مرتضی جوانمردی صاحب

موازین فقهی، علی الاطلاق حکم به شلّاق تعزیری بیش از میزان مقرّر برای حدود را چه در مرحله قانونگذاری و چه در مقام قضا ممنوع اعلام کرده اند. در قوانین جزائی بعد از انقلاب و آرای مراجع قضائی چنین ضابطه ای نوعاً مراعات شده است. با این حال، هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره  795 - 18/6/1399 چنین محدودیّتی را ناظر به تعیین مجازات بدون اعمال جهات تشدید دانسته و در فرض تکرار جرم با تمسّک به اطلاق  ماده 137 قانون مجازات اسلامی، حکم به شلّاق تعزیری بیش از میزان مقرّر  برای حدود را جایز اعلام کرده است. نظر دیوان به دلایل متعدد قابل نقد و محلّ اشکال است. حاکم کردن اطلاق مقرّرات قانونی بر عموم و اطلاق موازین شرعی به زیان افراد، عدم رعایت سایر موازین فقهی یعنی قاعده درأ و قاعده «مَن بَلغَ حَدّاً فی غَیرِ حَدٍّ فَهٌوَ مِنَ المُعتدینَ» و عدم رعایت اصول و قواعد تفسیر قوانین کیفری نظیر اصل تفسیر شکّ به نفع متّهم و قاعده تفسیر هولستیک قانون، از جمله اشکالات وارد بر رأی دیوان است. رأی وحدت رویه خلاف شرع بیّن، از طریق اعمال ماده 477 قانون آئین دادرسی کیفری قابل نقض است.

در نظام عدالت کیفری ایران، علم متعارف قاضی در اثبات وقایع جزایی و احراز کیفیّات مشدّد آنها معتبر اعلام شده و مصلحت موجود در بزه پوشی منافیات عفّت، در جرائم منافی عفّت توأم با عنف یا اکراه کنار گذاشته شده است. اثبات اینگونه جرائم غالباً از راه اقرار و شهادت ممکن نیست؛ لذا بیشتر بزه دیدگان از حمایت نظام عدالت کیفری محروم مانده، و بزهکاران با تجرّی و تجاسر بیشتر به بزهکاری خود ادامه می دهند. از اینرو قانونگذار از سویی با معرّفی فروض ممتازه منافیات عفّت مقرون به عنف و بستن باب اجتهاد قضائی درباره آنها و از سوی دیگر، با تقویت جایگاه علم قاضی و توسعه راه های تحصیل آن و با مقدّم دانستن آن بر ادلّه دیگر، به یاری بزه دیدگان و مقابله با بزهکاران برخاسته است. رویّه قضائی در این زمینه، در حال گذر از تردید های بیش از اندازه سابق و ورود به مسیر ترسیم شده از سوی قانونگذار است.

آموزه های کیفری از نظر تدوین و وضع قوانین بر نظامهای کیفری تأثیرگذارند. با شکست و افول هر آموزه، توجه اندیشمندان حقوق کیفری به آموزه جدیدی جلب شده و در نتیجه شاهد نفوذ پیاپی آموزه ها بر حقوق کیفری بوده ایم. در این سیر تحول اندیشه های کیفری، پس از جنگ جهانی دوم و به طور خاص در دهه های پنجاه و شصت سده بیستم میلادی این اندیشه اصلاح و درمان بود که غلبه یافت، اما با آشکار شدن شکست این مکتب و در نتیجه رویگردانی از آن، در دهه هفتاد میلادی توجه فلاسفه کیفری به عدالت سزادهی که بر تئوری مجازات های استحقاقی تکیه داشته، معطوف گردید،که به جهت وابستگی خود به مکاتب کلاسیک از حیث مبانی فلسفی و اصول حاکم بر کیفرها، به نئوکلاسیسیزم نوین مشهور شد. این مکتب با تکیه بر سزاگرایی به توجیه کیفر پرداخته و بر این بنیاد با تکیه بر مبانی فلسفیِ به ارث برده از پیشینیان خود اصولی را بر کیفرها حاکم می داند که بر دو عنصر اساسی استحقاق و سرزنش تکیه دارد و مبتنی بر  اعتقاد به حسن و قبح ذاتی افعال و اراده آزاد و انتخابگری عقلانی است و با تکیه بر مفهوم استحقاق لازم میداند اصل تناسب جرم و کیفر و اصل لزوم اجرای کیفرها حاکم شود. حال در قالب این پژوهش تلاش شده با واکاوی جایگاه مجازات حد در ارتباط با نئوکلاسیسیزم نوین و در چارچوب قوانین کیفری مصوب ایران، مشخص شود تا چه اندازه این آموزه ها با اندیشه های حاکم در حدود همسو است.

گروه «دولت اسلامی عراق و شام» یا به اختصار داعش، در عملیاتی نظامی به منظور تسلط بر استان نینوا در عراق و منطقه هایی با مرکزیت شهر «سنجار» در شمال غرب این کشور، نسبت به جمعیت ساکن که با ویژگی مذهبی به نام «إزیدی» شناخته می شوند، مرتکب اعمال و جنایاتی همچون کشتار و برده ساختن انسان ها و تخریب اماکن مذهبی، آواره ساختن آنان به کوهستان ها در شرایط نامناسب و کشنده اواسط تابستان 2014 میلادی و اجبار إزیدی ها به تغییر دین شده اند که آن اعمال را می توان مصداق جنایت نسل زدایی دانست. اثبات این موضوع در پژوهش حاضر از طریق بررسی عناصر و مؤلفه هایی (شامل معرفی گروه مجنی علیه، اعمال ارتکابی و شناخت قصد و نیت مرتکب) و انطباق آن با مقررات مندرج در کنوانسیون پیشگیری و مجازات نسل زدایی ارزیابی شده است. مهم ترین ویژگی جنایات ارتکابی داعش علیه إزیدی ها آن است که مرتکب نه تنها ارتکاب این اعمال مجرمانه را انکار نکرده، بلکه به صراحت وجود قصد و نیت خود دال بر نابودی مردم إزیدی را اعلام کرده است. از این رو محقق برخلاف دیگر موارد ارتکاب جنایت نسل زدایی مانند قتل عام کردها در عراق موسوم به انفال و یا کشتار مسلمانان بوسنی توسط صرب ها؛ در اثبات عنصر معنوی نسل زدایی *** چندان مشکلی ندارد. با وجود این، ویژگی خاص ایدئولوژیک این جنایات با توجه به عنوان غلط اسلامی این گروه، نیاز به بررسی و مطالعه این جنایت را ضروری می سازد؛ چه آنکه داعش اقدامات خود علیه إزیدی ها را مبتنی بر آموزه های اسلامی و مشخصاً قرآن کریم به عنوان اولین و معتبرترین منبع اجتهادِ احکام معرفی کرده است. ادعایی که هرچند ممکن است با برخی از ظواهرِ منابع تطبیق نماید اما با مداقه در این منابع و تفاسیر معتبر قرآنی، بطلانِ استدلال ها و استنباط مبتنی بر آنها مبرهن می شود.

با گذشت بیش از 55 سال از امضای کنوانسیون منع و مجازات جنایت نسل زدایی هنوز بر سر موضوع ساختار عناصر این جرم اختلاف نظر وجود دارد.بی دلیل نیست که ماده 9 اساسنامه دادگاه بین المللی کیفری لازم دانسته است عناصر جرایم از جمله نسل زدایی با اکثریت دو سوم آرا اعضا مجمع دولت های متعاهد پذیرفته شود.موضوع این مقاله مطالعه عناصر مذکور است با در نظر گرفتن متن کنوانسیون منع و مجازات نسل زدایی صورت جلسات مذاکرات کمیسیون مقدماتی دکترین حقوقی قبل و بعد از تصویب کنوانسیون و لحاظ متن پیش نویس نهایی عناصر جرم که در سپتامبر سال 2002 میلادی د رجلسه اعضای مجمع دولت های متعاهد به تصویب رسیده است. در این بررسی نکته مهم درک درست اعمال مجرمانه عنصر روانی و در نتیجه مسئولیت کیفری مرتکب است.جزئیات عنصر روانی مساله پیچیده ای است به ویژه از حیث تمایز قصد نابودی گروه از انگیزه های ارتکاب نسل زدایی که تلاش شده حل گردد.