شناسایی موضوع عقد در ضمان عرفی

چکیده

در قانون مدنی و فقه امامیه، مبتنی بر نظریه نقل و ابتناء عقد ضمان بر نهاد ذمه، موضوع این قرارداد منحصر به دین ثابت در ذمه و موجود در هنگام عقد گردیده است، تا جایی که مشهور فقها فقدان دو شرط مذکور را موجب بطلان این عقد دانسته اند. این در حالی است که موضوع قراردادهای تضمینی و متعارف نمی تواند محدود به این شرایط باشد. کفایت وجود سبب نیز کافی در حل موضوع نیست. بنابراین لازم است در ضمان هایی که در جامعه به کار می رود، بر اساس ماهیت این نوع از ضمان و تکنیک های مناسب و مرتبط با این ماهیت، موضوع عقد، شرایط و آثار مترتب بر این اوصاف، به درستی شناسایی شود. نوشتار حاضر، با روش توصیفی-تحلیلی و با تمرکز بر رویکرد عرفی بر عقد ضمان، با تحلیل ماهیت ضمان عرفی و تفاوت عمیق آن با ضمان نقل، و استفاده از نهاد عهده به جای نهاد ذمه در تبیین موضوع عقد، ضمن طرح نظریه عمومی در قلمرو ضمان، انحصار موضوع به دین را شکسته و تعهدات به معنای گسترده خود را موضوع این عقد قرار داده است.