نقدی بر ماده 638ق.م.ادر جرم انگاری بد حجابی

پس از پیروزی انقلاب اسلامی به رهبری حضرت امام خمینی (ره)، سعی جدی بر این شد تا شریعت اسلام و فقه گرانسنگ شیعه به گونه‌ای قابل توجه در سیاست جنایی ایران تاثیر گذار باشد؛ این موضوع هم در قانون اساسی و هم در قوانین عادی، نمود پیدا کرد. اما در تحقق این هدف غفلت‌ها و افراط‌هایی از سر قصور یا تقصیر صورت گرفت که منشا اصلی آن عدم توجه جدی قانونگذار به فقه پویای شیعه می‌باشد. یکی از آن موارد ماده 638 ق.م.ا. به ویژه تبصره آن می‌باشد که در خصوص بدحجابی اقدام به جرم‌انگاری نموده است. هدف این تحقیق بررسی جایگاه فقه شیعه در سیاست جنایی ایران به ویژه در موضوع جرم انگاری بدحجابی در ماده 638 ق.م.ا.

وجوب حجاب شرعی برای زنان از مسائلی است که تمام فقهای شیعه و اهـل تسنن بر آن اتفاق نظر دارند (ر.ک. شهید ثانی، 1410ق: ج7، ص46؛ ابـن قـدامه، 1405ق: ج7، ص460؛ ابن حزم اندلـسی، 1352ق: ج10، ص32). لذا مسأله حجاب شرعی از اصول پذیرفته شده در اسلام است و در واجب بودن آن تردیدی نیست. مهمترین دلیل وجوب حجاب، آیات قرآن است:

«(بگو (ای پیامبر) به زنان مؤمنه، که چشم‌های خود را (از نگاه ناروا به مردان) بپوشانند و (اندام و) فروج خود را حفظ نمایند و زینت و آرایش خود را جز آنچه قهرا ظاهر می‌شود آشکار نسازند و باید سینه و گردن و دوش خود را (با مقنعه) بپوشانند و زینت و جمال خود را آشکار نسازند، جز برای پدران و پدران شوهر و پسران خود و پسران شوهر خود و برادران و برادر زادگان و خواهرزادگان و زنان (مسلمة) و کنیزان ملکی خویش و اتباع خویش که رغبت و میل به زنان ندارند از مردان و کودکانی که هنوز بر عورت زنان آگاه نیستند و پای خویش را به زمین نکوبند تا بخواهند از این راه توجّه مردم را بخود جلب کرده یا زینت خود را آشکار سازند و به درگاه خداوند توبه کنید ای مؤمنین، باشد که رستگار شوید» (نور، 31؛ محقق، 1361: ص568).

مسأله بدحجابی علاوه بر این که با ارزش‌های اسلامی سازگاری ندارد، بیاحترامی به ارزش‌های ملی نیز به شمار می‌رود; زیرا زنان ایرانی حتی پیش از اسلام نیز به حجاب و پوشش، اهمیت می‌دادند. مراجعه به ادبیات ایران، نشانگر آن است که زنان ایرانی، از دیرباز، پوشش و حجاب را به عنوان یک فرهنگ و هنجار، پذیرفته و برای آن اهمیت فوق العاده‌ای قائل بودند. در کتاب «گرشاسبنامه» در مورد پند گرشاسب به نریمان آمده است:

ز پوشیده رویان[1] ممان[2] کس به کوی که بیگانگانشان نبینند روی

این بیت، نشانگر اهمیت حجاب و پوشش نزد ایرانیان آن روزگار است. در شاهنامه فردوسی، از پوشیده رویان بسیار سخن به میان آمده است:

زپوشـیده رویان ارجاسـب پـنج ببــردنـد با مویــه و درد و رنــج

دو خواهر دو دختر یکی مادرش پر از درد و با سوگ خسته برش

جالب توجه این که گویا مردمان آن روزگار، به صورت کنایه که حاکی از وجود نوعی فرهنگ میان آنان است، از مادران، خواهران و دختران، بلکه حتی از «زنان جامعه» به عنوان «پوشیدهروی» یاد می‌کردند:

نه مادرت بیند نه خویشان به روم نه پوشیده رویان آن مرز و بوم[3]

این موضوع می‌تواند برای هر زن ایرانی که دستکم به فرهنگ ایرانی و ملی احترام می‌گذارد، قابل توجه و ارزشمند باشد. فرهنگ‌ها و سنت‌های به جای مانده از پیشینیان، تا زمانی که با آموزههای دینی در تعارض نباشد، حتی برای اسلام و مسلمانان نیز محترم است.

حجاب و پوشیدهرویی در ادبیات فارسی با واژه «حیا» مرتبط است;[4] یعنی منشأ پوشیدهرویی، همان حیای زن ایرانی است که پیش از اسلام نیز مطرح بوده است.

بنابراین تردیدی در وجوب حجاب از دیدگاه دینی و فرهنگ ملی نیست. اما سخن در روش مقابله با کسانی است که این ارزش دینی و ملی را پاس نمی‌دارند؛ لذا از این جهت تبصره ماده 638 ق.م.ا. مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

بر اساس یک دیدگاه فقهی، حاکم شرع می‌تواند به صلاحدید خود کسی را که مرتکب عمل حرامی شده، تعزیر نماید. اگر چه برخی از فقها در مورد اصل این حکم ادعای نفی خلاف نموده اند؛ ولی این دیدگاه مشهور فقها است و در مقابل، برخی از جمله مرحوم محقق اردبیلی در اصل این حکم که هر عمل حرامی مستوجب تعزیر باشد، تردید کرده‌اند.

برخی از فقهای معاصر نیز پس از بررسی و نقد جدی ادله حکم مذکور، به این نتیجه رسیده‌اند که دلیل قابل اطمینانی بر این که مرتکب هر عمل حرامی (حتی مرتکب گناهان کبیره) مستحق تعزیر باشد وجود ندارد.

فقهای موافق این دیدگاه علیرغم ادعای شهرت عظیمه یا حتی ادعای نفی خلاف در این مساله مهم، به راحتی با ذکر ادله به صورت غیر تفصیلی از کنار آن گذشته‌اند. این موضوع اگر در لابلای بحث‌های مدرسه‌ای و در کتاب‌های فقهی پنهان می‌ماند، قابل اغماض بود، اما این دیدگاه مبنای قانونگذاری در حقوق ایران قرار گرفته است. لذا ضروری است، این موضوع مورد بحث و بررسی قرار گیرد.

1) ریشه‌های نفوذ شرع در حقوق ایران

از آنجا که ماده 638ق.م.ا. در واقع از مصادیق دخالت شرع در حقوق ایران است، قبل از ورود به اصل موضوع، اشاره‌ای تاریخی به ریشه های نفوذ شرع در حقوق ایران، خالی از فایده نیست.

همانگونه که برخی از حقوقدانان معتقدند، پیش از انقراض نظام شاهنشاهی مطلقه توسط مشروطه خواهان، صرف نظر از برخی متون قانونی مدون مانند «یاسای چنگیزی»، «یرلیغ غازانی»، «تُزوک تیموری» و برخی احکام موردی توسط پادشاهان، حقوق ایران بر پایه «فقه» استوار بود (پاشا صالح، 1384: ص163). از آغاز مشروطه تا انحلال عدلیه و تأسیس عدلیه جدید در زمستان 1305، همچنان قدرت قوانین شرع محفوظ بود و قضات محاکم عرفی، اکثراً مستند قانونی نداشتند و طرفین متوسل به اوراق استفتا از مجتهدین می‌شدند (همان، صص236-234).

در اصل 27 قانون اساسی مشروطه، بین «قوانین شرع» و «قوانین عرف» تفکیک به وجود آمد و رسیدگی به امور شرعی در صلاحیت «محاکم شرعیه» و رسیدگی به عرفیات در صلاحیت «محاکم عدلیه» قرار گرفت. همین تفکیک در اصل 71 متمم قانون اساسی مشروطه نیز محفوظ ماند و قضاوت در امور شرعیه به مجتهدین عادل واگذار گردید. همچنین در اصل دوم قانون اساسی مشروطه، نظارت بر مصوبات مجلس از نظر تطبیق با احکام شرع به عهده مجتهدین محوّل شد که در عمل چنین اختیاری محقق نگردید. در زمان رژیم پهلوی نیز مجلس مؤسسان چهارم در سال 1328 متممی برای قانون اساسی مبنی بر چگونگی بازنگری در قانون اساسی به تصویب رساند که بر اساس ذیل متمم مذکور، اصول مربوط به دین مقدس اسلام و مذهب شیعه غیر قابل تغییر اعلام شد.

بعد از انقلاب اسلامی و تصویب قانون اساسی حقوق اسلامی رسماً در خدمت این آرمان قرار گرفت. در اصل 167 ق.ا. حقوق اسلامی در زمره منابع رسمی و تکمیل کننده قوانین در آمد. هدف قانون اساسی این است که همبستگی حقوق و مذهب را با وضع اصولی همچون اصل 167.ق.ا. تحقق بخشد (کاتوزیان، 1377: ج2، صص384-383). اما با این وجود، به اعتقاد برخی از حقوقدانان، نقش حقوق اسلامی از دیدگاه قانون اساسی، یک نقش بازدارنده است و اصل 167 ق.ا. نیز اختیار وضع و ایجاد قانون را به قاضی نداده؛ بلکه از این اصل، برای تفسیر و اجرای قانون استفاده می‌نماید (همان، صص391- 386).

اگر چه قاضی با استفاده از اصل 167ق.ا. قانون وضع نمی‌کند، ولی از طریق تفسیر، قانون شرع را «کشف» می‌نماید و «کشف قانون شرع» طبق اصل 167ق.ا. قابل مقایسه با «کشف قاعده سابقه» در نظام حقوقی «کامن لا»، توسط قاضی است. شماری از حقوقدانان بر این عقیده‌اند که هدف قانونگذار از اصل 167ق.ا. ایجاد همبستگی میان «حقوق اسلامی» و «حقوق دولتی» می‌باشد؛ یعنی همزیستی میان قدرت و مذهب، نه اتحاد آنها که قانونگذار این هدف را با وضع اصولی همچون اصل 167، 91،72 و 4 ق.ا. دنبال نموده است (کاتوزیان، 1375: ش10، صص17-16).

2) متن و تبصره ماده 638

1-2) مبنای فقهی ماده 638 ق.م.ا.

در ماده 638 ق.م.ا. آمده است: «هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی‌باشد، ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد.

تبصره: زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر وانظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از ده روز تا دو ماه یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد».

با توجه به اینکه تبصره ماده 638ق.م.ا. بر اساس مبنای فقهی این ماده تنظیم شده، بررسی مبانی فقهی این ماده می‌تواند مستقیما در مشروعیت و اعتبار تبصره آن تأثیر داشته باشد. بر اساس این ماده مرتکب هر عمل حرامی، در صورت ارتکاب علنی، تعزیر می‌شود؛ اما این سؤال مطرح است که اصل این دیدگاه تا چه اندازه مورد توجه فقهاست؟ بر فرض پذیرش این دیدگاه، مقصود از تعزیر چیست؟

1-1-2) فقهاء و مسأله تحریم و تجریم

1-1-1-2) دیدگاه موافق

نظر مشهور فقها این است که حاکم شرع می‌تواند، به صلاحدید خود، کسی را که مرتکب عمل حرامی شده است (بر اساس دیدگاه بعضی، عمل حرام لزوما باید کبیره باشد.) تعزیر نماید، به این شرط که تعزیر از مقدار حد کمتر باشد[5] (نجفی،1392ق: ج41، ص448). البته این قاعده تنها در مجازات شلاق معنا دارد.

هـمچنین بعـضی از فقهای اهل سنت نیز بر این عقیده‌اند[6] (ابن قدامه، بی‌تا: ج10، صص349-348).

یکی از مهمترین دلایل دیدگاه مشهور روایتی است که بر اساس آن، خداوند بـرای هر چیزی حدی و برای تجاوز از آن نیز، حد دیگری قرار داده است [7] (حر عاملی، 1414ق: ج28، ص14). اما دقت در روایات دیگری که در همین باب نقل شده نشانگر این است که مقصود از حد در این روایات، حد اصطلاحی مانند حد زنا و سرقت است، نه هر گناهی و دست کم از این جهت که شامل تعزیر نسبت به هر گناهی باشد مجمل است[8] (همان، ص16).

فقهای موافق این دیدگاه علیرغم ادعای شهرت عظیمه و حتی ادعای نفی خلاف در این مساله مهم، به راحتی با ذکر ادله به صورت غیر تفصیلی از کنار آن گذشته‌اند[9] (خویی،1407ق: ج1، صص338-337)؛ این موضوع اگر در بحث‌های مدرسه‌ای و در کتاب‌های فقهی پنهان می‌ماند، قابل اغماض بود، ولی این دیدگاه به شدت قابل نقد است (ر.ک. حسـینی، 1383: صص146-142). لذا به نظر می‌رسد نباید به راحتی مبنای قانونگذاری قرار می‌گرفت.

2-1-1-2) دیدگاه مخالف

بـرخی فقها از جمله مرحوم محقق اردبیلی در اصل این حکم که هر عمل حـرامـی مـستوجب تعزیر باشد، تردید نموده‌اند (اردبیلی، 1416ق: ج13، ص176). همچنین فقهای معاصر معتقدند دلیل قابل اطمینانی بر این که مرتکب هر عمل حرامی (حتی مرتکب گناهان کبیره) مستحق تعزیر باشد[10]، وجود ندارد (موسوی گلپایگانی، 1412ق: ج2، صص297-295). برخی از فقها نیز با فرض پذیرفتن اصل حکم، دامنه تعزیر را به گونه‌ای معنا کرده‌اند که شامل پند و اندرز، توبیخ و تهدید هم می‌شود.

2-1-2) معنای تعزیر

1-2-1-2) تعزیر در فقه

از دیدگاه برخی فقها، تعزیر حتی شامل موعظه، تهدید و توبیخ نیز می‌شود و لزوما به معنای شلاق، حبس و امثال آن که در ماده 16 ق.م.ا. آمده است، نمی‌باشد. علامه حلی در این باره می‌نویسد:

«التعزیر یکون بالضرب او الحبس او التوبیخ او بما یراه الامام و لیس فیه قطع شیء منه ولا جرحه...» (علامه حلی، بی‌تا: ج2، ص227). (تعزیر با زدن (شلاق)، زندان، توبیخ یا به هر روشی که امام تشخیص دهد، محقق می‌شود).

بر اساس این دیدگاه، قاضی در انتخاب هر یک از انواع تعزیر مختار است. اما برخی از فقها از جمله مرحوم محقق طباطبایی تعزیر (به معنای مجازات شلاق و امثال آن) را در صورتی جایز می‌داند که مرتکب با نهی و توبیخ قابل اصلاح نباشد. وی در این باره می‌نویسد:

«این حکم که در ارتکاب هر حرام یا ترک واجبی تعزیر واجب است، در صورتی می‌باشد که شخص با نهی و توبیخ و امثال آن، از عمل خود دست نکشد؛ زیرا در این فرض، نهی از منکر واجب است. اما در صورتی که شخص با نهی، توبیخ و...، آن عمل را انجام ندهد، دلیلی برای تعزیر وجود ندارد، مگر در موارد خاصی که نص شرعی بر وجوب تأدیب یا تعزیر وجود داشته باشد. برخی معنای تعزیر را اعم از ضرب (شلاق) و مراتب کمتر از آن (یعنی نهی و توبیخ و امثال آن) می‌دانند [11] (طباطبائی، 1404ق: ج2، ص483).

مرحوم ابن فهد حلی[12] (حلی، 1413ق: ج5، ص73) و مرحوم هندی معروف به فاضل نیز این نظریه را پذیرفته‌اند[13] (هندی، 1405ق: ج2، ص415).

برخی از فقهای اهل سنت نیز با این نظریه موافق بوده و رعایت مراتب تعزیر را لازم دانسته‌اند[14] (نووی، بی‌تا: ج7، صص381-380؛ ر.ک. کاشانی، 1982م: ج7، ص58؛ ابن قدامه، بی‌تا: ج10، ص348).

این دیدگاه از سوی یکی از فقهای معاصر مورد نقد قرار گرفته است از این جهت که گویا این دسته از فقها در مقام بیان مراتب امر به معروف و نهی از منکر بوده اند در حالی که بحث در باره تعزیر است[15] (موسوی گلپایگانی، بی‌تا: ج1، ص298-297).

2-2-1-2) تعزیر در قانون

تعزیر در قانون مجازات اسلامی اینگونه تعریف شده: «تعزیر، تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس، جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق باید از حد کمتر باشد». برخی از حقوقدانان بر این عقیده‌اند: «میزان بعضی از کیفرهای تعزیری در شرع معین گردیده است، بنابراین تعریف مذکور جامع نیست» (اردبیلی، 1382: ج2، ص153). به نظر می‌رسد این اشکال وارد نیست؛ زیرا قانونگذار قبول ندارد برخی از تعزیرات در شرع مشخص شده؛ لذا این اشکال مبنایی است.

ممکن است چنین اظهار شود همین که قانونگذار موارد تعزیرات منصوصه را تعزیر نداند، طبعاً باید حد بداند و حد دانستن آنها تالی فاسدهایی دارد که هیچ کس به آن ملتزم نمی‌شود.

در پاسخ می‌توان چنین اظهار نمود: قانونگذار این موارد را حد نمی¬داند، بلکه تعزیر می¬‌داند ولی کلیت و همگانی بودن مجازاتی که برای این موارد در شرع معین شده را قبول ندارد. بنابراین از دیدگاه قانونگذار، برای تعزیر، مجازات کلی برای همه اعصار و همه شرایط تعیین نشده است و تعیین این مجازات‌ها در برخی روایات، تنها در قضیه خاص و موردی است. به نظر می رسد این توجیه بهتر است تا این که خطای بسیار آشکاری را به قانونگذار نسبت دهیم؟!

همچنین قانونگذار در موارد متعددی، از باب حکومتی میزان و نوع تعزیر را مشخص نموده، اما این امر به معنای اینکه تعزیر در شرع مشخص شده نیست.

اشکال دیگر اینکه در تعریف تعزیر کلمه «تأدیب» آمده است، در این حال دیگر مجازات معنا ندارد؛ زیرا به تأدیب، مجازات اطلاق نمی‌شود. همچنین در مثال‌هایی که برای تعزیر بیان شده، مصادیق تأدیب ذکر نشده است.

البته تعزیر به معنای شرعی شامل تأدیب هم می‌شود، ولی قانونگذار که در مقام تعریف از انواع مجازات‌هاست نباید از واژه تأدیب استفاده می‌کرد، مگر آنکه مقصود قانونگذار، معنایی اعم از مجازات‌ها و اقدامات تامینی باشد که در این صورت تأدیب هم در شمار اقدامات تامینی قرار می‌گرفت.

3-2-1-2)تعزیر در قوانین خاص

ماده 2 قانون «نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استفاده از آنها در ملاء عام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند» مـصوب 28/12/1365 مـراتب و درجات تعـزیر را ایـن‌گـونه ذکـر نـموده اسـت: «مجازات‌های تعزیری تولید کنندگان داخلی و ... به شرح زیر خواهد بود:

1- تذکر و ارشاد؛ 2- توبیخ و سرزنش؛ 3- تهدید؛ 4- تعطیل محل کسب به مدت سه ماه تا شش ماه در مورد فروشنده و جریمه نقدی از ... و ده تا بیست ضربه شلاق... ؛ 5- لغو پروانه کسب در مورد فروشنده و...

دادگاه با توجه به شرایط و حالات مجرم، دفعات و...مجرم را به یکی از مجازات‌های مذکور محکوم می‌نماید».

2-2) نقد ماده 638 ق.م.ا.

به ماده 638ق.م.ا. نقدهایی به شرح ذیل وارد است:

1-2-2) قید «کیفر عمل»

قاعده جمع مجازات‌ها بر این ماده حاکم بوده، زیرا در صدر ماده آمده است:

«علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دوماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌گردد».

در این ماده، قید «کیفر عمل» شامل کیفر حدی و تعزیری است که هر دو فرض، از نظر فقهی و حقوقی اشکال دارد؛ زیرا از دیدگاه فقهی، جمع مجازات‌ها پذیرفته نیست. همچنین از نظر حقوقی نیز با اصول حقوق جزا و ماده 46 ق.م.ا. که در این قبیل موارد، اشد مجازات‌ها را پذیرفته (نه جمع مجازات‌ها را) منافات دارد[16]. شهید ثانی در این باره می‌نویسد:

«و من ارتکبها (ای المحرمات) غیر مستحل لها عزر إن لم یجب الحد کالزنا والخمر، وإلا دخل التعزیر فیه» (شهید ثانی، 1410ق: ج9، ص213). بر اساس این دیدگاه فقهی، اگر برای عملی مجازات حد مقرر شده باشد، دیگر نمی‌توان به دلیل ارتکاب همان جرم تعزیر نمود؛ بلکه تعزیر داخل در حد می‌شود. یعنی همان مجازات حد، کفایت می‌کند. عبارت فوق از جهت ارتکاب علنی و خصوصی هم مطلق است؛ در حالی که صدر ماده 638 ق.م.ا. برای عمل حرام شرعی که در انظار عمومی صورت گیرد، در صورتی که نفس عمل دارای کیفر باشد قاعده جـمع مـجازات‌ها را پـذیرفته است و قطعا فقها درعملی که کیفر حد داشته باشد، جـمع بین حد و تعزیر را جایز نمی‌دانند[17] (موسوی گلپایگانی، بی‌تا: ج2، ص294). مگر در موارد خاص که بیان شده است.

2-2-2) قید «انظار عمومی»

اشکال مهمتر اینکه لازمه صدر ماده 638ق.م.ا. این است که مجازات‌های تعیین شده در شرع به عنوان حد و مجازات‌های تعیین شده در قانون مجازات، به مواردی اختصاص داشته باشد، که جرم به صورت غیر علنی انجام شود؛ چون اگر علنی و در انظار عمومی باشد، طبق ماده 638 ق.م.ا. علاوه بر کیفر عمل، تنها به دلیل علنی بودن، مجازات مضاعفی دارد! در حالی که هیچ فقیه یا حقوقدانی چنین ملازمه‌ای را نمی‌پذیرد؛ زیرا اصل، اقتضا می‌کند استحقاق مجازات مقرر در شرع و قانون اعم است از اینکه فرد جرم را به صورت علنی و در انظار عمومی یا غیر علنی و خصوصی مرتکب شده باشد، مگر در موارد خاص مصرح در قانون یا شرع، مانند روزه خوری در ماه رمضان در ملا عام که نفس علنی بودن آن موضوعیت داشته و مورد حساسیت شارع است و حتی از سوی کسی که مجوز شرعی برای روزه نگرفتن دارد باید حرمت علنی آن حفظ شود؛ لذا نمی‌توان با وضع قانون کلی مانند: ماده 638 ق.م.ا. برای ارتکاب علنی تمامی جرایم، مجازات جداگانه مقرر نمود تا لازمه و معنای قانونگذاری سابق این شود که تمامی قوانین سابق ناظر به ارتکاب اختصاصی جرایم باشد.

3-2-2) قید «جریحه‌دار شدن عفت عمومی»

اشکال دیگر اینکه ماده 638 ق.م.ا. از دو قسمت تشکیل شده: صدر ماده به عمل حرامی اشاره دارد که کیفر خاص برای آن مقرر شده است (اعم از اینکه کیفر عمل در شرع مشخص شده باشد یا در قانون) و ذیل آن به ارتکاب عملی اشاره نموده که مجازات خاصی برای آن مقرر نشده است ولی عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند (البته ممکن است که ذیل ماده اعم از عمل حرام و عمل مباحی باشد که عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند ولی بیشتر ظهور در عمل مباح دارد).

قید «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» در قسمت اول (صدر ماده) وجود ندارد! با وجود آنکه صدر ماده به اعمالی اشاره دارد که مجازات خاص خود را دارند، معلوم نیست که به چه دلیل مجازات مضاعفی دارد؟ اگر عمل یاد شده عفت عمومی را جریحه‌دار نکند به چه دلیل باید مجازات شود؟ آیا صرف اینکه عملی در انظار عمومی انجام شود، لزوما موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی خواهد شد؟ واضح است، هر گناهی (به ویژه گناهان صغیره) به صرف اینکه در ملأ عام انجام شود، لزوما موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نیست.

ممکن است چنین اشکال شود که بر اساس آیه شریفه: «إن الذین یحبون ان تشیع الفاحشة فی الذین آمنوا لهم عذاب الیم فی الدنیا والآخرة والله یعلم و انتم لا تعلمون» (نور، 19)، اشاعه فحشا و علنی کردن آن حرام است.

در پاسخ می‌توان اظهار نمود مبنای حرمت اشاعه فحشا نیز در این مورد کاربرد ندارد زیرا به اعتقاد برخی از مفسران از جمله شیخ طوسی و شیخ طبرسی دو مفسر بزرگ شیعه، فاحشه به معنای گناه کبیره و مهم است و شامل هر گناهی نمی‌شود (طبرسی، 1415ق: ج2، ص393، ج4، ص190؛ طوسی، 1409ق: ج2، ص595؛ ج4، صص 390 - 382)[18].

این واژه در قرآن نیز در خصوص جرایم مهم مانند شرک، بت پرستی، زنا و لواط به کار رفته است.[19] بنابراین، شمول معنای فحشا نسبت به گناهان کوچک، دست کم خلاف احتیاط است.

چنانکه ابن اثیر تصریح نموده است، این واژه در احادیث نیز به همین معنا به کار رفته است بنا بر این، بر اساس احادیث هم فاحشه به معنای گناهانی است که قبح شدید داشته باشد (ابن أثیر ، 1364: ج 3 ، ص 415)[20].

نتیجه آنکه قائل شدن مجازات اضافی برای هر عمل حرامی که در انظار عمومی ارتکاب یابد، دلیل متقن شرعی ندارد، مگر اینکه عفت عمومی را جریحه‌دار کند که در این صورت به دلیل قباحت شدید و ویژه، قابل جرم‌انگاری مستقل و مجازات اضافی است و اساسا نظام‌های قانونگذاری در دنیای امروز نیز رفتارهای منافی عفت عمومی را برنمی‌تابند و برای جرم انگاری این دسته از رفتارها تردیدی ندارند، اگر چه ممکن است در مصداق و دامنه رفتارهای خلاف عفت عمومی اختلاف نظر وجود داشته باشد.

4-2-2) قید «گناهان کبیره»

اشکال دیگر اینکه برخی از فقها حکم ماده 638 ق.م.ا. را تنها در گناهان کبیره پذیرفته‌اند[21] (خـمیـنی، 1403ق: ج2، ص477؛ موسوی گلپایگانی، بی‌تا: صص295-294). ولی این ماده تمام گناهان و هر عمل حرامی را با این شرط که در انظار عمومی مرتکب شود، قابل مجازات می‌داند. البته بهتر بود با توجه به سیاست جنایی ایران در سال‌های اخیر مبنی بر جرم زدایی و زندان زدایی، جانب احتیاط را در جرم انگاری مراعات می‌کرد؛ اگرچه از دیدگاه شرعی احتیاط در امور کیفری مطلوب است.

5-2-2) قید «عمل حرام»

تعریف دقیقی در قانون، از «عمل حرام» نشده، لذا معلوم نیست که مقصود، عملی است که از نظر مرجع تقلید مرتکب، حرام باشد یا از نظر مشهور فقها یا عملی که در مورد حرمت آن اتفاق نظر وجود دارد؟ قدر متیقن مورد اخیر اسـت (که قانون مجازات اسلامی در مورد این دسته از جرایم حساسیت لازم را اعمال نموده است) و سایر موارد اجمال دارد.

بر فرض شمول این موارد، هر یک از فروض اول و دوم، محل بحث و اشکال جدی است. چون فرض اول راه را برای فرار متهم باز می‌گذارد و عملا امکان پذیر نیست، زیرا ممکن است فرد بعد از ارتکاب عمل حرام، مرجع تقلید خود را شخص دیگری اعلام کند که از دیدگاه وی، عمل ارتکابی حرام نباشد. همچنین در مواردی که شخص مرجع تقلیدی را انتخاب نکرده باشد، تکلیف چیست؟ از این رو، با توجه به اختلاف نظر فقها در بسیاری از مسائل، در عمل، تعقیب این دسته ممکن نیست.

فرض دوم نیز از نظر فقهی قابل توجیه نیست. زیرا به چه دلیل باید کسی را که مثلا مقلد مرجع تقلیدی است که با دیدگاه مشهور فقها مخالف است و عملی را مباح می‌داند، ملزم نمود که از دیدگاه مشهور تبعیت کند و در غیر این صورت مجازات شود؟! هیچ فقیهی چنین الزامی را نمی‌پذیرد. همچنین برای برخی از اعمال حرام، قانونی وضع نشده، تا از باب قانون، مراعات آنها لازم باشد. ارجاع کلی قانون به شرع هم مشکل فوق را ایجاد می‌کند، در حالی که قانون یا باید با مصداق، عمل حرام را مشخص می‌کرد یا تعریفی از عمل حرام ارائه می‌داد.

6-2-2) فرق گناه و جرم

لازمه ماده 638 ق.م.ا. این است که میان گناه و جرم تفاوتی نباشد، چون در خصوص مطلق فعل حرام این حکم صادر شده است؛ در حالی که به دلایل متعددی، میان این دو، تفاوت اساسی وجود دارد، به اصطلاح، رابطه این دو «عموم و خصوص من وجه» است؛ زیرا هر گناهی لزوما جرم نیست؛ مانند فعل حرامی که مربوط به قلب باشد و نیاز به عنصر مادی و ابراز بیرونی نداشته باشد، مثل «ریا» که قطعا حرام است، ولی جرم نیست یا تجری[22] که بنابر قولی حرام بوده، ولی جرم نیست. همچنین هر جرمی از دیدگاه اسلامی لزوما گناه نیست، مثلا هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد دیگر ببیند در صورتی که یقین داشته باشد هر دو با رضایت دست به این عمل زده‌اند، می‌تواند هر دو را بکشد و از این جهت هیچ گناهی مرتکب نشده است، ولی اگر دستگیر شود و نتواند ادعای خود را ثابت کند، به جرم قتل، قصاص می‌شود (ر.ک. حسینی، 1383: صص138-129).

3-2) نقد تبصره ماده 638 ق.م.ا.

این تبصره برای مقابله با معضل بدحجابی تنظیم شده، ایرادهای جدی دارد که برخی از آنها ذیلاً بیان می‌شود:

1-3-2) عدم انطباق تبصره ماده 638 ق.م.ا. با شرع

تبصره ماده 638 ق.م.ا. از جهاتی با شرع، انطباق کامل ندارد:

اولا: بسیاری از فقها تعزیر را اعم از وعظ، توبیخ، تهدید، شلاق و حبس دانسته‌اند، لذا شایسته بود، قانونگذار در این ماده (در متن تبصره) دست قاضی را برای اعمال حداقل مراتب تعزیر که تذکر و ارشاد است، باز می‌گذاشت و فقط حبس و جزای نقدی را مطرح نمی‌کرد. چنانکه در خصوص ماده 2 قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استـفاده از آنـها در ملأ عام خـلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحه‌دار مـی‌کنـد، مصـوب 28/12/1365 اینگونه عمل کرده است.

ثانیا: ظاهر تبصره این ماده به دلیل اطلاق، شامل همه زنان از جمله زنان غیر مسلمان که در ایران حد حجاب شرعی را رعایت نکنند نیز می‌شود، در حالی که بسیار بعید است فقیهی چنین حکمی را پذیرفته باشد که زنان اهل ذمه هم مانند زنان مسلمان ملزم به رعایت حجاب شرعی باشند.

شـایـان ذکـر است بر اساس دیدگاه مشهور فقهای شیعه،[23] نگاه به زنان غیر مـسلمان حتی بدون حجاب تعریف شده در شرع اسلام، اشکالی نـدارد ‌(حکیم[24]، بی‌تا،‌ ج14، ‌ص20)، البته در صورتی که با قصد ریبه نباشد «قوله: "ویجوز النظر إلى أهل الذمة وشعورهن، ...وقد روی الجواز بطریق السکونی عن أبی عبد الله (ع) قال: " قال رسول الله (ص) لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ینظر إلى شعورهن وأیدیهن". و فی حدیث آخر عنه (ع) قال: " لا بأس بالنظر إلى نساء أهل تهامة والأعراب، وأهل البوادی من أهل الذمة والعلوج، لأنهن إذا نهین لا ینتهین"» (حکیم، بی‌تا: ج14، ص20؛ طباطبائی، 1404ق: ج10، ص 64؛ شهید ثانی، 1413ق: ج 7 ، صص 45-43).

این مسأله در روایت صحیحی از امام صادق (ع) نقل شده: «... عن عباد بن صهیب قال: سمعت أبا عبدالله (ع) یقول: لا بأس بالنظر إلى رؤس أهل تهامة له والاعراب وأهل السواد والعلوج لانهم إذا نهوا لا ینتهون. قال: والمجنونة والمغلوبة على عقلها، ولا بأس بالنظر إلى شعرها وجسدها ما لم یتعمد ذلک» (کلینی،‌ 1367: ج5، ‌ص524). هم‌چنین نگاه بدون قصد ریبه به دسته‌ای از زنان مسلمان که با وجود امر به حجاب شرعی، باز هم مراعات حجاب را نمی‌کنند، اشکالی ندارد (عاملی، 1413: ج1، ص53)[25].

امام (ع) علت و ملاک جواز نگاه را چنین بیان می‌کند که آنان در صورت نهی از منکر و امر به رعایت حجاب، باز هم اهمیتی به رعایت آن نمی‌دهند (اذا نهین لا ینتهین). مشهور فقها ضمن پذیرش این روایت، آثار متعددی بر تعلیل آن بار نموده‌اند (آملی، ‌1405ق: ‌ص63).

به نظر می‌رسد مقصود از این استثنا، جواز نگاه به موی زنانی است که از بدحجابی دست بر‌نمی‌دارند (طباطبایی، 1404ق: ج10، ص 64؛ جزائری، بی‌تا: ص300)[26]. البته فقط جواز نگاه به وجه و کفین نیست، زیرا زنان مسلمان هم به پوشاندن وجه و کفین امر نشده‌اند تا در صورت بی‌اعتنایی به آن، نگاه به وجه و کفین آنان جایز باشد، بلکه آشکار نمودن وجه و کفین جایز است. (اگر چه نگاه به وجه و کفین این دسته که مراعات حجاب را می‌کنند حکم خاص خود را دارد ولی پوشش وجه وکفین واجب نیست).

به علاوه در برخی از نسخه‌هایی که روایت فوق را صریحاً آورده، آمده است که نگاه به موی این دسته از زنان اشکالی ندارد «النظر إلى وجوه أهل الذمة وشعورهن وأیدیهن، على الحق الموافق للشیخین والقاضی والفاضلین، وأکثر المتأخرین، بل هو المشهور، کما صرح به جماعة. لروایة السکونی: «لاحرمة لنساء أهل الذمة أن ینظر إلى شعورهن وأیدیهن». ویتعدى إلى الوجه بعدم الفصل» (کلینی،‌ 1367: ج5، ‌ص524؛ نراقی، 1418ق: ج16، صص 41- 43).

برخی از فقها مانند مرحوم محقق داماد از این علت نتیجه گرفته‌اند که اگر نگاه به زنان غیر مسلمان ایرادی ندارد، بالملازمه حجاب نیز برای آنان الزامی نیست (مؤمن، 1415ق: صص 373-372)[27].

آیت الله جوادی آملی نیز در تقریر دیگری از مرحوم محقق داماد به این نکته تصریح نموده است (آملی، ‌1405ق: ‌ص61)[28].

همچنین بر اساس نص صریح آیه شریفه قرآن، وجوب حجاب نسبت به زنان سالخورده به گونه‌ای که جلب توجه نکنند،‌ استثنا شده است[29]؛ در حالی که تبصره ماده 638 ق.م.ا. شامل این دسته هم می‌شود. بنابراین لازم است اطلاق این ماده اصلاح شود.

2-3-2) عدم تناسب مجازات مقرر در تبصره، با سایر قوانین مشابه

مجرمین ماده 638 ق.م.ا. غالبا معلول و قربانی جرم هستند و قبح عمل آنان نسبت به مجرمین موضوع قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استفاده از آنها در ملا عام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند (مصوب 28/12/1365) و فروشنده و تولید کننده کالاهای خلاف عفت عمومی هستند، از اهمیت کمتری برخوردار است، با وجود این که مجازات افراد بدحجاب از مجازات تولید کنندگان بیشتر بوده و قابلیت انعطاف کمتری دارد!

3-3-2) عدم قید جریحه‌دار شدن عفت عمومی

بر خلاف ذیل ماده 638 ق.م.ا. در تبصره این ماده، اشاره‌ای به قید «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» نشده است، لذا اگر زنی حد شرعی حجاب را رعایت نکند، مشمول مجازات این ماده می‌شود، خواه با عمل وی عفت عمومی جریحه‌دار شود یا نشود. در حالی که در ماده به این قید تصریح شده است. علت این تفکیک و در نتیجه سخت گیری نسبت به موضوع بد حجابی نسبت به سایر گناهان مشخص نیست! به عبارت دیگر، با وجود آنکه قانونگذار مجازات بدحجابی را سبکتر از سایر گناهان در نظر گرفته است، ولی با عدم ذکر جریحه‌دار کردن عفت عمومی نوعی سختگیری را نسبت به زنانی که علیرغم بدحجابی، به هر دلیلی عفت عمومی را جریحه‌دار نمی‌کنند، اعمال نموده است! زیرا ممکن است در مواردی، حد حجاب شرعی توسط بانوان مراعات نشود که از نظر اخروی مستوجب کیفر باشد، ولی لزوما موجب جریحه‌دار نمودن عفت عمومی نباشد.

3) پیشنهاد اصلاح قانون

با توجه به ایرادهای مطرح شده در خصوص ماده 638 ق.م.ا. مهمترین پیشنهادها برای اصلاح ماده، به شرح ذیل بیان می‌شود:

1-3) صدر ماده به «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» مقید شود؛ چون ارتکاب هر عمل حرامی در انظار عمومی لزوما موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نیست.

2-3) تبصره این ماده هم که مربوط به جرم انگاری بد حجابی است، مقید به «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» شود، زیرا مواردی از عدم رعایت حجاب شرعی جرم می‌شود که عفت عمومی را جریحه‌دار نماید. چرا که در غیر این صورت با وضع قانون فعلی، دست کم از نظر تئوری قشر وسیعی از بانوان که وجه و کفین را کاملا نمی پوشانند باید مشمول مجازات این ماده باشند! به عبارت دیگر سه نوع از عدم رعایت حجاب متصور است:

اول: عدم رعایت حجاب شرعی به گونه‌ای که بدحجابی بر آن صادق نباشد.

دوم: عدم رعایت حجاب به گونه‌ای که بدحجابی محسوب می‌شود، ولی به حدی زننده نیست که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.

سوم: عدم رعایت حجاب به گونه‌ای که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.

با وجود قانون فعلی هر سه قسم جرم است، ولی پیشنهاد می‌شود تنها قسم سوم جرم انگاری شود.

3-3) همچنین در مرحله اجرای این تبصره مانند برخی دیگر از قوانین، پیش از اعمال مجازات حبس و جزای نقدی، قاضی موظف باشد در دو مرحله قبل از مجازات به ترتیب برای بار اول به «پند و اندرز» متوسل شود و در مرتبه دوم به «توبیخ» بسنده کند و در مرحله سوم «مجازات» شود.

4-3) برخی از فقها حکم ماده 638 ق.م.ا. را تنها در گناهان کبیره پذیرفته‌اند؛ ولی ماده 638 ق.م.ا. در تمامی گناهان و هر عمل حرامی که در انظار عمومی ارتکاب یافته را قابل مجازات دانسته است. با توجه به سیاست جنایی ایران در سال‌های اخیر مبنی بر جرم زدایی و زندان زدایی، بهتر است جانب احتیاط در جرم انگاری مراعات شده و قید «گناهان کبیره» در صدر این ماده اضافه شود. از دیدگاه شرعی نیز این احتیاط در امور کیفری مطلوب است.

5-3) در تبصره ماده 638 م.ا.ا آمده: «زنانی که...» واضح است، این کلمه شامل تمام زنان می‌شود، ولی از دیدگاه اسلام اساسا برای برخی از زنان حجاب واجب نیست، مانند زنان غیر مسلمان یا زنان سالخورده مسلمان، بنابراین لازم است در اصلاح این ماده اطلاق کلمه «زنانی که بدون حجاب شرعی...» به این صورت مقید شود: «به جز زنانی که شرعا وجوب پوشش برای آنان استثنا شده است از جمله زنان غیر مسلمان و زنان سالخورده و...».

فهرست منابع

× ابن اثیر، مبارک بن محمد: «النهایة فی غریب الحدیث و الاثر»، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چ چهارم، 1364ق.

× ابن حزم اندلسی: «المحلی»، قاهره، مکتبة دار التراث، 1352ق.

× ابن قدامة المقدسی، عبد الرحمن: «الشرح الکبیر»، بیروت، دار الکتاب العربی، بی‌تا.

× ابن قدامة المقدسی، عبدالرحمن: «المغنی»، بیروت، دار الفکر، الطبعة الاولى، 1405ق.

× اردبیلی، محمد علی: «حقوق جزای عمومی»، تهران، نشر میزان، چ پنجم، 1382.

× أردبیلی، (مقدس) احمد بن محمد: «مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان»، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، چ اول، 1416 ق.

× پاشا صالح، علی: «سرگذشت قانون (مباحثی از تاریخ حقوق)»، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1348.

× جبعی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «مسالک الافهام»، قم، مؤسسه معارف اسلامی، چ اول، 1413ق.

× جبعی(شهید ثانی)، زین الدین بن علی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعةالدمشقیة»، قم، انتشارات داوری، چ دوم، 1410ق.

× جزائری، سید عبد الله: «التحفة السنیة»، (نسخه خطی میکرو فیلم کتابخانه آستانه قدس به خط عبد الله نور الدین بن نعمت الله)، بی‌نا، بی‌تا.

× جوادی آملی، عبد الله:«کتاب الصلاة»، تقریرات بحث مرحوم سید محمد محقق داماد، قم، مؤسسة النشر الإسلامی، 1405ق.

× حرّ عاملی، محمد بن الحسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة»، قم، مؤسسه آل البیت، چ دوم، 1414ق.

× حسینی، سید محمد: «سیاست جنایی در اسلام و در جمهوری اسلامی ایران»، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، سمت، چ اول، 1383.

× حکیم،‌ سید محسن: «مستمسک العروة»، قم، منشورات مکتبة آیة الله العظمى المرعشی النجفی، بی‌تا.

× حلّی (علّامه)، حسن بن یوسف: «تحریر الاحکام الشرعیة علی مذهب الامامیة»، مؤسسة آل البیت، چاپ سنگی، بی‌تا.

× حلی، (علّامه)، حسن بن یوسف: «قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام»، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، چ اول، 1413ق.

× حلّی، (ابن فهد) جمال الدین احمد: «المهذب البارع فی شرح المختصر النافع»، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1413ق.

× خمینی (ره)، سید روح الله: «تحریر الوسیله»، قم، مکتبة اعتماد، چ چهارم، 1403ق.

× خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک فی شرح المختصر النافع»، مکتبة الصدوق، چ دوم، 1355.

× خویی، سید ابوالقاسم: «مبانی تکلمة المنهاج»، قم، دار الهادی، 1407ق.

× صدوق، ابن بابویه: «من لایحضره الفقیه»، قم، انتشارات جامعه مدرسین، چ دوم، 1404ق.

× طباطبائی، سید علی: «ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل»، قم، مؤسسة آل البیت، 1404ق.

× طبرسی، امین‌ الدین ابوعلی: «مجمع البیان فی تفسیر القرآن»، بیروت، مؤسسة الأعلمی للمطبوعات، چ اول، 1415ق.

× طوسی، ابو جعفر: «التبیان فی تفسیر القرآن»، قم، مکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، 1409ق.

× عاملی، سید محمد: «نهایة المرام»، قم، مؤسسة النشر الإسلامی، چ اول، 1413ق.

× کاتوزیان، ناصر: «جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی»، مجله «کانون وکلا»، 1375.

× کاتوزیان، ناصر: «فلسفه حقوق»، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ اول، 1377.

× کاشانی، علاء الدین: «بدائع الصنایع»، بیروت، دار الکتاب العربی، چ دوم، 1982م.

× کلینی، یعقوب: «اصول کافی»، تهران، دارالکتب الاسلامیه،‌ چ سوم،‌ 1367.

× گنابادی، سلطان محمد: «تفسیر بیان السعادة»، بیروت، مؤسسة الأعلمی للمطبوعات، چ دوم، 1408ق.

× مؤمن، محمد: «کتاب الصلاة»، تقریرات بحث محقق داماد، قم، مؤسسة النشر الإسلامی، چ اول، 1415ق.

× نراقی، ملا احمد: «مستند الشیعه»، مشهد، مؤسسه آل البیت، چ اول، 1418ق.

× محقق، محمد باقر: «نمونه بینات»، تهران، انتشارات اسلامی، چ چهارم، 1361.

× موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا: «الدر المنضود فی احکام الحدود»، تقریر علی ‏کریمی جهرمی، قم، دار القرآن الکریم، چ اول، 1412ق.

× موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا: «تقریرات الحدود والتعزیرات»، چاپ سنگی، بی‌تا.

× نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام»، تهران، دار الکتب الاسلامیة، 1392ق.

× نووی، محیی الدین بن شرف: «روضة الطالبین»، دار الکتب العلمیة، لبنان، بی‌تا.

× هندی، (فاضل) محمد بن الحسن: «کشف اللثام و الابهام عن کتاب قواعد الاحکام»، قم، منشورات مکتبة آیةاللّه مرعشی، 1405ق.

 پی نوشتها:

* - دانش‌آموخته سطح چهار حوزه، دانشجوی دکترا رشته حقوق جزا و جرم‌شناسی، مدرس دانشگاه

[1] - «پوشیده رویان» به معنای زنان با حجاب است. در ادبیات فارسی کهن، از زنان محجبه به «پوشیده رویان» یاد شده است که این واژه در ادبیات و شعر فارسی به کار رفته و نشانگر اهمیت حجاب نزد اقوام کهن ایران است.

[2] - «ممان» در اینجا متعدی است یعنی مگذار.

[3] - شاهنامه حکیم ابوالقاسم فردوسی.

[4] - هر آن زن که دیدی در آزرم اوی شدی روی پوشیده از شرم اوی

در آورده از شرم چادر به روی نهان کرده رخسار و پوشیده موی

پرده از پوشیده رویان تجلّی باز کرد طرفه دستی بر گریبان حیا دارد بهار

[5] - «المسألة ( السادسة:) لا خلاف ولا إشکال نصا وفتوی فی أن ( کل من فعل محرما أو ترک واجبـا ) وکان من الکبائر ( فللامام تعزیره بما لا یبلغ الحد وتقدیره إلی الامام و ) لکن ( لا یبلغ به حد الحر فی الحر)».

[6] - «والتعزیر فیما شرع فیه التعزیر واجب إذا رآه الامام ، وبه قال مالک وابو حنیفة وقال الشافعی لیس بواجب لان رجلا جاء إلی النبی صلی الله علیه وسلم فقال إنی لقیت امرأة فأصبت منها ما دون أن أطأها فقال (أصلیت معنا ؟) قال نعم فتلا علیه ( ان الحسنات یذهبن السیآت ) وقال فی الانصار ( اقبلوا من محسنهم وتجاوزوا عن مسیئهم) وقال رجل للنبی صلی الله علیه وسلم فی حکم حکم به للزبیر أن کان ابن عمتک فغضب النبی صلی الله علیه وسلم ولم یعزره علی مقالته ، وقال له رجل ان هذه لقسمة ما أرید بها وجه الله فلم یعزره ولنا ان ماکان من التعزیر منصوصا علیه کوطوء جاریة امرأته أو جاریة مشترکة فیجب امتثال الامر فیه وما لم یکن منصو صا علیه إذا رأی الامام المصلحة فیه أو علم انه لا ینزجر إلا به وجب لانه زاجر مشروع لحق الله تعالی فوجب کالحد».

[7]- قال: سمعت أبا عبد الله (ع) یقول: إن أصحاب رسول الله (صلی الله علیه وآله) قالوا لسعد بن عبادة : أرأیت لو وجدت عـلی بطـن امرأتک رجلا ما کنت صانعا به ؟ قال : کـنت أضربه بالسیف ، قال : فخرج رسول الله (ص) فقال: ماذا یا سعد؟ فقال سعد: قالوا: لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت صانعا به ، فقلت : أضربه بالسیف ، فقال : یا سعد ، فکیف بالأربعة الشهود ؟ فقال : یا رسول الله (ص) بعد رأی عینی وعلم الله أن قد فعل ؟ قال : ای والله بعد رأی عینک وعلم الله أن قد فعل ، إن الله قد جعل لکل شئ حدا وجعل لمن تعدی ذلک الحد حدا».

[8] - «3 - وعن أبی علی الأشعری ، عن محمد بن حسان ، عن محمد بن علی ، عن أبی جمیل، عن ابن دبیس الکوفی ، عن عمرو بن قیس ، قال : قال أبو عبد الله (ع) : یا عمرو بن قیس ، أشعرت أن الله أرسل رسولا ، وأنزل علیه کتابا ، وأنزل فی الکتاب کل ما یحتاج إلیه ، وجعل له دلیلا یدل علیه ، وجعل لکل شئ حدا ، ولمن جاوز الحد حدا - إلی أن قال : - قلت : وکیف جعل لمن جاوز الحد حدا ؟ قال : إن الله حد فی الأموال أن لا تؤخذ من حلها ، فمن أخذها من غیر حلها قطعت یده حدا لمجاوزة الحد ، وإن الله حد أن لا ینکح النکاح إلا من حله، ومن فعل غیر ذلک إن کان عزبا حد ، وإن کان محصنا رجم لمجاوزته الحد».

[9] - «علی المشهور شهرة عظیمة ، بل بلا خلاف فی الجملة . وتدل علـی ذلـک عدة امـور. ( الاول ) - فعل أمیر المؤمنین ( ع ) ذلک فی موارد مختلفة کما یظهر من عدة روایات فی أبواب متفرقة. وهذا یدل بوضوح علی مشروعیة ذلک . (الثانی) - ان الاسلام قد اهتم یحفظ النظام المادی والمعنوی واجراء الاحکام علی مجاریها . ومن الطبیعی أن هذا یقتضی أن یعزر الحاکم کل من خالف النظام . ( الثالث )- النصوص الخاصة الواردة فی موارد مخصوصة الدالة علی أن للحاکم التعزیر والتأدیب حتی فی الصبی والمملوک. ( الرابع ) ما ورد فی عدة روایات من أن الله تعالی جعل لکل شئ حدا : ( منها ) - معتبرة سماعة عن أبی عبد الله ( ع ) قال: ( إن لکل شئ حدا ومن تعدی ذلک الحد کان له حد)».

[10] - «فإن بعض الذنوب والمعاصی ربما صدر عن بعض الافراد ولم یقع من المعصومین سلام الله علیهم أجمعین بالنسبة إلیهم تعزیر ولا صدر منهم علیهم السلام أمر بذلک . وإن أمکن أن یقال بکونها صغیرة فی تلک الموارد . ولکن الظاهر خلافه للعلم بأنه قد وقع بعض الکبائر ولم یحکموا علیه بالتعزیر. ومنها ما تمسک به بعض من الروایات الدالة علی أن لکل شئ حدا ولمن تجاوز ذلک الحد حدا وهی عدة روایات أخرجها فی الوسائل فی باب 2 من أبواب مقدمات الحدود . وفیه ما مر سابقا من إجمال تلک الروایات من جهات فلا یعلم أن المراد کل الاشیاء حقیقة بلا استثناء أو أنه أشیاء خاصة ، کما لا یعلم أن المراد من حد کل شئ ما هو ؟ وکذلک لا یعلم المراد من الحد الذی جعله علی من تجاوز الحد . نعم لو جزم أحد بأن المراد إن الله تعالی جعل للاشیاء أحکاما ومقررات وقرر علی من تجاوز عنها حدا وکان المراد من الحد الثانی ما یشمل التعزیر لکان حسنا ولکن الکلام فی استفادة ذلک . قال فی الجواهر فی البحث عن شمول التعزیر للتوبیخ مثلا : قد یستفاد التعمیم مما دل علی أن لکل شی حدا ولمن تجاوز الحد حدا بناءا علی أن المراد من الحد فیه التعزیر انتهی . ومراده إنه بناءا علی ذلک یمکن أن یقال بعدم اختصاص التعزیر بالضرب بل التوبیخ والتعنیف أیضا من مراحل التعزیر . وفیه إن مجرد البناء لا ینفع شیئا والنزاع فی ظهور هذه الروایات وعدمه وهو غیر ثابت وقد تعرض رحمه الله للبحث ثانیا بنحو الإجمال بعد ورقتین من هذا عند قول العلامة أعلی الله مقامه : وکل من فعل محرما أو ترک واجبا عزره الإمام انتهی. والحاصل إنه لا دلیل لنا تطمئن إلیه النفس فی الحکم بوجوب التعزیر فی کل معصیة بل ولا فی خصوص الکبائر منها».

[11]- «ثم وجوب التعزیر فی کل محرم من فعل أو ترک ان لم یحصل الانتهاء بالنهی والتوبیخ ونحوهما فهو ظاهر لوجوب انکار المنکر واما مع الانتهاء بهما فلا دلیل علی التعزیر مطلقا الا فی مواضع مخصوصة ورد النص بالتادیب أو التعزیر فیها ویمکن تعمیم التعزیر فی العبارة ونحوها لما دون الضرب ایضا من مراتب الانکار فتأمل جدا».

[12]- «(الثالث عشر) التعزیر موکول إلی نظر الإمام ، ولا یبلغ الحد ، ولیس لأقله قدر معین ، لأن أکثره مقدر ، فلو قدر أقله کان حدا ، وهو یکون بالضرب ، وبالحبس ، وبالتوبیخ من غیر حرج ، ولا قطع ، ولا تخسیر».

[13]- «ثم وجوب التعزیر فی کل محرم من فعل او ترک ان لم ینته بالنهی و التوبیخ و نحو هما فهو ظاهر لو جوب انکار المنکر و اما ان انتهی بما دون الضرب فلا دلیل علیه الا فی مواضع مخصوصة ورد النص فیها بالتادیب او التعزیر و یمکن التعزیر فی کلامه و کلام غیره لما دون الضرب مراتب الانکار».

[14]-«باب التعزیر هو مشروع فی کل معصیة لیس فیها حد ولا کفارة ، سواء کانت من مقدمات ما فیه حد ، کمباشرة أجنبیة بغیر الوطئ ، وسرقة ما لا قطع فیه ، والسب والایذاء بغیر قذف ، أو لم یکن ، کشهادة الزور والضرب بغیر حق ، والتزویر ، وسائر المعاصی ، وسواء تعلقت المعصیة بحق الله تعالی أم بحق آدمی ، ثم جنس التعزیر من الحبس أو الضرب جلدا أو صفعا إلی رأی الامام ، فیجتهد ویعمل ما یراه من الجمع بینهما والاقتصار علی أحدهما ، وله الاقتصار علی التوبیخ باللسان علی تفصیل یأتی إن شاء الله تعالی . قال الامام : قال الاصحاب : علیه أن یراعی الترتیب والتدریج ، کما یراعیه دافع الصائل ، فلا یرقی إلی مرتبة وهو یری ما دونها مؤثرا کافیا».

[15]- «وعن کشف اللثام أنه قال: إن وجوب التعزیر علی ذلک إن لم ینته بالنهی والتوبیخ ونحوهما ، وأما إذ انتهی بدون الضرب فلا دلیل علیه الا فی مواضع مخصوصة ورد النص فیها بالتأدیب والتعزیر ، ویمکن تعمیم التعزیر فی کلامه ( أی کلام صاحب القواعد ) وکلام غیره لما دون الضرب من مراتب الانکار انتهی وکأن مراده قدس سره بیان مراتب الامر بالمعروف والنهی عن المنکر ... لکن یرد علیه أن کلامنا فی التعزیر ولیس فی مراتب الامر بالمعروف والنهی عن المنکر...والحاصل أن ما ذکره - رحمة الله علیه - لا یعلم وجهه و لا ینطبق الا علی باب الامر بالمعروف والنهی عن المنکر ، وهو غیر مرتبط بهذا الباب الذی هو باب التعزیر».

[16]- ماده 46 ق.م.ا: «در جرایم قابل تعزیر، هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدده جرم باشد، مجازات جرمی داده می‌شود که مجازات آن اشد است».

[17] - «إنه لا شک فی أن هذا الحکم مختص بالمعاصی التی لم یکن علیها حد مجعول وعقوبة مقررة معینة من الشارع وذلک لأنه لم یعهد فی مورد أن یعاقب أحد علی ذنب واحد له حد بالحد والتعزیر کلیهما».

[18]- «وقوله: "وقال الرمانی : أراد بالفاحشة الکبیرة"، "و ب‍ظلموا أنفسهم الصغیرة" . وقال مجاهد: هما ذنبان وأصل الـفاحشة الفحش، وهو الخروج إلى عظم القبح فی العقل أو رأی العین فیه. وکذلک قیل للطویل المفرط أنه الفاحش الطول، وأفحش فلان فی کلامه إذا أفصح بذکر الفحش . وقال جابر والسدی: الفاحشة ههنا: الزنا أو ما جرى مجراه من الکبیر» (طوسی، 1415ق: ج 2، ص 595).

«وقال الحسن وأبو علی: هی کنایة عن عبدة الأوثان وفواحشهم الشرک بالله والکفر بنعمه. والفاحشة ما عظم قبحه فی قول الزجاج، یقال فحش یفحش فحشا، ولا یقال فی الصغیرة - عند من قال بها - فاحشة ، وإن قیل فیها : إنها قبیحة» (همان، ج 4، ص 382).

«اللغة: اصل الفاحشة الفحش : وهو الخروج إلى عظیم القبح، أو رأی العین فیه، ولذلک قیل للطویل المفرط: انه لفاحش الطول. وأفحش فلان: إذا أفصح بذکر الفحش» (طبرسی، 1409ق: ج 2، ص 393). «الفواحش: جمع فاحشة، وهو القبیح العظیم القبح» (همان، ج 4، ص 190).

[19] - «والذین إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا أَنفسهم ...» (آل عمران، 135).

«واللاتی یأتین الفاحشة من نسائکم فاستشهدوا علیهن أربعة منکم ...» (نساء، 15).

«ولا تنکحوا ما نکح آباؤکم من النساء إلا ما قد سلف إنه کان فاحشة ومقتا وساء سبیلا» (نساء، 22).

«فإن أتین بفاحشة فعلیهن نصف ما على المحصنات من العذاب...»(نساء، 25 ).

«وإذا فعلوا فاحشة قالوا وجدنَا علیها آباءنا...»(اعراف، 28 ).

«ولوطا إذ قال لقومه أتَأتون الفاحشة...»( اعراف،80 ).

[20]- «( فحش ) ...وقد تکرر ذکر " الفحش والفاحشة والفواحش " فی الحدیث . وهو کل ما یشتد قبحه من الذنوب والمعاصی . وکثیرا ما ترد الفاحشة بمعنى الزنا . وکل خصلة قبیحة فهی فاحشة ، من الأقوال والأفعال».

[21]- امام خمینی: «کل من ترک واجبا أو ارتکب حراما فللامام علیه السلام ونائبه تعزیره بشرط أن یکون من الکبائر ، والتعزیر دون الحد ، وحده بنظر الحاکم ، والاحوط له فیما لم یدل دلیل علی التقدیر عدم التجاوز عن أقل الحدود».

موسوی گلپایگانی: « إن المحقق أطلق وعمم الحکم لکل معصیة لکن صاحب الجواهر قید ذلک بکونها من الکبائر . ولعل الظاهر هو هذا فإن الصغائر مکفرة مع الاجتناب عن الکبائر بصریح الکتاب کما قال الله تعالی: (إن تجتنبوا کبائر ما تنهون عنه نکفر عنکم سیأتکم وندخلکم مدخلا کریما)».

[22]- تجری به این معناست که به قصد ارتکاب گناه، عملی را انجام دهد ولی در واقع آن مقصود حاصل نشود مثلا آب را با این قصد که شراب است بنوشد ولی در واقع معلوم شود که شراب نبوده است.

[23]- از میان فقهای مطرح شیعه تنها ابن ادریس را مخالف این دیدگاه یافتم که احتمالا به دلیل مبنای خاص خود یعنی عدم اعتقاد به خبر واحد، آن را نپذیرفته است.

[24]- «یجوز النظر إلى نساء أهل الذمة، بل مطلق الکفار، مع عدم التلذذ والریبة، أی : خوف الوقوع فی الحرام. والأحوط الاقتصار على المقدار الذی جرت عادتهن على عدم ستره».

[25]- و یدل علیه ما رواه الکلینی عن السکونی عن أبی عبدالله (ع) قال: «قال رسول الله (ص): لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ینظر إلى شعورهن وأیدیهن. وما رواه ابن بابویه ( فی الصحیح ) عن الحسن بن محبوب ، عن عباد بن صهیب قال : سمعت أبا عبدالله (ع) یقول : لا بأس بالنظر إلى نساء أهل تهامة، والأعراب ، وأهل البوادی من أهل الذمة، والعلوج لأنهن لا ینتهین إذا نهین».

[26]- «وردت الرخصة فی النظر إلى شعور نساء أهل الذمة وأیدیهن وفی أخرى لا بأس بالنظر إلى رؤس نساء أهل تهامة والأعراب وأهل السواد والعلوج لأنهن لاینتهین إذا نهین».

[27]- «ثم إن مقتضى کونهم ممالیک أن لایجب على نسائهم ستر الرأس والتقنع ، کما لا یجب على سائر الإماء لکن المفهوم من التعلیل الوارد فی موثق " عباد بن صهیب " لجواز النظر إلیهن بقوله " لأنهن إذا نهین لا ینتهین " وجوب التقنع علیهن فیتعارضان. ویمکن حمل التعلیل بالنسبة إلیهن على المعنى الفرضی یعنی أنهن لما کن بحیث لو وجب علیهن التقنع ثم نهین لا ینتهین فلا بأس بالنظر إلیهن».

[28]- «وحیث إنه قد لاح لک فی ثنایا المباحث السابقة التلازم بین جواز النظر وبین عدم حرمة الکشف ، فکل مورد حکم فیه بجواز النظر یحکم فیه بجواز الکشف وعدم وجوب الستر ، فإن استنتج فی المقام جواز النظر إلى شعور نساء أهل الذمة مثلا یحکم فیه بعدم حرمة الکشف علیهن فی خصوص ما جاز النظر إلیه : من الشعر وغیره».

[29]- والقواعد من النساء اللاتی لا یرجون نکاحا فلیس علیهن جناح ان یضعن ثیابهن غیر متبرجات بزینة وان یستعففن خیر لهن والله سمیع علیم (النور،60).