اجتهاد و آزادی نظر قانونی (مقاله ترویجی حوزه)

1 ـ قلمرو اجتهاد در چارچوب قانونگذاری منصوص
زمینه اجتهاد و میدان عمل مجتهد، از طریق دلیلهای شرعی مشخص می‏گردد. دلیلهایی که شارع مقدس برای دستیابی به احکام کلی شریعت نهاده است، مطمئنترین راه شناخت دین و احکام آن است و به کسی که رهبری شناخت احکام شرع را برعهده می‏گیرد و شناخت آن احکام را برای افراد مسلمان آسان می‏سازد، «مجتهد» می‏گویند.
شریعت، تنها شناخت اصول اعتقادی صِرف نیست، چنان که عقیده نیز به تنهایی مقصود نمی‏باشد، زیرا عمل به عقیده، دستور مسلّم و قانون شرع در زندگی روزمره و حالات مختلف انسان در رابطه‏اش با جامعه و طبیعت می‏باشد. همچنین جوامع اسلامی موظفند، چه در روابط داخلی و چه در روابط خارجی (با جوامع غیراسلامی)، براساس اعتقادات دینی خود عمل کنند.
ادلّه شرعی که قلمرو اجتهاد را در شرایط مختلف تعیین می‏کنند، به دو بخش اساسی تقسیم می‏شوند:
بخش اول:
ادله‏ای که بر احکام کلی اقامه شده است؛ این ادله را شخص پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله به طور مستقیم، یا از طریق ائمه اهل‏بیت علیهم‏السلام به امّت خود ابلاغ فرموده است؛ مانند ادله عبادات با تمام جزئیات و شرایط، روابط خانوادگی (ازدواج، طلاق، احکام فرزندان، نفقه، ارث و غیره)، فعالیتهای اقتصادی، مالی، کشاورزی و صنعتی (مانند انواع معاملات در قالب خرید، فروش، اجاره، شرکت، ربا، مزارعه، مساقات، احکام زمینها، آبها و معادن) و ضابطه حلیت و حرمت، بایدها و نبایدها،... و ارتباطات (نظیر شراب، قمار، دزدی، ستم، دوستی با کافران، دروغگویی، سخن‏چینی و غیره).
بخش دوم:
اصول و قواعد عمومی‏ای که نه برای بیان احکام کلی، از جهت ارتباطات فرد مسلمان و امت اسلامی و فعل و ترک آنان، بلکه برای بیان موضع شرع و حکم شرعی در «حالات و شرایط معینی» وارد شده است که عنوان این حالات معین نیز در همین اصول و قواعد، برای عرضه به امّت اسلامی وارد شده است. برخی از این حالات، قلمرو تمامی موضوعات دینی و دنیایی مانند روابط خصوصی و عمومی در طبیعت و جامعه، عبادات و معاملات را شامل می‏شوند و برخی دیگر، تنها به یک یاچند حالت معین اکتفا می‏کنند. این اصول و قواعد عمومی عبارتند از: «قاعده لاضرر ولاضِرار»، «قاعده نفی عسر و حرج»، «قاعده میسور و معسور»، «قاعده وجوب حفظ نظام»، «قاعده یُسر»، «قاعده قدرت بر انجام تکلیف»، و سایر قواعد و اطلاقات عام.
چنان که روشن است، این قواعد کلی، برای بایدها و نبایدهای شرعی (افعال و تروک) و روابط معمولی انسان با طبیعت و جامعه وضع نشده‏اند، بلکه وضع آنها برای «شرایط ویژه‏ای» است که فرد مسلمان و جامعه اسلامی در رابطه‏اش با جامعه، طبیعت و عالم، دچار آنها می‏شود.
هر دو بخش از ادلّه شرعی یاد شده به زندگی انسان مسلمان و جامعه اسلامی در زمینه‏های، بایدها و نبایدها، رابطه انسان با خود، رابطه انسان با اجتماع و رابطه انسان با طبیعت، در محدوده شرایط موجود بالفعل و شرایط بالقوه‏ای که در آینده به سبب پیشرفتهای مادی و انسانی برای فرد و جامعه حاصل می‏شود، بستگی دارد و ورود این دلایل شرعی نیز مانند قضیه حقیقی است؛ یعنی لازم نیست که موضوعات آنها بالفعل در عالم خارج تحقق یافته و موجود باشند، بلکه وجودموضوعاتشان در تقدیر است. هر گاه آن موضوع در عالم خارج یافت شود، حکمی که از طریق دلیل شرعی برای چنین موضوعی وارد شده بود، ثابت و اجرا می‏شود. این دلایل، میدان عمل مجتهد می‏باشند و در واقع قلمرو عملی اجتهاد و استنباط به شمار می‏روند.
2 ـ میدان عمل اجتهاد در موارد بدون نصّ
اصطلاح «منطقة‏الفراغ التشریعی» را محققان فقه اسلامی که بیشتر فقها می‏باشند، به کار برده‏اند. مقصود از منطقه خالی از نصّ نیز آن است که خداوند در دین اسلام، امور و مسائلی را خالی از قانون گذاشته، و قانونگذاری در این امور را، به مقتضای شرایط و نیازهایی که برای جامعه اسلامی در حال پیشرفت و بروز تغییر و تحولات پیش می‏آید، به عهده «ولیّ امر» یا «حاکم اسلامی» و «فقها» نهاده است [که از آن به آزادی نظر قانونی تعبیر می‏کنیم].
البته ادعای وجود ناحیه خالی از نص (منطقه فراغ) در برابر کسانی اقامه شده است، که گفته‏اند: شریعت اسلام ثابت و جامد است و تغییر و تحولات عصری را برنمی‏تابد. از این‏رو، این ادعا، یک ادعای جدید محسوب می‏شود، زیرا این بحث در آثار فقهای پیشین، یافت نمی‏شود. بنابراین، ناگزیریم اصل مسأله «آزادی نظر قانونی»، حوزه عملکرد، دلایل اثبات‏کننده و سایر مسائل مربوط به آن را بررسی نماییم.
ابتدا لازم است، چند و چونی درباره اصل مطلب داشته باشیم که آیا در اسلام «ناحیه خالی از نصّ» وجود دارد؟ به عبارت دیگر، آیا هنگام نزول شریعت و تبلیغ پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله و امامان اهل‏بیت علیهماالسلام ، موضوعاتی وجود داشته‏اند که خداوند برای آنها حکم مشخّصی وضع نکرده و قانونگذاری در آن، براساس مصالح مسلمانان به عهده ولیّ امر (حاکم اسلامی) گذاشته شده باشد؟
این مسأله، از دو دیدگاه «مصوّبه»1 و «مخطّئة»2 قابل بررسی است.
نظریه مصوّبه: چنان که اشاعره مقرّر کرده‏اند، وجود موضع خالی از نصّ (منطقه فراغ)، در برخی امور شرعی، امری واقعی است، زیرا آنان قائلند، در اموری که نصّی وارد نشده، حکم واقعی شرعی، همان چیزی است که گمان و ظنّ مجتهد به آن رسیده است، و در این مسأله هیچ فرقی هم بین موضوعات، احکام، بایدها و نبایدها (افعال و تروک)، روابط بالفعل و بالقوّه و امور نامعلومی که در آینده ظاهر می‏شوند، نیست.
نظریه مخطّئه: مخطّئه و همچنین معتزلیانی که به تصویب باور دارند، از یک اصل کلی پیروی می‏کنند: «خداوند برای هر پدیده‏ای حکمی دارد که عالم و جاهل در آن مساوی‏اند». آنان با توجه به این اصل کلی معتقدند که اصولاً، وجود مواضع خالی از نص امکان ندارد؛ زیرا اعتقاد به وجود مواضع خالی از نص با اصل کلی یاد شده مخالفت دارد. معلوم می‏شود، معتزله کاملاً این اصل کلی را پذیرفته‏اند و مقتضای این اصل کلی نیز ـ چه موضوعات احکامی باشد که بالفعل موجودند یا بالقوه و یا کاملاً مجهول ـ وجود نداشتن مواضع خالی از نص است؛ زیرا با آن قاعده کلی پذیرفته شده مغایرت دارد، مگر آن که «منطقه فراغ» براساس دو تعریف اول از سه تعریفی که از آن ارائه می‏کنیم، تفسیر شود؛ اما حتی با این تفاسیر نیز نام منطقه فراغ تشریعی یا ناحیه خالی از قانون و نص بر آن گذاشتن، درست نیست؛ زیرا در آن صورت از موارد «حکم ثانوی» شمرده می‏شود که هیچ موردی از موارد قانونگذاری، به سبب شرایطی که برای مکلف پیش می‏آید، خالی از دلیل و نص شرعی نمی‏باشد. به عبارت دیگر، اصول و قواعد عمومی‏ای که احکام ثانوی را تثبیت می‏کنند، شامل این موارد نیز می‏شوند؛ مانند قاعده لاضرر ولاضرار قاعده نفی عسر و حرج، قاعده المیسور و المعسور، قاعده قدرت بر انجام تکلیف، قاعده تساهل و آسان‏گیری شرعی و مواردی از قبیل حلال شدن حرام در وقت اضطرار؛ زیرا فقیه نباید در حالت اضطرار تنها به رفع حرمت از حرام اکتفا کند، بلکه این حکم تمام احکام پنج‏گانه را در برمی‏گیرد، چنان که حکم واجبی ممکن است، در حال اضطرار، حرام یا مکروه گردد و امر مباحی، حرام یا واجب شود.
این تغییر احکام در حالت اضطرار، تنها اختصاص به افراد مکلّف ندارد، بلکه در صورت نیاز و ضرورت، جامعه و امت اسلام را نیز شامل می‏شود و چه بسا به سبب اهمیّتی که حفظ اصل اسلام دارد، تمسک به احکام ثانوی برای جامعه و امت سزاوارتر باشد.
پس از بیان نظریه مصوّبه و مخطّئه، نظر سومی نیز در این جا پیدا می‏شود و آن عبارت است از این که: اگر پدیده یا مسأله‏ای پیدا شود که مورد ابتلای فعلی تمام افراد مکلف یا جامعه یا امت باشد، چنین موردی، یا عنوانی از فعل یا ترک (حرمت یا وجوب) را خواهد پذیرفت یا نه؟ چنانچه هر عنوانی بر این موضوع یا پدیده عارض شود، حکم مناسب همان عنوان، بر آن بار خواهد شد، ولی اگر هیچ یک از عناوین فعل و ترک یا حرمت و وجوب رنپذیرد، حکم مباح عمومی بر آن بار می‏شود.
مرجع این قسم از احکام، دلایلی هستند که برای آنها اصطلاح «دلایل برتر قانونگذاری»3 را به کار می‏بریم. این ادلّه، از ادلّه مستقیم قانونگذاری با اصول و قواعد عمومی و ادله کلی احکام، که ملاک و محور نظر و استنباط فقیه در «اجتهاد مصطلح و متعارف» می‏باشند، برتر و بالاترند.
«دلایل برتر قانونگذاری» از قبیل آیات تسخیر می‏باشند که عبارتند از: امر به عدالت و احسان، نهی از فحشا و اسراف و بُخل، شرط قدرت در انجام تکلیف، آیات نهی از برتری‏طلبی و سلطه‏جویی و فساد در زمین، آیات نهی از تغییر آفرینش خداوند و... .
حقیقت آن است که چه بر مبنای مصوّبه و چه بر مبنای مخطّئه، در اسلام، «ناحیه خالی از نص یا منطقه فراغ» وجود نخواهد داشت. در این جا ناگزیر بحث را با ترسیم زمینه‏ای که خالی از نص و دلیل شرعی بودن در آنها قابل تصوّر است، پی می‏گیریم.
ترسیم میدان عمل آزادی نظر قانونی
الف. موضوعات، بایسته‏ها و نبایسته‏هایی که از جانب شرع درباره آنها الزام وجوبی یا تحریمی وارد شده باشد.
ب. موضوعاتی که الزام به وجوب و تحریم درباره آنها وارد نشده، بلکه از قبیل مستحبات، مباحات یا مکروهاتی هستند که اوضاع و شرایطشان تغییرپذیر است. با تغییر این شرایط، برای افراد، جامعه و امت اسلامی شرایط جدیدی پیدا می‏شود که قید اباحه، کراهت یا استحباب قرار می‏گیرند. به عبارت دیگر، این تغییر شرایط موجب تغییر حکم می‏شود؛ مانند عمومیت اباحه و تسلّط هر کس بر اموال خود، که موجب می‏شود مالک، اموال خود را به هر نحو که بخواهد به مصرف برساند. اما گاهی شرایط دستخوش دگرگونی‏هایی می‏گردد که لازم می‏شود در مشروعیت این جواز مصرف به نحو دلخواه، تجدیدنظر شود و آزادی و سلطه فرد بر اموالش محدود گردد.
این مطلب از قبیل تغییر حکم است که موضوع آن به سبب پیدایش برخی شرایط تغییر می‏یابد. بنابراین، هر چیزی که در حالت عادی مباح است، در صورت تغییر شرایط، ممکن است حرام یا واجب گردد. این قانون در احکام وضعی نیز جاری است؛ مثلاً زن می‏تواند در هنگام عقد با شوهر خود شرط کند که حق طلاق داشته باشد؛ در صورتی که در حالت معمولی طلاق به دست مرد است.ج. موضوعاتی که از سوی شرع، هیچ عنوان خاص یا عامّی درباره آنها وارد نشده، بلکه از نوع مجهولاتی است که پیشرفت زندگی انسان و اجتماع آن را کشف می‏کند و پرده از آن برمی‏دارد، اگر چه این موضوعات تحت «دلایل برتر قانونگذاری» می‏گنجند؛ مانند آیات تسخیر، «چیره ساختن انسان بر هر چه در آسمانها و زمین است» که بیانگر رابطه با طبیعت است و مانند «امر به عدل و احسان و نهی از فحشا و منکر و ظلم» که به تبیین روابط انسان با انسان و فعّالیتهای اجتماعی آنان می‏پردازد.
چنان که ملاحظه می‏شود، «اصلِ» قانونگذاری برتر، به چگونگی عملکرد تشکیلاتی و سازمانی که از رابطه انسان با طبیعت ناشی می‏شود، اشاره‏ای نکرده است، زیرا اصل اولی قانونی، در رابطه انسان و طبیعت، به طور طبیعی، مباح بودن بهره‏برداری است، اما شرایط سازمانی‏ای که حاصل پیشرفت زندگی اجتماعی است، آن اباحه مطلق در بهره‏برداری از طبیعت را تحت‏الشعاع خود قرار می‏دهد و حکم به ایجاد محدودیت و ممنوعیتهایی می‏کند. ایجاد این محدودیتها، نه براساس دلیل اولی شرعی، بلکه در قلمرو آزادی نظر قانونی است.
درباره رابطه انسان با انسان و جامعه نیز مطابق قانون اولیه، هیچ کس حق فرمانروایی و ولایت بر دیگران ندارد، ولی شرایط سازمانی و تشکیلات اجتماعی، که حاصل پیشرفت اجتماعی بشر است، گاهی ـ بلکه در حال حاضر و بالفعل ـ اقتضا می‏کند که ولایت و قدرتی در جامعه باشد تا دستور اجرای برخی امور را صادر نماید و از برخی اعمال و رفتارها، بازدارد و جامعه نیز به اطاعت امر او گردن نهد.
اینک هر سه زمینه‏ای را که آزادی نظر قانونی در آن قابل تصوّر بود، جداگانه بررسی می‏کنیم:
الف ـ موضوعاتی که از ناحیه شرع، الزام وجوبی یا تحریمی دارند، واضح است که بر همان وضع طبیعی و عنوان اولی خود باقی‏اند و در قانونگذاری جدید نیز جایگاه آنها همچنان ثابت و محفوظ است. بنابراین، اینها تحت موضوعات خالی از نص قرار نمی‏گیرند. ولی گاهی برای مکلف حالاتی از قبیل اضطرار، عسر و حرج، عجز و ناتوانی، نادانی یا فراموشی پیش می‏آید که حکم اولی وجوب و حرمت را از این عناوین برداشته، حکم دیگری را جایگزین آن می‏کند؛ مثلاً حرام، واجب یا ارجح یا مباح می‏شود و همین‏طور حکم واجبی، به مباح یا ارجح یا حرام تبدیل می‏گردد. البته این‏گونه موارد که احکام ثانوی جای احکام اولی می‏نشیند، صرفاً از جهت آسان‏گیریو تسامح است؛ زیرا حکم ثانوی که در شرایط فوق جایگزین احکام اولیه می‏شود، از ناحیه شارع وضع شده و در اصل تشریع، به نحو قاعده کلی، لحاظ شده است.
ب ـ درباره موضوعاتی که از سوی شرع، الزامی درباره آنها نرسیده (مباحات عامه مانند مباحات، مکروهات و مستحبات)، بعضی از فقها گفته‏اند: اینها جزء نواحی خالی از نص به شمار می‏روند. چنانچه شرایطی برای جامعه، گروه و یا فردی ایجاد شد که نیاز به تحریم یا وجوب آن مباحات باشد، قدرت قانونگذاری اجتهادی می‏تواند از انجام دادن آن امر مباح جلوگیری کند یا حکم وجوبی انجام آن را صادر کند. در این صورت، یک امر مباح، ممکن است حرام یاواجب گردد. در این جا وجوب و حرمت از صلاحدید قدرت قانونگذاری اجتهادی ناشی می‏شود، نه این که از دلیل شرعی خاص یا عام پیدا شده باشد. به همین اعتبار ممکن است از این موارد به «نواحی خالی از نص یا منطقه فراغ» تعبیر شود و گرنه، مباح چه به معنای خاص و چه به معنای عام، محکوم به همان حکم شرعی (اباحه، کراهت یا استحباب) است و چنان نیست که اصلاً حکمی نداشته باشد یا حکمش نامعلوم باشد.
فرق این قسم از موضوعات با قسم سابق این است که حکم ثانویِ موضوعاتی که الزام شرعی دارند نیز از طرف شارع دلیل و نص دارد؛ مانند قاعده لاضرر، قاعده اضطرار یا قاعده عسر و حرج. اما حکم ثانویِ مباحات، دلیل شرعی ندارد و قدرتی هم که این مباح را حرام یا واجب می‏کند، قدرت قانونگذاری اجتهادی است. اما چنین گمان نشود که قدرت قانونگذاری اجتهادی، بدون مرجع و منبع شرعی و از پیشِ‏خود قانون وضع می‏کند، بلکه بزودی خواهیم گفت که مرجع قدرت قانونگذاری اجتهادی، عمومات و اطلاقات برتر قانونگذاری و بعضی اصول پایینتر است، که مناسب هر یک از زمینه‏های خالی از نص می‏باشند.
ج ـ اما زمینه‏های نامعلومی که هیچ عنوان عام یا خاصی از ناحیه شرع ندارند؛ مانند: موضوعات خارجی، بایدها و نبایدها، روابط بشری در قالب ارتباطات فردی، گروهی و بین‏المللی، پیدایش نیازهای ثابت و موقّت، دستیابی به علومی که قدرت تصرف انسان را در محیط خود بر زمین و فضا افزایش می‏دهد و تمامی روشهای اصلاح و سازماندهی و حاکمیت که از حرکت رو به رشد جامعه و انسان در مسیر زندگی پدید می‏آیند.
این زمینه‏ها در زمان قانونگذاری اولیه دین وجود نداشته‏اند و پیشگویی دربارهآنها نیز برای بشر ممکن نبوده است و حکمت الهی هم اقتضا نمی‏کند که چنین موضوعاتی از طریق وحی کشف شوند؛ زیرا حکمت الهی می‏طلبد که بشر در ساختار اجتماعی و پاسخگویی به نیازهای خود آزاد باشد و به سبب شرایطی که لازمه طبیعی پیشرفت زندگی است، در هیچ شکل و قالب سازمانی خاصی محصور نباشد. شریعت نیز پیوسته باید در این عرصه‏ها حضور داشته باشد تا آن که انسان در چارچوب قوانینی بسته، سرگردان نماند؛ چنان که هیچ‏گونه جهت‏گیری و جایگاه درستی برای خود نشناسد و نتواند از راه صحیح بر خواسته‏های خویش فایق آید.
این‏گونه موضوعات نامعلومی که هیچ عنوانی از ناحیه شارع و شرع ندارند، تمامی دگرگونی‏های انسانی، بایدها، نبایدها، روابط وی با طبیعت و جامعه را در برمی‏گیرند، به غیر از «عبادات» که جای هیچ‏گونه تصرفی در آنها نیست؛ زیرا از آن جا که عبادات از جمیع جهات ـ زمان به جا آوردن، عدد، اجزاء، شرایط و کیفیت امتثالشان ـ «توقیفی» هستند، صحیح و معقول نیست که آنها را از عناصر پدیدآورنده زمینه‏های خالی از قانونگذاری بدانیم، چرا که در تشریع و فقهِ عبادات، همه حالات و دگرگونی‏هایی که عارض انسان می‏شود، از نظر مکان، شرایط و امکانات لحاظ شده است و نیز برای هر یک از حالات ضروری و پیشامدهای احتمالی، براساس ادلّه شرعی عبادی، شکل و صورت فقهی مناسبی وضع شده است.
بنابر آنچه تاکنون بیان نموده‏ایم، قلمرو آزادی نظر قانونی (زمینه‏های خالی از نص و قانونگذاری) شامل هر وضعیت جدیدی می‏شود که درباره آن نصّی مستقیم، یا اصلی عمومی وارد نشده است. اوضاع و شرایطی که در نتیجه پیشرفت، تکامل و رشد علم و قدرت پدید می‏آید و ایجاب می‏کند که روابط و دادوستدهای داخلی جامعه و روابط فرد و جامعه با طبیعت، روشهای جدید و پیشرفته سازماندهی و حکومت به کار گرفته شود؛ به عنوان نمونه، به چند مورد اشاره می‏شود:
ـ پیشرفت دانش پزشکی و تخصصّ هر چه بیشتر در جسم انسان؛ به گونه‏ای که اعضای بدنی را به بدن دیگر منتقل کرده، پیوند می‏زنند؛ اجزای بدن مردگان و کشته‏شدگان را برمی‏دارند؛ افراد زنده، برخی از اجزای بدن خود را می‏فروشند یا به دیگران می‏بخشند و بالاخره روشهای مختلف تلقیح مصنوعی و آزمایشگاهی که همه اینها نتیجه پیشرفت دانش پزشکی است.
ـ پیشرفت دانشهای فیزیک، شیمی وهندسه در زمینه‏های مختلف و نتایجی که از آن در صنایع اسلحه‏سازی به دست آمده (چه سلاحهای سنتی و قدیمی و چه سلاحهای جدید در قالب سلاحهای کشتارجمعی، سلاحهای اتمی، هیدروژنی، نوترونی، و سلاحهای شیمیایی و میکروبی و بیولوژیکی) و آزمایشهای موفقیت‏آمیز این صنایع در فضا، زمین، زیرزمین و دریا، علاوه بر تأثیری است که از لحاظ قدرت و سلطه، نصیب صاحبان خود کرده است؛ زیرا نتیجه تسلط بر زمین و آسمان و سایر سیارات این است که دولتهایی که به این قدرت و پیشرفت دست یافته‏اند، دولتهای ضعیف و عقب‏مانده را تحت سیطره خود درآورده‏اند.
ـ مسائل محیط زیست از هر جهت (فضای خارجی، هوا، سطح و هسته زمین، آبها و سرچشمه‏ها و دریاها) و رابطه آن با آزمایشهای هسته‏ای و سایر آزمایشهای ویرانگری که توازن طبیعت را برهم می‏زنند، کیفیت و کمیت مصرف انرژی و نیرو، رشد صنایع و زباله‏های صنعتی و تأثیر آنها بر محیط زیست.
ـ رشد جمعیت و رابطه آن با توسعه و بحرانهای غذا و آب و انرژی (مسائلی مانند آزادی تولید نسل، تنظیم جمعیت و خانواده، عقیم کردن مردان و زنان)، که این امور نیازمند یک وضعیت سازمانی پیشرفته در جامعه می‏باشد، تا چگونگی برخورد مردم با این امور، رابطه این رشد جمعیت و بحرانهای متعاقب آن با درآمدهای عمومی، روشهای بهره‏وری از مواد غذایی، آبها و انرژی، رابطه مردم با حکومت و بالعکس، روابط دولتها و رابطه ملتها و دولتها با طبیعت، اعم از زمین، هوا، فضا، اعماق زمین، معادن، آبها وغیره را تنظیم نماید.
تنظیم همه این روابط، نیازمند پیدایش و ایجاد ساختار قدرت در جامعه، چه در سطوح منطقه‏ای و چه در سطوح بین‏المللی است. همچنین تنظیم این روابط می‏طلبد که آزادی افراد، ملتها و دولتها، به تناسب اوامر و نواحی قوای حاکم محدود گردد و همه خود را در اطاعت از دستورات، شرایط و قوانین وضع شده توسط این قوا، ملزم بدانند. در حال حاضر چنین مراجعی در سطح بین‏المللی ایجاد شده‏اند؛ مانند: «آژانس بین‏المللی انرژی اتمی»، «سازمان جمعیت جهانی»، و «سازمان جهانی بهداشت». کوششهایی نیز در جهت ایجاد «سازمان جهانی حمایت از محیط زیست» و سایر موارد، در جریان است.
همه مسائلی را که در این جا اشاره کردیم و جنبه تازگی دارند، زمینه‏های بارز آزادی نظر قانونی یا زمینه‏های خالی از
نص می‏باشند که درباره آنها هیچ‏گونه دلیل شرعی خاص یا قاعده کلی وارد نشده است. از این‏رو، هر گاه انسان ـ افراد، گروهها، جامعه و دولت ـ و جنس بشر با زمینه‏هایی با شرایط کاملاً جدید روبرو گردد، نیازمند قوانینی است که با ضروریات جدید و انواع اختیاراتی که در هماهنگی با این شرایط جدید لازم دارد، تناسب داشته باشد.
3 ـ اساس، اصول و روش استنباط در محدوده‏های آزادی نظر قانونی
برنامه اجتهاد و استنباط در محدوده‏های خالی از نصّ، که در واقع «احکام تدبیری» را برای سازماندهی، اداره و روابط اجتماعی صادر می‏کند، براساس اصول و قواعد عمومی استنباط استوار است که از آن تعبیر به «فتوا» می‏شود. تکیه فتوا به اصول عمومی استنباط منحصر به احکام تدبیری نیست، بلکه مبنای اجتهاد در امور قضایی که «احکام قضایی» را صادر می‏کند نیز اصول عمومی استنباط است.
اجتهاد و استنباط در محدوده احکام تدبیری (زمینه‏های خالی از نص یا آزادی نظر قانونی) علاوه بر اصول عمومی اجتهاد، معیارهای دیگری نیز دارد. این معیارها ـ به صورت قواعد کلّی در قضایای مالی، اقتصادی، ارتباطات داخلی و بین‏المللی مسلمانان، قضایای اداری و امنیتی از «ادلّه برتر قانونگذاری» به دست می‏آید، چنان که بعضی از این معیارها از برخی موارد خاص احکام تدبیری که از سوی پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله و ائمه معصومین علیهم‏السلام وارد شده نیز استفاده می‏شود.
نمونه‏هایی از احکام تدبیری
1 ـ پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله از ذبح و کشتار مرکبهای اهلی (مانند الاغ، اسب و استر) بازداشتند. امام باقر علیه‏السلام می‏فرماید: جلوگیری از ذبح این حیوانات بدان سبب بوده که مصلحت اجتماعی اقتضا می‏کند، (به منظور استفاده‏هایی که بشر برای سواری و حمل و نقل بار و کالا از این حیوانات می‏برد) نسل این حیوانات در طبیعت حفظ گردد.4
با توجه به این معیار، یعنی مصلحت حفظ نسل بعضی حیوانات، شایسته است این تفسیر امام باقر علیه‏السلام برای جلوگیری از صید انواع معینی از ماهیها، پرندگان و حیوانات دیگر نیز سند قرار داده شود تا نسل آنها در طبیعت منقرض نگردد.
2 ـ ادلّه‏ای که در نهی از احتکار وارد شده است؛ یعنی شایسته نیست در حالی که مردم از دسترسی به موّاد غذایی
محرومند، برخی از فرصت استفاده کنند و برای آن که در موقعیت دیگری، آن را به قیمت بیشتری بفروشند، اقدام به احتکار این مواد بنمایند.
3 ـ ادلّه‏ای که کار و داد و ستد با حکومتهای غیرشرعی را جایز می‏شمارند. در این‏باره، در کتاب سیستم حکومتی و اداری در اسلام بتفصیل سخن گفته‏ایم.
علتهایی که در موارد بالا و امثال آن برای جواز یا منع عملی وارد شده‏اند، تنها در مورد خاص خود محدود نمی‏مانند، بلکه این علل معیارهایی هستند که فقیه و محقق را به روشی هدایت می‏کنند تا در اجتهاد و استنباط مسائل جامعه، نظامهای اجتماعی، برخورد با مشکلات داخلی و روابط خارجی با جوامع اسلامی و غیراسلامی، به آن معیارها تمسک جوید.
این علتها، احکام شرعی الهی نیستند و منشأ احکام شرعی الهی نیز نمی‏باشند، بلکه اساس «احکام تدبیری» شرعی هستند که امر نظریه‏پردازی در موضوعات این احکام و استنباط آنها، با واسطه اندیشمندان خبره و فقها، به جامعه واگذار شده است.
بنابراین، شایسته است، دو اصل «مصالح مرسله» و «سدّ ذرایع» که نزد برخی از مذاهب اسلامی پذیرفته شده‏اند، از اصول استنباط در قلمرو قانونگذاری تدبیری در زمینه‏های خالی از نص باشند، نه از اصول اجتهاد در احکام شرعی الهی. و هر حکمی که براساس آن دو اصل استنباط می‏شود، احکام شرعی الهی شمرده نمی‏شوند، بلکه در ردیف «احکام تدبیری» قرار می‏گیرند؛ چنان که درباره «ادلّه برتر قانونگذاری» و مثالهای وارده درباره امور جزئی بیان کردیم.
4 ـ اختیار و صلاحیت قانونگذاری در قلمرو آزادی نظر قانونی
بدون شک، قدرت و صلاحیت قانونگذاری اجتهادی در محدوده آزادی نظر قانونی (نواحی خالی از نص = منطقه فراغ تشریعی)، فقط حق پیامبر و امام معصوم است. واگذاری صلاحیت این‏گونه قانونگذاری‏ها به پیامبر و امام، نه به اعتبار این که او پیامبر است و به او وحی می‏رسد، یا امام است که از جانب پیامبر، مبلّغ وحی است، بلکه به اعتبار «ولایت و حاکمیت» که مساوی با سلطه سیاسی بر امت و اجتماع است، صورت می‏گیرد.
نمونه هایی از قانونگذاری اجتهادی که از پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله و بعضی از ائمه علیهم‏السلام روایت شده، در ادامه این نوشتار خواهد آمد.
ممکن است کسی اشکال کند که آنچه ما از پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله می‏دانیم، این است که آن حضرت هیچ سخنی از روی هوای نفس نگفته و هر چه می‏گوید از وحی است. دلیل آن نیز این آیه قرآنی است: «وما ینظق عن الهوی. ان هو إلاّ وَحْیٌ یُوحی» (نجم /4-3)
او (پیامبر) از روی هوی سخن نمی‏گوید، و هر چه شما از ایشان می‏شنوید، آن را از وحی گرفته است.
این در حالی است که از نظریه اجتهادی، چنین برداشت می‏شود که پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله از پیش خود قانون وضع می‏کند.
در پاسخ گفته می‏شود: قانونگذاری اجتهادی پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله به عنوان حاکم و ولیّ امر، قطعاً سخن از روی هوی و هوس نیست، و نیز وحی نبودن قانون اجتهادی پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله دلیل نمی‏شود که سخن ایشان از روی هوی و هوس باشد؛ زیرا ادامه همان آیه، گویای این مطلب است که، این آیه در ردّ اتهام مشرکان بر پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله درباره قرآن است که می‏گفتند: آنچه پیامبر به عنوان قرآن عرضه می‏دارد، جادو و شعر و یا تعلیم بشری بر وی می‏باشد. این حکایت در چندین جای قرآن بیان شده است.5
از این گذشته، مطابق صریح قرآن، پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله از سوی خداوند مجاز و مأمور به قانونگذاری مطابق رأی و نظر خویش است:
«إنّا أنزلنا إلیک الکتاب بالحقّ لتحکم بین الناس بما أرایک اللّه‏ ولاتکن للخائنین خصیماً»نساء /105
ما قرآن را به حق، بر تو نازل کردیم تا با آنچه خدا با وحی خود به تو نشان می‏دهد، میان مردم حکم کنی و نباید به نفع خیانتکاران (با مؤمنان بی‏تقصیر) خصومت نمایی.
اینک که شایستگی و توانایی قانونگذاری اجتهادی در قلمرو موضوعات خالی از نص برای پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله به اثبات رسید، شکی باقی نمی‏ماند که این صلاحیت برای امام معصوم نیز، به عنوان حاکم و ولیّ امر امّت اسلام، ثابت است.
تا این جای کلام، شاید چندان جای مناقشه نباشد، اما در این جا این سؤال مطرح می‏شود که از دیدگاه تشیّع، مرکز قدرت قانونگذاری اجتهادی در عصر غیبت، چه کسی است؟ سایر مذاهب اسلامی، بعد از عصر پیامبر، چه کسی را واجد صلاحیت قانونگذاری اجتهادی در موضوعات خالی از نصّ می‏دانند؟
معروف بین شیعیان، بویژه فقهای معاصر، این است که قانونگذاری در این‏گونه موضوعات (زمینه‏های خالی از نصّ) را در صلاحیت «فقیه جامع شرایط» می‏دانند؛ چنان که در ادلّه حجیت فتوا وصدورحکم نیز گفته شده‏است که فتوا دادن و بیان حکم شرعی، تنها در صلاحیت فقیه جامع شرایط می‏باشد، چه برای فقیه در عصر غیبت، ولایت عامّه قائل باشیم یا نباشیم، و چنان که از ظاهر ادلّه به دست می‏آید، حتّی اگر برای فقیه، ولایت عامه قائل نباشیم و نظریه ولایت امّت بر خودشان را بپذیریم، باز هم مرجع قانونگذاری اجتهادی، در محدوده موضوعات جدید و خالی از نص، فقها هستند.
هم اینک جای آن است که پرسیده شود، آیا قدرت و صلاحیت فقیه برای قانونگذاری در قلمرو آزادی نظر قانونی، آن‏قدر وسیع و مطلق است که حتّی شامل موضوعات خارجی نیز می‏شود؟ مانند:
ـ تحریم مباحات؛ چنان که میرزای شیرازی، استعمال توتون و تنباکو را تحریم نمود.
ـ تحریم برقراری رابطه با برخی دولتها؛ از قبیل اسرائیل.
ـ محدود کردن آزادیهای عمومی؛ همانند امر و نهی‏های اداری درباره مسائلی چون شهرسازی، راهنمایی و رانندگی، کشاورزی، تجارت (آزادی صادرات و واردات)، تولید نسل و افزایش جمعیت، مصرف آب و انرژی و امثال آن.
ـ اختیار انسان در تصرف جسم و جان خود؛ مانند عملیات شهادت‏طلبانه (عملیات انتحاری استشهادی)، بخشش و فروش اجزای بدن به افراد بیمار و نیازمند.
یا آن که قدرت فقیه محدود به قانونگذاری در خصوص برخی امور مربوط به موضوعات خارجی؛ مانند تحریم تنباکو، مصرف‏آبهاوانرژی می‏باشد، ولی صلاحیت قانونگذاری در قضایای سازمانی و اداری و ارتباطات بین‏المللی، به کارشناسان و متخصّصان مربوط واگذار می‏شود؟
بنابر نظریه‏ای که برای فقیه، در عصر غیبت، ولایت عامه قائل است، فقیه در تمامی زمینه‏های خالی از نصّ، از قدرت قانونگذاری اجتهادی بهره می‏گیرد.
البته این نظریه جای بررسی و دقت نظر بیشتری دارد؛ زیرا دلیل کسانی که برای فقیه ولایت عامه قائلند، ادلّه حجیت فتوا و قضاوت است (که تنها برای فقاهت کافی است)، در حالی که قدرت فقیه بر قانونگذاری اجتهادی، از آن جهت است که او ولایت و حکومت دارد و فقیه محض نیست. مگر آن که گفته شود: ولایت و حکومت فقیه، به اعتبار فقیه بودن وی است و چنانچه فقیه نبود، ولایت و حکومت نمی‏یافت. بنابراین، «ولایت» فقیه بر قانونگذاری به این اعتبار می‏باشد که او فقیه بوده و سپس ولایت یافته است.
در هر حال، چه ادله حجیت فتوا و قضا را دلیل ولایت عامه فقیه بدانیم و چه ولایت و حکومت فقیه را به اعتبار فقاهتش، معتبر بشماریم، موجب ایجاد صلاحیت مطلق، برای قانونگذاری اجتهادی در تمام موضوعات خارجی، برای وی نمی‏شود، بلکه بناچار باید در تمام قضایای سازمانی و اداری، امور ارتباطات و در هر چیزی که موجب سالم ماندن و ناب بودن حکم شرعی می‏شود، به کارشناسان و متخصصان مراجعه نماید.
اما بنابراین که فقیه ولایت عامه ندارد و خود امت بر خودشان ولایت دارند، ظاهر این است که در این موارد نیز، آنچه مربوط به موضوعات خارجی و تصرف در نفس می‏شود، باید به فقیه رجوع کرد، منتهی به شرطی که فقیه مقید باشد، در همه مسائل با اهل خبره رایزنی نماید.
ولایت قانونگذاری در قضایای اداری و روابط سیاسی با جهان خارج نیز، به عهده خود مردم از طریق نمایندگان مجلس شورا (قانونگذاری) می‏باشد و مشروعیت اقدامات اداری و سازمانی بویژه روابط سیاسی، بستگی به فتوای فقیه (از آن جا که تنها فقیه محض است) ندارد، ولی چنانچه فقیهی به عنوان نماینده مردم، عضو مجلس شورای قانونگذاری باشد، نظرش در این مسائل معتبر است؛ اگر چه احتیاط مستحب آن است که نظر و رأی فقیه در همه حالات معتبر باشد.
5 ـ فرق قانونگذاری در موضوعات خارجی و سایر موضوعات
فرق قانونگذاری در موضوعات خارجی و سایر موضوعات، در این است که قانونگذاری و صدور حکم اباحه و وجوب و حرمت در موضوعات خارجی و تصرف در جان افراد همانند حکم شرعی الهی بر موضوعاتی است که دارای نص می‏باشند، و صدور حکم در این موضوعات نیز غالباً از نوع حکم ثانوی است، اما قضایای مربوط به روابط اداری و سیاسی، اگر چه مورد امر و نهی قرار می‏گیرند، ولی از مفهوم حکم الهی شرعی دورتر و به امور اجرایی نزدیکتر هستند؛ اجرائیاتی که از طریق ادلّه برتر قانونگذاری و ادلّه عامه ثابت شد، مردم حتی در عصر حضور پیامبر و امام معصوم، بر امور خودشان ولایت دارند؛ مانند سازماندهی شهرها، مقررات راهنمایی و رانندگی، قوانین مربوط به جنگلها و مراتع، بازارها، ذخیره‏سازی و واردات کالاهای اولیّه و ضروری مورد نیاز، جلوگیری از تقویت دشمنان و حفظ ثروتهای ملّی برای مردم.
در ادامه این نوشتار، نمونه‏هایی از احکام حکومتی در زمینه‏های آزادی نظر قانونی خواهیم آورد که گویای این مطلب
است که اوامر و نواهی حکومتی، از قبیل احکام شرعی به معنای اصطلاحی نیستند، بلکه این احکام حکومتی، مقرراتی اداری و سازمانی هستند که پاسخگوی نیازهای اداری و سازمانی است و با تغییر و تحول شرایط، این احکام نیز تغییر می‏یابند.
6 ـ نوع حکم صادر شده از اجتهاد آزادی نظر
برخی از محققان، برای حکم و قانون به دست آمده از اجتهاد آزادی نظر در زمینه‏های خالی از نص، اصطلاح «حکم حکومتی» را به کار برده‏اند؛ زیرا صدور این احکام از جانب معصوم ـ پیغمبر و امام ـ ، یا فقیه در عصر غیبت به این اعتبار است که آنان متولیان امور حکومت و شریعت هستند، نه به اعتبار پیامبر و امام بودن و نه به اعتبار فقاهتی که فتوا و حکمش حجت است. اما تفاوت اعتبار حکم ولایتی صادر شده از معصوم با فقیه در این است که احکام حکومتی صادره از پیامبر و امام معصوم، حکم واقعی شرعی است، ولی حکم استنباطی فقیه و فتواها و قضاوتهای وی، حکم ظاهری شرعی به شمار می‏آید.
7 ـ فقها و مجلس شورا، قانونگذارند یا کوششگر کشف قانون؟
چنانچه بحث را از دیدگاه «مصوّبه» دنبال کنیم، در این جا دو حالت پیش می‏آید: یا قائل به ولایت عامه برای فقیه هستیم، یا این که می‏گوییم امت اسلامی، خود مسؤولیت امورش را بر عهده دارد. در صورت اول که قائل به ولایت عامه برای فقیه باشیم، شایسته است وی را قانونگذار بدانیم، نه کاشف حکم شرعی؛ زیرا بنابر نظریه مصوّبه، هر نظری که از ظنّ مجتهد به دست آید، همان، حکم شرعی است. البته در مواردی که نصّ صریح ندارد، مسأله آسانتر است؛ زیرا فقیه ظنّ خود را بر فرض استوار می‏کند. در این جا هیچ اشکالی حتی بنابر تقریرهای مصوّبه‏های معتزلی وجود ندارد، تا چه رسد به مصوبه‏های اشعری که بکلی ظن مجتهد را حکم شرع می‏دانند.
در صورت دوم که ولایت مردم بر خودشان را قائل باشیم، باز هم حکم فقیه حکم شرعی و فقیه، قانونگذار است، نه کاشف قانون، زیرا هر گاه مجلس شورا درباره چیزی یا رابطه‏ای یا انجام و ترک امری، حکمی تکلیفی یا اداری به تصویب برساند، این حکم بنابر اجماعی که نزد همه مذاهب اسلامی پذیرفته شده، حکم شرعی است. این نظر، کاملاً با نظریه مصوّبه متناسب است؛ زیرا اجماع نزد آنان دلیل و منبع مستقلی برای استنباط احکام شرعی است که در موازات کتاب و سنّت قرار دارد.
بنابر نظریه مصوّبه، چه برای فقیه ولایت عامه قائل باشیم، یا ولایت امّت با خودش باشد، حکمی که فقیه صادر می‏کند یا امّت (نمایندگان امت در مجلس شورای قانونگذاری) به تصویب می‏رسانند، حکم شرعی الهی است و در این جا (زمینه‏ها و موضوعات خالی از نص) فقیه و امت، حکم خدا را وضع و تشریع می‏کنند، نه این که حکم خدا را کشف کنند.
اما اگر این موضوع را از دیدگاه «مخطّئه» بررسی کنیم، باز هم مسأله دو صورت دارد:
صورت اول: اگر گفتیم آنچه به عنوان ناحیه خالی از نص و قانون، نامیده شده، داخل در این قضیّه کلّی است که: «خداوند برای هر چیزی از فعل، ترک و روابط مختلف، حکم شرعی ثابتی دارد که از مصلحت و مفسده موجود در آن موضوع ناشی می‏شود و در تقیّد این حکم نیز هیچ فرقی بین عالم و جاهل وجود ندارد.» و اگر این قضیه کلّی را بپذیریم، در واقع امر، «ناحیه خالی از نص» به معنای عدم حکم، وجود ندارد؛ بلکه تمام روابط و بایدها و نبایدها در این نواحی، زمینه‏های قانونگذاری ثابت الهی محسوب می‏شوند. نهایت امر این که، این موارد از اموری هستند که در چارچوب عمومات و اطلاقاتی که برای بیان احکام و عناوین خود وارد شده‏اند، مشمول هیچ‏گونه دلیل و نص خاص یا عام و اطلاقی نمی‏شوند، ولی زمینه برای اجتهاد و عمل مجتهد، با استناد به «ادلّه برتر قانونگذاری» در تحقیق از حکم واقعی الهی همچنان باقی و باز است و مجتهد (فقیه) به مقتضای ادله‏ای که فتوای مجتهد را حجت و حکم قاضی را نافذ می‏داند، به وظیفه خود در استنباط احکام عمل می‏کند.
چنانچه ـ بنابر دلایلی که ارائه می‏کنیم ـ بپذیریم که صلاحیت و قدرت قانونگذاری اجتهادی، برای فقیه محفوظ است، این صلاحیت دلیل حجیت فتوای مجتهد و وجوب پیروی از حکم شرع است، ولی بحث از حکم شرعی و استنباط آن، بستگی به این ندارد که مجتهد، حتماً باید «ولیّ امر یا حاکم سیاسی» باشد، بلکه این صلاحیت برای فقیه، تنها به عنوان فقیه نیز ثابت می‏باشد؛ چنان که در سایر موارد استنباط، شأن فقیه اقتضا می‏کند که صلاحیت قانونگذاری (صدور حکم شرعی) را داشته باشد.
صورت دوم: چنانچه بگوییم برای هیچ یک از بایدها و نبایدهای شرعی و روابط اجتماعی، که در زمینه‏های آزادی نظر قانونی قرار می‏گیرند، در علم خدا و عالم واقع، حکمی قرار داده نشده است وآن قاعده کلی (خداوند برای هر یک از بایدها و نبایدهای شرعی و روابط مختلف، حکم شرعی ثابتی دارد که از مصلحت و مفسده موجود در آن موضوع ناشی می‏شود و...) شامل اینها نمی‏شود، در این صورت باید این قاعده کلی را در همه موارد لغو شده بدانیم و حتی اگر آن‏قدر این قاعده را پایین بیاوریم که بگوییم، فقط شامل مسائل و پدیده‏های معمولی و قابل پیش‏بینی می‏شود، باز هم کافی نخواهد بود؛ زیرا اولاً، محدودیت قضیه تا این اندازه موجب می‏شود که آن قضیه‏ای جزئی باشد، نه کلّی؛ چون هر یک از موضوعاتی که تحت آزادی‏نظر قانونی می‏گنجد، به محض این که در خارج واقع شدند و مکلف به آنها دچار گردید، به حقایق موجودی تبدیل می‏شوند که فرد مسلمان باید بناچار قانونی وضع کند که مطابق آن قانون با آن موارد رفتار نماید؛ زیرا فرض بر این است که حکم الهی در این‏گونه موارد وجود ندارد.
ثانیاً، لازم می‏شود، احکامی که برای این مسائل و پدیده‏های معمولی و قابل پیش‏بینی، تشریع می‏شود، خودبخود تابع مصالح و مفاسد نباشد؛ زیرا از طرفی هم تشریع الهی این‏گونه مسائل را تابع مصالح و مفاسد نمی‏داند و هم نظر مجتهد به مصالح و مفاسد واقعی احاطه ندارد، چون مجتهد، شناختی نسبت به حقایق اشیا و ملاکهای واقعی احکام ندارد و از طرف دیگر زیربنا و اساس این کلام بر تخطئه است؛ یعنی ممکن است مجتهد در اجتهاد خود خطا کند.
با توجه به هر دو نظریه مصوّبه و مخطّئه، هنوز این بحث برجاست که آیا مجتهد یا مجلس شورا، خود قانونگذارند، یا این که قانون الهی را کشف می‏کنند؟
در این جا نیز دو فرض تصور می‏شود:
فرض اول: اگر بنا را بر آن قاعده کلّی بگذاریم و بپذیریم که «خداوند برای هر یک از بایدها و نبایدها و روابط مختلف اجتماعی حکم شرعی ثابتی دارد که از مصلحت و مفسده موجود در آن موضوع ناشی می‏شود و در تقید به این حکم نیز فرقی بین عالم و جاهل وجود ندارد»، در این صورت مجتهد یا مجلس شورا به نمایندگی از ملت ـ که برای موضوعات خالی از نص، حکم صادر می‏کنند ـ کاوشگر و کشف‏کننده حکم واقعی الهی بر آن هستند که مجهول و ناشناخته مانده بود. البته این کشف و استنباط با تمسک به دلایل و قواعد مناسب همان موضوع، تحقق می‏یابد که عبارتند از: عمومات و اطلاقات برتر قانونگذاری، دو اصل بزرگ در رابطه انسان با طبیعت و انسان با انسان.بنابراین، اگر چه مطابق ادلّه تسخیر، که تمام موجودات و مخلوقات مسخّر انسان بوده و برای وی خلق شده‏اند، هر چیزی از فعل و ترک و رابطه‏های مختلف مباح است، اما شریعت از هر چیزی که داخل در عنوان منکرات، ستم، برتری‏جویی و فساد در زمین شود، بازمی‏دارد و افراد را ملزم به رفتار مطابق عدل و احسان می‏کند.
همچنین اگر چه انسان به مقتضای اصل اولی، مستقل بوده و آقایی و ولایت و تعیین سرنوشت وی با خودش می‏باشد، و تحت سرپرستی و قیمومیت هیچ کس ـ بجز مواردی که دلیل شرعی وارد شده ـ درنمی‏آید، اما در امور اداری و سازمانی جامعه و ملت، و روابط داخلی و خارجی، مصلحت جامعه و مردم در نظر گرفته می‏شود، و به آنچه موجب سلامت، پیشرفت و تقویت جامعه و امت باشد، عمل می‏گردد، نه آن که آزادی و استقلال فرد، موجب طغیان بر مصلحت جامعه و ملت گردد.
فرض دوم: اگر در موضوعات و مواد خالی از نص، بنا را بر آن قاعده کلّی نگذاریم، باید بپذیریم که مجتهد و مجلس شورا به نیابت از ملت، قانونگذارند؛ زیرا فرض بر این است که در عالم واقع و در نفس‏الامر، از جانب خدا هیچ حکمی برای این موارد قرار داده نشده است و خداوند امر آن را به مجتهد «فقها» یا مجلس شورای قانونگذاری (که اعضای آن از طرف ملّت وکیل شده‏اند)، واگذار نموده است. حتی اگر بنا را بر این بگذاریم که ادلّه برتر قانونگذاری، این مواد را به جهت آن که محکوم به اباحه یا حرمت هستند، در برمی‏گیرد، باز هم صدور حکم جدیدی که غیر از آن حکم اصلی است و سابقه نداشته، تشریع و قانونگذاری است، نه این که حکم مجهولی را کشف کرده باشد.
ناگفته نماند که این مطلب با زیربنای فکری «مخطّئه» (قائل بودن به این که برای خداوند در هر موضوعی حکمی واقعی است) و همچنین با نظر به این که احکام تابع مصالح و مفاسد می‏باشند، سازگار نیست. از این‏رو، پذیرش نظریه ممکن نیست؛ زیرا در آغاز راه، به مخالفت و ردّ هر دو مبنای اعتقادی ما پرداخته است (یعنی هم داشتن حکم واقعی الهی برای هر موضوع و هم تابعیت احکام از مصالح و مفاسد را نقض کرده است). با توجه به این که قانونگذار بودن مجتهد و مجلس شورا را به سبب نقض دو مبنای اعتقادی یاد شده، قبول نمی‏کنیم، بنابراین مجتهد و مجلس قانونگذار، تنها در مقام کاوش و کشف احکام واقعی می‏باشند. نتیجه آن که هیچ مورد یا موضوعی خالی از نص، به معنای خالی از حکم واقعی نداریم؛ چنان که از نفی ناحیه خالی از نصّ و قانون نیز این نتیجه به دست می‏آید که: قدرت و صلاحیت قانونگذاری یا استنباط اجتهادی در موضوعات خالی از نص، هیچ ارتباطی به این مطلب ندارد که مجتهد حتماً باید «ولیّ امر» باشد، بلکه مجتهد در این موارد نیز همانند سایر مسائل و موضوعات، به عنوان این که یک فقیه است و دلیل شرعی به حجیت فتوا و نافذ بودن حکم خود دارد، به استنباط و اجتهاد می‏پردازد.
8 ـ دلیل صلاحیت قانونگذاری اجتهادی فقیه
بعضی از فقها برای اثبات صلاحیت فقیه برای قانونگذاری در موارد خالی از نصّ، به هنگام نیاز، دلیل شرعی و اعتقادی اقامه کرده‏اند و از جمله به آیه شریفه زیر تمسک جسته‏اند:
«یا ایها الذین امنوا اطیعوا اللّه‏ واطیعوا الرسول و اولی‏الامر منکم»نساء/59
همچنین گفته‏اند: اگر این مبنا را بپذیریم که فقیه، ولایت عامه بر امت و اجتماع دارد، اطاعت فقیه از آن جا که ولیّ امر است، واجب می‏باشد؛ پس چنانچه حکمی یا قانونی در موضوعات خالی از نص، بیان کرد، مثلاً فتوایی داد یا حکمی صادر کرد که به موجب آن، امر مباحی را واجب یا حرام دانست، اطاعتش در آن فتوا و حکم، واجب است.
این استدلال به دو جهت برای اثبات صلاحیت قانونگذاری فقیه در امور مذکور، کافی نیست: اول این که باید ثابت شود که مراد از «اولی‏الامر» در آیه، فقیه است. دوم، ثابت شود که فقیه ولایت عامه دارد. چنانچه این دو استدلال پذیرفته شده باشند ـ گرچه از نظر ما صحت هر دو استدلال مورد تردید و نادرست است ـ باز هم از آیه شریفه، صلاحیت قانونگذاری برای فقیه ثابت نمی‏شود. بلکه دلالت بر وجوب اطاعت او دارد. در وجوب اطاعت از فقیه نیز فرقی ندارد که همان فقیه حاکم درباره موضوعی از موضوعات خالی از نص، فتوایی بدهد یا فقیه غیرحاکم؛ چنان که در موضوعی، فقیه حاکم خودش فتوایی نداد، ولی سایر فقها فتوا دادند و او دستور عمل به فتوای فقها داد، اطاعتش واجب است. البته به این اعتبار که او نیز یک فقیه است که کارش استنباط احکام شرع می‏باشد و در این جا امر او به پیروی از فتوای فقها به عنوان ارجاع مقلدان به فقهای دیگر است، نه به عنوان حاکم سیاسی.
تا این‏جا به درستی دریافتیم که صلاحیت قانونگذاری برای فقیه به سبب فقاهت اوست، نه از آن جهت که او ولی‏امراست. همچنین دانسته شد که فتوا و حکم درباره موضوعات خالی از نص، تأسیس و تشریع حکم و قانون نیست، بلکه نتیجه استنباط و اکتشاف حکمی است که در عالم واقع، جعل شده بود؛ چنان که در سایر زمینه‏ها با استفاده از ادلّه شرعی، حکمی استنباط شده و براساس آن فتوا داده می‏شود. البته این مسأله نیازمند تحقیق بیشتری است.
9 ـ نمونه‏هایی از احکام حکومتی
اینک چند نمونه از احکام حکومتی (قانونگذاری ولایتی) را که از رسول گرامی اسلام صلی‏الله‏علیه‏و‏آله نقل شده‏است، عرضه می‏داریم؛ نظیر این احکام از حضرت علی علیه‏السلام و سیره ابوبکر و عمر نیز وارد شده است:
1 ـ نهی پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله از فروش میوه پیش از رسیدن آن.
در روایتی به سند صحیح نقل شده که از امام صادق علیه‏السلام پرسیده شد: شخصی بخش معینی از میوه باغ یا زمینی را می‏فروشد، اما تمام میوه‏های باغ (به هر دلیل) پیش از رسیدن، فاسد و نابود می‏شوند [در این مورد چگونه باید قضاوت کرد]؟
امام علیه‏السلام فرمود: این مسأله در زمان رسول گرامی اسلام نیز پیش آمد و نزد ایشان طرح دعوا شد [و حضرت در مورد آن حکم کرد، ولی] چون پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله دید آنها به خصومت خود ادامه می‏دهند، تا زمان رسیدن میوه‏ها آنان را از این معامله منع کرد. البته این معامله را تحریم نفرمود، ولی تنها برای پایان دادن به این خصومت، آنان را از چنین معامله‏ای منع کرد.6
پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله به عنوان «ولیّ امر» از این معامله نهی فرمود؛ زیرا تنها ولیّ امر است که در صورت نیاز جامعه می‏تواند از امر حلال یا مباحی منع نماید. متن روایت آن جا که می‏گوید: «ولم یحرمه»؛ آن را حرام نکرد، بروشنی هر چه تمامتر می‏رساند که نهی پیامبر از این معامله یک حکم الهی شرعی نبود، بلکه یک اقدام سازمانی و اداری است.
2 ـ از امام صادق علیه‏السلام روایت شده است که فرمود: پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله میان اهل بادیه چنین حکم (قضاوت) کرد که استفاده آب زیاده از نیازتان را بر دیگران منع نکنید، تا دیگران چراگاه‏ها و مراتع غیرلازم خود را بر شما ممنوع نکنند7.
از دقت‏نظر در متن روایت چنین برمی‏آید که منع کردن استفاده از زیادی آبها و چراگاه‏ها، از کسانی که به آن نیاز دارند، تحریم شده است. تعبیر قضاوت و حکم در متن حدیث و ظاهر نهی پیامبر، نشانه تحریم است. اما نظر مشهور میان فقها این است که منع دیگران در استفاده از آب و چراگاه، برای مالک حرام نیست و او می‏تواند در صورتی که نیاز دیگران به این آب و چراگاه، ضروری نباشد، آنها را از استفاده از آن منع کند.
این که پیامبر فروش زیادی آب و مرتع را تحریم می‏کند، ولی فقها به عدم حرمت حکم می‏کنند، بیانگر این نکته است که فقها، جمود بر نص نمی‏کنند و نهی پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله را یک اقدام سازمانی و تشکیلاتی محسوب می‏کنند، نه حکمی تحریمی؛ زیرا جامعه اسلامی در عصر پیامبر نیاز شدیدی به رشد ثروتهای (تولیدات) دامی و کشاورزی داشت. از این‏رو، پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله به عنوان حاکم و ولیّ امر، آنانی را که آب و زمینشان بیش از نیازشان بود، الزام کرد که آن را در اختیار افرادی بگذارند که برای آبیاری محصولات کشاورزی و سیراب کردن و چرای دامهایشان به آن نیاز داشتند.
3 ـ علی بن جعفر (فرزند امام صادق علیه‏السلام ) می‏گوید از برادرم امام کاظم علیه‏السلام پرسیدم: آیا گوشت مرکبهای اصلی (اسب، الاغ، قاطر و...) را می‏شود خورد؟
فرمود: پیامبر اکرم از خوردن گوشت مرکبهای اهلی نهی کرده و این بدان جهت بود که چون آنان از این حیوانات کار می‏کشیدند، پیامبر صلاح ندید که این حیوانات نابود و نسل آنها منقرض شود.8
4 ـ در دو کتاب معروف صحیح بخاری و صحیح مسلم روایت شده که ابن‏عباس گفته است: نمی‏دانم پیامبر اکرم خوردن گوشت مرکبهای اهلی را از آن جهت که باربرداران مردمند، نهی فرمود و مصلحت ندانست که بهترین وسیله باربرداری (حمل و نقل) و سواری مردم از بین برود، یا این که در روز خیبر این حکم را صادر کرد؟9
5 ـ در روایت دیگری، بخاری از عمربن دینار نقل می‏کند که گفت: به جابربن زید گفتم: مردم گمان می‏کنند، رسول خدا صلی‏الله‏علیه‏و‏آله از خوردن گوشت مرکبهای اهلی نهی نموده است.
جابر گفت: زمانی که در بصره بودیم، ابن عمروغفاری همین حکم را برای ما بازگو می‏کرد، اما ابن‏عباس از این اثر ابا کرد و این آیه شریفه را قرائت نمود: «قل لاأجد فیما اُوحِیَ إلیّ محرّماً علی طاعم یطعمه»؛بگو در آنچه به من وحی شده است، چیزی را که خوردنش بر خورنده‏ای حرام باشد، نمی‏یابم.10
10 ـ انعطاف‏پذیری شریعت اسلامی
نسبیت، اطلاق، حرکت یا جمود نص؟
برخی در مزیت آزادی نظر قانونی گفته‏اند: این برنامه (نظریه)، شریعت اسلامی را انعطاف‏پذیر می‏کند و آن را قادرمی‏سازد که با نیازها، تغییرات و پیشامدهای جدید سازگار باشد.
البته این سخن، بیان همان اندیشه‏ای است که در عصر اخیر، متفکران اسلامی و بعضی از فقها، آن را عنوان کرده‏اند، و آن اندیشه‏ای دفاعی و توجیهی است که منشأ آن همسازی و آشتی میان شریعت اسلامی و پدیده‏های زندگی جدید به شکل غربی آن می‏باشد که جوامع اسلامی را فراگرفته است. این، همان اندیشه‏ای است که از یک اشتباه اساسی پدید می‏آید و آن اشتباه از این قرار است که شریعت باید حتماً برای سازگاری با رخدادهای جدید اجتماعی انعطاف‏پذیر و نرم باشد.
در واقع این فکر، دچار دو اشتباه شده است: یکی اساس آن است که معتقد است اسلام باید خود را با رخدادهای جدید سازگار کند. دوم، راه‏حلی است که برای این سازگاری پیشنهاد می‏کند مبنی بر این که بین شریعت اسلامی و رخدادهای جدید اجتماعی، آشتی برقرار شود.
اما اساس این فکر را اشتباه می‏دانیم، زیرا شریعت اسلام برای سازگاری با روش زندگی منطقه‏ای، که با اندیشه‏ها، ارزشها، روشها و نیازهای فرهنگی ـ دینی ویژه خود هدایت می‏شود، وضع نشده است. همچنین در شأن مسلمانان هم نیست که زندگی خود را با زندگی غربی سازگار کنند. مفهوم واقعی این مطلب، یعنی از شریعت اسلام خواسته که خود را با شیوه‏ها، اندیشه‏ها، مفاهیم، ارزشها و نیازهای غربی سازگار کند؛ تا مسلمانان هم بر عقیدهَ اسلامی خود باقی بمانند و هم زندگی خود را مطابق روشهای زندگی غربی شکل بدهند. بلکه باید گفت، شریعت اسلام آمده است تا زندگی اجتماعی را مطابق ارزشها و اندیشه‏های خود شکل بدهد و حیات جامعه و انسان را براساس همین ارزشها و مفاهیم هماهنگ نماید، و از هماهنگی حیات جامعه و انسان با اندیشه‏های اسلامی است که مطابقت اندیشه‏ها و مفاهیم دینی و عقیدتی با اخلاق و رفتار در زندگی اجتماعی، و روابط انسان و جامعه و روابط انسان با طبیعت، تحقق می‏یابد. بنابراین، شریعت مأموریت خود را در «روش‏سازی» زندگی اجتماعی، به نحو احسن انجام داده است. زندگی مسلمانان نسخه‏ای از زندگی دیگران نخواهد بود، بلکه تعبیری اصیل از مضامین درونی، فکری، عقیدتی، اخلاقی و زیبایی‏شناسی خودشان است که از مکتب خودشان برگرفته‏اند.
اما راه‏حلّی که این عدّه پیشنهاد کرده‏اند، بر دو پایه استوار است: یکی این که راه حل سازگاری و هماهنگی شریعت با پدیده‏های جدید را بر وجود ناحیه خالی از نص و دلیل شرعی، مبتنی دانسته‏اند. دیگر این که قانونگذاری اجتهادی در این مسائل را منحصراً برای فقیهی که حکومت و رهبری سیاسی را در دست دارد، بنابر ولایت عامّه فقیه، جایز می‏دانند.
در این راه‏حل پیشنهادی، چندین اشتباه رخ داده است:
1 ـ اصل اندیشه «آزادی نظر قانونی»: چنان که پیشتر بیان داشتیم، وجود موضوعات و زمینه‏های خالی از نص ـ چنان که در ابتدای امر به نظر می‏آید، به این صورت که خداوند در اسلام موضوعات و زمینه‏هایی را بدون حکم و قانون رها کرده و دست حاکم اسلامی را برای اظهارنظر در آن باز گذاشته ـ اندیشه صحیحی نیست. اما آزادی نظر به عنوان یک قاعده اصولی و فقهی‏ای که براساس آن، احکام ثانوی بر احکام اولی منطبق می‏گردد، به عنوان یک اصل اساسی و نظر اجتهادی در استنباط احکام شرع شناخته شده است و این اصل به هیچ وجه در دایره «آزادی نظر قانونی» به گونه‏ای که این عده بیان کرده‏اند، منحصر نمی‏ماند.
2 ـ منحصر دانستن قدرت و صلاحیت قانونگذاری اجتهادی برای فقیه حاکم (ولیّ امر)؛ در حالی که احکام حکومتی، به معنای احکام شرعیِ شناخته شده و معروف نمی‏باشند؛ بلکه غالباً تدابیری اداری، سازمانی و ارشادی هستند که به مقتضای نیازها و ضروریات انسان و اجتماع وضع می‏شوند. آنچه از احکام حکومتی که از سنخ حکم شرعی هم باشد، شرعیتش مشروط بر این نیست که فقیهی که آن حکم را استنباط می‏کند، حتماً باید حاکم سیاسی نیز باشد، بلکه فتوای فقیه به مقتضای حجیّت ادلّه فتوا حجیّت دارد و فتوای فقیه حاکم یا ولیّ امر نیز به مضمون فتوای فقیه دارای حجیّت است.
3 ـ اساس مسأله، بر «ولایت عامه فقیه» و تشکیلات اسلام در یک دولت، نظام سیاسی و شکل حکومتی آن بنا شده است و هیچ شکل دیگری را برای حلّ این مسأله واجد شرایط نمی‏داند، در حالی که شریعت پویا و انعطاف‏پذیر، پویایی را در ذات خود دارد و به هیچ عنوان از آن جداشدنی نیست.
11 ـ حقیقت انعطاف‏پذیری دین
حقیقت آن است که شریعت اسلامی سهل‏گیر و انعطاف‏پذیر است. در دلایل و نصوص شرعی نیز مکرراً به این امر تصریح شده است؛ مانند:
«یریداللّه‏ بکم الیسر ولایرید بکم العسر»بقره /185
خداوند برای شما آسانی می‏خواهد و برایتان دشواری نمی‏خواهد.
از پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله نیز روایت شده است که فرمود:
«بعثتُ بالحنفیة السّمحة.»11
من به دین خالص نرم و آسان‏گیر، برانگیخته شدم.
همچنین فرمود:
«إنّ هذا الدین یُسر ما غالبه احدٌ الاّ وغلبه».12
این (اسلام) دین آسانی است، هیچ کس قصد فراگیری و دستیابی به احکام آن را نداشت، مگر آن که به مقصود خود رسید.
انعطاف‏پذیری و ظرفیت وسیع اسلام بیان می‏دارد که اوّلاً، شریعت هر چیزی را که مخالف اصول و قواعد ثابت عقیدتی نباشد ـ بدون ملاحظه این که از کجا ناشی شده است ـ آن را می‏پذیرد. ثانیاً، شریعت زمینه هر حرکت مثبتی را در جهان، طبیعت و پیشرفت انسان و جامعه مهیا می‏سازد و از آن جانبداری می‏کند و مانع هیچ اقدامی در راه رشد و توسعه ـ تا زمانی که منافاتی با اساسِ اصول و ارزشهای عقیدتی نداشته باشد ـ نمی‏شود. مسلمانان صدر اسلام، با این سعه صدر به اسلام گرویدند و توانستند در اندک زمانی از بدویت و عقب‏ماندگی به بالاترین سطح تمدّن و پیشرفت نایل شوند. حتی در صدر اسلام که تمدن فارس و بیزانس (ایران و روم) دو قطب تمدن جهان را تشکیل می‏دادند و مسلمانان بنای تمدن جدیدی را می‏نهادند، هیچ مطلب و یا خبری در تاریخ وارد نشده است که بیانگر تردید و نگرانی مسلمانان در عمل به مظاهر این دو تمدن باشد یا مسلمانان خواسته خود را شبیه آنان نمایند، یا به مظاهر تمدن آنان رنگ و لعاب اسلامی بدهند.
این همه انعطاف از اصل قانونگذاریی اسلام سرچشمه می‏گیرد. نظر به این که احکام شرع، با اختیاراتی که فرد و جامعه در شکل‏دهی ساختار زندگی خود دارند، متناسب می‏باشد؛ در نتیجه، حرکت و آزادی انسان را مقید و محدود نمی‏کند؛ اصل قانونگذاریی که از اساس، مبنی بر مراعات حرکت و دگرگونی‏های جامعه و پیدایش وضعیتهای گوناگون برای انسان و جامعه است. مراعات این دگرگونی‏ها و حالات، زمانی چهره خود را نشان می‏دهد که فقیه «عناوین ثانوی» را به جای احکام اولی، لحاظ می‏کند. تغییرپذیری و دگرگونی احکام اولی، زمینه بروز و ظهور عناوین ثانوی است که در رابطه فرد مسلمان با مسائل مختلف و روابط داخلی و خارجی جامعه پیدا می‏شوند. عناوین ثانوی همچنین نیازهای تشکیلاتی و سازمانی در تمام زمینه‏های سیاسی، اقتصادی، کشاورزی، صنعتی، زیست‏محیطی وغیرهرا در برمی‏گیرد. یکی از مهمترین زمینه‏های اِعمال احکام ثانوی، موضوعات و زمینه‏های خالی از نص یا مواردی است که از نظر شرعی خلأ قانونی دارد.
در این جا یکی از مهمترین مسائلی که شایسته است در علم اصول، بیشتر مورد کاوش قرار گیرد، برای تحقیق و بررسی پیش روی فقها و اندیشمندان قرار می‏دهیم:
از طرفی دیدگاه فقهی مشهور و رایج، نسبت به نصوص شرعی عبادات و سایر موضوعات، این است که این نصوص مطلق و نامحدودند و نسبت به زمان، مکان و حالات مختلف عمومیت داشته و در هیچ شرایطی از اطلاق آنها دست برداشته نمی‏شود، مگر آن که قید یامخصّصی لفظی یا لُبّی (معنوی)، یا قرینه داخلی دلالت کند بر این که نص از اطلاق و عمومیت خود ساقط شده است. از طرف دیگر، نصوص شرعی در سنّت، قوانینی برای زندگی بی‏ثبات، تحوّل‏پذیر و دارای نوسانات بسیار محسوب می‏شوند و قالبهای خشک و بی‏روح و جامدی نیستند که همیشه در یک شکل و هیأت باقی بمانند. یگانه بخش ثابت شرع، عبادات است که همواره ثابت بوده و هیچ‏گونه تغییر و تبدیلی در آن راه نمی‏یابد. حتی اجتهاد نیز فرصتی برای تعیین شرایط، تعیین زمانهای انجام عبادات، کیفیت و شماره آنها را نمی‏یابد. اختلافاتی هم که فقها در مسائل عبادی دارند، در شرح و تفصیل برخی شروط، شکلها و اجزاست و از این حدّ فراتر نمی‏رود.
اما احکام معاملات، چنان که پیش از این یادآور شدیم، قوانینی هستند که برای حالات متغیّر وضع شده‏اند، بویژه احکامی که مربوط به امور سازمانی و اداری در تمام فعالیتهای سیاسی، اقتصادی، صنعتی، کشاورزی، تنظیم خانواده و کنترل جمعیت، چه در یک جامعه متمدّن و پیشرفته و یا جامعه‏ای با ساختار قبیله‏ای باشد؛ همچنین است مسائل مربوط به ثروتهای ملّی و رفاه عمومی.
علمای علم اصول و فقها چنین شایع کرده‏ادن که وضع اصلی نصّ، همان وضعی است که به دست ما رسیده است؛ یعنی چنانچه نصّی که به دست ما رسیده عام یا مطلق بوده، برای همیشه بر عمومیت و اطلاق خود باقی است، یا چنانچه نص وارده نص خاص یا تعبّدی بوده، باز هم بر همان خصوصیت و تعبّد خود باقی است و از اطلاق و عمومیت یا خصوصیت آن دست برداشته نمی‏شود، مگر آن که دلیل مخصِّص یا مقیّدی وارد شود که آن عام یا مطلق را تخصیص یا قید بزند یا دلیلی وارد شود که نص خاصّ را از خصوصیتش ملغی نماید و آن را تعمیم دهد.
در این قاعده، که وضع اصلی هر نصی، همان وضعی است که به دست ما رسیده، هیچ ابهام و شکی وجود ندارد؛ اما مناقشه‏ای که ما در این نظریه اصولی می‏افکنیم، این است که آیا این قاعده نسبت به جمیع نصوص شرعی وارد شده در سنت شریفه صادق است و همه نصوص را فرامی‏گیرد یا خیر؟
بنابراین، آیا تمامی نصوص سنّت پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله ، اعم از عمومات و اطلاقات یا نصوص خاصه و مقیّدات غیرعبادی، قوانین ثابتی هستند که ممکن نیست با موارد خاص خود، در شرایطی که برای جامعه و امت پیش می‏آید، در قالب عنوان ثانوی سازگاری داشته باشند؟ و حتماً باید در قالب اصل اولی تشریعی باقی بمانند؟ مثلاً نمونه‏هایی که از قول پیامبر اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله یادآور شدیم که از فروش میوه پیش از رسیدن و خوردن گوشت مرکبهای اهلی خانگی نهی شده بود، آیا فقیه نمی‏تواند این‏گونه نصوص را در پرتو شرایط واقعی زندگی و نیازهایی که به حیات مردم و روابط اجتماعی آنان بستگی دارد، تفسیر نماید؟ بلکه باید جمود بر ظاهر نص نموده و آن را همچنان که وارد شده، بدون درنظر گرفتن واقعیات زندگی پیرامون خود، منبع استنباط قرار دهد؟ یا نه! حقیقت مطلب چیز دیگری است و در شریعت، همچنان که نصوص ثابت و مطلق و غیرقابل تغییری وجود دارد و کسی را مجال تأویل و تفسیری در آنها نیست، یا با عبارت دیگر چنان که نصوصی وجود دارند که هیچ کس نمی‏تواند و نباید خاصِّ آن را تعمیم دهد یا مدلول عمومات آن را تخصیص بزند، همچنان نیز نصوصی وجود دارند که به مقتضای شرایط زمانی، مکانی و حالات مختلف قابل انعطاف و تغییرپذیرند، و این نصوص، به نسبت شرایط، اوضاع، زمان، و مکان خود نسبی می‏باشند؛ مانند مثالهایی که در چند مورد پیش از این یادآور شدیم.
مثلاً گاه کسی مسأله‏ای را که کاملاً مربوط به خودش بوده یا مربوط به منطقه جغرافیایی خاصی است که خود در آن سکونت دارد، می‏پرسد، یا سؤال مطرح شده مربوط به اوضاع و شرایط خاصی است که فقط برای سؤال‏کننده پیش آمده است، سپس پیامبر یا امام یا صحابه نیز جوابی می‏دهند که فقط مناسب اوضاع و احوال و شرایط زمانی و مکانی همان سؤال کننده می‏باشد و حکمی هم که در پاسخ آن مسأله صادر شده، حکم خاص همان مورد یا موارد مشابه آن است. بنابراین، چنین نصّی نسبی است و چنان نیست که همه شرایط و همه زمانها و اقوام و اشخاص را در برگیرد. در این صورت،نباید فقها، چنین نصی را در مسیر استنباط و اجتهاد به عنوان قاعده و قانونی قراگیر و مطلق به‏شمار آورند که تحت هر شرایطی کارآیی داشته، قابل تمسک باشد، بلکه باید کوشش خود را برای کشف جایگاه حقیقی آن به کار برند. همچنین فقها نباید در حکم به اطلاق نص ـ از آن جا که نص به خودی‏خود و بدون ملاحظه مقتضیات و شرایط زمانی و مکانی، همه زمانها و مکانها و احوال و اقوام (ملتها) را در برمی‏گیرد ـ تنها به این امر اکتفا کنند که این نص، به‏طور مطلق و بدون هیچ خصوصیتی به دست ما رسیده است، و نباید در مقام استنباط، آن چنان جمود برنص داشته باشند که براساس اطلاق ظاهر آن، برای هر ملت و جامعه‏ای، تحت هر شرایط و در هر زمانی، حکم صادر نمایند.
آنچه سبب می‏شود که این نظریه پویا و فعّال در زمینه عمل به نصوص شرعی تقویت گردد، نظریاتی است که بسیاری از بزرگان و فقها ابراز داشته‏اند، مبنی بر این که «تعبّد شرعی» که مقتضای آن جمود بر نصوص می‏باشد، فقط در باب عبادات شناخته شده است، اما در ابواب معاملات در معنای عامّ آن، «تعبّد شرعی» ثابت نشده، بلکه عکس آن درست است؛ یعنی ثابت شده است که در ابواب معاملات، تعبّد شرعی، به طور کل وجود ندارد. بنابراین، شکی نیست که برخی از نصوص معاملات نسبی هستند و از علّت خاصی پدید آمده‏اند و از همین‏رو، وضعیت و شرایط معینی به خود گرفته‏اند که از آن خارج نمی‏گردند. این وظیفه فقیه است که این بُعد متغیّر و متحرّک را کشف کند و تنها به انگیزه این که ظاهر این نص، تا روز قیامت شرع الهی است، بر ظاهر روایت جمود نداشته باشد.
البته در نصوص سنّت، نمونه‏های بسیاری از قوانین و ضوابط نسبی به چشم می‏خورد. شاید نمونه‏های فوق (نصوص احکام عبادی) محدثان و فقها را بر این پندار و توهّم واداشته که گمان کنند، این نصوص مطلق هستند.
ما نیز معتقدیم که نصوص شرعی فقط در باب عبادات ثابت و مطلقند، ولی در تمامی ابواب غیرعبادی نسبی می‏باشند. البته در حال حاضر بر این مبنا عمل نمی‏کنیم؛ زیرا چنین مطلبی نیازمند تحقیق و کاوش و گفت‏وگوها و تعاملات زیادی با علماست. چنان که روشن و مبرهن است، دیدگاه فقه اسلامی در جمیع مذاهب این‏گونه است که تمام روایاتی که به دست ما رسیده، مطلق و ثابت می‏باشند و این بینش، جایی برای نگرش پویا و واقع‏نگر نگذاشته است؛ از این‏روزمینه‏های بازنگری در فقه اسلامی بسیارند؛ مثلاً برخی مسائل فقهی ـ حقوقی زنان، قلمروهای مالی و اقتصادی مانند قانون خمس و زکات نقدین در مذهب شیعه و قانون جهاد ابتدایی در اسلام جزو اینها و نیازمند بازنگری و تحقیق جدّی و جدید هستند.
پی‏نوشتها
* این عنوان، ترجمه آزاد عبارت «مجال الاجتهاد و مناطق الفراغ التشریعی» است که در واقع ترجمه لفظ به لفظ آن «قلمرو اجتهاد و موضوعات و نواحی خالی از دلیل شرعی یا نص» می‏باشد، اما از آن جا که مقصود از منطقه فراغ، آن است که خداوند در قانونگذاری اسلام، برخی امور را بدون دلیل و نص بازگذاشته تا حاکم اسلامی (ولیّ فقیه) و فقها، با رعایت شرایط زمانی و مکانی، قانون و حکم متناسب با آن را تعیین کنند، عبارت «منطقة الفراغ التشریعی» به آزادی نظر قانونی برگردانده شد.
پیش از این مترجم کتاب اقتصادنا، تألیف شهید سید محمدباقر صدر، این عبارت را به «آزادی نظر قانونی» ترجمه کرده بود (به جلد دوم ترجمه اقتصادنا صفحات 34 و 313 مراجعه شود).
اخیرا نیز مجله حوزه یکی از شماره‏های خود را به یادمان شهید صدر اختصاص داده و ضمن بررسی مبانی اقتصادی آن عالم فرزانه، از عبارت «منطقة‏الفراغ» تحت عنوان «قلمرو ترخیص» نام برده است. (مجله حوزه، ش 80-79، بهار و تابستان 1376، ص219). در شماره 83 آن مجله نیز در همین رابطه مقاله‏ای چاپ شده، که از این عنوان به «سکوت قانون» تعبیر کرده است.
1 . «مصوّبه» از دیدگاه اصولیون به کسانی گفته می‏شود که قائلند: مجتهد در راه استنباط حکم شرعی، هر چیزی را که دریابد و به آن حکم کند، عین واقع و صواب است؛ زیرا اولاً خداوند در هر موضوعی به تعداد آرای مجتهدان، حکم صحیح جعل و انشاء کرده است. پس هر مجتهدی، هر حکمی به دست آورد، همان حکم شرعی و الهی است. ثانیاً هر چه را مجتهد پس از اجتهاد دریابد، خداوند آن را تصویب نموده، همان را حکم خود قرار می‏دهد (این نظریه علمای اهل سنت است).
2 . «مخطّئه» به کسانی گفته می‏شود که در استنباط حکم شرعی، ممکن است به حکم واقعی الهی دست بیابند و یا اجتهادشان خطا کند و حکمی غیرواقعی صادر نمایند. در هر صورت، مجتهد گناهکار نیست؛ زیرا این عده قائلند که برای هر چیزی از جانب خدا حکمی وضع شده، و در واقع این حکم واقعی الهی، معین و محفوظ است. اگر مجتهدی با اجتهاد به آن برسد، دو پاداش دارد: یکی برای کوششی که برای به دست آوردن آن به عمل آورده و دیگری به سبب رسیدن به حکم واقعی؛ اما چنانچه اجتهادش به خطا برود و به حکم واقعی نرسد، گناهکار نیست و تنها برای کوششی که در راه کشف حکم واقعی به عمل آورده، یک پاداش نصیب وی می‏شود.
3 . أدلّة التّشریع العلیا. مقصود از این ادلّه، دلیلهایی هستند که حتی بالاتر و برتر از ادله و اطلاقات احکام ثانوی می‏باشند.
4 . وسائل الشیعه، ج16، کتاب الاطعمة والاشربة، باب 4، در نهی از خوردن گوشت مرکبهای اهلی، ح1.
5 . در این‏باره به آیه‏های زیر مراجعه شود:
«نحن أَعلَمُ بِما یستمعون به، إذ یَستمعون إلیک وإذهم نَجوی، إذ یقول الظّالمون إن تتّبعون إلا رجلاً مسحورا» (اسراء /47)؛ ما به خیالاات باطلی که وقت شنیدن گفتار تو در دل خود می‏کنند، از خود آنها آگاه‏تریم، آن گاه که آن مردم ستمکار به مردم گفتند که شما از مردی پیروی می‏کنید که مفتون سحر و ساحری است.
«بل قالوا أضغاثُ احلامٍ، بل افتراه، بل هو شاعر» (انبیاء /5)؛ لیک این مرم غافل و نادان گفتند که سخنان قرآن خواب و خیالی بیش نیست، که در واقع به پیامبر افترا زدند که گفتند او شاعر است.
«ویقولون أئِنّا لَتارکوا اَلهتنا لِشاعر مجنون»(صافات /36)؛ [کفّار [همچنین می‏گویند آیا ما بتها و خدایان خود را برای شاعری دیوانه، ترک خواهیم کرد؟
«أم یقولون شاعرٌ نتربّص به ریب المنون»(طور /30)؛... یا می‏گفتند: محمّد صلی‏الله‏علیه‏و‏آله شاعری است و ما حادثه مرگ او را انتظار می‏کشیم.
«ولقد نعلم أ نّهم یقولون إنّما یُعلِّمهُ بشرٌ، لسان الذی یلحدون إلیه أعجمی وهذا لسان عربی مبین» (نحل /103)؛ و ما کاملاً آگاهیم که کافران می‏گویند، آن که که قرآن را به پیامبر می‏آموزد، بشری است اعجمی غیرفصیح، در حالی که پیامبر این قرآن را به زبان عربی فصیح آورده است.
6 . وسائل الشیعه، نظیر این حدیث در کتاب الجمع بین الصحیحین، ج1، ص64، کتاب البیوع، باب لایباع الثمرة قبل بدوّ صلاحه، حدیث شماره 983 آمده است. همچنین مراجعه شود به صحیح بخاری، حدیث 2193.
7 . منبع این حدیث، در جلد 17 وسائل الشیعه، باب هفتم احیاء الموات حدیث دوم است. در همین باب پس از نقل همین حدیث، حدیث دیگری نیز نقل شده که برای بیان مقصود، مفیدتر می‏باشد و آن عبارت است از: «پیامبر اکرم به بادیه‏نشینان چنین حکم کرد که زیادی آبها را بر دیگران ممنوع نکنند و زیادی مراتع خود را نفروشند.»
8 . وسائل‏الشیعه،، ج16، کتاب الاطعمة والاشربة، ب4 از ابواب اطعمه محرمه، ح10.
9 . الجمع بین الصحیحین، ج2، ص39؛ باب فی المحرم من الاطعمة، ح1532؛ صحیح بخاری، ح4227؛ صحیح مسلم، ح1939.
10 . انعام /145، همان مأخذ، ح1531؛ صحیح بخاری، ح5529.
حدیث را چنان که نگارنده نقل کرده، نیافتیم و در صحیح بخاری حدیثی با اندکی تفاوت وجود دارد و آن تفاوت در فراز آخر است که به جای «قد کان یقول ذلک... ابن عبّاس»، این گونه دارد: «قد کان یقول ذاک، الحکم بن عمر الغفاری عندنا بالبصرة، ولکن ابی ذلک البحر بن عبّاس...»
11 . مسند احمدبن حنبل، ج5، ص266، ص166 و 233؛ صحیح بخاری، کتاب ایمان، ص29؛ سنن ترمذی، کتاب مناقب، ص32 و 64.
12 . صحیح بخاری، کتاب ایمان، ص29؛ سنن نسائی، کتاب ایمان، ص28؛ مسند احمدبن حنبل، ج5، ص69.
13 . این مقاله از مجلّه المنهاج، شماره سوم، پاییز 1375، چاپ و نشر در بیروت، گرفته شده است.