سعیده قنبری

در حقوق اسلامی و قانون مدنی، عقد ضمان، به واسطه ابتنای بر نهاد دین و اثر تملیکی این نهاد، عقدی تملیکی محسوب می شود. با این حال در پرتو توجه به مصادیق عرفی عقد ضمان، برخی فقها قائل به شناسایی مفهومی از این عقد، تحت عنوان ضمان عرفی، با ماهیت و احکامی متفاوت، در مقابل ضمان مصطلح شده اند. عقد ضمان در این مفهوم، بدون انتقال دین به ذمه ضامن و تملیک آن به مضمونٌ له، صرفاً تعهد ایجاد می کند. ضمان عرفی با ویژگی هایی همچون عدم اشتغال ذمه ضامن، عدم ضرورت وجود دین ثابت، استقلال تعهد ضامن، متمایز از ضمان مصطلح پذیرفته شده در فقه و قانون مدنی است. در مقاله حاضر، به روش تحلیلی توصیفی، به بررسی ضمان عرفی به عنوان مصداقی از نظریه عمومی تعهدات، در مقابل ضمان مصطلح، که مبتنی بر نظریه تملیک است، خواهیم پرداخت که در نتیجه می توان گفت با توجه به نیاز جامعه و شناسایی این مفهوم از عقد ضمان در فقه امامیه و با استناد به عمومات قانونی همچون ماده 10 قانون مدنی، می توان قائل به اعتبار این نوع ضمان در حقوق موضوعه هم شد.

در قانون مدنی و فقه امامیه، مبتنی بر نظریه نقل و ابتناء عقد ضمان بر نهاد ذمه، موضوع این قرارداد منحصر به دین ثابت در ذمه و موجود در هنگام عقد گردیده است، تا جایی که مشهور فقها فقدان دو شرط مذکور را موجب بطلان این عقد دانسته اند. این در حالی است که موضوع قراردادهای تضمینی و متعارف نمی تواند محدود به این شرایط باشد. کفایت وجود سبب نیز کافی در حل موضوع نیست. بنابراین لازم است در ضمان هایی که در جامعه به کار می رود، بر اساس ماهیت این نوع از ضمان و تکنیک های مناسب و مرتبط با این ماهیت، موضوع عقد، شرایط و آثار مترتب بر این اوصاف، به درستی شناسایی شود. نوشتار حاضر، با روش توصیفی-تحلیلی و با تمرکز بر رویکرد عرفی بر عقد ضمان، با تحلیل ماهیت ضمان عرفی و تفاوت عمیق آن با ضمان نقل، و استفاده از نهاد عهده به جای نهاد ذمه در تبیین موضوع عقد، ضمن طرح نظریه عمومی در قلمرو ضمان، انحصار موضوع به دین را شکسته و تعهدات به معنای گسترده خود را موضوع این عقد قرار داده است.