فرهاد پیری

سرمایه گذاری خارجی در سبد اوراق بهادار (پورتفولیو) که به عنوان سرمایه گذاری خارجی در اوراق بهادار سرمایه ای و همچنین اوراق بهادار بدهی (و نه اوراق مشتقه) شناخته می شود، نوع خاصی از سرمایه گذاری است که صرفاً با هدف کسب سود و بدون ایجاد منافع بلندمدت و مدیریت ناشر اوراق بهادار صورت می پذیرد. اگچه مزایا و معایب این نوع از سرمایه گذاری محل بحث بوده و تاکنون حل نشده باقی مانده است، بیشتر معاهدات سرمایه گذاری با بیان تعریف گسترده ای از «سرمایه گذاری» (مانند «هرگونه مشارکت در شرکت ها»)، شامل سرمایه گذاری پورتفولیو نیز می شوند؛ در نتیجه صرف اشاره به منافع سرمایه گذار یا مشارکت ایشان در شرکت ها، به معنای لازم دانستن «مدیریت» بر شرکت مزبور نیست. در واقع، سهامداران اقلیت نیز به طور کلی تحت حمایت معاهدات بین المللی سرمایه گذاری نیز می باشند و دیوان های داوری از این رویکرد حمایت نموده اند. در دیوان های داوری ایکسید، اجماع رو به رشدی مبنی بر تلقی «تعهد به تأمین منابع»، «مدت زمان» و «ریسک (خطر)» به عنوان معنای مشترک ذاتی کلمه سرمایه گذاری و همچنین عناصر مفهوم «سرمایه گذاری» وجود دارد؛ در این رابطه به نظر می رسد که سرمایه گذاری پورتفولیو نیز مشمول ماده (1)25 عهدنامه ایکسید به عنوان نوعی از «سرمایه گذاری» خواهد بود. هرچند آرای داوری اخیر ایکسید، موجب نگرانی فزاینده ای در خصوص نحوه حمایت از سرمایه گذاری پورتفولیو (به ویژه اوراق بهادار دولتی) گردیده است. این مقاله پس از تحلیل رویکرد دیوان های داوری و معاهدات سرمایه گذاری، مشخصاً دو پیشنهاد اصلی را برای اصلاح معاهدات سرمایه گذاری مطرح می نماید: (یک) سرمایه گذاری پورتفولیو صریحاً از قلمرو شمول معاهدات سرمایه گذاری دو و چندجانبه مستثنی گردد؛ (دو) عناصر عینی مفهوم سرمایه گذاری یعنی تعهد به تأمین منابع، مدت زمان، ریسک (خطر) و کمک به توسعه کشور میزبان صریحاً در متن معاهدات قید گردد.

حضور دولت (و اشخاص حقوقی تحت کنترل آن) در رسیدگی های داوری، همواره با چالش های متعددی همراه بوده است. در همین خصوص، اصل 139 قانون اساسی که باید آن را معمایی رازآلود دانست، نه تنها در دعاوی متعددی مورد استناد و تفسیر قرار گرفته است، بلکه همواره مورد توجه حقوق دانان خارجی نیز بوده و (از زمان تصویب آن تاکنون) بحث های مفصلی در خصوص قلمرو اعمال و کارایی آن مطرح شده است. در این نوشتار تلاش شده است تا با بررسی دعاوی مطروحه در دیوان های داوری و دادگاه های خارج از کشور، راهکارهای مناسبی برای کارایی هرچه بیشتر این اصل مهم از قانون اساسی، پیشنهاد گردد.

ساقه اصلی پرونده موضوع این نوشتار، اختلاف در تفسیر ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی است که مقرر داشته است: «داوران باید از جلسه ای که برای رسیدگی یا مشاوره و یا صدور رأی تشکیل می شود مطلع باشند و اگر داور از شرکت در جلسه یا دادن رأی یا امضای آن امتناع نماید، رأیی که با اکثریت صادر می شود مناط اعتبار است مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد». هر دو دادنامه مرحله بدوی و تجدیدنظر مورد اشاره در نوشتار حاضر را باید نقطه عطفی در راهنمای تفسیر ماده یاد شده دانست که مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

قانون بازار اوراق بهادار در سال 1384 و در راستای حمایت از حقوق سرمایه گذاران بازار سرمایه و همچنین با هدف ساماندهی، حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و کارای اوراق بهادار به تصویب رسید. در ماده 36 این قانون به منظور حل و فصل اختلافات مربوط به بازار سرمایه، مرجعی تحت عنوان «هیئت داوری» تشکیل گردید لیکن استفاده از کلمه «داوری» در عنوان این مرجع، منجر به سوء برداشت های بسیاری در عمل شده است تا حدی که از یک سو، برخی نویسندگان این مرجع را نوعی داوری اجباری غیرقراردادی دانسته اند و از سوی دیگر، برخی نیز آرای این هئیت را قابل اعتراض در محاکم دادگستری یا دیوان عدالت اداری می دانند. در این نوشتار، ابتدا ماهیت این هیئت برای رفع سوء برداشت های موجود، ارزیابی خواهد شد و سپس وحدت رویه قضایی درباره عدم امکان نظارت قضایی بر آرای آن هیئت، مورد نقل و تحلیل قرار خواهد گرفت.