قرارداد مشارکت

یکی از بحث هایی که در سال های اخیر به صورت جدی موضوع بسیاری از پرونده های تخلفات دادسرا و دادگاه انتظامی کانون وکلای رسمی دادگستری قرار گرفته، موضوع منع هر گونه مشارکت وکیل در محکوم ٌبه به عنوان حق الوکاله خود می باشد. در این مقاله مختصر ضمن بیان قواعد عمومی مربوط به حق الزحمه وکیل و بیان عدم مخالفت قانون و شرع با این گونه از مشارکت، و گذار از یک اشاره اجمالی به حقوق دو کشور آمریکا و فرانسه به عنوان دو نظام معتبر جهانی در خصوص این مسأله، به علل فلسفی و اجتماعی و اخلاقی منع این امر پرداخته و با توجه به کارا نبودن این توجیه ها و برعکس، به دلیل مشکلات اخلاقی که منع فوق الذکر در کلیت جامعه موجب می شود و نیز به دلیل مشکلات حقوقی و موانع حرفه ای که برای وکلا به وجود می آورد، نهایتاً بر این باور است که منع مشارکت وکیل در محکوم ٌبه هیچ گونه توجیه اخلاقی، حقوقی، شرعی و حرفه ای ندارد. لذا شایسته است موانع قانونی در این خصوص برداشته شود و قانون متناسب در زمینه مشروعیت آن تصویب گردد.

نگاهی اجمالی به عرصه صنعت نفت و گاز نشان می دهد که شرکت های نفتی رفته رفته به سمت همکاری های درازمدت گام برمی دارند. ائتلاف استراتژیک هم یکی از مهم ترین بسترهای اینگونه همکاری ها به شمار می رود. اگرچه به طور پیوسته بر شمار و اهمیت این دست از قراردادها افزوده می شود، مفهوم آن تاکنون با نیازهای صنعت نفت و گاز تطبیق داده نشده و در مقابل، این صنعت از کاربردهای آن، دست کم در کشور ایران، بی بهره مانده است. به فرض انطباق آنها با فعالیت های نفت و گاز، تشخیص ماهیت آن نیز همچنان در هاله ای از ابهام قرار دارد و همواره این پرسش را به ذهن می آورد که آیا ائتلاف استراتژیک، قرارداد خاصی در کنار سایر قراردادهاست یا ساختاری کلی است که انواع گوناگونی از قراردادها، زیرمجموعه آن قرار می گیرد؟ بی گمان با تحلیل ماهیت آن می توان اهداف هم گرایی و کارایی ائتلاف استراتژیک در صنعت نفت و گاز را نیز تبیین کرد. با توجه به مجموع بررسی های انجام شده، می توان پذیرفت که قراردادهای ائتلاف استراتژیک دارای مفهوم و ماهیتی خاص و مجزا از سایر قراردادهاست اما حسب مورد باید بر فعالیت های نفت و گاز تطبیق داده شود.  

گرچه قرارداد مشارکت در ادبیات نظری بانکداری اسلامی مورد تأکید قرار گرفته و به عنوان یکی از وجوه ممیزه اصلی بانکداری اسلامی و بانکداری متعارف معرفی شده است، اما در اجرا بانکهای اسلامی کمتر به استفاده از این نوع قرارداد تمایل نشان داده اند.; این تحقیق با روش استنتاجی و با مطالعه کتابخانه ای- اسنادی سعی نموده ابتدا وضعیت اجرای قرارداد مشارکت در نظام بانکی ایران را بررسی نماید. سپس، با استفاده از رویکرد سیستمی و مبتنی بر سازوکارهای انگیزشی مدلی مفهومی جهت اجرای صحیح قرارداد مشارکت ارائه نموده و با استفاده از نظریه بازی ها اثربخشی این مدل مفهومی در اجرای صحیح قرارداد مشارکت را تحلیل کرده است. ویژگی مهم مدل مفهومی ارائه شده در این تحقیق توجه به ظرفیت محیط قرارداد در اجرای صحیح قرارداد مشارکت و جهت دهی انگیزه های مادّی عوامل در راستای اجرای صحیح قرارداد می باشد.

گر چه در ادبیات نظری بانکداری اسلامی، عقود مشارکت جایگاه ویژه ای دارند اما در عمل سهم این نوع قراردادها از کل قراردادهای بانک های اسلامی ناچیز است. محققین وجود مشکل عدم تقارن اطلاعات که منجر به انتخاب مضر (کژگزینی) و مخاطره اخلاقی (کژمنشی) می شود را به عنوان یکی از مهم ترین موانع بکارگیری این قرارداد برمی شمارند. یکی از راهکارهای پیشنهادی برای کاهش آسیب های ناشی از عدم تقارن اطلاعات در این نوع عقود، ایجاد حافظه در نظام بانکی (رتبه بندی پیشینی و پسینی عملکرد طرح ها و پروژه های سرمایه گذاری و مجریان آنها) است. این مقاله در چارچوب نظریه بازی ها و با استفاده از بازی های تکرارشونده نشان داده است که وجود حافظه در نظام بانکداری اسلامی باعث می شود مشکل مربوط به عدم تقارن اطلاعات در عقود مشارکت به حداقل رسیده و تعادل در استفاده از این عقود باشد.

پس از بحران مالی جهانی در سال 2008 و آشکار شدن اثرات مخرّب مشکل عدم بازپرداخت تسهیلات بانکی بر دیگر بخش های اقتصاد جهانی، مسئله ریسک اعتباری در نظام های مالی سراسر جهان به عنوان یکی از عوامل اصلی عدم موفقیت بانک ها و مؤسسات مالی مورد توجه جدیتری قرار گرفته است؛ ازاین رو بررسی عوامل مؤثر بر این ریسک در جهت بهبود روش های مدیریت آن اهمیت قابل توجهی دارد.نظر به تحقیقات فراوان، متغیرهای کلان اقتصادی، از عوامل تأثیرگذار بر نرخ نکول تسهیلات بانکی شمرده می شوند. با توجه به مطالب یادشده در این تحقیق که به روش اسنادی و کتابخانه ای انجام می شود، اثر تغییر در متغیرهای کلان اقتصادی بر نرخ نکول تسهیلاتی که براساس عقود اسلامی مشارکت و فروش اقساطی پرداخت شده اند، با استفاده از داده های سالانه مربوط به بانک های منتخب (اقتصاد نوین، انصار، پارسیان، پاسارگاد، تجارت، دی، سامان، سینا، صادرات، کارآفرین و ملت) از سال 1389 تا سال 1395 و از روش گشتاورهای تعمیم یافته بررسی شده است.نتایج نشان می دهد که نرخ نکول تسهیلات پرداخت شده براساس این دو عقد اسلامی، از نوسانات متغیرهای کلان اقتصادی تأثیر می پذیرند. همچنین، می توان گفت که ریسک اعتباری در عقد فروش اقساطی حساسیت بیشتری نسبت به عقد مشارکت در برابر نوسانات متغیرهای کلان اقتصادی دارد و نیز نوسانات نرخ ارز، بیش از دیگر متغیرها بر ریسک اعتباری این عقود اسلامی اثر می گذارد.

عنوان عقد احتمالی، عقدی که مورد معامله در آن حین انعقاد قرارداد نامعلوم بوده، در قانون مدنی ایران مطرح نگردیده است. با این وجود مصادیقی از این عقد برمبنای نیاز شدید عرف معاملاتی جامعه به طور خاص در مقررات موضوعه مطرح گردیده است؛ قرارداد بیمه، قرارداد مشارکت (مزارعه، مضاربه و مساقات) و ... برخی دیگر از مصادیق تحت تأثیر انقلاب صنعتی و اقتضای عرف معاملاتی امروز بین تجار رواج یافته و به طوری در حال افزایش است که قابل احصاء نیست؛قرارداد پیش فروش مصنوعات، قرارداد مشارکت در احداث و ... . در مقاله حاضر مصادیق قراردادهای احتمالی مورد شناسایی و تحلیل قرار می گیرد. معیار تشخیص احتمالی بودن قرارداد نامعلوم بودن عوض یا عوضین از حیث میزان یا حصول هنگام انعقاد قرارداد می باشد. قراردادهای احتمالی در منبع غنی فقهی نیز بی سابقه نیست. معامله سردرختی از روی تخمین (برمبنای نامشخص بودن میزان و حصول محصول)، معامله مشک درون نافه (برمبنای نامعلوم بودن کیفیت مشک) در زمره این دسته عقود هستند.

آمریکا در اواخر قرن نوزدهم موفق به استخراج منابع نفتی خویش شد که این امر موجب تحولات عظیمی در امور سیاسی و اقتصادی این کشور گردید؛ اما از منظر حقوقی نیز با موارد جدیدی مواجه شد که در نظام حقوق قراردادها مهم ترین آن پدیدار شدن قراردادهای مشارکت یا موافقت نامه های عملیات مشترک است. قراردادهای مشارکت در صنعت نفت و گاز قراردادهای پیچیده ای هستند که طرفین جهت تسهیم در سرمایه گذاری مالی و انسانی و تشریک در منافع حاصله از انجام قرارداد با یکدیگر به مشارکت می پردازند. در این قراردادها یک طرف عامل اجرای اهداف قراردادی است. این نوشته ضمن بررسی دریافته است که ماهیت قرارداد مشارکت در رژیم نفتی و نظام حقوقی کشور ایالات متحده که نظام حقوقی متفاوتی با سایر نظام های حقوقی حتی نظام حقوقی کامن لا در انگلستان و استرالیا را دارا است و وظایف و حقوق شخص عامل بر مبنای اصولی قراردادی همچون اصل احتیاط، اصل حسن نیت، اصل همکاری متقابل و وظیفه مبتنی بر حفظ امانت جهت حفظ حقوق طرف غیرعامل برقرار است تا اجرای موضوع قراردادی را تأمین و تضمین نماید.

یکی از مسائل اساسسی صنعت نفت بحث مدیریت ریسک است که با لزوم سرمایه گذاری در پروژه های پیچیده تر کنونی به یک چالش بدل شده است. لذا میطلبید که قراردادهای این صنعت در قالب و اصول خاصی طراحی شوند تا به بهترین شکل امکان مدیریت ریسک را برای طرفین فراهم آورند. قرارداد ائتلاف پروژه که در ادبیات مهندسی ایران از آن با عنوان تحویل یکپارچه روژه نام برده شده است، در پاسخ به چنین نیازی ابداع شد. چنین رویکرد نوینی از انگلیس آغاز شد و اکنون در برخی کشورها مانند استرالیا بکار میرود. نویسندگان نوشتار حاضر را به بررسی اصول حاکم بر قراردادهای ائتلاف پروژه از منظر استراتژیهای مقابله با ریسک اختصاص داده اند. اصول اصطیادی حاکم بر قراردادهای ائتلاف پروژه از جمله اصل مسئولیت مشترک در نقاط اتصال پروژه، اصل قبول ریسک در نقطه استقلال، اصل تسهیم ضرر و منفعت و غیره نیز ناشی از بررسی نمونه قراردادهای ائتلاف و دستورالعمل ها و مقالات منتشره در این خصوص هستند. حاصل آنکه اجرای دقیق این اصول در روابط میان شرکا امکان مدیریت مطلوب ریسکها را فراهم می آورد، چنانکه پروژه های اجرا شده هم چون پروژه میدان نفتی اندرو این مساله را به اثبات میرساند.