کنکاشی پیرامون قانون حضانت

قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران از فقه امامیه، الهام گرفته و اکثر مواد آن ترجمة فتوای مشهور فقهای امامیه است. این الهام و بهره گیری قانون مدنی از فقه - که برآمده از مکتب وحی است - آن را در زمرة جامع‌ترین، شیواترین و کاملترین قوانین کشور از نظر انسجام، شیوه نگارش و جامعیت قرار داده است. به طور کلی قانونگذاری نه تنها یک فن و تخصص، بلکه هنری است که احتیاج به دانش و تجربه لازم در زمینه های مختلف فقهی، حقوقی، اجتماعی و غیره دارد. بررسی اجمالی ادبیات حقوقی که در مصوبات مجلس شورای اسلامی استفاده شده است، گواه و شاهدی بر این مهم است که در فرآیند وضع و تصویب قوانین باید از نظـر و انـدیشـه آنان که بر حقوق و فقه، احاطه ای دارند، مدد جسته شود تا از نظرات کارشناسی آنان استفاده گردد. به همین منظور و برای پیشگیری از آنچه در این سالیان نسبت به موادی چند از قانون مدنی ایران رفته است، تغییرات مواد، با توجه به نظرات فقهای امامیه و برخی حقوقدانان باشد.
یکی از موادی که جدیداً مورد شبهه واقع شده است و هجمه های زیادی بر علیه آن صورت گرفته، ماده 1169 ق.م است، که طرح اصلاحیه آن، تحت عنوان «اصلاح موادی از قانون مدنی» در سال 1380 از سوی فراکسیون زنان مجلس شورای اسلامی مطرح و در سال 1381 کلیات آن مورد تصویب نمایندگان محترم مجلس قرار گرفته است، که متأسفانه بدون این که مراحل کامل کارشناسی خود را بگذراند، زمینة تغییر موادی از جمله ماده 1169 ق.م. را فراهم کرده‏اند، به جهت اهمیت این موضوع و عواقب آن در پی تغییر این ماده، برخورد کارشناسی با آن بیش از پیش احساس می شود، تا با بازنگری به این قانون تمامی احکام فقهی شیعه و سنی در مورد حضانت کودک پس از جدایی والدین مورد بررسی دقیق قرار گیرد تا درست ترین نظر انتخاب گردد، در این مقاله نظرات فقهی مربوط به حضانت مطرح شده است که امید می رود راهگشا باشد.
مفهوم لغوی حضانت
حضانت، واژه ای عربی است که به ادبیات فقهی و به تبع آن به ادبیات حقوقی ایران راه یافته است. این واژه از ماده «حَضَنَ یَحْضُنَ، حَضْناً و حِضانةً» به مفهوم حفظ کردن، در کنار گرفتن فرزند، پرورش دادن و او را به سینه چسباندن، است.[1] اغلب لغت شناسان، حضانت را به کسر حاء ضبط کرده‏اند.[2] ولی بعضی حضانت را به فتح حاء به مفهوم نگهدار و حفظ کردن و به کسر حاء به مفهوم مکانی که کودک در آن نگهداری و تربیت می‏شود، دانسته‏اند.[3]
این واژه به مفهوم لغوی اش در احادیث زیادی به کار رفته و به تمام مفاهیمی که ذکر شد، استعمال شده است.[4] چنانچه در حدیثی آمده است که شخصی از رسول مکرم اسلام(ص) از برتری شأن والدین سؤال نمود. حضرت فرمودند: شأن آن کسی بالاتر است که فرزند را میان دو پهلوی خود حمل کرده و سپس در میان دو پستان او را شیر داده و او را بر دامن خود نگهداری و حفظ کرده است.[5] در تفسیر منسوب به امام عسکری (ع) نیز حضانت در مفهوم لغوی اش استعمال شده ومترادف لفظ تربیت - که به مفهوم پرورش دادن است و با لفظ تأدیب که به معنای آداب اجتماعی آموختن است، تفاوت دارد - گرفته شده است. در این تفسیر آمده است: از جمله رحمتهای خداوند این است که چون طفل متولد شده، قدرت حرکت و تغذیه ندارد، خداوند این توانایی رادر مادر او قرار داده و مادر را نسبت به فرزند مهربان گردانیده تا او به تربیت و حضانت فرزند بپردازد، اگر قلب مادری بر فرزندش مهربان نباشد، همانا این وظیفه بر مؤمنین دیگر است و چون توانایی تربیت و پرورش فرزند در برخی از حیوانات قرار داده نشده، خداوند آن را در خود فرزند قرار داده تا در آغاز تولد به دنبال روزی خود برود.[6]
با توجه به این حدیث، حضانت به مفهوم انجام تمام اموری است که فرزند و کودک در انجام آن به دیگران نیازمند است. بنابراین در کتب لغت و برخی احادیث، حضانت در مفهوم لغوی به معنای نگهداری کردن، نوازش کردن، بر دامن گرفتن، تغذیه کردن و به امور نظافتی و بهداشتی کودک پرداختن، می‏باشد.
حضانت در اصطلاح فقه
پیشینه حضانت، به حدیثی بر می‏گردد که از طریق ابوهریره منسوب به حضرت رسول(ص) است که برخی از فقها امامیه آن را نقل نموده و به آن تمسک کرده اند.[7] اگرچه در غالب کتابهای قرن اول تا چهارم به جای اصطلاح حضانت از عبارت «من احق بالولد اذا کان صغیراً»[8] و مانند آن استفاده شده است. به نظر می‏رسد اولین بار در قرن چهارم هجری در برخی از کتب فقهی مانند «مبسوط» از «شیخ طوسی» و «اصباح الشیعه» از «قطب الدین محمد بن الحسین الکیدری»، از این اصطلاح بهره گرفته شده، بدون اینکه عنوان مستقلی را در این کتب به خود اختصاص دهد.[9] شاید اولین بار «محقق حلی» م. 676 ق.، که در تقسیم بندی فقه امامیه پیشتاز بوده، گام اساسی را برداشته است و به حضانت، عنوانی مستقل داده است و آن را در تحت عنوان احکام ولادت مطرح نموده است.[10]پس از وی «علامه حلی»[11] از این عنوان در طرح مباحث فقهی بهره گرفت، بطوریکه امروزه در کتابهای فقهی عنوان خاص و مستقلی به حضانت تعلق گرفته و این بحث از جایگاه ویژه ای برخوردار شده است.[12]
حضانت در دیدگاه فقها، بر معانی مختلفی حمل شده است:
الف- بعضی از فقها مفهوم حضانت را یک نوع سلطه و ولایت دانسته اند.[13] شهید ثانی در مسالک آن را ولایت بر اشخاص محجور مانند کودک و دیوانه جهت پرورش و مصالح دیگر، مانند نگهداری، در بستر خواباندن، از بستر برگرفتن، شستن لباس و به بهداشت جسم آنان پرداختن و اموری مانند آن دانسته است.[14]
ب- برخی حضانت را حمایت کردن و رعایت حال کودک دانسته و از جمله امور طبیعی می‏داند که خداوند آن را در مادر به ودیعه نهاده و شارع، آن حق طبیعی را صرفاً اقرار و امضاء نموده است.[15]
ج- گروه سوم، حضانت را نوعی حق پرورش فرزند دانسته اند.[16]
د- بعضی دیگر از فقها، اگر چه حضانت را تعریف نکرده اند، ولی در مورد پدر آن را ولایت و از طرف مادر آن را یک حق انگاشته‏اند.[17]
با توجه به این چهار مفهوم معلوم می‏شود که در مفهوم اول، به شخص حاضن و نگهداری کننده، اشاره نشده و فقط حضانت نوعی تکلیف دانسته شده است؛ زیرا در ولایت، نوعی تکلیف ولیّ موجود است. ولی در مفهوم دوم، این حق، اختصاص به مادر یافته و صرفاً حقی دانسته شده، که منشأ طبیعی دارد؛ در مفهوم سوم، حضانت، یک حق محض است که از طرف شارع به شخص حاضن تفویض شده است و در مفهوم چهارم بین حضانت پدر و مادر، تمایز ماهوی موجود است که بحث تفصیلی به مبحث ماهیت حضانت بر می‏گردد.
فقها اهل سنت نیز حضانت را با توجه به مفهوم لغوی آن، پرداختن به امور صغیر، عاجز و دیوانه دانسته اند و بحثی از حق و تکلیف بودن آن نکرده اند.[18]
مفهوم حقوقی حضانت
قوانین جمهوری اسلامی ایران، تعریفی از حضانت ارائه نداده است. حتی قانون مدنی که باب دوم از کتاب هشتم، جلد دوم را تحت عنوان «در نگاهداری و تربیت اطفال» به حضانت و مسائل آن اختصاص داده، تعریف آن را به رویة قضایی متخذ از عرف و نظریه حقوقدانان واگذار نموده است. اما در برخی از کتب حقوقی تعریف حضانت ارائه شده است. بعضی از حقوقدانان، مفهوم حضانت را معادل نگاهداری و تربیت دانسته[19]و گفته‏اند: نگاهداری طفل، عبارت از بکار بردن وسایل لازم برای بقاء، نمو و بهداشت جسمی و روحی طفل می‏باشد؛ مانند غذا دادن، پوشانیدن لباس پاکیزه، تمیز نگاهداشتن طفل به وسیله شستشو، گذاردن درتختخواب، پوشانیدن روی او، شستشوی لباس و آنچه سن طفل اقتضاء آن را دارد، لذا اگر طفل بیمار گردد، بردن نزد پزشک متخصص و دادن دارو و پرستاری لازم است.[20]بعضی دیگر نیز حضانت را اقتداری دانسته اند که قانون به منظور نگاهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا نموده است.[21]
در این دو تعریف به حق یا تکلیف بودن حضانت اشاره نشده است، اگرچه ظاهر تعریف دوم، با ولایت و تکلیف سازگاری دارد، زیرا ظهور اقتدار، در ولایت می باشد.
ماهیت حضانت
آیا حضانت حق است تا قابل اسقاط یا معاوضه بوده که در این صورت صاحب حق، برای حضانت، اجبار نمی شود و یا حضانت تکلیف می‏باشد که قابل اسقاط، نقل و انتقال نبوده و یا ماهیت دوگانه‏ای دارد؟ برای پاسخ به این سؤال، نظر فقها و حقوق دانان بیان می‏گردد:
الف- حق بودن حضانت
برخی از فقها حضانت را حق دانسته اند، به نظر آنها بر طبق حدیث، مادر احق به فرزند است، مگر اینکه خود بخواهد و عبارت «الا ان تشاء المرءة»[22]ظهور در حق بودن حضانت دارد؛ همانطور که لفظ «احق» نیز ظهور در حق بودن حضانت دارد.
«شهید ثانی» اعتقاد دارد، حضانت فی نفسه حق است و تکلیف نیست. او در پایان بحث حضانت، در طرح این سؤال که اگر مادر و پدر طفل از حضانت او امتناع نمایند؛ گفته‏ است: در این صورت پدر اجبار می‏گردد، ولی با توجه به مطالبی که بعد از آن طرح می‏نماید، معلوم می‏شود، او اجبار پدر را به دلیل وجوب آن نمی‏داند، زیرا از برخی فقهای امامیه نقل می‏نماید که آنان حضانت را واجب دانسته اند و این قول در صورتی پسندیده است که ترک حضانت موجب وارد شدن ضرر بر فرزند گردد، در این صورت هم واجب کفایی است – نه وجوب بر پدر و مادر تنها – و دلیلی در فقه که بتواند وجوب حضانت را بر صاحب حق اثبات نماید، وجود ندارد؛ زیرا آنچه در روایات وجود دارد؛ دلالت بر ثبوت اصل استحقاق حق حضانت دارد، نه بر وجوب آن نسبت به صاحب حق.[23] به نظر می‏رسد دلیل این فقیه بزرگوار بر اینکه اگر پدر هم از حضانت امتناع کند، حاکم می‏تواند او را اجبار نماید، حضانت از امور حسبیه می باشد، لذا می‏تواند پدر را اجبار نماید، نه اینکه حضانت، واجب عینی بر پدر است.
ب ـ حق بودن حضانت نسبت به مادر و تکلیف نسبت به پدر
به عنوان نمونه «شهید اول» در شمردن مواردی که غیر مادر، در امر حضانت بر مادر طفل ترجیح داده می‏شود، در کتاب خود می‌نویسد: «اگر مادر از حضانت امتناع نماید، پدر نسبت به آن اولویت دارد و اگر هر دو با هم از حضانت امتناع نمایند، ظاهر این است که پدر بر حضانت اجبار می‏شود»[24]این قول با تکلیفی بودن حضانت نسبت به پدر و حق بودن آن نسبت به مادر سازگاری دارد. بعضی از معاصرین نیز همین نظر را پذیرفته و بر آن فتوا داده اند.[25]
ج- تکلیف بودن حضانت
از ظاهر کلام برخی از فقها چنین استفاده می‏شود که حضانت تکلیف است و در مورد پدر و مادر فرقی ندارد. «سلار» - م 558 ق. -حضانت فرزند را تکلیف دانسته است.[26] «سبزواری» از فقهای معاصر، حضانت را از جمله حقوقی دانسته که منشأ طبیعی دارد و خداوند در راستای اتمام نعمت خود، آن را برای فرزند قرار داده است. در ذیل این تعریف او از قرآن، سنت، اجماع و عقل برای اثبات اینکه اصل حضانت واجب است، سود برده است.[27] اما در جای دیگر حضانت را منحصر به پدر و مادر دانسته و در توضیح این مسئله که اگر مادر از حضانت فرزند خودداری کند، بیان می‏نماید: نمی‏توان او را به امر حضانت اجبار نمود، زیرا هر صاحب حقی می‏تواند از حق خود استفاده نبرد.[28]به نظر می‏رسد ایشان حضانت، برای مادر حق و برای پدر با توجه به اینکه اصل حضانت را واجب دانسته است، تکلیف می‏داند بنابراین این نظر با آنچه در تعریف حضانت آورده ـ امضاء شارع و اقرار او به یک حق طبیعی که در مادر نهاده شده است ـ سازگار نمی‌باشد.
بنابر آنچه در روایات شیعه نسبت به حضانت آمده، در مورد اثبات احق بودن یکی از والدین نسبت به دیگری می‏باشد، لذا بعید نیست همانطور که برخی از فقهای اهل سنت گفته‏اند: حضانت یک حق برای طفل نیز باشد، چون او حق بهره مندی از حضانت والدین را دارد‌. بنابراین حضانت دارای یک ماهیت دوگانه است، یعنی از طرفی برای والدین حق است تا بتوانند این مهم را نسبت به غیر بهره‏مند گردند وآن طور که می‏خواهند، فرزند را سرپرستی نمایند و از طرف دیگر بر آنها تکلیف است، تا رعایت مصلحت و حق فرزند خود را بنمایند و از بار مسئولیت شانه خالی ننمایند. [29]
جمهوری اسلامی ایران نیز در ماده 1168ق.م این قول را پذیرفته است که نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف است، یعنی از منظر حقوقی، حضانت برای والدین حق است،که در صورت تمرد یکی از ابوین، طرف دیگر حق دارد به وسیله حاکم آن را خواسته و متخلف را به انجام آن مجبور نماید. مثلاً در مورد طفل پسر، مادر تا دو سال حق حضانت دارد. اگر پدر، طفل را تسلیم مادر ننماید، او می‏تواند به حاکم رجوع نموده و طفل را از پدر بگیرد. پس حضانت نسبت به مدتی که در قانون برای ابوین، مقرر گردید، حق و قابل مطالبه است و درعین حال تکلیف نیز می‏باشد، زیرا مادر همین که حضانت طفل را عهده دار شد، نگاهداری او از تلف و محافظت او از هر جهت لازم است.[30]بعضی دیگر نیز انتخاب شیوه تربیت فرزند را حق پدر و مادر و تربیت او را تکلیف آنان دانسته اند.[31]
ضرورت یا عدم ضرورت مباشرت در حضانت
حضانت چه حق و یا تکلیف باشد، جای این پرسش باقی است که آیا مباشرت در حضانت، شرط است یا خیر؟ اگر ما حضانت را حق بدانیم و آن را مشروط به مباشرت نمائیم، در صورت عدم امکان مباشرت شخص صاحب حق، حق حضانت از او ساقط خواهد شد و در صورتی که آن را تکلیف نیز بدانیم، در فرض عدم امکان مباشرت مکلف، این تکلیف از او ساقط می‏گردد.
بعضی از فقها، عدم اشتراط مباشرت در حضانت را محتمل دانسته اند. زیرا به نظر آنها امکان نایب گرفتن در امر حضانت وجود دارد. «شهید ثانی» در بحث شرایط فردی که حضانت را عهده دار است، می‏گوید: در صورت مریض بودن حاضن، از قبیل مبتلا شدن به مرض سل یا فلج بودن؛ سبب سقوط حق حضانت می‏شود یا حق حضانت ساقط نمی‏شود؛ دو نظر وجود دارد:
الف) امراضی که مانع از انجام امور حضانت و کفالت فرزند است، لذا موجب سقوط حضانت است، بعلاوه امکان تحصیل حضانت این اشخاص با نایب گرفتن وجود دارد.[32]
ب) مباشرت در حضانت شرط نیست، لذا امکان نایب گرفتن در امر حضانت وجود دارد، اگر چه پدر و مادر امکان مباشرت را شخصاً داشته باشند و مبتلا به امراضی که مانع از حضانت می‏شود، نباشند.[33]
تمایز حق حضانت با حق رضاع
تاکنون به دو حق حضانت و شیر دادن اشاره شده است.[34] در اینجا این پرسش مطرح می‏شود که اگر حضانت در مفهوم شرعی خود، شامل تغذیه دادن به طفل است، چگونه این دو حق در دوران شیرخوارگی فرزند، قابل جمع است؟ آیا در دوران شیرخوارگی حق حضانت و حق شیر دادن با هم جمع می‏شوند و در واقع یک حق وجود دارد و بعد از اینکه فرزند از شیر گرفته شد، حق حضانت چهره می‏نمایاند؟ یا در حقیقت، آن دو حق مستقل از یکدیگرند؟
آنچه از تتبع در کتب فقها بر می‏آید، این است که حق شیر دادن و حق حضانت مستقل از یکدیگرند. اما برای توجیه آن، دلایل مختلفی ذکر شده است:
1- عده ای قائل به محدود کردن قلمرو حضانت هستند و آن را صرف نگهداری، پرورش طفل و رعایت حال کودک قرار داده بوده اند و رضاع و شیر دادن جزء احکام تغذیه قرار می دهند، لذا گفته‏اند : قلمرو این دو حق از هم جدا بوده و با ساقط شدن حق شیر، حق حضانت او باقی می ماند.[35]
2- عده دیگر مستقل دانستن این دو حق را اینگونه توجیه کرده اند: اگر مادر، حق شیر دادن خود را ساقط نماید، سقوط حق حضانت او با اصول مذهب، سازگاری بیشتری دارد.[36]زیرا ساقط نشدن حضانت برای مادران سخت است، چون از یک طرف حضانت به عهدة مادر و از طرف دیگر، فرزند، جهت شیرخوارگی به زن دیگری سپرده شده است.[37]
3- گروهی دیگر این دو حق را مستقل دانسته و سقوط حق شیر را دلیل سقوط دیگری ندانسته‌اند. به نظر آنها حق حضانت در فرض ساقط کردن حق شیر، توسط مادر برای او باقی است و سقوط یکی از آن دو ملازم با سقوط حق دیگری نمی باشد. مگر این امر سبب ضرر یا حرج شود و قاعده «لاحرج» یا «لاضرر»، حق حضانت را ساقط نماید. بنابراین حکم اولی، بقاء حضانت مادر، است.[38]
از مجموع اقوال فوق، معلوم می‏گردد که حق شیر دادن و حضانت دو حق مستقل می‏باشند و این قول مورد تأیید قانونگذار قانون مدنی نیز، قرار گرفته است؛ زیرا ماده 1176ق.م نوشته «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد، مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد» البته ذیل این ماده، حکم ثانوی را بیان می‏دارد که موجب ضرر بر طفل بوده، رشد و یا حیات او را به خطر اندارد. از طرف دیگر قانونگذار در ماده 1172 ق.م، امکان الزام و اجبار مادر، به اجراء حق حضانت را پیش بینی نکرده است و این مهم حاکی از جدایی این دو حق از یکدیگر است.[39] لذا نظریه کسانی که برای مستقل بودن در حق، قلمرو حضانت را محدود نموده و آن را شامل تغذیه ندانسته اند، صحیح نمی‌‌‌باشد. زیرا همانطور که در مفهوم لغوی و شرعی حضانت روشن گشت، حضانت شامل انجام تمام امور مربوط به طفل، اعم از نگهداری، سخن آموزی، انجام نظافت، امور بهداشتی و تغذیه است که ظاهراً عمل پستان در دهان کـودک گذاشتـن هم، جـزء حضـانت شمرده می شود، مزد و اجرتی که مادر در مقابل عمل شیر دادن می‏گیرد - و او را نمی‏توان بر آن اجبار نمود - مربوط به فروش منفعت خود یعنی «شیر» می‏باشد. چنانکه در باب بیع آمده است زوائد انسان قابلیت معامله را ندارد، مگر شیر زن که در آن منفعت عقلایی غالبی وجود دارد.[40]
اشتراک و تقسیم زمانی حضانت
از استدلالی که برخی از فقها در مورد فرزندی که نصف آن آزاد و نصف دیگر آن عبد است، استفاده می‏شود که حق حضانت قابل اشتراک و تقسیم زمانی است و این حق می‏تواند متعلق به دو نفر و بیشتر قرار گیرد که در این صورت آنها یا بر گرفتن اجیری، برای حضانت توافق می‏نمایند، یا یکی به حضانت دیگری راضی می‏گردد و یا مدت حضانت را بر حسب زمان بین خود تقسیم می‏نمایند. مثلاً هر کدام بطور مساوی مدتی را عهده دار حضانت می‏شوند.[41]
برخی دیگر در فرضی که به تصالح مادر و پدر در مورد حضانت مربوط است، گفته‏اند: مادر و پدر می‏توانند حضانت فرزند را از نظر زمانی بین خود تقسیم نمایند، مثلاً هر کدام یک سال عهده دار حضانت طفل شوند.[42] به نظر می‏رسد، این قول با حق بودن حضانت سازگار است، مگر اینکه حضانت را تکلیفی منحصر بین پدر و مادر دانسته که با رضایت، هر کدام به این تکلیف در مدتی عمل نمایند.
اجرت حضانت
آیا مادر در مدتی که حضانت را بر عهده دارد، می‏تواند در مقابل عمل حضانت مزد دریافت نماید؟
پاسخ به این سؤال به ماهیت فقهی و حقوقی حضانت بر می‌گردد.
اگر حضانت را یک تکلیف بدانیم، دریافت مزد در مقابل آن صحیح نیست، زیرا در فقه، دریافت اجرت برای انجام تکلیف شخص پذیرفته نشده است. اما در صورتی که حضانت را یک حق بدانیم، نه تنها امکان اخذ اجرت، جهت انجام حضانت که حتی امکان نقل و انتقال آن در مقابل عوض نیز، می‏تواند پذیرفته شود. در این مورد فقها به دو گروه تقسیم شده‏اند:
1) رد اجرت در مقابل عمل حضانت
برخی دریافت هر گونه اجرت در مقابل عمل حضانت را نپذیرفته اند؛[43] البته خرید وسایلی مانند صابون، روغن، دارو و هر گونه احتیاجاتی که امر نگهداری و پرورش فرزند بر آن متوقف می‏باشد، جزو نفقه محسوب می‏شود و مادر می‏تواند جهت تهیه آن وسایل، پول را از مال طفل یا پدر دریافت نماید.[44] که آنها برای رد اجرت حضانت به موارد ذیل استدلال کرده اند:
1- در کتاب نفقات، برای حضانت مزد ذکر نشده است در حالیکه به مزد شیر دادن فرزند اشاره شده و جزء نفقه قلمداد شده است؛
2- روایتی که دلالت بر وجوب پرداخت حق حضانت نماید، وجود ندارد؛
3- عادت و سیره مستمره متشرعین، بر عدم پرداخت اجرت حضانت بوده است؛
4- امر حضانت تنها اختصاص به پدر ندارد که انجام آن توسط مادر او را مستحق دریافت اجرت نماید.[45]
2) پذیرش اجرت در مقابل عمل حضانت
برخی دیگر حضانت را حق دانسته، لذا مطالبه اجرت، توسط مادر را پذیرفته اند. به نظر آنها این حق مانند حق شیر دادن است و گرفتن اجرت در حضانت، مانند اجرت شیر دادن، حق شرعی مادر است.[46]
بنابراین، مزدی که در مقابل شیر دادن به مادر طفل داده می‏شود در مقابل حق و عمل شیر دادن او نیست. زیرا عمل تغذیه جزئی از حضانت است و آن در مقابل خود شیر که منفعت است، قرار می‏گیرد.
به نظـر نـگارنده، حضـانت مـاهیت دوگانه - حق و تکلیف - دارد و هیچ کدام از پدر یا مادر در مقابل آن مستحق دریافت اجرت نیستند، و این قول مورد موافقت قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز در ماده 1168 ق.م قرار گرفته است و به همین دلیل، قانونگذار از دریافت اجرت حضانت بحثی نکرده است. حقوقدانان نیز این نظریه را پذیرفته‏اند.[47]
قلمرو زمانی حضانت
حضانت از نظر مدت، نسبت به وضعیت طفل، به چهار دوره تقسیم می‏شود. این چهار دوره، با توجه به مطلقه شدن مادر طفل، مورد بحث قرار می‏گیرد:
دوره اول
از شروع تولد تا پایان شیرخوارگی
بر طبق نظر مشهور فقها، در این دوره مادر نسبت به پدر، احق به حضانت می باشد.[48] البته برخی با توجه به حدیث «ابن حصین»[49] مادر را نسبت به امر حضانت در عرض پدر دانسته و آن دو را در این حق مساوی دانسته اند.[50] برخی دیگر قائل به سقوط حضانت مادر، در صورت امتناع او از شیر دادن فرزند هستند و حق رضاع را در این دوره ساقط می‏کنند.[51] بنابراین با توجه به اقوال گذشته معلوم می‏شود که اگر مادر در این دوران، شیر دادن فرزند را عهده دار باشد، حق حضانت برای اوست و مخالفی در این مورد وجود ندارد؛ غیر از یک قول نادر، که قابل توجه نمی باشد.
دوره دوم
از پایان شیرخوارگی تا شروع دوران تمیز
شیخ طوسی سن تمیز کودک را زمانی می‏داند، که بتواند نفع و ضرر خود را تمیز دهد. به نظر این فقیه بزرگوار، شروع زمان تمیز از هفت یا هشت سالگی است.[52]در این دوره سه نظر متفاوت، از سوی فقها ارائه گردیده است:
1- مادر را نسبت به فرزند، اعم از پسر و دختر احق به حضانت دانسته اند و به حدیثی تمسک جسته اند؛ از حضرت رسول اکرم (ص) روایت شده که زنی خدمت حضرت رسول اکرم(ص) عرض کرد: یا رسول الله، این فرزندم، زمانی شکم من جایگاه او و پستانهایم آبشخورگاه او و رانم زیر قدمهای او بود و الان پدرش مرا مطلقه نموده و قصد دارد فرزندم را از من بگیرد. حضرت در پاسخ فرمودند: تو نسبت به فرزندت تا زمانی که ازدواج نکرده ای، احق به حضانت هستی.[53]به نظر می‏رسد آنها این حدیث را حمل بر، دوران عدم تمیز فرزند نموده‏اند و یا از اطلاق آن برای نظر خود استفاده برده اند.
2- برخی دیگر مانند آنچه از «ابن جنید» نقل شده به جای ذکر زمان تمیز، زمان احق بودن حضانت مادر، نسبت به فرزند اعم از پسر و دختر را تا هفت سالگی دانسته اند.[54] برخی دیگر امکان تمیز کودک را در کمتر از هفت سال نیز محتمل دانسته، بنابراین حضانت مادر نسبت به پسری که قبل از هفت سالگی به سن تمیز رسیده، محدود به هفت سالگی و دختر محدود به نه سالگی می باشد.[55]به نظر می‏رسد، ملاک و میزان این گروه، سن هفت سالگی است، گرچه در قول اخیر دختر را تا سن نه سالگی ذکر می‏کنند.
3- کسانی که پدر را نسبت به فرزند پسر پس از دوران شیرخوارگی - که معمولاً اتمام دو سالگی است - احق به حضانت دانسته و قائل به حضانت مادر نسبت به دختر تا سن هفت سالگی شده اند.[56]که این قول مشهور فقهای شیعه می‏باشد.
دوره سوم
زمان تمیز تا بلوغ
در این دوره، نظرات فقها متفاوت می‏باشد:1- فقهـایی مانند شیخ طوسی، الکیدری و ابن جنید، حضانت فرزند پسر را بر عهده پدر دانسته و حضانت مادر بر دختر را تازمان بلوغ احق دانسته اند، البته اگر مادر ازدواج نکرده باشد؛ وگرنه حضانت دختر نیز برعهده پدر خواهد بود.[57]لازم به ذکر است که مشهور فقها نیز، حضانت پسر را در این دوران، بر پدر دانسته‏اند، ولی ابتدای آن را از دو سالگی می‏دانند، لذا نظرشان با فقهایی مانند شیخ طوسی که آغاز حضانت پدر بر پسر را از زمان تمیز می‏دانند، تفاوت دارد.
2- تفاوتی بین فرزند پسر و دختر قائل نشده و حضانت مادر در این دوران را، نیز نسبت به حضانت پدر اُولی و احق دانسته اند،‌ البته مادامی که مادر ازدواج نکرده باشد. به عبارت دیگر این گروه حضانت دوران تمیز را، متصل به دوران عدم تمیز نموده اند، بدون اینکه تفاوتی بین پسر و دختر قائل شده باشند.[58]به نظر می‏رسد این عده تمایل دارند که حق حضانت را حق اختصاصی مادر بدانند، ولی با ازدواج مادر یا وجود مانعی دیگر و یا عدم پذیرش حضانت توسط مادر، آن را بر عهده پدر می‌دانند. این گروه، پایان حضانت را منوط به ازدواج مادر دانسته، لذا پایان حضانت را مقارن بلوغ و رشد دانسته اند که در این رابطه نظر اجماعی فقهای شیعه را پذیرفته اند.
3- در این گروه «ابن برّاج» می‏گوید: فرزند پسری که ممیز شد، حضانت او بعد از هفت سال بر پدر و حضانت دختر ممیز تا نه سالگی با مادر است.[59]این نظر با رأی فقهای گروه اول، تفاوت ندارد؛ زیرا «ابن برّاج» بلوغ دختر را نه سالگی می‏داند، او در ادامه آورده است که برخی حضانت دختر را تا هنگام بلوغ به عهده مادر می‏دانند، البته در صورتی که مادر ازدواج نکرده باشد.[60]
دوره چهارم
زمان بلوغ و رشد
مشهور فقها امامیه، پایان حضانت را همراه بلوغ و رشد دانسته اند. بعد از اینکه فرزند - اعم از پسر و دختر - به سن بلوغ و رشد رسیدند، هیچ کدام از پدر یا مادر، نسبت به آنها حق حضانت ندارند و اختیار با فرزند است که با کدام یک از آنها زندگی کند و یا غیر از آنها، فرد دیگری را اختیار نماید؛ اگر چه جدا زندگی کردن دختر از مادرش تا هنگامی که ازدواج نکرده باشد، کراهت دارد.[61]بنابراین، بلوغی که همراه با رشد است، پایان دوره حضانت محسوب می‏گردد.
منشأ اختلاف نظر فقها
اختلاف آراء فقها، نسبت به حق حضانت و مدت آن ناشی از اخباری است که در مورد حضانت رسیده است. تعداد اخباری که در مورد حضانت وارد شده است، در کتب حدیث شیعه به سیزده حدیث می‏رسد. مرحوم «عاملی» در کتاب خود، بر خلاف برخی از محدثین، احادیث حق حضانت آزاد و بنده (حر و عبد) را در بابی مستقل آورده است.[62] هفت حدیث اختصاص به موضوع بحث دارد، که در باب «احکام الاولاد» مطرح نموده است.[63]دو حدیث نیز از طریق اهل سنت وارد شده که در برخی از کتب فقهی ما مورد استناد قرار گرفته است.[64]
از هفت حدیثی که در رابطه با حضانت در وسـایل الشیعــه نقـل شـده است، حــدیث داود بن حصین از امام صادق (ع)، به ظاهر مطلق است و بقیه احادیث، در مورد وضع حقوقی فرزند بعد از طلاق وارد شده است. اگرچه حدیث داود بن حصین نیز با توجه به تفسیر امام صادق(ع) از آیة233 از سوره بقره می‏توان نتیجه گرفت مربوط به وضع حقوقی فرزند بعد از طلاق می‏باشد.
دو حدیث نبوی نیز، یکی از «ابوهریره» می‏باشد که به ظاهر مطلق است و در آن حق حضانت مادر، به ازدواج محدود شده است و دیگری از «عبدالله بن عمر» نقل شده که حضانت مادر را محدود به ازدواج او نموده که در مورد وضعیت فرزند پس از طلاق است.[65]
با توجه به این احادیث، فقط حدیث داود بن حصین، موثق و بقیه احادیث را، ضعیف یا مرسل دانسته اند.[66]اگرچه برخی از فقها، همه حادیث وارد شده در مورد حضانت را، ضعیف یا مرسل ذکر کرده اند.[67]
نظریه مختار
بحث نظری
قبل از پرداختن به بررسی احادیث و ارائه نظر، نکات ذیل مورد اشاره قرار می‏گیرد.
اسـاتیـد حوزه علمیه قم از فقیه بزرگوار آیت الله بروجردی «رضوان الله علیه» نقل می‏کنند، فقه شیعه را، باید به منزله حاشیه ای بر فقه اهل سنت دانست و برای پی بردن به احکام فقهی شیعه، فقه عامه را از نظر دور نداشت. بنابراین لازم است نظر اهل سنت در موارد ذیل، مورد توجه قرارگیرد.
مستحقین حضانت در فقه اهل سنت
حنفی ها در این مورد به ترتیب اول، مادربزرگ و بعد از آن جده را نسبت به حضانت احق دانسته اند. به عبارت دیگر، آنها احقیت حضانت را در خانواده مادر - زوجه مطلقه و یا غیرمطلقه - نسبت به زنان دانسته اند. لذا اگر زنی از طایفه مادر و سپس زنی از طایفه پدر طفل، برای حضانت کردن موجود نباشد، پدر را مستحق به حضانت دانسته اند. اما در مذهب مالکی، مادر نسبت به اقارب دیگر، برای حضانت احق است و بعد از آن مادربزرگ و به همین ترتیب، سپس نوبت به خاله که نسبت به طفل مهربان است، می‏رسد و سپس خالة مادر و هکذا و سپس نوبت به زنان طایفه پدری می‏رسد و در مرحلة آخر نوبت به حضانت پدر خواهد رسید.
در مذهب شافعی این مسئله در سه فرض متفاوت بررسی شده است که با توجه به این فروض بطور کلی مادر و زنهای طائفه مادری طفل، مقدم بر پدر طفل هستند و بعد از آنها نوبت به پدر و بعد از آن زنهای طایفه پدری مانند مادر بزرگ پدری و غیر او می‏رسد.[68]
مدت حضانت در فقه اهل سنت
در مذهب حنفی، بعضی از فقها مدت حضانت برای پسر را تا هفت سالگی و برخی دیگر تا نه سالگی دانسته اند، در مورد حضانت دختر، بعضی آن را تا زمان حیض شدن و بعضی تا نه سالگی قرار می‏دهند.
در مذهب مالکی، مدت حضانت پسر از هنگام ولادت تا زمان بلوغ دانسته شده و زمان پایان حضانت دختر به ازدواج او موکول شده است. در مذهب شافعی‌گفته‏اند، حضانت طفل، مدت معینی ندارد. در صورتی که فرزند ممیز شد، می‏تواند پدر یا مادر را انتخاب نماید، بالاخره در مذهب مالکی، مدت حضانت برای پسر و دختر هفت سال دانسته شده است و بعد از هفت سالگی در صورتی که بین والدین طفل در مورد حضانت توافق حاصل نشود، خود فرزند مخیر است، یکی از پدر یا مادر را انتخاب نماید.[69]
با توجه به آنچه از فقه اهل سنت نقل شد، می‏توان گفت، احادیث وارد شده در فقه امامیه که نوعاً از امام صادق (ع) است، اشاره به فقه رایج زمان خود دارد و حاشیه‏ای بر فتوای رایج اهل سنت است. بنابراین اولا؛ احادیث شیعه در مقام بیان این موضوع است که حضانت یک نوع ولایت پدر و مادر نسبت به فرزند است و صرف عهده داری امور نظافتی، بهداشتی و حفاظتی فرزند نیست. ثانیاً؛ با توجه به اینکه حضانت یک نوع ولایت آمیخته به حق است، قبل از همه اقارب، پدر و مادر نسبت به آن دارای اولویت می‏باشند. ثالثا؛ سه روایت وارده از «منقری»، «ایوب بن نوح» و «بشر بن بشار» ـ که در مقام بیان گسترش قلمرو حضانت مادر تا هفت سال یا مادامی که او ازدواج نکرده است ـ می باشد، مکتوبه یا مرسله بوده، لذا از اعتبار لازم برخوردار نمی‏باشند.[70]
بعلاوه دو حدیث نبوی نیز که از طریق اهل سنت وارد شده، نزد شیعه نمی‏تواند مستند باشد و با توجه به اینکه در کتاب مبسوط شیخ مورد استفاده قرار گرفته، نمی‏تواند مورد استناد قرار گیرد؛ زیرا شیخ طوسی آنطور که خود در مقدمه جلد اول مبسوط آورده، اقوال این کتاب در جواب اهل سنت که فروعات فقه شیعه را کم می‏دانستند، آمده در نتیجه نمی‏تواند دلیل قبول آن حدیث باشد. مضافاً اینکه خود او، استفاده از کتاب مبسوط را به ضمیمه کتاب نهایه سفارش نموده و شیخ طوسی در کتاب نهایه اش آنطور که اشاره رفت، نظر مشهور فقهای شیعه را در باب حضانت مادر پذیرفته است. بنابراین احادیث مذکور از چرخة استدلال خارج می‏شود. و احـادیث بـاقـی مانـده در مورد مدت حضانت - یعنــی احــایث داود بن حصیـن، و ابی الصباح الکنانی، فضل ابی العباس و حلبی از امام صادق(ع) - دلالت بر حق داشتن مادر در مورد حضانت فرزند، اعم از پسر یا دختر در دوران شیرخوارگی دارد و بعد از آن دوران، برخی ساکت و برخی اشاره به احق بودن پدر نسبت به فرزند دارند. این جمع احادیث، مؤید نظر مرحوم آیت الله خویی است که می‏فرماید: مادر در صورتی که بخواهد، نسبت به حضانت فرزند تا دوسالگی احق است، اگر چه فرزند دختر باشد، ولی بهتر است که حضانت فرزند تا سن هفت سالگی به مادر اختصاص یابد، اگرچه فرزند پسر باشد.[71] که دلیل این استحباب را ظاهراً از روایت هایی که دلالت بر هفت سال یا ادامه حضانت مادر تا زمان ازدواج دارند، دانسته است.
بحث عملی
آنچه گفته شد جنبة نظری داشت، اما از لحاظ عملی، فقهایی که با روح فقه آشنا هستند و اشراف بر تمام ابواب فقه دارند و آنطور که معروف است، مذاق شارع را می‏دانند، نظر به حضانت مادر، نسبت به فرزند پسر و دختر تا دو سالگی داده اند و بعد از آن حضانت مادر را در مورد دختر تا هفت سالگی، قبول کرده‌اند. آنها برای دست یافتن به این رأی، نظریات فقها و همه احادیث را اعم از موثق، مرسل، مکتوب و موقوف را مد نظر قرار داده و عمل مشهور به‌ آن احادیث را، حاکی از جبران ضعف آنها دانسته و باتوجه به ملاک های موجود در علم اصول، در مورد رفع تعارض و جمع اخبار، به این نظر رسیده اند. این نظریه، در ماده 1169 ق.م مورد تأیید قانونگذار در ایران نیز قرار گرفته است. لازم به ذکر است که «فاضل آبی»، در این مورد می‏گوید: «اصل ولایت در مورد پدر نسبت به فرزند چه ولایت بر امور مالی و چه غیر مالی و روایات باب حضانت فقط تا دوران شیرخوارگی، ولایت پدر را تخصیص زده و آن را به مادر اختصاص داده است. اگر اجماع فقها نبود، هرگز قائل به ادامه حضانت مادر بر فرزند دختر تا هفت سالگی نمی‏شدم».[72]
«شیخ یوسف بحرانی» در مورد احادیث باب حضانت، جمع دیگری دارد، او می‏گوید: اگر بعد از واقع شدن طلاق، بین پدر و مادر طفل، در مورد حضانت او نزاع باشد، ظاهر این است که پدر نسبت به حضانت فرزند احق است، مگر در مورد دو سال شیرخوارگی کودک،‌ آن هم در صورتی که او راضی به شیر دادن تبرعی باشد و یا حاضر شود به مزدی که دیگران می‏گیرند، فرزند را شیر بدهد و روایت «فضل ابی العباس» نیز، بر آن دلالت دارد که اگر بین والدین تنازعی نباشد، مادر نسبت به حضانت فرزند تا هفت سالگی احق است. مشروط بر اینکه مادر ازدواج نکرده باشد و دلیل این نظر، روایت های است که زمان حضانت را هفت سال بیان می‏کنند و مؤید این قول نیز روایات وارد شده در مورد تربیت و تأدیب فرزند است.[73]
شرایط شخص نگهداری کننده کودک
برخی از موانع حضانت و بعضی از شرایط آن در کتابهای فقهی آمده است، البته بعضی از آنها بین مادر و پدر مشترک و بعضی دیگر اختصاص به مادر یافته است، که به شرح ذیل می‏باشد:
1- مسلمان بودن، زیرا حضانت نوعی ولایت است و کافر بر مسلمان ولایت ندارد، بعلاوه در تربیت کردن کافر سودی نیست و امکان فساد در عقیده و رفتار فرزند وجود دارد.
2- آزاد بودن؛ زیرا از طرفی عبد، منفعتش متعلق به مولایش می‏باشد و از طرف دیگر حق ولایت هم برای او نیست.
3- دیوانه نبودن؛ شخص مجنون نمی‏تواند عهده‏دار حفظ فرزند باشد، زیرا خودش محتاج به حفاظت است.
4- خالی بودن زن از حقوق شوهر، به عبارت دیگر، اگر مادر ازدواج مجدد نماید، حق حضانت او ساقط می‏گردد، زیرا رعایت حق شوهر بر او واجب است.
5- امین بودن و فاسق نبودن.
6- مقیم بودن مادر در محلی که طفل در آن سکونت دارد و عدم مسافرت به شهر دیگر.
7- خالی بودن و مبتلی نبودن به امراض سرایت کننده و خطرناک.[74]
نظر نهایی در مورد اصلاح ماده 1169 ق.م
با توجه به مباحثی که تاکنون مطرح گردید، روشن می‏شود که آنچه در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، آمده است، به مصلحت نظام خانواده می‏باشد. زیرا اگر با اصلاح این ماده، حضانت فرزند پسر، تا هفت سالگی به زوجه محول شود، در حقیقت مسئولیت و تکلیف زوجه مطلقه، زیادتر می گردد؛ زیرا از طرفی او مجبور است، حضانت را مجاناً انجام دهد و در قبال فرزند مسئول باشد و از طرف دیگر شوهر می‏تواند، الزام او را از دادگاه بخواهد، لذا از امکان ازدواج مجدد او نیز تا حد زیادی جلوگیری می‏شود؛ البته با ازدواج مجدد، تکلیف حضانت از او ساقط می‏شود، ولی صرف انجام ازدواج به معنای رهایی زن از مسئولیت حضانت نیست و او مجبور است برای رهایی از این مسئولیت مدتها در راهروی دادگستری بگذراند. مضافاً اینکه آنچه در مورد حضانت گفته شد، حکم اولیه حضانت است، اما بنا بر حکم ثانویه دادگاه و یا هر یک از والدین و یا اقارب در صورتی که حضانت مادر یا پدر را به ضرر فرزند بدانند، می‏توانند مراتب را به اطلاع حاکم شرع برسانند، تا او از این ضرر پرورشی و جسمانی طفل جلوگیری نماید، به همین منظور در ماده 1173 ق.م، رفع خطر جسمی و اخلاقی کودک را منظور نموده است. همچنین ماده 1174 ق.م، حق ملاقات مادر یا پدر را برای آنها به رسمیت شناخته و از این نظر امکان رفع ضرر عاطفی فرزند موجود است.
آنچه در ماده 1178 و 1172 ق.م آمده است، راهکارهای دیگری است که قانونگذار برای اصلاح امور مربوط به حضانت فرزند اندیشیده است. بنابراین، ماده 1169 ق.م را نباید به نظر استقلالی نگریست و باید مجموع مواد مربوط به نگهداری و تربیت اطفال که در باب دوم از کتاب هشتم از جلد دوم قانون مدنی آمده است، مورد عنایت قرار داد و مصالح زوجه مطلقه و بنیان خانواده را نیز منظور نظر داشت. البته اگر مجموع مواد، دارای ابهاماتی نظیر عدم تعریف حضانت، عدم بیان ضرورت یا عدم ضرورت اجرت، در مقابل عمل حضانت، لزوم یا عدم لزوم مباشرت والدین در حضانت، تمایز حق حضانت با حق شیر دادن و به عود حضانت پس از جدا شدن زوجه از غیر شوهر و … است، می‏توان آنها را بصورت تبصره و یا ماده واحده‏ای تصویب و از مواد رفع ابهام نمود.

 
 
 
پی نوشتها:

 1- سعید الخوری الشرتونی، اقرب الموارد، ج 1، منشورات مکتبه آیت الله العظمی‏النجفی - قم، 1430، ذیل ماده حضن؛ مجدالدین محمد بن یعقوب الفیروز آبادی، القاموس المحیط، ج4، الطبعة الاولی، دار احیاء التراث العربی- بیروت، 1991م./1412ق. ذیل همان ماده؛ ابن منظور، لسان العرب، ج3، طبعة جدیده، الطبعة الاولی، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1408ق./ 1988م. ذیل همان ماده؛ ابوالحسین احمد بن فارس بن ذکریا، معجم مقابیس اللغه، ج2، مکتب الاعلام الاسلامی - قم، 1404، ذیل همان ماده؛ علی اکبر دهخدا،‌لغت نامه دهخدا، زیر نظر دکتر محمد معین و دکتر سید جعفر شهیدی، ج6، چاپ اول از دوره جدید، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، بهار 1373 ذیل همان ماده .
[2] - همان منابع.
[3] - المنجد، دارالمشرق، الطبعة الثالثة و العشرون، بیروت، ذیل ماده حضن.
[4] - المعجم المفهرس لالفاظ احادیث بحارالانوار، ج 3، الطبعة الاولی، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه - قم، 1414ق.، صص 657-656.
[5] - … فروی ان رجلاً قال للنبی (ص): یا رسول الله ایّ الوالدین اعظم قال: التی حملته بین الجنبین و ارضعة بین الثدیین و حضنته علی الفخدین … ر.ک؛ محدث نوری، مستدرک الوسایل، ج 15، الطبعة الثانیه، آل البیت لاحیاء التراث - بیروت، 1988م/1408ق، ص182.
[6] - … و من رحمته انه لمّا سلب الطفل قوّة النهوض و التغذی جعل تلک القوة فی امّه و رقتها علیه لتقوم بتربیته و حضانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل و حضانته علی سایر المؤمنین و لمّا سلب بعض الحیوان قوه التربیة لاولادها و القیام بمصالحها، جعل تلک القوة فی الاولاد لتنهض حین تولد و تسیر الی رزقها المسبّب لها. ر.ک؛ الشیخ محمد باقر المجلسی، بحارالانوار، ج 89، الطبعة الثانیه الصحته، مؤسسه الوفاء، بیروت، 1403 ق/ 1983م.، ص 248.
[7] - … عن ابی هریره عن النبی (ص) انه قال: «الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوج» ر.ک؛ محمد شانوری، همان، ص 164؛ ابوجعفر محمد بن الحسن الطوسی، کتاب الخلاف، ج 5، مؤسسه النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، قم، ص 133.
[8] - محمد بن یعقوب الکلینی،‌ فروع الکافی، تحقیق العلامه الشیخ محمد جواد الفقیه، ج6، الطبعة الاولی، دارالاضواء، بیروت، 1413ق/ 1992م.، ص47.
[9] - ابی جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی (الشیخ الطائفة)، المبسوط فی فقه الامامیه ، صححه محمد باقر البهبودی، ج 6، المکتبة المرتضویه - قم، ص 39؛ قطب الدین محمد بن الحسین الکیدری، اصباح الشیعه بمصباح الشریعة، مؤسسه الامام الصادق - قم، الطبعة الاولی، 1416 ق.، ص442.
[10] - نجم الدین جعفر بن الحسن (المحقق الحلی)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جزء 2 از مجلد اول، الطبعة الثانیة، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، قم، 1408ق.، صص 288 و 289.
[11] - ابی منصور الحسن بن یوسف بن المطهر الاسدی (العلامة الحلی)، ارشاد الذهان الی احکام الایمان، ج2، الطبعة الاولی، مؤسسه النشر الاسلامی - قم، 1410 ق.، ص40.
[12] -السید عبدالاعلی السبزواری، مهذب الاحکام، ج 25، دفتر آیةالله العظمی السید السبزواری، الطبعة الرابعة، 1475 ق.، ص276؛ محمد جواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق، الجزء الخامس (من المجلد الثالث) الطبعة الخامسة، دارالجواد – بیروت، 1404ق. ، ص 315.
[13] - معجم فقه الجواهر، ج 2، مؤسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامی طبقاً لمذهب اهل البیت (ع)، الطبعة الاولی الغدیر - بیروت، 1417ق. / 1997 م.، ص 364؛ الشیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناضرة، ج 25، طبعة الاولی، مؤسسه النشر الاسلامی - قم، 1409ق. ، ص 83.
[14] - زین الدین بن علی العاملی (الشهید الثانی)، مسالک الافهام، ج 8، الطبعة الاولی، مؤسسه المعارف الاسلامیة، 1416 ق.، ص 421.
[15] - السید عبدالعلی السبزواری، همان، ص 276.
[16] - محمد حسین آل کاشف الغطاء، تحریر المجله، ج 2، المجلد الخامس، مکتبة النجاح طهران و مکتبة الفیروزآبادی - قم، ص 32.
[17] - السید ابوالقاسم الخوئی، منهاج الصالحین، ج 2، الطبعة الثالثة و العشرون،‌مدینة العلم - قم، 1410 ق.، ص286.
[18] - بدران ابوالعینین بدران، الفقه المقارن للاحوال الشخصیة من المذاهب الاربعة السنیة و المذهب الجعفری و القانون، ج 1، دارالنهضةالعربیة - بیروت، ص 543؛ عبدالرحمن الجزیری، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة، ج 4، الطبعة السابعة، داراحیاء التراث العربی، 1406 ق./ 1986م.، ص 594.
[19] - دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 5، چاپ چهارم، کتابفروشی اسلامیه - تهران، 1368 ش.، ص 187.
[20] - همان، ص 188.
[21] - ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (خانواده)، شرکت انتشار- تهران، چاپ سوم، ج 2، 1372، ص 139.
[22] - محمد جواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق، همان، ص 316.
[23] - شهید ثانی، شرح لمعه، قطع رحلی، ج2، مکتبه العلمیه الاسلامیه - تهران، ص121.
[24] - ابی عبدالله محمد بن مکی العاملی (الشهید الاول)، القواعد و الفوائد، ج 1، منشورات مکتبة المفید - قم، صص396-395.
[25] - سید ابوالقاسم خویی، همان، ص 286.
[26] - الشیخ ابی یعلی حمزه بن عبدالعزیز الدیلمی (سلّار)، المراسم العلویة فی الاحکام النبویة، تحقیق السید محسن الحسینی الامینی، دارالحق - بیروت، 1994م./ 1414ق.، ص 166.
[27] - السید عبدالاعلی السبزواری، همان، ص 276.
[28] - همان، ص 282.
[29] - بدران ابوالعینین بدران، همان، صص544-543، او می‏گوید: «الصحیح ان حق الحضانة حق مشترک بین الصغیر و الحاضنة، فلیس حقاً خالصاً للصغیر و لیس حقاً خالصاً للام، غایه الامر ان حق الصغیر اقوی لان مصلحته مقدمة علی مصلحة ابویه وانه یجب العمل بما هو انفع و اصلح للصغیر فی باب الحضانة…»
[30] - سید علی حائری (شاهباغ)، شرح قانون مدنی، ج 2، چاپ اول با ویرایش جدید، کتابخانه گنج دانش - تهران، 1376، صص 1037-1036.
[31] - ناصر کاتوزیان، همان، ص 155.
[32] - شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 8، ص 423؛ شیخ یوسف بحرانی، همان، ص 91.
[33] - السید عبدالعلی السبزواری، همان، ص 280.
[34] - شهید ثانی، همان، ص 421؛ شیخ یوسف بحرانی، همان،صص 87-86؛ السید عبدالعلی سبزواری، همان، ص 277؛ الشیخ محمد باقر المجلسی، ملاذ الاخیار فی فهم تهذیب الاخبار، ج 13، مکتبه آیت الله المرعشی - قم، 1407ق.، ص208.
[35] - محمدجواد مغنیه، الفقه علی‌المذاهب الخمسه، الطبعة السابعه، دارالعلم للملایین- بیروت،1402ق.،صص382-381.
[36] - محقق حلی، شرایع ، ج 2، ص 120.
[37] - شهید ثانی، شرح لمعه، ج 2، ص 290.
[38] - همان.
[39] - کاتوزیان، همان، صص 143-142.
[40] - شهید ثانی، شرح لمعه، همان، ج اول، ص 318.
[41] - شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 8، ص413.
[42] - سید عبدالاعلی سبزواری، همان، ص283.
[43] - ر.ک؛ سید عبدالعلی سبزواری، همان، ص 280؛ شهیدثانی، مسالک، ج 8، ص 421.
[44] - شهید ثانی، همان.
[45] - محمد جواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق، همان، ص 315.
[46] - شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 31، المکتبه الاسلامیه -‌ تهران، ص284.
[47] - ناصر کاتوزیان، همان، ص 147.
[48] - العلامه الحلی، مختلف الشیعه فی الاحکام الشریعة، ج 7، الطبعة الاولی،‌مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامی.1417ق.، ص 305 به بعد؛ محمد جواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق، الجزء الخامس، صص313-312؛ السید عبدالعلی السبزواری، همان،‌ص 277؛ شهید ثانی، شرح لمعه، ج 2، زین الدین ابن علی الحسن بن طالب ابن ابی المجد المعروف بالفاضل و المحقق الآبی، کشف الرموز، ج2، مؤسسه النشر الاسلامی - قم، صص201-200؛ الشیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 31، ص 290 به بعد.
[49] - الشیخ محمد الحسن الحر العاملی، وسایل الشیعه، ج 21، الطبعة الاولی، مؤسسه آل البیت، قم، 1412ق.، صص471-470.
[50] - شیخ یوسف بحرانی، همان، صص 87-86 به نقل از ابن فهد حلی.
[51] - محقق، شرایع، ج 2، ص 290.
[52] -شیخ طوسی، مبسوط، همان مشخصات، ص 39؛ همان نویسنده، کتاب الخلاف، ج 5، ص 131.
[53] - شیخ طوسی، مبسوط، ج 6، ص 39؛ همان نویسنده، کتاب الخلاف، ج5، ص 131؛ قطب الدین محمد بن الحسین الکیدری، همان،‌ ص 442.
[54] - علامه حلی، مختلف الشیعه، ج 7، ص 306.
[55] - همان به نقل از ابن براج.
[56] - شیخ طوسی، النهایه، انتشارات قدس محمدی، قم، صص 504-503؛ علامه حلی، مختلف الشیعه،‌ج7، ص 305؛ السید عبدالعلی سبزواری، همان، ص 288؛ صاحب جواهر،‌ همان، ص 390؛ محمد جواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق، همان مشخصات، صص 313-312؛ محمد حسین کاشف الغطاء، همان، ص 32؛ فاضل آبی، همان، صص 201-200.
[57] - شیخ طوسی، مبسوط، ج 6، ص 39؛ همان نویسنده، کتاب الخلاف، ج 5، ص 131؛ قطب الدین محمد بن الحسین الکیدری، همان، ص 442؛ شیخ یوسف بحرانی، همان، صص 88-87؛ علامه حلی، مختلف الشیعه، ج7، ص 306.
[58] - محمد بن علی بن بابویه (الشیخ الصدوق)، المقنع، مؤسسه الامام الهادی - قم، 1415ق.، ص 360.
[59] - القاضی عبدالعزیز بن البراج الطرابلسی، المهذب، ج 2، مؤسسه النشر الاسلامی - قم، 1406ق.، ص 352.
[60] - همان.
[61] - شیخ طوسی، مبسوط، ج 6، ص 39.
[62] - محمد بن الحسن الحر العاملی، همان، باب 73، ابواب احکام الاولاد، صص 460-459.
[63] - همان، باب 81، ابواب احکام الاولاد، صص 473-470 و ر.ک؛ شیخ طوسی، الاستبصار، ج 3، الطبعة الثانیه، دارالاضواء – بیروت، 1413ق. ص 429؛ محمد بن علی بن الحسین (شیخ صدوق)، من لا یحضره الفقیه، دارالاضواء بیروت، الطبعة الثانیه، ج 3، ص 312 ؛ محمد بن یعقوب الکلینی، فروع الکافی، ج 6، الطبعة الاولی، ص 407، دارالاضواء، بیروت، 1413ق؛ شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، ج 8، چاپ چهارم، دارالمکتب الاسلامیه، تهران، 1365، ص 104.
[64] - شیخ طوسی، مبسوط، ج 6، ص 39؛ محدث نوری، مستدرک الوسایل، ج 15، ص164.
[65] - محدث نوری، مستدرک الوسایل، ج 15، ص 164 «ابن ابی جمهور فی درر اللآلی عن ابی هریره عن النبی (ص)، انه قال: الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوج» و «عن عبدالله بن عمر: ان المراة قالت: یا رسول‏الله: ان ابنی هذا کان بطنی له دعاء و ثدیی له سقاء و حجری له حواء و انّ اباه طلقنی و اراد ان ینتزعه منّی فقال لها النبی(ص): «انت احق به مالم تنکحی».»
[66] - محمد باقر مجلسی، همان، ص 206 به بعد؛ شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، ج 8، ص 184 به بعد.
[67] - شهید ثانی، مسالک، ج 8، ص 422.
[68] - عبدالرحمن الجریزی، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعـة، ج 4، ص 594 به بعد.
[69] - همان، صص 599-598.
[70] - شیخ محمد بن الحسن الحر العاملی، وسایل الشیعه، ج 21، باب 81، احکام الاولاد.
[71] - سید ابوالقاسم خویی، همان، ص 285.
[72] - فاضل آبی، همان، ج 2، صص 201-200.
[73] - شیخ یوسف بحرانی، همان، ص 89..
[74] - ر.ک؛ شیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، ج 35، ص 94-90؛ معجم فقه الجواهر، ج 2، صص 367-366؛ شهید ثانی، مسالک، ج 8، ص 422 به بعد.