شرط تبانی

مادة 10 قانون مدنی ایران اشعار می دارد قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد. نافذ است. حقوقدانان این ماده را ناظر به اصل «آزادی قراردادی» دانسته و صحت قراردادهای نامعین را نیز از آن استفاده نموده اند. در فقه اسلامی نیز پذیرش اصل غیرحصری بودن عقود مورد اختلاف فقها و حقوقدانان اسلامی است. فرضیة مقالة حاضر این است که یکی از مبانی فقهی قراردادهای نامعین در کنار مبناهایی چون استناد به عموم ادلة عقود، می تواند دلیل صحت و نفوذ شروط ابتدایی باشد. برای اثبات این مدعا تلاش شده است ابتدا دلایل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدایی طرح، و به اشکالات آنها پاسخ داده شود، سپس پنج دلیل برای صحت و نفوذ شروط ابتدایی ارائه می شود. در پایان مقاله بیان می شود که شرط ابتدایی در صورتی که دارای دو طرف بوده و یک تعهد طرفینی باشد، نوعی قرارداد است که می تواند در قالب قراردادهای معهود (شناخته شده) در فقه و حقوق عرفی نباشد. ضمن آنکه واجد شرایط عمومی صحت قراردادها و عقود باشد. بدین ترتیب عموم ادلة شروط مانند «المومنون عند شروطهم» می تواند مبنایی برای صحت و مشروعیت قراردادهای نامعین تلقی شود.

شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است. نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده است، لزوم وفا دارد، بلکه مواردی که از جهت عرف لازمه عقد است و با استنباط از اوضاع و احوال و قراین و امارات در چارچوب تراضی دو طرف عقد می گنجد نیز لازم الوفا است. شرط بنایی در فقه امامیه مورد تدقیق عمیق واقع شده و برای ارزش گذاری گفتگوهای پیش از عقد جایگاه خاصی را برای آن در نظر گرفته است. شرط تبانی یا بنایی شرطی است که قبل از عقد طرفین بر التزام به آن توافق کرده و عقد را بر اساس آن واقع می کنند، ولی در متن عقد بدان تصریح نمی شود. تحقیق در این مقام این است که فرقی بین شرط بنایی و شرط ضمنی و شرط مذکور در متن عقد نیست. در طبیعت شرط وقتی می توان گفت که ضمن عقد است که در عالم قصد و در افق نفس ایجاد شود، در این صورت، شرط مطلقاً وجوب وفا دارد و عقد مبنی بر این شرط واقع شده است.

شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا زوال تعهد منوط به آن است. نه تنها اموری که در متن عقد به آن تصریح شده است لزوم وفا دارد بلکه مواردی که از جهت عرف لازمه عقد است و با استنباط از اوضاع و احوال و قراین و امارات در چارچوب تراضی دو طرف عقد می گنجد نیز لازم الوفا است. شرط بنایی در فقه امامیه مورد تدقیق عمیق واقع شده و در ارزش­گذاری گفتگوهای پیش از عقد جایگاه خاصی را برای آن در نظر گرفته است. شرط تبانی یا بنایی شرطی است که قبل از عقد، طرفین بر التزام به آن توافق کرده و عقد را بر اساس آن واقع می کنند ولی در متن عقد بدان تصریح نمی شود. تحقیق در این مقام این است که فرقی بین شرط بنایی و شرط ضمنی و شرط مذکور در متن عقد نیست. در طبیعت شرط وقتی می توان گفت که ضمن عقد است که در عالم قصد و در افق نفس ایجاد شود، در این صورت، شرط مطلقاً وجوب وفا دارد و عقد مبنی بر این شرط واقع شده است.

شرط که در لغت به معنای الزام و التزام به کار رفته در اصطلاح فقها به معانی مختلفی آمده است. مقصود از شرط در اینجا آن است که متعاملین یا یکی از آن دو خارج از عقد یا ضمن آن به چیزی ملتزم -شوند. شرط به این اصطلاح بر سه نوع است: الف- شرط ابتدایی که مانند وعده است و صرفاً یک تعهد و التزام پیش از عقد است. ب- شرط تبانی آن است که قبل از عقد، دوطرف معامله به آن توافق کرده وعقد بر اساس آن واقع می شود، بدون آنکه در ضمن عقد بیان شود.ج- شرط ضمن عقد که در متن عقد ذکر می شود؛ مانند شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت. دستیابی به نحوة التزام یا عدم التزام به شرط ابتدایی و تبانی و مشخص کردن جنبه های مثبت و منفی و نقاط مشترک و اختلافی میان دیدگاه ها برای دستیابی به نظرات مثبت و سازنده بر ضرورت و اهمیت انجام این پژوهش می افزاید. باتوجه به ابتلای جامعه به انجام معاملات و عقود مختلف از یک سو، و کثرت مشروط شدن آن عقود؛ تحلیل فرآیند التزامات دو طرف عقد از منظر فقها به عنوان یک پدیدة امروزی، ضرورتی اجتناب ناپذیر است.در این تحقیق که به روش توصیفی تحلیلی انجام پذیرفته، ماهیت شرط ابتدایی و تبانی و وجوب عمل و التزام به آنها از منظر فقها و امام خمینی مورد نقد و بررسی قرار گرفته است.

از یک منظر جرائم به دو نوع غیرقابل گذشت و قابل گذشت طبقه بندی می شوند. جرائم قابل گذشت آن دسته از جرائمی هستند که علاوه بر جنبه عمومی، حیثیت خصوصی درخور اعتنایی دارند. قانون گذار در این دسته از جرائم، سهم بسزایی برای اراده شاکی قائل شده به نحوی که شروع، ادامه تعقیب، رسیدگی و اجرای مجازات منوط به شکایت شاکی و عدم گذشت وی است. پژوهش حاضر ناظر به یکی از فروض امر در خصوص اعلام گذشت شاکی است که مقدم بر اعلام گذشت، توافقاتی میان شاکی و مشتکی عنه حاصل می شود؛ در این فرض شاکی با اعلام گذشت بی قیدوشرط در واقع سرپوشی برای اراده باطنی خود که همانا مبتنی بر شروطی میان طرفین است می یابد تا از این رهگذر از دام غیرمؤثر واقع شدن گذشت مشروط برهد. در این پژوهش در پی پاسخ به این سؤال خواهیم بود که ماهیت حقوقی گذشت چیست و آیا توافقات پیشین می تواند آن را مقید سازد؟ فرضیه نویسندگان عبارت است از اینکه گذشت ماهیتاً یک نوع ایقاع است و با وجود آنکه توافقات مسبوق بر آن می تواند ایقاع را مشروط سازد، لکن عملاً تاثیری در فرآیند قضایی ندارد.

نهاد شرط از جمله مباحث مهم فقهی است که فهم دقیق آن در تحلیل احکام مترتب بر آن بسیار حایز اهمیت است. یکی از راه های مجرب در شناخت مفهوم الفاظ، بررسی اقسام مُعرّف است که ضرورت تحقیق پیرامون اقسام شرط را ایجاب می نماید. در این پژوهش با نگاهی جامع و بررسی گسترده منابع فقهی، تمام جهات مؤثر در تقسیم شرط(ملاکات تقسیم) استقصاء گردیده و تلاش شده است حدود و ثغور این اقسام با پرداختن به مفهوم اصطلاحی و بیان ممیزات، پیشینه و آثار پذیرش آن ها به طور دقیق تبیین شود. بر پایه یافته های این پژوهش، اقسام مهم و پرکابرد شرط عبارتند از: شرط موافق مقتضای عقد، شرط مخالف ماهیت عقد، شرط مخالف منشأ، شرط مخالف اثر عرفی عقد، شرط مخالف اطلاق عقد، شرط  لغوی، عرفی(عادی)، شرعی و عقلی، شرط فعل، وصف و غایت فعل، ضمنی، ابتدایی، تبانی و صریح که در هر یک بر اساس موضوع، نوع حاکم اعتبار، لزوم وفا و ذکر و عدم ذکر در متن عقد اقدام به تقسیم شرط شده است.  

زمینه و هدف: امروزه با پیشرفت تکنولوژی و به منظور رعایت دو اصل سرعت و سهولت، در قراردادهای داخلی و بین الملل، بسیاری از شروط و لوازم قرارداد و معاملات اقتصادی در متن عقد ذکر نمی شود با این حال تردیدی در ملتزم بودن طرفین به رعایت این شروط وجود ندارد از این رو، اثبات اعتبار شرط تبانی و ضمانت اجرای آن مبتنی بر ثبوت خیار فسخ در صورت تخلف یا تعذر شرط، هدف این پژوهش می باشد. مواد و روش ها: روش بکارگرفته شده در این پژوهش، توصیفی- تحلیلی می باشد. یافته ها: یافته های پژوهش حاکی از آن است که اگرچه در میزان تأثیرگذاری شروط تبانی اختلاف نظر وجود دارد اما منشأ اختلاف در زمینه اعتبار و عدم اعتبار این شروط به تبادر ناشی از معنای لغوی شرط و برخی روایات، بازمی گردد. ملاحظات اخلاقی: حفظ اصالت متون و امانت داری در نقل گفتار، از ملاحظات اخلاقی، این پژوهش است. نتیجه گیری: اولاً: روایات استنادی مبنی بر عدم اعتبار شرط تبانی با اصول و قواعد فقهی مخالفت داشته و بر فرض صحت سند و دلالت باید تفسیر مضیق شود. ثانیاً: اجماعی که ادعا شده اجماع منقول است و فاقد حجیت است. ثالثاً: باوجود پیشرفت تکنولوژی و فناوری اطلاعات و استفاده از ابزارهای مکاتباتی و امکان ضبط مکالمات و مکاتبات تقریباً بحث دشواری اثبات شرط تبانی، منتفی است.

عاقدان قبل از انشای قرارداد در پی مذاکرات مقدماتی یا برپایه عادت و رویهٔ مسلّم تجاری ممکن است الزاماتی را پذیرا شوند و عقد را مبتنی بر آن جاری سازند، ولی در ضمن عقد به آن تصریح نکنند یا به تکرار آن در متن قرارداد، لزومی نیابند. در اعتباربخشی و شناسایی شرطِ توافق شده قبل از عقد که آن را شرط تبانی، بِنائی یا تواطی نیز نامیده اند و تسریِ اثر و نفوذ شرط ضمن عقد به این گونه شروط، اختلاف پدید آمده است. شرط تبانی ازاین رو توسط فقیهان بزرگی پذیرفته شده است که آن را نه بیگانه از عقد که مرتبط یا قیدِ معنوی عقد و ملحق به شروط ضمن عقد دانسته اند. ازنظر مشهور فقها، شرط معتبر آن است که با عقد گره خورَد و با آن درگیر شود و به تعبیر دیگر در صُلب عقد، انشا شود. در طرح پیشِ رو با روش توصیفی تحلیلی، اعتبار شروط بنائی بررسی شده است . ازآنجاکه شرط تبانی در قلمروِ انشا قرار ندارد و در حکم شرط ابتدایی است، اعتباربخشی و منشأ اثر یافتن آن و تسریِ اثر و نفوذ شرط ضمن عقد به این نوع توافق که نه به صراحت (دلالت مطابقی) و نه اشاره (دلالت التزامی) در متن عقد ذکر نشده است به آسانی ممکن نیست و پذیرش آن، در مرحلهٔ ثبوت و اثبات با تبعات زیان بارِ حقوقی و موانعِ جدی روبه رو است.