تئوری موازنه

در مورد اثر ورشکستگی یکی از طرفین در سرنوشت عقد، در میان نویسندگان حقوقی اتفاق نظر وجود ندارد. برخی آن را از موجبات انفساخ عقد می دانند. مبنای این نظر، بر هم خوردن موازنه ای است که در تمامی عقود معوض می بایست میان قدرت بر تسلیم هر یک از دو عوض وجود داشته باشد. اما غالب نویسندگان احکام مندرج در ماده 380 قانون مدنی و اختیار فروشنده در استرداد مبیع موجود در نزد خریدار و یا حق حبس آن را در فرض ورشکستگی خریدار، بر پایه اختیار او در فسخ معامله تبیین نموده و از آن به خیار تفلیس تعبیر کرده اند. نظریه ای که هرچند مستظهر به برخی از آرای فقهی است و از آن به عنوان یکی از قواعد عمومی معاملات یاد می شود، اما اولاً در متن قانون مدنی، اشاره صریحی به آن وجود نداشته و در تعابیر فقهای شیعه غالباً از آن به عنوان «حق استرجاع» تعبیر می گردد نه «خیار تفلیس» و ثانیاً با برخی از مقررات متناظر با همین موضوع در قانون تجارت ناسازگار است و ثالثاً در چارچوب تحلیل های حقوق مدنی صرف نیز مبنای حمایتی موجود در ورای این ماده به نحو کاملاً مطلوب تری با حفظ لزوم عقد و در عین حال با در نظر گرفتن فروشنده به عنوان یک «طلبکار مقدم بر سایر غرما» قابل جمع است.

تئوری موازنه کتاب جالبی است که استاد جعفری لنگرودی تألیف و در آن اندیشه‌های نو و بدیعی را مطرح کرده‌اند که در آثار قدیم و جدید بی­سابقه است. اندیشه‌های وی در کتاب مزبور در این مقاله مورد بررسی واقع شده است.در مقاله، اصول موازنه تملیک در برابر تملیک، موازنه تسلیم در برابر تسلیم و موازنه در ارزش عوضین در قراردادهای مالی معوض مورد شرح و بحث قرار گرفته است. این سه اصل موازنه از اراده طرفین نشئت می‌گیرد و مبتنی بر عقل و منطق و عدالت است.اصل دیگری که در کتاب و مقاله بر آن تأکید شده اصل ابقای عقد است که با اصل لزوم عقد تفاوت دارد و در آثار متقدمان و متأخران به آن توجه نشده یا به ندرت به آن اشاره شده است. این اصل گره گشای برخی از مسائلی است که در کتاب و مقاله مطرح شده است.به هم خوردن هر یک از اصول موازنه پیامدهایی را به دنبال دارد. هرگاه موازنه در تملیک به هم خورد. چه بسا عقدی واقع نمی‌شود، یا به تعبیری عقد باطل است، مانند فروش مال معینی که در زمان عقد موجود یا مقدورالتسلیم نیست، یا فروش مالی که جزئی از آن متعلق به دیگری است و مالک تنفیذ نمی‌کند که در این صورت معامله نسبت به جزئی که موازنه در آن مخدوش و باطل است و از این رو مشتری می‌تواند جزئی را که اشکالی ندارد قبول و ثمن را به نسبت تقلیل دهد یا معامله را کلاً با اعمال خیار تبعض صفقه فسخ کند.اصل موازنه در تسلیم هم که در فقه و حقوق عملی مهمتر از تملیک است باید رعایت شود و در صورت به هم خوردن موازنه مزبور قرارداد منفسخ می‌شود، مانند مورد تلف مبیع قبل از قبض، یا متعهد له می‌تواند از اجرای تعهد امتناع کند تا طرف دیگر حاضر به ایفای تعهد شود. (حق حبس) یا در پاره­ای موارد مشتری حق فسخ پیدا می‌کند، مانند خیار تأخیر ثمن و خیار تعذر تسلیم.موازنه در ارزش عوضین نیز در قراردادهای مغابنه مهم و به هم خوردن آن دارای پاره­ای تبعات و ضمانت‌های اجرایی است، مانند خیار عیب، خیار غبن و خیار تدلیس.اصل موازنه تملیک در برابر تملیک تا حدی قابل مقایسه با نظریه علت یا جهت تعهد در حقوق فرانسه و اصل موازنه تسلیم در برابر تسلیم تا حدی قابل مقایسه با نظریه کاپیتان استاد بزرگ فرانسوی درباره علت تعهد است.

عقود و قراردادها ممکن است به جهات مختلف خدشه دار گردد، نظام زندگی اجتماعی به شدت وابستگی به کیان عقود دارد، پس قانونگذاران به حمایت از جامعه، اصل ابقاء عقود را وجهه نظر خود قرار می دهند تا نظام معاملات و عقود از موازنه های ممکن برخودار گردد چنان که به خریدار مبیع معیب حق اخذ ارش داده اند، و تلف مبیع قبل از قبض را به عهده بایع نهاده اند ، همچنین ضمان معاوضی از بارز ترین مظاهر موازنه است. عقود معوض مانند بیع، مکان مناسبی برای جلب نظر به قاعده موازنه است. پیشینگان به آسانی درک می کردند که بیع بر سه معادله استوار است:الف- تملیک در برابر تملیک ، ب- موازنه ارش عوضین ، پ- تسلیم در برابر تسلیم، به طوری که معادله اول و دوم، مقدمه برای معادله سوم است. سه معادله ای فوق در عقد بیع ، مصداقی است از قاعده عام موازنه . در استنتاج از سه معادله مذکور خیار عیب را می توان استخراج کرد و گفت: بیع بر قاعده مساوات بین عوضین نهاده شده است پس اگر بعد از عقد معلوم شود که مبیع، عیب داشته است مساوات مورد نظر عاقدین بهم خورده است و مشتری حق دارد آنچه را که به علت عیب، فوت شده است به حکم عقد بیع، از بایع مطالبه کند، و چون بایع مال معیب، عاجز از تسلیم وصف سلامت است (چون مبیع عین شخص بوده است) پس راه چاره، دادن حق خیار است به مشتری.