردان برای آنان وضع شده و متقابلاً برای زنان نیز به جهت طبیعت خاص آنان حقوق ویژه‌ای وضع شده و از تکالیف شاق و طاقت‌فرسا مانند شرکت در جنگ، معاف شده و بعضاً مجازاتی به مراتب خفیف‌تر از مردان برای آنان مقرر گردیده است مانند مجازات ارتداد.
و در کشورهای غربی برخورداری از حقوق برای زنان شکل دیگری دارد که در مقایسه با تکالیف آنان ممکن است به نتیجة حقوق نابرابری منجر شود. مطالعه در سیر تاریخی مراحل قانون گذاری در کشورهای غربی هر محقق منصفی را به این نتیجه رهنمون خواهد ساخت که در قانون گذاری این کشورها افراط و تفریط بسیاری حاکم بوده است که به دلیل این ضعف عمده نباید کور کورانه مورد تقلید قرار گیرد. از جمله در شهادت زنان که در اکثر کشورهای اروپایی قبل از قرن شانزدهم میلادی، شهادت زنان مانند شهادت افراد نابالغ بجز در دو جرم ارتداد و سوء قصد به جان پادشاه به عنوان دلیل مورد قبول دادگاهها نبود(88) و در حال حاضر با توجه به اینکه مقررات سخت آمره‌ای را در مورد شهادت وضع نموده‌اند، در تکلیف ادأ شهادت، زنان را با مردان یکسان دانسته‌اند، در حالی که یکی از دلائل شرط انضمام شهادت زنان به مردان در حقوق اسلام تخفیف در رویارویی زنان با این آثار و خطرات است. زیرا در این صورت مسئولیت مربوط به ادأ شهادت به نسبت تقسیم می‌گردد و ضمیمة مردان به شهادت زنان خود یک عنصر حمایتی برای زنان در مقابله با آثار و خطرات مربوط به تکلیف ادأ شهادت است. برخلاف آنچه که یکی از منتقدین ادعأ نموده است مبنی بر اینکه «قبل از انقلاب شهادت زن مانند شهادت مرد ارزیابی می‌شد و فرقی در این خصوص بین آنها نبود.»(89)، تحقیق در قوانین قبل از انقلاب خلاف این ادعأ را ثابت می نماید زیرا در قوانین کیفری قبل از انقلاب نیز می‌توان ریشة محدودیت برای شهادت زنان را به وضوح یافت. در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1330، از ماده 244 تا ماده 246 در مورد اشخاصی که شهادتشان مسموع نیست بحث نموده ولی هیچگونه اشاره‌ای به محدودیت شهادت زنان نشده است. اما در قسمتی از ماده 247 به عنوان اصلاحی سال 1337 چنین آمده است:
«... تنبیه : آنچه در شرایط شهادت در چهار ماده قبل مذکور است راجع به شهود تحقیق است اما شرایط بینه شرعیه که میزان قضاوت شرعی است همان شرایطی است که در شرع مقرر است.»
همانگونه که ملاحظه می‌گردد، ماده مزبور صراحتاً محدودیتهای مربوط به شهادت زنان را که در شرع مقدس اسلام مقرر گردیده، به رسمیت شناخته است.
راه حل‌های فقهی و حقوقی
الف) ترتیب اثر از طریق «علم قاضی»
یکی از طرق قابل طرح برای پذیرش شهادت زنان در موارد ممنوعه، حصول علم برای قاضی است. بدین معنی که اگر از گفتة کسی برای قاضی علم و یقین حاصل شد موظف به عمل بر طبق علم خود می‌باشد و در خصوص گوینده فرقی میان زن و مرد نیست. البته این راه حل از نظر فقهی بر مبنای کسانی قابل پذیرش است که معتقدند مقصود از علم قاضی اعم است از یقین ناشی از طرق حسی و اعتقاد قاطعی که مثلاً از تکثر امارات علم آور حاصل شده باشد. این مبنا را صاحب جواهر از کلام فقها استظهار نموده ولی آنرا قابل بحث دانسته است.(90) از دیدگاه حقوقی نظر به مادة 105 قانون مجازات اسلامی با توجه به عبارت «... لازم است مستند علم را ذکر نماید»، می توان استفاده اطلاق نمود یعنی «علم» اعم است از علم ناشی از طرق حسی و یا هر طریق دیگری که موجب حصول علم باشد.
ب) ترتیب اثر از طریق «شهادت مردان»
راه حل مطمئن‌تری که در مورد ترتیب اثر بخشیدن به شهادت زنان قابل ارائه می‌باشد این است که با توجه به خطرات امنیتی و آثار کیفری و مدنی در مورد شهادت، در صورتی که مردان از گفتة زنان علم حاصل نمودند آنرا مستند شهادت خود قرار داده و در دادگاه در صورت نیاز اقامة شهادت نموده و با این عمل زنان را از خطرات و آثار مربوط به شهادت، برهانند.
از نظر فقهی در خصوص این مسأله که مستند شهادت شهود باید علم و یقین باشد اختلافی در میان فقهأ نیست مگر در موارد خاصی که اکثر فقهأ، شیوع و استفاضه را که ممکن است ظن آور باشد نه علم آور، کافی دانسته‌اند.(91) اما در مورد این مسأله که آیا شاهد می‌تواند شهادتی را بر مبنای علم حاصل از غیر طریق حسی، اقامه نماید اختلاف نظر وجود دارد عیناً همان اختلافی که در مستند علم قاضی وجود داشت. بعضی از فقهأ نامی شیعه بر این عقیده‌اند که شهادت شاهد کافی است که مستند به علم باشد و تفاوتی ندارد که این علم و یقین را از طریق حسی به دست آورده باشد یا از طریق دیگری مثلاً خبر متواتر و یا حتی خبر یک زن، کاشف اللثام در این باره می‌گوید: ممکن است مراد اصحاب در مورد لزوم استناد شاهد در مورد شهادت به مشاهده، اعم از مشاهدة با واسطه و بی‌واسطه باشد و خود ایشان نیز در امور قابل مشاهده احتمال اکتفأ به تواتر را در مستند شهادت مطرح نموده‌اند.(92) صاحب جواهر این نظریه را به نقل از کاشف اللثام در حد یک احتمال مطرح نموده(93) و خود، این نظریه را جزماً پذیرفته است با این استدلال که در تعریف شهادت جزم و یقین لازم است خواه حصول یقین با واسطه باشد یا بی واسطه و اگر این گونه شهادت‌ها را نپذیریم، لازمه‌اش این است که شهادت ما در مورد بسیاری از اعتقادات جزمی مربوط به اسلام مانند امامت حضرت علی علیه السلام در روز غدیر خم، شهادت حقیقی نباشد. به علاوه اعتقاد فقهأ در مورد قبول شهادت شخص نابینا در اموری که نیاز به مشاهده و دیدن دارد، دال بر این مطلب است که نزد آنان مهم حصول علم است از هر طریقی که باشد.(94)
مرحوم مقدس اردبیلی نسبت به نظریه فوق ابراز تمایل نموده است(95) و حضرت امام خمینی(رض) نیز بر این عقیده‌اند که اگر علم شاهد از طرق متعارف حاصل شده باشد اگر چه مستند به حس نباشد معتبر است.(96) البته در نهایت اعتبار شهادت شهود به علم قاضی باز می‌گردد. بدین معنا که اگر قاضی علم به کذب یا خطای شهود داشته باشد نمی‌تواند به شهادت ترتیب اثر دهد.
از نظر حقوقی نیز این نظریه قابل اثبات است. زیرا مادة 1315 قانون مدنی ملاک در شهادت را قطع و یقین قرار داده است و از این جهت که یقین باید حسی باشد یا اعم از یقین حسی و غیر حسی اطلاق دارد. اما برخی از حقوقدانان معتقدند که قانون مدنی دراین‌خصوص ساکت است(97) و در قانون مجازات نیز در مورد این مسأله که مستند شهادت لزوماً باید یقین حسی باشد، صراحتی ندارد و فقط در خصوص شهادت بر زنا در مادة 77 قانون مجازات اسلامی چنین شرطی ذکر شده است که این مورد به جهت خصوصیتی است که فقهأ در مورد زنا قائلند.(98) نظربه توضیحات فوق، بر مبنای کسانی که در ادای شهادت حصول علم را اگرچه از طریق غیر حسی حاصل شده باشد کافی دانسته‌اند، مردان در صورت تحصیل چنین علمی از طریق گفتار زنان، به عنوان «شاهد اصل» محسوب می‌شوند.
نتیجه
از مجموع آنچه که در مورد شهادت بیان شد می‌توان دریافت که ادأ شهادت از دیدگاه فقه و حقوق موضوعة ایران و بسیاری از نظامهای حقوقی در شمار «تکالیف» است نه «حقوق» زیرا توجه به احکام و آثار مربوط به شهادت که جنبة آمره داشته و هیچگونه اختیاری برای شاهد مقرر نگردیده است نشانگر این مطلب است که عدم پذیرش شهادت زنان «محرومیت از حق» نیست. بلکه «معافیت از تکلیف» است و حتی در حقوق کشورهای غربی جنبة آمره بودن شهادت قوی‌تر و در نتیجه به تکلیف نزدیک تر است تا به حق.
با فرض پذیرش این ادعای نادرست که شهادت، حق است، در اکثر موارد مربوط به «حق الناس» شهادت زنان پذیرفته است و در موارد خاص هم که شهادت زنان پذیرفته نیست دارای علت منطقی و عقلائی است و در موارد دعاوی مربوط به «حق الله» (حدود) غالباً شهادت زنان مورد قبول نیست و در این گونه موارد،از جمله به دلیل بنأ شارع بر تخفیف در حدود، چنین حکمی وضع شده است و زنان نیز از اثبات این گونه دعاوی نفعی عایدشان نمی‌شود و حتی با این فرض که شهادت حق است نمی‌توانند از آثار و تبعات و خطرات ادأ شهادت رهایی یابند. و شرط ضمیمة شهادت مردان به زنان، نوعی حمایت از زنان در قبال این خطرات و آثار منفی است. و شرط تعدد شهود زن نیز می‌تواند بدین جهت باشد که در مسائل قضائی بدلیل هیجانی بودن، نوعاً بر زنان در هنگام تحمل و ادأ شهادت فراموشی بیشتری عارض می‌گردد. در پایان از کلیة کسانی که صادقانه به نقد این گفتار خواهند پرداخت سپاسگزاریم.
پی‌نوشتها :
1- عبادی - شیرین - نشریه «ایران» (چاپ خارج)، شماره 3، ص 18 (یکی از نشریات داخل کشور نیز این سخنان را عیناً چاپ نموده است.)
2- نجفی. محمد حسن. جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ج 41 ص 159 دار الکتب الاسلامیة، 1363.
3- مقدس اردبیلی - ملا احمد - مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 423، مؤ‌سسة النشر الاسلامی، قم، چاپ اول 1414 هجری قمری و جواهر الکلام، ج 41، ص 162.
4- امام خمینی، تحریر الوسیله، ج 2، ص 404، مسأله 2 و نجفی - جواهر الکلام - ج 41، ص 161.
5- نجفی - محمد حسن - جواهر الکلام، ج 41، ص 178.
6- عاملی - شیخ محمد - وسائل الشیعه، ج 27، کتاب الشهادات، باب 24، (ص 251 به بعد) حدیث 4، 5، 7، 11.
7- همان منبع، حدیث 1.
8- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 162.
9- مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 424.
-10 همان منبع و نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 163.
11- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 1555 و 156.
12- تحریر الوسیله، ج 2، ص 416، مسأله 9.
13- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 304.
-14 همان منبع، ج 40، ص 275 و ج 41 ص 167 - 165.
15- همان منبع، ص 432 و 433.
16- سوره بقره/ 282.
-17 نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 278.
18- طوسی - شیخ ابو جعفر - التبیان فی تفسیر القرآن، ج 2، ص 373، دار احیأ التراث العربی، بیروت.
19- فیض کاشانی - ملا محسن - الصافی فی تفسیر القرآن، ج 1 ص 235 اسلامیه، چاپ ششم، 1362.
20- عاملی - شیخ محمد - وسائل الشیعه، ج 27، کتاب الشهادات، باب 16، حدیث 1.
21- طبرسی - شیخ ابو علی - مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج 1، ص 398، مکتبة آیة الله العظمی مرعشی، قم، 1403 هجری قمری، ص 335.
22- التاویلات، (ترجمه ذکتر مهدی کی‌نیا) روانشناسی قضایی، ج 1، ص 275، نشر مجد، تهران، چاپ اول 1374.
23- ریتا آتکین سون، ریچارد آتکین سون و ارنست هیلگارد، (ترجمه دکتر حسن مرندی) درآمدی بر روانشناسی، ج 1، ص 285 و 286، مرکز نشر دانشگاهی تهران، چاپ اول 1368.
24- نرمان . ل. مان (ترجمه محمود صناعی) اصول روانشناسی، ص 261، نشر اندیشه، چاپ پنجم، اسفند 1346.
25- ژان. ث. فیلو (ترجمه اسحاق لاله‌زاری) حافظه، ص 86 و 91، انتشارات کتابهای سیمرغ.
26- ارنست جونز، دالبی یز (ترجمه هاشم رضی) اصول روانکاوی، ص 266 - 267، انتشارات کاوه، 1342.
27- علامه طباطبایی - سید محمد حسین - المیزان فی تفسیر القرآن (عربی) ج 2، ص 278، دار الکتب الاسلامیة، تهران، چاپ دوم 1394 هجری قمری.
28- ک. پلاتونف (ترجمه رضا همراه) روانشناسی هوش، ص 185، مؤ‌سسة مطبوعاتی عطائی تهران، چاپ دوم، 1363.
29- مقدس اردبیلی - ملا احمد - مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 12، ص 297.
30- همان منبع، ص 433.
31- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 169.
32- همان منبع، ص 167 - 168.
33- شیخ طوسی - ابو جعفر - المبسوط فی فقة الامامیة، ج 8، ص 174، المکتبة المرتضویة، 1351.
34- عودة - عبد القادر - التشریع الجنائی الاسلامی ج 2 ص 319 مؤ‌سسة الرسالة بیروت چاپ سیزدهم 1415 ه' .ق.
35- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 274 و ج 41 ص 165 و 167.
36- سوره طلاق/ 1.
37- وسائل الشیعه ج 27 باب 24 احادیث شماره: 1، 2، 3، 6، 7، 11، 14، 19، 21، 24، 33، 34، 35، 39، 40، 46، 47، 48.
38- همان منبع، احادیث شماره: 4، 8، 9، 32.
-39 همان منبع، سایر احادیث باب 24.
40- مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، صفحات: 425، 428، 430، 436.
41- همان منبع، ص 431.
42- همان منبع، ص 480.
43- العاملی الجبعی زین الدین (شهید ثانی) - مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام- کتاب الشهادات ص:-413 انتشارات بصیرتی - قم
44- کاتوزیان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 267، بهنشر، چاپ سیزدهم 1370.
45- امامی - سید حسن - ادله اثبات دعوی، ص 187.
46- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 107 و ج 41 ص 8.
47- همان منبع، ج 41، ص 7.
48- غروی اصفهانی - شیخ محمد حسین - حاشیة المکاسب، ص 9، مجمع الذخائر الاسلامیة، قم.
49- مصباح یزدی - محمد تقی - حقوق و سیاست در قرآن، ص 26، مؤ‌سسه امام خمینی، چاپ اول، زمستان 77.
50- کاتوزیان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 266.
51- جعفری لنگرودی - محمد جعفر - ترمینولوژی حقوق، ص 216.
52- سنهوری - عبدالرزاق - مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، ج 1، ص 9، دار الفکر، 54 - 1953.
-53 کاتوزیان - ناصر - مقدمه علم حقوق ص 267.
54- امامی - سید حسن - حقوق مدنی، ج 4، ص 11، کتابفروشی اسلامیة، تهران، چاپ ششم 1370.
55- کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص 270.
-56 امامی - سید حسن - حقوق مدنی، ج 4، ص 11 و کاتوزیان - ناصر - مقدمه علم حقوق، ص 267.
57- کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص 269.
58- همان منبع، مقدمه علم حقوق، ص 267، پاورقی شماه 2.
59- امام خمینی (رض)، کتاب البیع، ج 2، ص 27، موسسة اسماعیلیان، چاپ چهارم 1410 هجری قمری.
60- خویی - سید ابوالقاسم - مصباح الفقاهة، ج 2، ص 39.
61- غروی اصفهانی - شیخ محمد حسین - حاشیة المکاسب، ص 13.
62- علامه حلی - حسن بن یوسف - مختلف الشیعه فی احکام الشریعة، ج 8، ص 523 - 521، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، چاپ اول 1417 هجری قمری ... و نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 180.
63- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 183 و 187.
64- همان منبع، ص 181.
65- امام خمینی (رض)، تحریر الوسیلة، ج 2، ص 402، مسأله 8.
66- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 54 - 53.
67- شیخ طوسی - ابو جعفر - المبسوط، ج 8، ص 85.
68- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 64 و امام خمینی (رض)، تحریر الوسیلة، ج 2، ص 401.
96 - Blair j.kolasa - Bernadine Meyer - "legal systems" P. 431 272. - Prentice - Hall, inc., Englewood .1978 - 07632cliffs, Newjersey
07 - Norman S. Goldenberg, "Casenotes legal Briefs - international law", P. 66, casenotes publishing Co. inc.
71- التاویلات (ترجمه دکتر مهدی کی‌نیا) روانشناسی قضایی، ج 1، ص 278 رأی شماره:
(-9755 2 - 1957 وJ.C.P )
72- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 253.
73- مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، ص 221.
74- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 129.
75- امام خمینی (رض)، تحریر الوسیلة، ج 2، ص 379، مسأله 10.
76- همان منبع، ص 106.
77- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 106.
78- شیخ طوسی - ابوجعفر - المبسوط، ج 8، ص 164.
79- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 230.
-80 همان منبع، ص 252.
81- البته این اصطلاح در حال حاضر در حقوق کشورهای غربی اعم است از شهادت دروغ و یا هرگونه اظهارات دروغ حتی توسط متهم نزد مقامات دولتی.
.-2258 Kolasa, Meyer, "Legal systems", P. 8
83- السیوری - مقداد - التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج 4، ص 321، انتشارات کتابخانة آیت الله مرعشی نجفی، قم، چاپ اول 1404.
84- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 221.
85- همان منبع، ص 225.
86- با توجه به شرط حضور شاهد در اجرأ برخی از مجازاتها مانند حد رجم در زنا. (مادة 107 و 99 ق.م.ا.)
87- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 518.
88- دکتر آشوری - محمد - آیین دادرسی کیفری، جلد 1، ص 30، انتشارات سمت، تهران، چاپ دوم 1376.
89- عبادی - شیرین - نشریه «ایران» (چاپ خارج)، شماره 3، ص 18
90- نجفی، جواهر الکلام، ج 40، ص 92.
91- همان منبع، ج 41، ص 121، 122 و جلد 40، ص 55، 58.
92- اصفهانی (فاضل هندی) - بهأ الدین - کشف اللثام، ج 2، ص 380، کتابخانة آیت الله مرعشی نجفی، قم 1405 هجری قمری.
93- نجفی، جواهر الکلام، ج 41، ص 128، دار الکتب الاسلامیة، چاپ دوم 1363 (توجه: در نسخة مذکور در نقل کلام کاشف اللثام اشتباه فاحشی رخ داده است که ظاهراً اشتباه چاپی است).
94- همان منبع، ص 130.
95- مقدس اردبیلی - ملا احمد - مجمع الفائدة والبرهان، ج 12، ص 444.
96- امام خمینی (رض)، تحریر الوسیله، ج 2، ص 403، مسأله 1.
97- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 397.
98- امام خمینی (رض)، تحریر الوسیله، ج 2، ص 416، مسأله 10.
تبلیغات
