زمینه های فقهی و ظرفیت سنجی حقوق زوجین در پرتو فقه

چکیده

عرف از دیر باز و قبل از پیدایش قانون و قانون گذاری در بین مردم رواج داشته و مردم براساس آن عمل می کردند و آن قاعده ای بود که به تدریج میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است. در این پژوهش و رساله علمی سعی شده جایگاه عرف در فقه و حقوق مورد بررسی قرار گیرد و پرسش اساسی و مهمی که به ذهن خطور می کند این است که آیا عرف از منابع مستقل فقه و حقوق می باشد یا خیر؟در این نوشتار با مراجعه به کتب فقهی و حقوقی و قوانین و نظریات صاحب نظران جایگاه عرف و محدوده مراجعه به آن را معین می نماییم. نظام حقوقی اسلام با امضاء کردن عرفهای محلی و ارجاع قاضی به آنها توانسته است سیستم فقهی و حقوقی خود را برای همیشه زنده و پویا نگاه دارد، همچنان که قانونگذار ما نیز به تبعیت از فقه، در قوانین مختلف جزایی، مدنی و حتی رویه قضایی به عرف توجه داشته است. اگرچه عرف در فقه امامیه دلیل مستقلی در عرض سایر ادله نیست ولی در تشخیص و تطبیق مفاهیم بر مصادیق کاربرد و اعتبار دارد. به خصوص در حوزه ی فقه خانواده، در بسیاری موارد مثل مهر المثل و اشتغال زنان، شارع نظر عرف را در اولویت قرار داده است. باورهای عرفی که موافق با اصول و ارزش های دینی است در تدوین قوانین و مقررات عادلانه و حفظ حقوق زنان بسیار موثر است. عرف حکمی، در حقوقِ مبتنی بر اراده شارع و یا حتی حقوق مبتنی بر اراده قانون گذار دولتی، نمی تواند منبع قاعده آمره یا حقوق و تکالیف غیرقابل اسقاط باشد؛ زیرا معنای منبعِ قاعده آمره بودن عرف این است که اراده اجتماعی، به عنوان مبنای اعتبار قاعده حقوقی، در نظام حقوقی دینی و در حوزه حقوق خانواده پذیرفته شده است؛ در این صورت، باید، منتظر تعارض اراده شارع و یا اراده قانون گذار دولتی از یکسو و اراده اجتماعی از سوی دیگر، در سطح مبنای اعتبار قواعد حقوقی بود.نکاح را، نباید قراردادی خصوصی تلقی کرد؛ عقدی است معین که مفاد آن و از همه مهم تر، حقوق و تکالیف زوجین، در نظام حقوقی ایران، از سوی شارع مقدس تشریع گردیده است. به این ترتیب، اگر کارکرد موضوعی عرف، در نکاح، قابل پذیرش باشد، کارکرد حکمی آن، درصورتی که این حکم آمره باشد، چالش برانگیز بوده و پذیرش آن دشوار می نماید. درعین حال، توسعه عرف حکمی، به حقوق قابل اسقاط زوجین همچون حق فسخ ناشی از اشتراط یا نفقه قابل اسقاط، قابل توجیه است.