سید هاشم آل طه

مطابق با نظریه تخییری بودنِ حق قصاص، ولیِ دم و مجنیٌ علیه میان قصاص و مطالبه دیه مخیرند. درمقابل، طرفداران نظریه تعیینی بودنِ حق قصاص معتقدند اولیای دم و مجروحان در جنایات عمدی، بدون رضایت جانی، حق مطالبه دیه را ندارند. قانون گذار جمهوری اسلامی از ابتدا نظریه تعیینی را به دلیل شهرت فتوایی، مبنای قانون مجازات اسلامی قرار داد. اما از آنجا که این نظریه در عمل با مشکلات و تبعات منفی ای ازقبیلِ هدر رفتنِ خون مقتول مواجه است، قانون گذار در سال 1392 به تبعیت از برخی فقها تصویب کرد در مواردی که قصاص مشروط به رد فاضل دیه است ولیِ  دم حق مطالبه دیه را دارد. با این همه، برخی از مشکلات عملیِ نظریه تعیینی کماکان باقی است و تنها راه رفع این مشکلات، حاکمیت نظریه تخییری بودنِ حق قصاص در قانون است. اما قانون گذار با تصور این که ادله این نظریه در فقه امامیه شاذ و مبانی آن ضعیف است آن را مبنای قانون قرار نداده است. این نوشتار سعی دارد اثبات کند این نظریه شاذ نیست و ادله فقهی آن از اتقان لازم برخوردار است.

یکی از کاستی های حقوق کیفری کشور ما، عدم توجه کافی به موضوع تجری است؛ هر چند حکم تجری در بین فقها اختلافی است؛ ولی بی تردید در صورتی که تجری علیه مصالح عمومی و حق الناس باشد و حالت خطرناک متجری محرز شود، به تشخیص حاکم شرع، می توان او را تعزیر یا تحت اقدامات تأمینی و تربیتی قرار داد تا از جرم پیشگیری شود؛ چنین چیزی را قانون گذار مطمح نظر قرار نداده است. نکته دومی که در این مورد مغفول مانده است، عدم تبیین دقیق تعریف و قلمرو تجری است؛ طبق تعریف مشهوری که از تجری شده، قلمرو آن منحصر به موردی است که کسی طبق پندار قطعی خود با حکم الزامی شارع مخالفت عملی نماید، بعد معلوم شود عمل انجام شده مباح بوده است؛ اما از تعابیر برخی از فقهاء استنباط می شود که هرگونه مخالفت عملی با حکم الزامی شارع که اقدام کننده به مقصود خود نرسد، تجری محسوب می شود؛ بر این اساس، می توان به تعریف جدیدی از تجری دست یافت که قلمرو آن را، به جرائم ناتمام نیز تعمیم می دهد؛ این نوشتار سعی دارد، ضمن تبیین دیدگاه های مختلف فقها نسبت به قلمرو تجری، بر معنای گسترده آن تاکید نموده و جایگاه تجری را در حقوق کیفری ترسیم نماید؛ همچنین سعی دارد، منشأ اختلاف اصولیان در تجری را اجمالاً بررسی نموده، نظریه حرمت تجری را بر پایه حکم ثانویه تقویت نماید.

مطابق با نظریه تعیینی بودن حق قصاص، ولیّ دم در قتل عمد، فقط حق قصاص دارد و مطالبه دیه مشروط به رضایت قاتل است. اما مطابق با نظریه تخییری ولیّ دم بین قصاص و مطالبه دیه مخیر خواهد بود و هر کدام را برگزیند، قاتل ملزم به آن است. نظریه تعیینی در فقه امامیه از شهرت زیادی برخوردار است، اما ادله آن اتقان و انسجام لازم را ندارد و در برخی موارد با مشکلات عملی از قبیل هدر رفتن خون مقتول و عدم امکان رعایت مصلحت اولیای دم مواجه خواهد شد. قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب 92 برای رفع بعضی از مشکلات، از این نظریه عدول و از ملاک دوگانه تبعیت کرده است؛ با این همه، نتوانسته است همه مشکلات و تبعات منفی این نظریه را برطرف کند؛ در حالی که می توانست با تبعیت کامل از نظریه تَخییری، هماهنگ و قاعده مند عمل کند.