عرف و عادت

بنیان نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران و قوانین شکل دهنده آن، به عنوان یک نظام حقوقی اسلامی، بر مبنای قوانین مکتوبی نهاده شده است که به تأیید شورای نگهبان رسیده اند. پس در این میان دو عنصر قانون مصوب (همانند نظام های رومی ژرمنی) و فقاهت اسلامی، نقش پررنگی ایفا می کنند.از طرف دیگر، بعد از قانون، منابع دیگری مثل «عرف و عادت» و نیز «رویه قضایی» وجود دارند. در این میان عرف منبعی است که به عنوان یک پدیده اجتماعی، حتی اگر مانند نظام های حقوقی مبتنی بر عرف، در صدر منابع حقوقی قرار نگیرد، اما همواره بر سایر منابع تأثیر می گذارد. عرف که تجلی خرد جمعی در طول اعصار است، گاهی نیازهای روز زمانه را نیز شامل می شود و حتی بر فرایند قانون گذاری نمایندگان قوه مقننه نیز تأثیر می گذارد.اما رابطه عرف با دو منبع بسیار چشمگیر و قابل بررسی است؛ یکی فقه و آرای فقها و دیگری رویه قضایی که از آن با عنوان «عرف قضایی» نیز یاد می شود. فقهِ پویای امامیه با رجوع به اجتهاد مراجع و فقها، همواره به مقوله عرف عنایت داشته و این چنین سیر تطور خود را پیموده است. رویه قضایی هم نماد کامل تأثر نظام حقوقی در بستر اجرایی قضاوت (به وسیله خودِ قضات) است.رویکرد قانون اساسی ناظر بر وظیفه قاضی برای یافتن حکم دعوا، پای منبع دیگر حقوق را به میان می کشد. این منبع که در کنار منابع فرعی دیگر قرار می گیرد، خودِ قضات هستند که با آرا و احکام صادره، پیکره «رویه قضایی» را بنیان می نهند. البته این معنای عام رویه قضایی است. گاهی در یک مورد خاص و به صورت مکرر (شاید متأثر از یک نیاز اجتماعی و به اقتضای یک وضعیت خاص) قضات احکام مشابهی صادر می کنند. این احکام درحقیقت مصداق رویه قضایی به معنای خاص هستند. رویه قضایی در معنای خاص، یا همان عرف قضایی، یکی دیگر از منابع حقوق در مراتب بعد از قانون است.در این جستار رابطه عرف با دو منبع مذکور را بررسی می کنیم و به تأثیری که بر آنها می گذارد می پردازیم. علاوه بر بررسی این رابطه تنگاتنگِ همیشگی، بررسی سیر تطور و مطالعه حول تغییرات ایجاد شده در احکام فقهی و آرای قضایی به واسطه عرف، اهمیت دارد. البته به دست آوردن تحلیل درست از این رابطه و نیز مطالعه دقیق تغییر و تحولاتِ صورت گرفته، نیازمند درک و برداشتِ صحیح از مفاهیم کلیدی این پژوهش است. از این رو، با ارائه مفاهیم بنیادین در فصل اول، پژوهش آغاز شده است. شیوه پژوهش این پایان نامه بنیادی و تحلیلی است. بدین ترتیب پس از جمع آوری اطلاعات از منابع کتابخانه ای، موضوع تحقیق مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است.

لزوم رعایت حسن نیّت تحت عنوان اصل کلّی الزام آوری که در مرحله انعقاد، اجرا یا تفسیر قرارداد، تعهّداتی برای طرفین به وجود آورد به صراحت در حقوق ایران پیش بینی نشده است؛ به همین دلیل، سال هاست که در رابطه با جایگاه این اصل در حقوق ایران، اختلاف نظر وجود دارد. برخی حقوقدانان با استناد به ماده 220 قانون مدنی، عرف و عادت در حقوق ما را معادل مناسبی برای حسن نیّت دانسته اند. برخی دیگر، آن چه در مقرّرات ما تحت عنوان علم و جهل مورد بحث قرار می گیرد را معادل سوء نیّت و حسن نیّت تلقّی کرده اند که هر دو دیدگاه با انتقاد روبروست. اخیراً این دیدگاه مطرح شده است که می توان به شیوه استقراء از مقرّرات مربوط به رقابت های بازرگانی، قرارداد بیمه، وطی به شبهه، رجوع اصیل ناآگاه به معامل فضولی برای اخذ خسارت، اصلاح سند ثبتی و صحّت اعمال وکیل معزول ناآگاه از عزل، لزوم رعایت حسن نیّت در اجرای کلّیه حقوق و تکالیف و در تمام حوزه ها از جمله حقوق قراردادها را اثبات کرد؛ این در حالی است که لزوم رعایت حسن نیّت در رقابت های بازرگانی مربوط به اعمال حقوقی نیست. همچنین به دلیل ویژگی های خاصّ و ضرورت رعایت حدّاکثر حسن نیّت در عقد بیمه و نظر به فقدان ویژگی مشترک میان این عقد با سایر قراردادها، نمی توان قواعد خاصّ آن را به تمام قراردادها تسرّی داد. به علاوه، منظور از حسن نیّت در مقرّرات حاکم بر وطی به شبهه، رجوع اصیل ناآگاه به معامل فضولی، اصلاح سند ثبتی و وکیل معزول ناآگاه از عزل، جنبه حمایتی آن بوده و ارتباطی با مفهوم موردنظر از حسن نیّت در موضوع بحث ندارد؛ بنابراین شواهد و مثال هایی که برای تعمیم استقرائی ارائه شده اند نمونه های متعارفی نیستند و لذا شرایط تمسّک به استقراء در این خصوص فراهم نیست.

حسن نیت، ازجمله مفاهیم اخلاقی است که به عرصه حقوق نیز گام نهاده است و در عین قابل فهم بودن، دارای تعاریف یکسان و فراگیری نیست و این دلیلی برای دوری برخی از رژیم های حقوقی از این قاعده شده است. در سطح بین المللی با توجه به تلاش های صورت گرفته توسط کشورهای دارای نظام «حقوق نوشته»، این قاعده در متن اسناد بین المللی بازرگانی و حقوقی آمده است. پذیرش این اصل در حقوق خصوصی ایران مورد تردید برخی از حقوق دانان است. در این مقاله بر آن هستیم تا با بررسی این اصل دریابیم که آیا این اصل در رویه قضایی و قوانین موضوعه ایران مورد پذیرش واقع شده است یا خیر.