ضابطة تشخیص بی احتیاطی در تحقّق مسئولیت کیفری (مقاله علمی وزارت علوم)

مقدّمه

جرائم در نظام‌های حقوقی مختلف با وصف تکثّر و تغایر، در برخی از ویژگی‌ها و اوصاف با یکدیگر مشترک و منطبق هستند. یکی از این ویژگی‌های مشترک، لزوم وجود رکن روانی برای تحقّق جرم است. یعنی اکثریت قریب به اتّفاق جرائم نیازمند وجود وضعیت روانی خاصی هستند که عمل را سرزنش‌آمیز و قابل مجازات می‌نماید. اصولاً مسئولیت کیفری صرفاً با ارتکاب عمل تحقّق نمی‌یابد[1].

در حقوق کیفری ایران جرائم بر حسب عنصر روانی مورد نیاز به جرائم عمدی و غیر عمدی منقسم می‌شوند. با این توصیف که جرائم عمدی جرائمی هستند که عنصر روانی مورد نیاز در خصوص آنها «قصد» (در جرائم مقید، قصد نتیجه و در جرائم مطلق، قصد فعل) و جرائم غیر عمدی جرائمی هستند که عنصر روانی در خور برای شکل‌گیری آنها «خطای جزایی» می‌باشد.

در نظام حقوقی کامن‌لا[2] که سیستم حقوقی بسیاری از کشورهای دنیا از جمله انگلستان، ایالات متحدة امریکا، استرالیا، دانمارک، کانادا، هند، پاکستان، سنگاپور و... را شکل می‌دهد، تقسیم جرائم به عمدی و غیرعمدی مرسوم نیست. البته واژگان «عمدی[3]» و «غیرعمدی[4]» برای حقوقدان کامن‌لا به هیچ وجه بیگانه نیست و حتّی ممکن است استعمال شود؛ مع‌الوصف این واژگان مبنای طبقه‌بندی جرائم از حیث عنصر روانی نیستند. در سیستم کامن‌لا جرائم را به جرائم «مبتنی بر تقصیر[5]» و جرائم «مادی صرف[6]» تقسیم‌بندی می‌کنند  .(Lamond ,What is a Crime?,2610)در نتیجه تقصیر در نظام حقوقی کامن لا مفهومی مشکوک و ذومراتب است، که می‌تواند بر حسب نوع و میزان سرزنش‌آمیز بودن، «واژگان عنصر روانی[7]» چندی را به خود اختصاص دهد. اهمّ این واژگان عبارتند از: «قصد[8]»، «بی‌پروایی[9]» و «غفلت[10]» که خود بی‌پروایی نیز به دو نوع «کانینگهام[11]» و «کالدوِل[12]» تقسیم می‌شود.

مفهوم قصد در حقوق ایران و کامن‌لا منطبق بر هم هستند؛ امّا بی‌پروایی مفهومی ناشناخته در حقوق ایران است و ما به ازای دقیقی ندارد. شخصی که بی‌پرواست، اقدام به امری می‌کند، که در آن امکان آسیب به جان و مال دیگران وجود دارد. در واقع به انجام عملی مبادرت می‌کند که در آن خطر وجود دارد و این خطر، غیر قابل توجیه[13] است. حال اگر شخص به این خطر آگاه باشد و در عین حال مبادرت به اقدام کند، او بی‌پروای کانینگهام (یا شخصی) است؛ امّا اگر عمل خطرناک غیر قابل توجیهی را مرتکب شود که خود به خطر آن آگاه نیست؛ امّا یک انسان متعارف و معقول[14]، خطرناک بودن آن را درک می‌کند، او بی‌پروای کالدوِل (یا نوعی) خوانده می‌شود و در نتیجه، شایستة مجازات خواهد بود. غفلت نیز به این معنی است که شخص عمل توجیه ناپذیری را انجام می‌دهد که موجب آسیب به جان و مال دیگری شود، چه وی عالم به نتیجة محتمل بوده باشد و چه نباشد. در واقع در اینجا نیز ملاک مسئولیت کیفری به مانند بی‌پروایی کالدوِل، مطابقت با معیار «انسان متعارف» است. البته باید به این نکته اشاره کرد که بی‌پروایی کالدوِل در پی دعوای R v G and Another [2003] UKHL توسط مجلس اعیان انگلستان منسوخ اعلام شد و دیگر کاربردی ندارد. (Ormerod, Smith and Hogan Criminal Law, 147) امّا معیار انسان متعارف هنوز به تبع مشروعیت قانونی «غفلت»، لازم الرعایه است.

همانطور که توضیح داده شد در خصوص قصد و بی‌پروایی کانینگهام، تصوّر خود شخص ملاک تصمیم‌گیری دادگاه جهت احراز تقصیر یا عدم تقصیر مرتکب است. این در حالی است که در مورد بی‌پروایی کالدوِل و غفلت، تصوّر فاعل ملاک نیست؛ بلکه مهم این است که آیا عمل شخص با استانداردهای حاکم بر جامعه و نحوة عملکرد یک انسان متعارف، سازگار است یا خیر؟ بر همین مبنا رویکردی که آگاهی و اطّلاع و تصوّر شخص مرتکب را در محور امور قرار می‌دهد «رویکرد یا ضابطة ذهنی یا شخصی[15]» می‌نامند و به رویکردی که عرف و رفتار انسان متعارف فرضی را ملاک ارزیابی قرار می‌دهد «ضابطة عینی یا نوعی[16] » می‌گویند.

در حقوق ایران «خطای جزایی» تعریف نشده؛ امّا مصادیق آن تحت عنوان «تقصیر»[17] در تبصرة ماده 336 قانون مجازات اسلامی، «بی‌احتیاطی»، «بی‌مبالاتی»، «عدم مهارت» و «عدم رعایت نظامات دولتی» تعرفه شده است. به طور خلاصه بی‌احتیاطی، یعنی اقدام به امر پر خطری که شخص می‌بایستی از آن احتراز می‌نمود؛ بدون اینکه نتیجه حاصل را خواسته باشد و بی‌مبالاتی عکس آن است. یعنی عدم اقدام به امر که انجام آن الزامی بوده است، بدون علم به نتیجه. عدم رعایت نظامات دولتی اعم است از، عدم رعایت قانون و یا مقررات دیگری که شخص ملزم به اجرای آن بوده است و مفهوم عدم مهارت نیز واضح است. در واقع عدم مهارت نوعی بی‌احتیاطی و از توابع آن است (وهابی توچائی، بررسی تطبیقی عنصر روانی جرائم غیر عمدی در حقوق ایران و نظام کامن‌لا، 37).

سؤال مهمی که در این میان پیش می‌آید، چگونگی تشخیص بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی است. ضابطه و معیار بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی چیست؟ اینکه شخص باید یا نباید به عملی اقدام می‌نموده است، آیا ظهور در محوریت تشخیص خود او دارد؟ یا اینکه دادگاه در مورد آن تصمیم خواهد گرفت؟ اگر نظر دادگاه را در این خصوص قاطع بدانیم این سؤال به ذهن خطور می‌کند که مبنای تصمیم‌گیری دادگاه چیست؟ چگونه باید مسئولیت یا عدم مسئولیت مرتکب را احراز نمود؟ این موضوعی است که در حقوق ما به قدر کفایت بدان پرداخته نشده است و این در حالی است که بسیار حائز اهمیت و حیاتی است و فردی را که با بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی خود  جان و مال دیگران را به نابودی کشانده از شخص بی‌گناهی که تنها قربانی سیر حوادث شده است باز شناسیم.

در نوشتار حاضر به دنبال پاسخ به این پرسش هستیم که ضابطه و معیار تشخیص بی‌احتیاطی[18] در حقوق ما چیست؟ این بررسی را عموماً فارغ از ملاحظات حقوق داخلی و بدون عنایت به مرز های نظام‌های گوناگون حقوقی پی خواهیم گرفت؛ زیرا موضوع ما نحن فیه از ارکان اصلی مسئولیت کیفری که از مسائل مهم فلسفه حقوق کیفری است می‌باشد و طبعاً اشاره به مقرّرات و قوانین یک یا چند سیستم حقوقی، تنها من باب ارائه مثال و سهولت در فهم مطالب است.

1-  ضابطة تشخیص بی‌احتیاطی

بسیاری از علمای حقوق بر آنند که ملاک و معیار تشخیص بی‌احتیاطی قضاوت عرف است. این یعنی پذیرش معیار عینی؛ زیرا آن چه در عرف مورد پذیرش قرار می‌گیرد لزوماً همان چیزی نیست که شخص نسبت به آن آگاه بوده است. در نتیجه آن چه شخص تصوّر و پیش‌بینی می‌کرد، در مقام مغایرت با دیدگاه عرف، از درجة اعتبار ساقط است.

یکی از نویسندگان حقوقی در این مورد می‌نویسد: «ارزیابی و تشخیص خطا، از شرایط زندگی اجتماعی انسانها سرچشمه می‌گیرد. بدین معنی هرگاه فردی از افراد جامعه نتواند اعمال و رفتار خود را با شرایط زندگی و مقرّرات و نظاماتی که در فرهنگ همگانی پذیرفته شده است، انطباق دهد و در نتیجه اقدام او احتمال خطر و آسیبی برای جان یا مال دیگر و یا اخلال در امری از امور اجتماعی را فراهم نماید، چنین شخصی که با قصور و کوتاهی و یا بی‌توجهی خود عملاً عدم سازش رفتار خود را با مقرّرات و نظامات اجتماعی نشان داده است، از نظر جامعه فردی مقصر و خطاکار شناخته می‌شود و بر پایة این مسئولیت اجتماعی حاکم، مورد بررسی و ارزیابی قرار گیرد تا هرگاه بر مقامات قضایی و دادگاه‌ها مشخص شود، که رفتار او مخالف نظم اجتماعی و موجب آسیب و صدمة جانی و مالی دیگری و یا باعث اختلال در نظم و امنیت و آسایش عمومی شده است ...» (ولیدی، حقوق جزای اختصاصی، ج3: 145) دکتر ابراهیم پاد نیز می‌نویسد: «آنچه باید تشخیص داده شود، این است، که آیا عمل واقع شده در زمان و مکان معین و تحت شرایط خاص عرفاً قابل پیش‌بینی بوده است و آیا یک نفر شخص مآل اندیش و محتاط متوسط الحال (نه خیلی باهوش و نه خیلی کم هوش) مطابق عرف زمان و مکان می‌توانسته است، آن را پیش‌بینی کند یا نه و آیا عرفاً وقوع نتیجة مجرمانه به میزانی محتمل بوده که احتراز از آن ضرورت داشته است یا نه؟ بنابراین راننده‌ای که بی کم کردن سرعت و گرفتن ترمز، دفعتاً از کوچة فرعی وارد خیابان اصلی شود و کسی را زیر بگیرد یا با ماشین دیگری تصادف کند بی‌احتیاطی کرده است؛ زیرا یک چنین پیش آمدی عرفاً قابل پیش‌بینی است» (پاد، حقوق کیفری اختصاصی، ج1: 183).

در حقوق کامن‌لا نیز ضابطة عینی به عنوان ملاک تشخیص عنصر روانی برخی جرائم محدود مانند جرائم جنسی، قتل غیر عمدی مبتنی بر غفلت فاحش و رانندگی مخاطره آمیز پذیرفته شده است (Ormerod,Ibid, 147).

دیوان عالی کشور ایران نیز در مواردی، بر استفاده از معیار عینی در تشخیص بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی صحّه گذاشته است. در حکم شماره 1031- 31/ 3/ 20 شعبة دوّم دیوان آمده است: «بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی مذکور در ماده 177 قانون کیفر عمومی از اموری است که بر حسب عرف و عادت این عناوین بر آن اطلاق می‌شود تا در صورت مؤثّر بودن آن در وقوع حادثه موجب مسئولیت گردد ...». همچنین حکم شماره 959- 29/4/17 اشاره می‌دارد: «اگر شاگرد شوفری زیر ماشین خوابیده باشد و شوفر چند بار او را صدا زند و جواب ندهد و شوفر به خیال این که کسی زیر ماشین نیست ماشین را حرکت دهد، که در نتیجة تصادم با چرخ ماشین، مشارالیه فوت کند چون بر حسب معمول نگاه کردن شوفر موقع حرکت دادن اتومبیل به زیر آن به احتمال این که شاید کسی زیر اتومیبل خوابیده باشد از اقدامات احتیاطی برای راندن به شمار نمی‌رود (مگر در صورتی که شوفر به خوابیدن کسی در زیر آن مسبوق باشد)، بنابراین در چنین صورتی نمی‌توان راننده را مرتکب بی‌احتیاطی تشخیص داد و عمل او را با ماده 177 قانون کیفر عمومی تطبیق کرد».

با توجه به مراتب فوق باید نتیجه گرفت که رویکرد علمای حقوق کیفری ایران و همچنین رویة دادگاه‌ها، عموماً به سوی به کار گیری ضابطة عینی منعطف است. با این همه باید گفت، دیدگاه عینی از اشکالات و نواقص بزرگی رنج می‌برد که به طور کلی مشروعیت آن را زیر سؤال می‌برد. جدال میان «عینیت گرایان[19]» و «ذهنیت گرایان[20]» در سایر نظام‌های حقوقی چندیست که در جریان است و باید گفت، که این چالش و اضطراب در نظرات، کماکان ادامه دارد.

برای وقوف بر برتری‌ها و ضعف‌های هر یک از دو دیدگاه عینی و ذهنی، لازم است ابتدا مبانی آنها مورد بررسی و واکاوی قرار گیرد.

2- مبانی ضابطه‌های عینی و ذهنی

یکی از اصول حقوق کیفری «اصل انتخاب و شخصی بودن[21] » است. این اصل که به طور اختصاری به «نظریه تخصّصی عنصر روانی[22]» معروف است، از تئوری‌های لیبرال حقوق فردی نشأت گرفته است که توسط نویسندگانی نظیر هارت[23] و دورکین[24] شرح شده است. طبق این اصل، مسئولیت کیفری زمانی تحقّق می‌یابد، که فرد دست به «انتخاب» رفتار و نتیجة آن بزند؛ زیرا فرض بر این است که انسان موجودی مختار و آزاد است و دارای این قدرت است که از رفتارهای مختلفِ قابل اتّخاذ، هرکدام را که می‌خواهد برگزیند.

در مقابل، نظریة تخصّصی وجود دارد که اصل فوق را شامل و کلّی نمی‌داند. این نظریه که مبتنی بر تئوری‌های اصالت سودمندی[25] است، تنها بر این اساس که تحمیل مسئولیت کیفری تأثیر بازدارندگی عمومی و جلوگیری از بروز آسیب در آینده دارد، اعمال مجازات را روا می‌دارد. این دیدگاه منافع جمعی را به تنهایی مدّ نظر قرار داده است و برای شخص جایگاهی در مقابل جامعه قائل نیست. اگر مجازات فرد بر روی جامعه تأثیر بازدارنده داشته باشد، شخص باید مجازات شود؛ حتّی اگر عمل و نتیجة آن را «انتخاب» نکرده باشد.

 تئوری‌های لیبرال حقوق کیفری برای فردیت و استقلال شخص چنان احترام و ارجی قائلند که این استقلال و فردیت را حاکم برمحاسبات عمومی فایدة اجتماعی می‌دانند، خصوصاً وقتی پای حقوق کیفری با ویژگی‌های محکوم کنندگی و برچسب زننده‌اش به میان می‌آید  .(Ashworth, Principles of Criminal Law,128-129)لذا به نظر می‌رسد خاستگاه و مبنای ضابطه‌های عینی و شخصی، دو تئوری مشروحة فوق باشند. بدین شکل که ضابطة شخصی متّخذ از «نظریه تخصّصی عنصر روانی» و ضابطة عینی برگرفته از تئوری «اصالت سودمندی» است.

عمده دلیل موافقان ضابطة عینی آن است، که چنین کاری سودمند است؛ زیرا این امر مبتنی بر اندیشة ارعاب[26] و واجد پیشگیری عمومی و اختصاصی است.

همچنین گفته می‌شود که توجیه بنای مسئولیت براساس ضابطة عینی این است که شخص مرتکب در عین حال که می‌توانسته است دقّت بیشتری نماید، خطر را پیش‌بینی کرده و مبادرت به آن ننموده است (LaFave,Criminal Law,256).

در پاسخ گفته می‌شود، که خطر محکومیت کیفری ناشی از غفلت (به عنوان عنصر روانی مبتنی بر ضابطة عینی) نمی‌تواند باعث پیشگیری از جرم شود. شخصی را که اساساً از وجود خطر ناآگاه است چگونه می‌توان با وضع جرم مبنی بر غفلت از انجام آن باز داشت؟

 در مقابل برخی دیگر عقیده دارند که تهدید مجازات، مردم را وادار می‌کند که بیشتر به پیامدهای عمل خود بیندیشند و در نتیجه اعمال مخاطره‌آمیز کمتری مرتکب شوند و از این راه امنیت اجتماعی ارتقا می‌یابد که همانا این امر، هدف اصلی حقوق کیفری است (Ibid, 249). هارت عقیده دارد که مبنای مجازات غفلت (که ضابطة آن عینی است)، مکافات عمل[27] است[28] (Hart,Punishment and Responsibility,144). البتّه باید گفت که می‌توان مکافات عمل را نیز به نوعی زیر مجموعة اصالت سودمندی به معنای عام دانست. در اینجا سودمندی نه اجتماعی، بلکه فردی و روانی است. ناگفته پیداست که با توجه به خدشة اساسی که بر اصل انتقام و مکافات عمل وارد است (که شرح آن خواهد آمد) و همچنین عدم اقبال علمای حقوق به آن در نظم حقوقی کنونی، پذیرش چنین چیزی ملازمه با پشت پا زدن به اصول و موازین حقوقی و اخلاقی ناظر بر وضع مجازات خواهد داشت.

دیدگاه مبتنی بر ضابطة عینی یک دیدگاه نتیجه‌گرا و بدون عنایت به فردیت فرد و خواستة اوست. این دیدگاه که بخشی از نظرات بالا حاکی از آن بود، برداشت یک شخص خارجی و غیر از مرتکب را معیار قرار می‌دهد (که معمولاً قاضی یا هیئت منصفه است). یعنی اهمیت ندارد، که مرتکب واقعاً عالم به این امر بوده است که عمل او بی‌احتیاطی و در خطر قرار دادن منافع افراد دیگر است یا نه. در هر دو صورت اگر عرفاً جامعه او را مقصرّ بداند، او قابل مجازات است.

در مجموع باید گفت، مبنای اساسی برای پذیرش ضابطة عینی، مفید بودن آن از جهت پیشگیرانه بودن و همچنین آسان‌تر کردن رسیدگی و اصدار رای است. «قدر مسلم، تشخیص این که آیا  مرتکب در حین ارتکاب، احتمال وقوع نتیجه را می‌داده است یا نه، دشوار است. ... توجه به حالات نفسانی مرتکب بر خلاف قصد در اینجا مطلوب نخواهد بود. برای تشخیص خطا، قاضی به جای بررسی حالات روانی و تعیین میزان دور اندیشی فاعل به فعل او توجه می‌کند و برای سنجش آن ملاک عرفی را به کار می‌برد.» (اردبیلی، حقوق جزای عمومی، ج1: 247).

3 -  نقد نظریة عینی

همانطور که پیشتر نیز اشاره شد، دیدگاه عینی در صورتی که به تنهایی وسیلة تشخیص بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی قرار بگیرد، با اشکالاتی مواجه است که به آسانی نمی‌توان از کنار آن گذشت. این ایرادات کفّه را به سود معیار ذهنی سنگینی می‌دهد و لزوم مدخلیت آن را در ارزیابی خطای قابل مجازات آشکارتر می‌کند.

در اینجا انتقادات وارد بر نظریه عینی را تحت سه عنوان کلّی بررسی می‌کنیم.این عناوین عبارتند از:

1- ناعادلانه بودن 2- تعارض با اهداف مجازاتها 3- مباینت با اندیشة قرارداد اجتماعی

3-1-  نا عادلانه بودن

اشکال عمدة ضابطه عینی غیرعادلانه بودن آن است. ضابطة عینی فرد کم استعداد و کم هوشی را که همانند افراد دیگر جامعه واجد حزم و قوة آینده نگری نیست، مجازات می‌کند. دیدگاه عینی این پتانسیل را دارد تا شخص نابینایی را که به وجود خطری توسط انسان بینا قابل درک و پیش‌بینی است، عالم نبوده، و موجبات تخریب دارایی غیر را فراهم کرده است، مجازات کند  .(Ormerod, Ibid, 112)چه بسا این دیدگاه، شخص تیزهوشی را که ملتفت به خطری بوده، که از عمل او ناشی می‌شود و متوسط جامعه قادر به درک آن نبوده است از مجازات مبرّا می‌داند.

 برای تعدیل این بی‌عدالتی، برخی دادگاه‌ها در انگلستان سعی نمودند، بگویند که باید شرایط و توانایی‌های اشخاص نیز در تصمیم‌گیری مدّ نظر قرار گیرند. همچنین برخی از علمای حقوق نیز به چنین راه حلّی متوسّل شده‌اند. برای مثال دکترجعفر بوشهری در این‌باره می‌گوید: «ناگزیر در این مورد باید تسلیم حکومت عرف شد و ملاک ترک عمل و عمل شخص عاقل را به عواملی چون زمان، مکان، توانایی و شرایط خاص حاکم بر اوضاع و احوال قضیه واگذار کرد.» (بوشهری، حقوق جزا، اصول و مسائل، 43-42). در نتیجه راننده‌ای که آموزش می‌بیند با راننده با سابقه برابر نیست. در یک دعوای انگلیسی[29] نیز در مورد نوجوان 15 ساله‌ای که به دلیل نرساندن یک گربة زخمی به دامپزشک مرتکب غفلت فرض شده بود، گفته شد که باید او را با معیارهای یک دختر هم سن و سال خودش بررسی کرد. هر چند که این امر، یک حرکت رو به جلو می‌باشد؛ امّا در حقیقت  مصداق «یک بام و دو هوا» است. چگونه ممکن است حرف از معیار نوعی زده شود، امّا بیش از یک مصداق، برای انسان متعارف وجود داشته باشد؟ اگر معیار انسان متعارف کارگشا بود، همان یک مصداق تکافوی تمامی وضعیت‌های ممکن را می‌نمود. در حقیقت تغییر موضع فوق خود نشان از بی‌پایه بودن مبنای معیار نوعی و اقراری ضمنی به ناعادلانه بودن آن است. اگر یک فرد کم سن و سال را با هم سن و سال خود مقایسه کنیم، آیا این سؤال به ذهن خطور نمی‌کند که: «بهتر نیست او را با هم جنس خود نیز مقایسه کنیم ؟»، سپس «آیا عادلانه تر نیست وضعیت روحی خاص او و احیاناً مشکلات روحی وی را نیز مدّ نظر قرار داد و او را با یک فرد متعارفی که ویژگی‌های مذکور را نیز واجد باشد قیاس کنیم؟»، «آیا اگر این نوجوان در آن موقعیت فرضاً به این دلیل که شب بود و از دیدن گربه در آن وضعیت، کمی دچار ترس شده بوده، مبادرت به رساندن او به دامپزشک نکرده است. بهتر نیست این وضعیت را نیز مدّ نظر قرار دهیم که قضاوت صحیح‌تری کرده باشیم ؟» و آیا بهتر نیست ...؟...

اگر رویکرد عینی با مقتضیات عدالت و انصاف همخوانی دارد، باید آن را به همان شکل که در تعریف آن آمده است به تمامی اجرا کرد، امّا اگر در منصة اجرا با اشکالاتی نظیر آن چه فوقاً بیان شد مواجه می‌شویم، بهتر است، که به جای خلط مبحث و ایجاد راه حل‌های بی‌مبنا، اقرار به کامل نبودن و ناکارآمدی رویکرد عینی کنیم.

در سیستم حقوقی کامن‌لا نیز حتّی در جرائمی که معیار نوعی پذیرفته شده است، مخالفت‌های زیادی وجود دارد؛ به نحوی که توجیه آن را زیر سؤال می‌برد. برای مثال در حقوق انگلستان جرم قتل غیر عمدی مبتنی بر غفلت فاحش[30] براساس معیار نوعی شناخته می‌شود. از قول گلنویل ویلیامز[31] که از مشاهیر حقوق کیفری کامن لا می‌باشد، گفته می‌شود، که غفلت حتّی اگر فاحش باشد، نمی‌تواند عنصر روانی جرم سنگینی همچون قتل باشد. به عقیدة او عنصر روانی مناسب برای چنین جرمی قصد و یا بی‌پروایی آن هم، از نوع کانینگهام (که مبتنی بر معیار شخصی است) می‌باشد .(Elliott,Criminal Law, 93)

همچنین اساتید برجسته و شناخته شدة دانشگاهی نیز به شدّت با چنین رویه‌ای مخالفت کرده‌اند و اعلام نموده‌اند که جرم مبتنی بر غفلت (که معیار نوعی را کافی می‌داند) هیچ جایگاهی در حقوق جزا ندارد  .(Ormerod,Ibid,147)مجلس اعیان انگلستان نیز به عنوان عالی‌ترین رکن قضایی این کشور که پیروی از احکام آن بر تمامی مراجع قضایی تالی لازم است در دعوایی[32] به صراحت حمایت خود را از ضابطة شخصی بیان می‌دارد؛ «... پر واضح است که به مخاطره انداختن آشکار و جدّی جان دیگری که موجب آسیب به وی شود، قابل سرزنش است، ولی انجام دادن کاری که در آن خطر آسیب رسیدن به دیگری وجود دارد، امّا ... آن شخص، خطر را تصور نمی‌کرده است، وضوح در سرزنش پذیری ندارد. چنین فردی را ممکن است، بتوان به بی خردی و یا ضعف قوّة تخیل و حزم متّهم نمود؛ امّا هیچ یک از اشکالات مذکور نباید او را در معرض محکومیت یک جرم شدید یا مجازات قرار دهد» (Ibid., 93-96).

3-2-  تعارض با اهداف مجازاتها

این که جامعه عمل کسی را مذموم بداند و او را مقصّر بشناسد، قابل درک و پذیرفتنی است؛ زیرا ما همگی در جامعه زیست می‌کنیم و ناگزیر از تطبیق خود با حدّاقل‌ها و چهارچوبهای زندگی گروهی هستیم. امّا این که مقصر بودن فرد از نظر جامعه ملازمه با جواز کیفر او باشد، قطعاً خلط مبحث است. جامعه و وجدان جمعی فعل زیانباری را که عامل و باعث نتیجه خسارت بار باشد محکوم می‌کند. به دیگر بیان، معیار جامعه برای مقصر دانستن افراد معمولاً وجود رابطة سببیت است. همین که فردی با عملش چه عالماً، چه من غیرعلم باعث ضرر شود، جامعه به واسطة رابطه‌ای که میان عمل شخص و نتیجة مضره برقرار می‌بیند، او را مقصّر و ملزم به جبران مافات می‌داند. امّا مبحث مجازات به کلّی غیر قابل انطباق با این قسم معیارهاست. اساساً عقوبتهای کیفری دایرمدار آگاهی می‌گردند. عمل مضرّ عالمانه، یک درجه بالاتر از عمل مضرّ جاهلانه و سهوگونه قرار دارد و طبعاً ضمانت اجرایی شدیدتری را می‌طلبد. به هیچ وجه نمی‌توان عمل سهوی را با مجازات پاسخ داد چه این گونه پاسخ نه در خور این گونه افعال است و نه فرد و جامعه از اجرای آن طرفی می‌بندند. حتّی شواهدی مبنی بر مذموم بودن مجازات جرائم غیر آگاهانه در گذشته‌های دور نیز موجود است (وهابی توچائی، پیشین، 9-10).

اعمال مجازات، شدیدترین واکنش جامعه به مخاطراتی است که آن را تهدید می‌نماید و در نتیجه در به کارگیری آن باید بسیار حساس بود. باید آنها را در موقعیت مقتضی و به قدر حاجت و بجا استفاده نمود تا هم قدرت بازدارندگی خود را حفظ نمایند و هم از تجاوز به آزادی‌های افراد جامعه جلوگیری شود. لذا مجازات کردن باید هدفمند باشد. اعمال مجازات اهدافی را از پیش مدّ نظر دارد و مجازات کردنِ تلافی جویانه و ارتجالی مدّت‌هاست که وجاهت خود را از دست داده است. عموماً اهداف مجازاتها را به سه گروه عمده تقسیم می‌کنند. این اهداف سه گانه همواره در اجرای مجازاتها وجود داشته و دارند. ولی تأکید بر یکی، بیش از دیگری بر حسب زمان و مکان یکسان نبوده است.

تئوری‌های سه‌گانه مجازات از قرار زیرند: 1- ترساندن (ارعاب)  2- سزا دادن (مکافات) 3- بازسازگار کردن (اصلاح) (اردبیلی، پیشین، ج2: 128).

3-2-1- ترساندن (ارعاب)[33]

یکی از دلایلی که قانونگذار در انتخاب مجازاتها به نوع و شدّت و ضعف آن توجّه دارد، ایجاد رعب و هراس در مردم است. همین ویژگی راهنمای قانونگذار در تشدید مجازات اعمالی است که بیشترین اخلال را در نظام اجتماعی پدید می‌آورد و مایة تشویش اذهان عمومی است. قانونگذار با این تصور که ترس از مجازات سنگین ممکن است بزهکاران احتمالی را از اندیشه‌های شریرانه منصرف گرداند و با اجرای آن امیدوار است درس عبرتی به آنان داده باشد. بازدارندگی مجازاتها ممکن است، عمومی و یا اختصاصی باشد. ایجاد ترس در تودة مردم و در نتیجه بازداشتن آنان از ارتکاب جرم در روزگار ما محلّ تردید است. دست کم به عوامل اجتماعی متعدّدی بستگی دارد.

پیشگیری عمومی[34] زمانی با ارعاب دیگران حاصل می‌شود که اوضاع اجتماعی و فرهنگی تحقّق آن را ممکن سازد. از جمله عدالت کیفری همواره باید صحت و مشروعیت خود را به اثبات برساند. به عبارت دیگر این اعتقاد که مجازات دربارة عموم مردم یکسان به اجرا در می‌آید و جامعه از خطای هیچ کس بی‌دلیل چشم‌پوشی، نخواهد کرد باید در اذهان مردم رسوخ نماید، وگرنه ترس از مجازات نه تنها تأثیری بر اندیشه‌های سوء مردمان نخواهد داشت؛ بلکه تبعیض اجتماعی آنان را به درستی اعمال مجرمانه‌ی خود قانع خواهد کرد.

علاوه بر پیشگیری عمومی، با پیشگیری اختصاصی[35] انتظار این است که بزهکار با تحمّل سختی و رنج مجازات از کردة خود پشیمان شود و از اعمال گذشتة خود دست بشوید.

3-2-2- سزا دادن (مکافات )[36]

از دیرباز مکافات عمل، بار سنگینی به شمار می‌آمد که بزهکار به جبران تقصیر خود باید به دوش می‌کشید. عدالت اقتضا می‌کرد که کار زشت بی‌کیفر نماند. در اذهان مردم، مفهوم عدالت وقتی معنی و تحقّق می‌یابد که بزهکار به سزای همان میزان گناهی که مرتکب شده است، رسیده باشد. مجازات وظیفه دارد که این تعادل را برقرار کند.

این اندیشه که از پیشینیان به یادگار مانده است هنوز در اعتقاد مردم ریشه دارد که بزهکار مدیون است و باید دین خود را به همان میزان بپردازد. از این رو مجازات ضمناً نوعی تلافی جویی به شمار می‌آمد که تجلّی آرمانی آن را می‌توان امروزه در اجرای مجازات قصاص مشاهده کرد. در مکتب‌های کهن حقوق کیفری هر جرمی با فرض وقوع تقصیر توأم بود. از این رو مجازات بدون تقصیر معنا نداشت. مقصرّ انسانی آزاد و مختار بود و از نظر اخلاقی مسئولیت اعمال خود را بر عهده داشت. بدین‌سان عنصر روانی، رفته رفته جزء عناصر جرم به حساب آمد. کودکان، دیوانگان و در مواردی افراد مست بازخواست نمی‌شدند، زیرا فاقد اهلیت بودند، یعنی سزاوار نبودند (اردبیلی، همان: 127).‌

همان‌گونه که پیشتر بیان گردید، دیدگاه مجازات مبتنی بر مکافات عمل دیریست که کمتر مورد اقبال نویسندگان حقوقی قرار گرفته است. این دیدگاه ماحصل تفکّرات حاکم در گذشته‌های دور بوده است، زمانی که بزهکار جدای از عامد و غیر عامد بودن و صرفنظر از مقصرّ بودن یا نبودنش، سزاوار مجازات بود. چون بین عمل او و در نتیجه، رابطة سببیت حاکم بود. امّا بکاریا در قرن هجدهم بیان داشت که هدف از مجازات، پیشگیری است نه انتقام و این مسأله چرخش 180 درجه‌ای در هدف مجازات‌ها نسبت به زمان گذشته است زیرا تا آن زمان اعمال مجازات تنها نگاه به گذشته داشت و هدف جبران خسارت وارده به فرد را دنبال می‌کرد. (مهرا، تحولات کیفر در پی مکاتب کیفری و جرم شناختی، 6) مجرم در حکم مدیون تلقّی می‌شد و ملزم به تأدیة دین. بنا براین باید گفت که حتّی در صورت مقصرّ بودن مرتکب، مجازات او تحت عنوان مکافات عمل، موجّه نیست. حقوق کیفری اهداف والاتری از تلافی جویی دارد و شایسته نیست که برخورد متقابل را بر مبنای مکافات عمل و انتقام جویی توجیه کند. لذا امروزه می‌بینیم که علمای حقوق هنگام بررسی تئوری‌های مجازات، در میان تئوری‌های رایج، نامی از مکافات عمل نمی‌آورند (Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, 31).

حقوق جزا در مرحلة انتقامی خود، عدالت کیفری را در همان جنبة پاداشی به شکل واکنش انتقامی محدود می‌کرد. «این دیدگاه به اعتقاد ما چون عدالت جزایی را محصور می‌کند، نمی‌تواند صحیح باشد؛ زیرا امروز عدالت جزایی صرفاً مجرم را در کنار مجازات قرار نمی‌دهد، بلکه چون عدالت کیفری در یک سیستم دموکراتیک مورد توجّه است، همة افراد را در بر می‌گیرد. از این حیث می‌توان گفت که عدالت جزایی دیگر در قالب واکنش‌های عصبی و انتقامی جوامع ظاهر نمی‌شود؛ بلکه حتّی از واکنش های پاداشی یا سزادهی نیز فاصله گرفته، و به عدالت اصلاحی و ترمیمی نزدیک شده است ...» (نوربها، حقوق جزایی و عدالت کیفری، 804) «مجازات کردن با دیدگاه سزادهی و مکافات عمل، از تفکرات عقب مانده مبتنی بر انتقام جویی سرچشمه می‌گیرد.» (Norrie, The Limits of  Justice: Finding Fault in the Criminal Law, 540).

در نتیجه راه صواب این است که عنوان قصاص را که بر مبنای تئوری ما نحن فیه که عملاً در حقوق کیفری نوین موضوعیت ندارد، به زیر چتر تئوری ترساندن (ارعاب) ببریم و وجاهت آن را بر مبنای پیشگیری عمومی و پیشگیری اختصاصی آن توجیه نماییم. بدین صورت که قصاص نفس را واجد پیشگیری عمومی بدانیم و قصاص عضو را هم واجد پیشگیری عمومی و هم پیشگیری اختصاصی. زیرا هدف اصلی حقوق جزا، حفظ نظم اجتماع است و همواره منافع واقعی اجتماعی بر منافع شخصی اولویت و ارجحیت دارد. در نتیجه احکام قصاص را باید دارای اثر شدید بازدارندگی دانست و از دیدگاه اولویت منافع اجتماع بر منافع افراد، شخص قصاص شونده را (خصوصاً در قصاص نفس) وسیله‌ای برای پیشگیری عمومی و ترساندن مردم دانست. قرآن مجید نیز به فایدة اجتماعی قصاص صراحتاً اشاره می‌کند و در خصوص قتل نفس می‌فرماید: «کسی که شخصی را بدون حق قصاص یا بدون این که در زمین فسادی مرتکب شده باشد به قتل برساند مانند این است که تمام انسانها را کشته است و کسی که انسانی را حیات بخشد گویی همه مردم را حیات بخشیده است[37]». این امر خود نشان از آن دارد که مبنای اصلی تشریع قصاص، حمایت از جامعه و پیشگیری از وقوع جنایات بعدی بوده است؛ چون قرآن حیات و ممات اجتماعی را در گرو حیات و ممات فردی می‌داند و موت شخص را مساوی با موت جامعه، جهت جلوگیری از این آسیب بزرگ به ساحت اجتماع و برای حمایت از جامعه، به تشریع حکم قصاص می‌پردازد. در واقع آیة فوق الاشاره نشان می‌دهد که از نقطه نظر قرآن، مبنا و منشأ حقّ قصاص، حفظ انسجام و حیات اجتماعی است. از طرف دیگر، قانونگذار اسلامی در مواد 250، 212، 265 و 269 قانون مجازات اسلامی، اجرای قصاص را معلّق و منوط به اذن ولی امر دانسته است، در حالی که می‌دانیم حقّ قصاص، طبق ادلّه استفاده شده، از حقوق الله نمی‌باشد، بلکه از حقوق‌الناس است، چنان که قرآن کریم می‌فرماید: «و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً[38]».

در نتیجه، این تعارض ظاهری این گونه رفع می‌شود که اجرای قصاص از اهمیت و پیامدهای اجتماعی، سیاسی و امنیتی برخوردار است به شکلی که اجرای آن توسط ولی دم می‌تواند صدمات غیر قابل جبرانی بر نظم عمومی و حیثیت بین‌المللی کشور وارد کند. لذا در امر قصاص، ملاحظات اجتماعی اعم از مفید فایده بودن و مضر بودن، مطمح نظر است. فلذا تشخیص این امر خطیر بر عهدة ولی امر نهاده شده است. (آقایی نیا، حقوق کیفری اختصاصی، جرائم علیه اشخاص (جنایات)، 158-157) بنا براین باید نتیجه گرفت که حکم قصاص در شریعت اسلام کاملاً منطبق بر نظرگاه کهنه، پوسیده و از تاریخ گذشتة انتقام و مکافات عمل نیست و جنبة دفاع اجتماعی و پیشگیری عمومی و اختصاصی در آن غلبه دارد.

3-2-3- باز سازگاری(اصلاح)[39]

وظیفه اصلاح یا وارد کردن مجدّد مجرم به جامعه از طرف پیروان دکترین دفاع اجتماعی جدید و مخالفان آن تشویق شده است. این ورود به جامعه برای جامعه یک تکلیف است، چه تنها جامعه است که می‌تواند از سقوط مجدد و دائمی مجرم در بزهکاری، که دائماً خطرناکتر و کمتر اصلاح پذیر است، جلوگیری کند (استفانی،حقوق جزای عمومی،ج2: 603).

پیشینیان هیچ‌گاه در اجرای مجازات از اصلاح و تربیت بزهکار غافل نبودند. منتهای مراتب در اجرای مجازات امیدوار بودند رنج و مشقّتی که به بزهکار تحمیل می‌کنند در رفتار او تغییر پدید آورد و او را متنبّه کند. ولی امروزهدانش ما از رفتار و خلق و خوی انسانها فزونی یافته است. تغییر رفتار و یا به عبارت دیگر عادات زشت و ناپسند انسان موضوع پژوهشهای روان شناسی است. بر این اساس، رفتار مجرمانه نوعی ناسازگاری اجتماعی است و بزهکار کسی است که بنا به دلایلی قادر نیست خود را با خواسته‌های جامعه تطبیق دهد.

حال چگونه و با چه ابزاری می‌توان بار دیگر انسان کج رفتار را با گروه اجتماعی خود پیوند و آشتی داد؟ این سؤالی است که با بررسی ابزار کیفری یعنی مجازاتها به آسان می‌توان به آن پاسخ داد. از تأثیر تربیتی بعضی از مجازاتها مانند اعدام، رجم و مجازاتهای توانگیر به طور کلّی باید مأیوس بود. زیرا بازپروری اصولاً با اجرای این قبیل مجازاتها منافات دارد. تنها مجازاتی که خصیصة تربیتی آن به ظاهر و نسبت به مجازاتهای دیگر بارز است، کیفر زندان است. اصطلاح «حبس تأدیبی[40]» زمانی شیوه‌ای از اجرای مجازات را تداعی می‌کرد که با سیاست یک نهاد تربیتی باید منطبق می‌بود. امروزه دیگر از اعجاز زندانها سخنی نیست؛ بلکه سعی بر این است که با تعلیق اجرای مجازات و یا آزادی مشروط و یا راه کارهای دیگر حتّی‌المقدور از آثار زیانبار زندانها تا حدّی کاسته شود. با این همه، اندیشة زندان تربیتی موجب شده است که رفته رفته غلّ و زنجیر از پای زندانیان باز کنند و آنان را از دخمه‌های تاریک و نمور قرون گذشته بیرون آورند و بیشتر از تربیت به سلامت او بیندیشند ( اردبیلی، پیشین،130).

در نتیجه در حقوق جزای امروزی فلسفه وجود مجازاتها، اهدافی است که در پس آنها نهفته است. لذا مجازات زمانی ارزشمند خواهد بود که یکی از اهداف فوق را دنبال کند.

وجه مشترک تئوری‌های ارعابی و اصلاحی، «فایده‌مند بودن» آنهاست. به علاوه این تئوری‌ها همگی در زیر مجموعه «دفاع اجتماعی[41]» می‌گنجند  .(Fletcher,Ibid,31)با توجّه به مراتب فوق ایراد عمدة دیدگاه عینی به عنوان ملاک بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی مشخص می‌شود. اساساً عینی بودن که با آگاهی بیگانه است شخصی را که عملش از نظر تودة اجتماع، پلید و قابل سرزنش است؛ ولی خود بدان واقف نبوده است مقصر می‌داند و او را مجازات می‌نماید. چنین رویکردی اهداف مجازات را نادیده می‌انگارد و چیزی را طلب می‌کند که فاقد مبنا و فایده و به دور از انصاف و عدالت است. چه اگر بخواهیم شخصی که در عمل خود شخصاً بی‌احتیاطی به خرج نداده است و تمام جوانب امر را نیز سنجیده، امّا به جهت سطح پائین هوش و ذکاوت، بی‌احتیاطی آشکار خود را درک نکرده باشد، و به جهت این بی‌احتیاطی عینی مجازات کنیم، چیزی را به عنوان عنصر روانی جرم پذیرفته‌ایم که اساساً در شخص متّهم وجود ندارد؛ بلکه جامعه آن را به او تحمیل کرده است. زیرا متهم فاقد هرگونه وضعیت ذهنی مسئولیت‌آور[42] می‌باشد و مجازات کردن او به دور از انصاف و فاقد سودمندی است و از همه مهمتر هیچگونه دفاعی از جامعه در مقابل متّهم به عمل نمی‌آورد؛ چه شخص متهم اساساً عالم یا ظنین به وقوع آسیب نبوده است که با این واکنش شدید جامعه، جلوی آسیب‌های محتمل بعدی گرفته شود. مجازات کردن شخصی که به هر دلیلی بی‌احتیاطی شخصی نکرده است، ولی از نظر عرف عملش مشمول عنوان بی‌احتیاطی می‌باشد، (صرفنظر از مواردی که اساس بی‌احتیاطی یا ملتفت نشدن شخص، تقصیر پیشینی او است) نه با ترساندن (ارعاب) همخوانی دارد و نه با بازسازگار کردن (اصلاح).

همانطور که ذکر شد یکی از عمده دلایل موافقان ضابطة عینی این است که چنین کاری سودمند است. زیرا این امر مبتنی بر اندیشة ارعاب و واجد پیشگیری عمومی و اختصاصی است. شخص اگر خطر مجازات شدن را حس کند، از ارتکاب جرم منصرف خواهد شد. در نتیجه، استفاده از ضابطة عینی از طریق سایة رعب و وحشتی که بر دل افراد می افکند مانع از ارتکاب جرم می‌شود.

در پاسخ باید گفت یکی از ارکان تئوری ارعاب یا ترساندن، وجود فاعل حسابگر و مآل اندیش است. نظریة مزبور فردی را فرض می‌کند که قبل از ارتکاب عمل مجرمانه، سود و زیان احتمالی خود را سنجیده و هرگاه احتمال موفقیت و سود بردن خود را بیشتر ببیند، اقدام به عمل می‌نماید. لازمة این امر اولاً وجود مجازات برای عمل مقصود است و دوّم، علم و آگاهی فاعل به این که به عمل ممنوع موصوف، مبادرت خواهد کرد. با توجه به مراتب فوق واضح و روشن است که شخص غفلت کننده اساساً مصداق شخص فرضی که ذکر شد نیست؛ زیرا شخص غافل قصد ارتکاب جرم را ندارد و حتّی احتمال هم نمی‌دهد که عمل ارتکابی او، واجد عنوان جزائی شود. در نتیجه سنجش سود و زیان و نهایتاً مؤثّر افتادن تئوری ارعاب، موضوعاً منتفی خواهد بود (Hall,General Principles of Criminal Law ,136).

 مجازات چنین فردی، پیشگیری اختصاصی را شامل نمی‌شود، زیرا نمی‌تواند عامل را متنبّه کند؛ چون وی فاقد آگاهی و پیش‌بینی است و نتیجة عملش را پیش بینی نمی‌کرده، در نتیجه مجازات او نمی‌تواند باعث شود کاری را که از عهدة او خارج است انجام دهد و منتهی به پیشگیری عمومی هم نمی‌شود؛ زیرا چیزی در این میان برای عبرت گرفتن مردم وجود ندارد. کسانی که از مجازات شدن فردی که نمی‌دانسته است، مرتکب بی‌احتیاطی می‌شود، باخبر می‌شوند نمی‌توانند نتیجه‌ای جز این بگیرند که ممکن است روزی خودشان ناخواسته در جایگاه شخص محکوم علیه قرار گیرند. اساساً موضوع اعتبار و متنبّه شدن، دایر مدار فعل همراه با تقصیر می‌گردد. وضعیت شخصی که از نظر خود بی‌احتیاطی نکرده است، امّا جامعه او را بی‌احتیاط می‌داند، مانند شخصی است که قوانین کیفری نسبت به عمل مشروع او، عطف به ما سبق شود. این یعنی تکلیف مالایطاق و بی‌عدالتی.

از طرف دیگر اگر چنین فردی را مجازات کنیم بازسازگاری (اصلاح) او نیز منتفی است. زیرا همان طور که قبلاً بیان شد متنبّه شدن تنها در خصوص شخص آگاه، صادق است. در نتیجه اصلاح شدن نیز از متعلّقات فاعل آگاه و مآل اندیش است. چگونه می‌توان شخصی را که تقصیری نکرده است و تنها از نظر دیگران بی‌احتیاط است اصلاح کرد؟ بازسازگاری در خصوص مجرمینی مصداق دارد که خود را با خواسته‌های جامعه تطبیق نمی‌دهند؛ لذا طی فرایند اصلاح، آن فرد به شخصی تبدیل می‌شود که مطابق هنجارهای اجتماعی قابل قبول رفتار می‌کند. پر واضح است که مجرم ناسازگار، مطالبات و هنجارهای مورد نظر جامعه را می‌داند ولی عمداً به آن کج دهنی می‌کند و یا به آن بی‌توجّهی می‌نماید و حال این که شخص بی‌احتیاطی که ما از آن صحبت می‌کنیم، حین ارتکاب عمل، فرض می‌کرد که عملش منطبق با استانداردهای رایج است و فعل او از نظر اجتماع مورد پذیرش واقع می‌شود. لذا ابزار بازسازگاری و اصلاح نیز در خصوص این قشر از افراد، کارگشا نیست.

 مآلاً باید نتیجه گرفت که مجازات کردن فعلی که هیچکدام از اهداف مجازات و در واقع فلسفه مجازات در خصوص آن، مورد پیدا نمی‌کند، کاری است عبث و متجاوزانه به حقوق و آزادی‌های انسان و خارج از حیطه‌ای است که حقوق کیفری به آن مربوط می‌شود.

3-3- مباینت با اندیشة قرارداد اجتماعی

اندیشة قرارداد اجتماعی که در آموزه‌های روسو خود را نمایان ساخت بر این پایه استوار است که افراد جامعه که قرارداد اجتماعی را پدید می‌آورند، طی توافقی مقداری از قدرت و اختیارات خود را به جامعه منتقل می‌کنند تا این مجموعة قدرت بتواند آنان را در مقابل خطراتی که تهدیدشان می‌کند، محافظت نماید. در نتیجه آن چه مهم است منفعت و صلاح اکثریت جامعه است.

همچنان مکتب اصالت سودمندی به بنیان‌گذاری بنتام و بکاریا، منافع جمعی را معیار و مناط حق مجازات می‌داند. بنتام می‌نویسد: «منفعت همگانی باید میزان سنجش در قانونگذاری قرار گیرد (اردبیلی، پیشین، ج1: 83). از نظر او قانونی مطابق عدل و انصاف و حقّ و صواب است که راه رستگاری اجتماع را هموار کند و گرنه قانونی است نادرست. مفهوم تکلیف همچون عدالت تنها هنگامی معنی پیدا می‌کند که به متابعت از خوشبختی بیشترین افراد جامعه تفهیم شود. بکاریا در خصوص چگونگی پیدایی قوانین کیفری می‌نویسد: «قوانین شرایطی هستند که انسانهای مستقل و منفرد وقتی از جنگ دائم با یکدیگر و از آزادی که سرشت ناپایدارش بهره‌مندی از آن را بیهوده می‌گرداند، به تنگ آمدند، برای تجمّع به دور یکدیگر پذیرفتند. بنابراین آنان بخشی از آزادی خود را فدا کردند تا از بقیة آن در نهایت آرامش بهره‌مند شوند. مجموع این قسمتها که برای خیر و صلاح هریک ایثار شده است حاکمیت یک ملّت را به وجود آورد و هیئت حاکمه، امین و مدیر قانونی آن شد. ولی تشکیل این سپرده به تنهایی کافی نبود. لازم بود در برابر تصرّفات غاصبانه هریک از افراد که نه تنها در صدد برداشتن سهم خود از سپرده‌اند، بلکه می‌کوشند سهم دیگران را نیز غصب کنند، از این امانت حراست شود. بنابراین، می‌بایست با براهین محسوس و کافی روح خودکامة هر انسانی که می‌کوشد قوانین جامعه را در تیرگی و آشفتگی گذشته فرو برد از این کار منصرف کرد. این براهین محسوس همان کیفرها هستند که به زیان کسانی که قوانین را نقض می‌کنند مقرّر شده است. گفتیم «براهین محسوس» چون تجربه ثابت کرده است که اکثر مردمان خط مشی ثابتی بر نمی‌گزینند ... مگر با دلایلی که بر حواس بی‌درنگ تأثیر گذارد و به ذهن پیوسته خطور کند تا اثرات شدید هواهای نفسانی را در مقابله با مصلحت عمومی متعادل نماید. نه شیوایی بیان، نه موعظه‌ها نه حتی والاترین حقایق هرگز مدّتی طولانی برای مهار آتش شهوات که وسوسه‌های تند خواهشهای آنی به آن دامن می‌زند، کافی نبوده است. آدمیان را فقط ضرورت بر آن داشته است که جزئی از آزادی خود را واگذارند و بی‌شک هرکس خواهان آن است که کوچکترین قسمت ممکن را به سپردة عمومی بسپارد ، درست آن مقدار که دیگران را به دفاع از این سپرده ملزم کند. مجموع این کوچکترین قسمتها، حق کیفر را به وجود می آورد. افزون بر آن اجحاف است نه عدالت، تعدّی است ولی دیگر حق نیست» (بکاریا، جرائم و مجازات‌ها، 41- 39) در نتیجه، قوانین آن چیزهایی هستند که انسانها را به گرد هم جمع کرده‌اند و سلامت و امنیت زندگی اجتماعی را تضمین می‌کنند. بکاریا به درستی منافع جمعی را ملاک اصلی و ارزش مشترک این گردهم آیی می‌داند و مخالفت و تعرّض به این ارزشهای مشترک را متضمّن جرم و موجد مجازات. نتیجتاً معیارها و ارزشهای مشترکی که افراد جامعه چه با طیب خاطر و چه با اکراه آنها را اجرایی می‌کنند، در نهایت به‌ صورت استانداردهای عمل و رفتار در جامعه درمی‌آید. این استانداردها باید توسط تک‌تک افراد جامعه محترم شمرده شود و تخطّی از آن موجب عقوبت خواهد بود. رفته‌ رفته این استانداردهای جمعی در طی زمان در درون تک تک افراد، درونی‌سازی می‌شود به‌طوری که افراد جامعه بازندگی میان اجتماع بدون نیاز به‌تذکّر به آنها، عالم به این حدود و ثغور خواهند بود. لذا اگر در ابتدای امر، فرد مجرم به دلیل زیرپا گذاشتن تعهّد خود به جامعه و ارتکاب جرم، مورد عتاب قرار می‌گرفت، پس از درونی شدن ارزشهای مشترک، ارتکاب عمل ممنوع، واکنش فرد فرد افراد جامعه را نیز در برخواهد داشت. با وجود قانون، واکنش افراد جامعه و انزجار آنها از جرم ارتکاب یافته، ضرورتی ندارد؛ امّا توجیه و دلگرمی مناسبی برای مجریان مجازات و دستگاه عدالت کیفری می‌باشد؛ امّا این موضوع، یک تالی فاسد دارد.

هماهنگ نبودن با ارزشهای مشترک جامعه موجد حق مجازات و باعث متأذّی شدن افراد جامعه می شود. در نتیجه، مشی اکثریت به عنوان معیار رفتار سالم معرّفی می‌شود. هر آن کس که همانند اکثریت عمل نکند شایستة مجازات خواهد بود. اکثریت یا همان شخص متعارف[43] فرضی، مصداق ارزشهای مشترک است و فرد باید خود را با این شخص متعارف فرضی هماهنگ نماید. سزای ناهماهنگی، مجازات است.

استفاده از معیار نوعی در واقع تضمین همین هم رنگی با اکثریت است و در واقع ضابطه نوعی زاییدة دیدگاه فوق است.  این همان تالی فاسدی است که از آن سخن رفت.

ملاک اکثریت و نوعی با اقتضائات عدالت و انصاف در تضاد است و نتیجة برخورد احساسی با مقولة جرم است که باید از آن پرهیز کرد. وقتی قوانین به شکل ارزش در آمد، دیگر نمی‌توان برخورد صرفاً قانونی را در مقابل ناقض آنها انتظار داشت بلکه جامعه نیز بدان عکس العمل نشان می‌دهد و قاضی کیفری نیز به سبب این تألّم جمعی حادث شده در وجدان اجتماع، به خود در مجازات نمودن متهّم هیچ شکّی راه نمی‌دهد. در حالی که ممکن است فرد مرتکب، بدون علم و اطّلاع، مرتکب عمل ممنوعه شده باشد و می‌دانیم که علم یا جهل مرتکب عمل ممنوعه، از دید جامعه‌ای که از رؤیت عمل ممنوع متأثّر و متأذّی شده است، کاملاً بی‌اهمیت می‌باشد. جامعه صرفاً به حدوث نتیجه خسارت بار واکنش نشان می‌دهد. این یک واکنش احساسی است که نباید در محاسبات حقوقی دخیل شود. مثال این قضیه مثال کودکی است که ناگهان ضربه‌ای به صورت مادر خود می‌زند و متعاقباً از جانب مادر تنبیه می‌شود. هرچند که صرف عمل کودک قابل سرزنش است؛ امّا کودک به واسطة صغر، ملتفت به مسائل نیست و در نتیجه تنبیه بدنی او، واکنشی شتاب زده و احساسی است و هیچ هدفی را دنبال نمی‌کند. به قول بکاریا «هیچ انسانی به رایگان سهمی از آزادی خود را به منظور تأمین نفع عمومی بخشش نکرده است. این گونه پندار را تنها در افسانه‌ها می‌توان یافت. اگر این کار شدنی بود، هرکس از ما آرزو می‌کرد در برابر پیمانهایی که دیگران را ملزم می‌کند، الزامی نداشته باشد. زیرا هر انسانی خود را در مرکز همة امور جهان می‌پندارد» (همان: 39) در نتیجه می‌توان گفت همان طوری که انسانها در مقابل تضییق آزادی‌های خود توّقع حمایت شدن از طرف جامعه را دارند، همچنین می‌خواهند که تنها در صورت تعرّض و تعدّی آگاهانه و همراه با پلیدی به ارزشهای جامعه، مورد بازخواست قرار گیرند. هیچ کسی حاضر نیست آزادی خود را به جامعه بدهد و آن را وسیله‌ای برای بازخواست خودش در مقابل اعمالی که از سر آگاهی مرتکب آن نشده است قرار دهد. این موضوع، شرط ضمنی قرارداد اجتماعی است و هیچ فرد عاقلی اشتراط ضمنی آن را انکار نمی‌کند.

با توجه به مراتب فوق، لزوم پرهیز از بی عدالتی در قانون‌گذاری و قرائت‌ها و برداشتهایی که داریم و همچنین اهمیت آثار و نتایجی که بحث جرم انگاری در نظم و انسجام اجتماعی دارا می‌باشد ایجاب می‌کند که از ضابطة عینی با اوصاف و ضعف‌هایی که از آن بازگو شد برای تشخیص خطای کیفری استفاده نشود. این روزها گفتمان محوری مجازات، اصل مسئولیت کیفری مبتنی بر تقصیر است که آگاهی و پیش‌بینی نتایج، جزء جدایی ناپذیر آن است و معیار نوعی با تخطّی از این اصل رکین، بیش از پیش بی‌مبنا، ظالمانه و غیر اصولی می‌نماید.

در اینجا لازم است به نکتة دقیقی اشاره شود. در بحث بی احتیاطی و بی‌مبالاتی زمانی که بحث از آگاهی یا پیش بینی به میان می‌آید، معمولاً نظر به فعلیت آن است. یعنی این آگاهی باید فعلیت و واقعیت یافته باشد؛ امّا باید گفت، حتّی زمانی که این آگاهی به طور بالقوّه نیز وجود داشته و به فعلیت نرسیده باشد نیز می‌توان سخن از تقصیر راند. یعنی این امکان وجود دارد که شخص عملاً حین ارتکاب فعل از نتیجة عمل خویش بی‌اطّلاع باشد؛ امّا کماکان عملش منطبق بر ضابطة ذهنی و قابل مجازات باشد. عدم آگاهی شخص بر نتیجه خسارتبار در اینجا، باعث انطباق عمل وی با ضابطه عینی نمی‌شود چون او «به طور بالقوّه از آن نتایج آگاه است».

4- ضابطة عینی و مفهوم آگاهی بالقوه

همان‌گونه که مطرح شد، آگاهی وصف لاینفک مسئولیت کیفری می‌باشد و بی‌احتیاطی بدون وجود آگاهی و به تنهایی با تکیه بر ضابطة عینی، مبنای درستی برای مجازات کردن نمی‌باشد. امّا کسانی که اندیشة آگاهی بالقوه را مطرح می‌کنند معتقدند که صرف ملتفت نشدن به وجود ریسک آشکار، خود نشانگر «بی‌تفاوتی عملی قابل سرزنش و جدّی نسبت به منافعی است که عمل مرتکب در حقیقت آنها را تهدید نموده است» (Duff, Intention, Agency and Criminal Liability, 158).

 ظاهر این عبارت ممکن است مؤید دیدگاه مبتنی بر ضابطة عینی به نظر برسد و موجبات خلط مبحث ضابطه‌های شخصی و عینی را فراهم آورد؛ امّا باید گفت نظریة فوق خود در حقیقت پرده از روی نکته‌ای ظریف برمی‌دارد. حقوقدان نامی انگلیسی ویلیام ویلسون[44] از نظریة فوق این برداشت را می‌نماید که بسیاری از مواردی که به ظاهر مبتنی بر ضابطة عینی هستند در واقع با ضابطه ذهنی قابل تطبیق می‌باشند. ایشان استدلال می‌نماید که آن چه در بی‌پروایی اهمیت دارد، چه بی‌پروایی از نوع شخصی و چه بی‌پروایی عینی، وجود بی‌تفاوتی عملی[45] است  .(Wilson,Criminal Law,155)یعنی آنچه باعث سرزنش‌­آمیز شدن بی‌پروایی می‌شود، این است که مرتکب با عمل خود، بی‌تفاوتی آشکار خود را نسبت به جان و مال دیگران نشان می‌دهد. این بی تفاوتی، عنصری قابل مجازات است.

در نتیجه در عمق و بطن بی‌احتیاطی یا بی‌پروایی یا غفلت، باید وقوف به خطرناک بودن عمل و یا بی‌تفاوتی عملی وجود داشته باشد تا فعل، سرزنش‌آمیز و قابل مجازات باشد. به بیان دیگر آگاهی داشتن از ریسکی بودن عمل به خودی خود، موضوعیت ندارد؛ بلکه از این جهت حائز اهمیت است که نشانگر بی‌تفاوتی فرد است؛ زیرا اقدام به امری که امکان به خطر انداختن جان یا مال دیگری در آن می‌رود به‌رغم آگاهی داشتن، نمایانگر بی‌تفاوتی به منافع افراد دیگر است و این امر در حقیقت مغز و مخ مسئولیت کیفری در جرائم غیر عمدی می‌باشد. با این مقدّمه، ویلسون در پی اثبات این امر است که هرگونه عمل ریسکی بدون آگاهی را نمی‌توان به صرف عدم وجود آگاهی، مشمول عنوان مسئولیت کیفری مبتنی بر نظریة عینی نمود. در حقیقت مواردی وجود دارد که عمل در عین غیر آگاهانه بودن می‌تواند  متّصف به وصف شخصی بودن باشد. به عبارت دیگر، هر غیر آگاهانه بودنی ملازمه با نفی رویکرد ذهنی ندارد و می‌توان با احراز مواردی، شخصی را که حین اقدام به عمل مجرمانه به نتایج زیانبار فعل خود التفات ندارد، بی‌احتیاط یا بی‌پروای شخصی (ذهنی) دانست. سؤالی که پیش می‌آید این است که اساساً غیر ممکن است نسبت به نتیجة محتمل، بی‌تفاوت بود؛ مگر این که شخص از این احتمال آگاه باشد. یعنی تا زمانی که فاعل حدّاقل احتمال وقوع نتیجه‌ای را ندهد، نمی‌تواند نسبت به آن بی‌تفاوت باشد. بی‌تفاوتی نسبت به حادثه‌ای که احتمال وقوع ندارد (‌حداقل در ذهن مرتکب‌) عملاً محال و سالبه به انتفاء موضوع است.

این اشکال، اساسی به نظر می‌رسد امّا باید گفت که وارد نیست. فرد می‌تواند نسبت به خطری که آن را پیش‌بینی نمی‌کند بی‌تفاوت باشد و آن در صورتی است که عدم توانایی بر پیش‌بینی، ناشی از این امر باشد که وی به اندازه کافی توجّه و دقّت نشان نداده و به خود زحمت بررسی و ارزیابی مؤثّر از مخاطرات احتمالی را نداده است. در واقع این جا مسئولیت بر اساس «زحمت فکر کردن به خود ندادن[46]» شکل می‌گیرد که مفهومی شخصی است نه بر اساس صرفاّ عدم وقوف به نتیجه. با این توصیف، تقصیر فاعل در «بی‌تفاوتی عملی» او نسبت به منافع دیگران نهفته است. بنابراین مسئولیتی که با وصف عدم آگاهی، امّا همراه با کاهلی و بی تفاوتی و زحمت کندوکاو به خود ندادن، شکل می‌گیرد به دلیل وجود عنصر بی‌تفاوتی عملی، دیگر در چهار چوب ضابطة عینی نمی‌گنجد و مشمول ضابطة شخصی می‌شود. در واقع این جا نیز آگاهی نسبت به نتیجه وجود دارد؛ امّا این آگاهی عینیت ندارد؛ بلکه به صورت بالقوّه وجود دارد. یعنی شخصی که توانایی بررسی شرایط را دارد و در عین حال بر اثر بی‌تفاوتی، مبادرت به این کار نمی‌کند به طور بالقوه آگاه از نتایج است.

تفکیک مذکور بسیار حائز اهمیت، اثرگذار و ظریف است و باید همین جا متذکر شد که  این بحث در پی تأیید صحّت جرم انگاری بر مبنای ضابطة عینی نمی‌باشد. بلکه یکی از مصادیق ضابطة شخصی را که به غلط از مصادیق ضابطه عینی فرض می‌شد به جایگاه واقعی خود باز می‌گرداند. بحث فوق الذکر این موضوع را نمی‌رساند که مقصر دانستن فاعل ناآگاه به احتمال نتیجه خسارت بار، به اعتبار مقایسه او با انسان متعارف فرضی[47] و مطابق با ملاک «باید می‌دانسته است[48]» و در نتیجه مبتنی بر ضابطة عینی است؛ بلکه در پی تمییز موردی که «فاعل، نا آگاه است و راهی برای پیش‌بینی نتیجه ندارد» از موردی می‌باشد که «فاعل نا آگاه است امّا توانایی وقوف و علم به احتمال وقوع نتیجة خسارت بار را دارد». مورد اوّل کماکان غیر قابل مجازات و غیر سرزنش‌آمیز است؛ امّا مورد دوّم به دلیل وجود عنصر بی‌تفاوتی عملی، واجد تقصیر قابل انتساب به فاعل و منطبق با ضابطة شخصی و قابل مجازات می‌باشد. برای کشف این موضوع که آیا مرتکب توان آگاهی یافتن از نتیجة حاصل را داشته است یا نه، باید به «خود شخص با تمامی خصوصیات فردی و اوضاع و احوالی که در محدودة آن مرتکب عمل خسارت بار شده است» توجّه شود نه به شخص «متعارف» فرضی. انسان متعارف فرضی در تمامی فروض، یک فرد با ویژگی‌های تقریباً ثابت است، لذا شخصی که معیار کشف توانایی یا عدم توانایی مرتکب به آگاهی یافتن از نتایج عمل قرار می‌گیرد، به ازای هر مرتکب می‌تواند متفاوت باشد. پس از این حیث با معیار و مناط بی‌احتیاطی نوعی، تفاوت بین و بنیادین دارد.

نظریة آگاهی بالقوّه در شماری از دعاوی کیفری انگلستان مدّ نظر قضات قرار گرفته است و حتّی در دعوای ( (R v. West London Coroner , ex parte Gray (1987) که در خصوص قتل غیر عمد مبتنی بر غفلت فاحش بود، قاضی لرد واتکینز[49] اعلام نمود که این «رویکردِ همراه با بی تفاوتی[50] نسبت به وجود خطرِ آسیب رسیدن به سلامتی و امنیت قربانی است که مسئولیت را به بار می‌آورد نه صرف عدم آگاهی و اشراف بر خطر آشکار و جدّی».‌

5 - شبهات وارد بر دیدگاه ذهنی و پاسخ ها

در میان ایراداتی که به رویکرد ذهنی وارد می‌کنند، دو مورد شایستة بررسی و پاسخگویی است. ذیلاً به این دو اشکال پرداخته می‌شود.

5-1- عدم ثبات

 برخی از حقوقدانان، ضابطة عینی را واجد فایده می‌دانند و به لزوم آن و حتّی جدایی ناپذیری آن از حقوق کیفری حکم کرده‌اند و در مقابل سخن از ناکارآمدی دیدگاه ذهنی رانده‌اند. برای مثال برخی حقوقدانان عرب زبان معیار ذهنی را ناکارآمد تلقّی کرده‌اند و آنها را «شخصی و غیر ثابت» دانسته‌اند: «مقیاسهایی که نظریه آلمانی و قانون انگلستان و سودان وضع نموده اند، مقیاسهایی شخصی و غیر ثابت است ... قصد امری درونی است که اثبات آن جز در صورت اعتراف خود مجرم مشکل است. گاهی چیزی را که یک شخص قصد می‌کند با چیزی که یک شخص دیگر قصد می‌نماید یکسان نیست، لذا وضع قاعده‌ای برای قصد و انتظار امری مشکل است.» (عوده، حقوق جزای اسلامی، ج2: 161).

در پاسخ باید گفت اتفاقاً غیر ثابت بودن معیار شخصی نقطة قوّت آن است و این که «چیزی را که یک شخص قصد می‌کند با چیزی که یک شخص دیگر قصد می‌نماید یکسان نیست» اتّفاقاً بازگو کننده فلسفه وجودی معیار شخصی و توجیه کنندة صحت آن است؛ چون وقتی تفاوت قصد و دیدگاه را در اشخاص پذیرفتیم، لاجرم باید تفاوت رویکرد و برخورد را نیز در این خصوص پذیرا باشیم. این «غیر ثابت» بودن معیار شخصی که به عنوان نقص و عیب آن عنوان شده است، در حقیقت مولود تفاوت رویکردها و دیدگاه‌های افراد مختلف در خصوص موضوع واحد و لازمة انصاف و عدالت است. در نتیجه غیر ثابت و شخصی بودن این معیار، به واقع نقطة قوّت و نمایانگر قابلیت انعطاف پذیری بالای آن با روحیات متفاوت افراد است و اقتضائات عدالت نیز همین امر را ایجاب می‌نمایند. چون «العدل وضع کل شیء فی موضعه».

5-2-  صعوبت احراز آگاهی

اشکال اساسی دیگری که به کاربرد ضابطة ذهنی وارد می‌کنند، این است که چون آگاهی و پیش‌بینی خطر توسط مرتکب در این خصوص محوریت دارد، دادگاه به ناچار باید وجود یا عدم وجود آن را احراز کند و در صورت عدم احراز ، جرمی ثابت نمی‌شود. از طرفی دیگر معمولاً متّهمان حاضر به اقرار به وجود آگاهی و پیش بینی نمی‌شوند و با این کار خود را در معرض محکومیت کیفری قرار نمی‌دهند. در نتیجه اثبات وقوع بی‌احتیاطی و غیره برای مقام تعقیب و احراز آن برای دادگاه، گاهی اوقات به شدت دشوار می‌گردد. گاهی پیش می‌آید که عمل ارتکابی چنان با استانداردهای معمولی پذیرفته شده در جامعه ناهماهنگ است که اساساً باور این که شخص مرتکب نتوانسته است، وجود خطر و یا نتیجه مضرّه را پیش‌بینی کند، غیر ممکن به نظر می‌رسد. یعنی ناآگاهی و عدم التفات فاعل به سیر طبیعی امور و مسائلی که او را احاطه کرده، چنان فاحش است که هر آینه سقم اظهارات مرتکب بر صحّت آنها مرجّح می‌نماید. فرض کنید شخصی آجری را از پنجره به پیاده روی زیر آن پرتاب می‌کند بدون این که از عدم تردّد عابرین در آن اطمینان حاصل نماید. در دادگاه مدّعی می‌شود که چون دیروقت بود، گمان نمی‌کرد کسی در پیاده رو در حال عبور باشد و در نتیجه خطری را پیش‌بینی نمی‌کرده است. در چنین مواردی وجود خطر و نتیجة خسارت بار چنان واضح و قابل پیش‌بینی است که هر کسی در مقام قضاوت، ظن متآخم به یقین پیدا می‌کند که اظهارات متهم کذب است. با این حال چون آن چه اهمیت دارد آگاهی شخص فاعل است، باید در دام قضاوت بر پایه معیار عینی گرفتار نشد و جهت رعایت اقتضائات عدالت، تلاش نمود تا حقیقت امر کشف شود. زیرا ممکن است شخصِ متّهم، حقیقتاً (به هر علتی) عارف به موضوع و قادر به پیش‌بینی آن نبوده باشد. حال در صورتی که بخواهیم معیار شخصی را اعمال نماییم باید آگاهی مرتکب را احراز کنیم و در ما نحن فیه چنین چیزی قابل احراز نیست. از طرف دیگر می‌دانیم که با توجه به خطرناک بودن عمل ارتکابی (پرتاب آجر به پیاده رو) و شدت و وخامت نتایج احتمالی آن، هر انسان بهره‌مند از حدّاقل شعور و درک، این خطر را احساس می‌کند. حال اگر متّهم نیز انسان معقول و با شعوری باشد، به احتمال بسیار زیاد جهت خلاصی از مجازات به پاشنه آشیل ضابطة عینی تشبّث کرده است، یعنی همان شخصی بودن ضابطه.

این ایراد، اساسی‌ترین و مهمترین ایراد ضابطه شخصی است و باید آن را وارد دانست، باید متذکّر شد که اشکال مزبور از وجاهت و درستی «نظری» ضابطة ذهنی چیزی نمی‌کاهد. ضابطة شخصی به دلایلی که ذکر گردید از مبانی محکم و غیر قابل خدشه برخوردار است و در راستای عدالت و انصاف و اصل برائت قرار دارد. قرآن کریم نیز در آیة 286 سورة بقره می‌فرماید «لا یکلّف الله نفساً الّا وسعها». اگر به هر دلیلی وسع و ظرفیت شخص در حدّی باشد که قادر به تشخیص احتمال وجود خطر نبوده باشد، داشتن چنین انتظاری از وی تکلیف مالایطاق است؛ امّا اشکالی که ذکر آن شد به وجه «شکلی» موضوع وارد است. یعنی در مقام ثبوت بر صحت و درستی ضابطة شخصی خللی وارد نیست؛ بلکه همانا در مقام اثبات، تعسّر وجود دارد. همچنین از آنجا که همة احکام و مقررات برای این تشریع و وضع می‌شوند تا به منصّة ظهور و اجرا برسند، عدم قابلیت اجرایی کارآمد، می‌تواند تا بدانجا نومید کننده باشد که به اساس و فلسفة وجودی حکم آسیب برساند؛ و این آسیبی است که رویکرد ذهنی از آن رنج می‌برد[51].

6- ضابطة تلفیقی

رواج استفاده از ضابطة عینی، بر اساس پیروی از مبانی فایده گرایی، است؛ امّا همین فایده گرایی ضعف این دیدگاه نیز به شمار می رود. زیرا چنین دیدگاهی فرد را قربانی منافع جمع می‌کند (Wilson,Ibid,144). وقتی سخن از ضابطة عینی و انسان متعارف فرضی به میان می آید، حتی عنصر «قابلیت سرزنش» نیز ممکن است بی ارتباط و بی اثر شود. در دعوایی[52] در انگلستان یک فرد پارانوئید که از بیماری اسکیزوفرنی نیز رنج می‌برد در دو نوبت اقدام به فرستادن نامه‌های توهین‌آمیز به یکی از نمایندگان پارلمان انگلستان کرد. دادگاه متعاقباً وی را محکوم نمود. فرد محکوم علیه در پژوهش‌خواهی خود بیان نمود که اختلال روانی او می‌بایستی در خصوص انطباق وی با فرد متعارف فرضی مذکور در بخش (2) 1 قانون محافظت در برابر اهانت و آزار 1997 انگلستان، مدّ نظر قرار می‌گرفت. امّا دادگاه پژوهشی اعلام نمود که بخش (2) 1 قانون، یک ضابطة نوعی محض را ایجاد کرده و معیار آن یک انسان متعارف با رفتار متعارف است و اهمیتی ندارد که متّهم، شرایط شخص متعارف فرضی را دارا است یا خیر و بر این اساس، محکومیت او را ابرام نمود. (Ormerod, Smith and Hogan Criminal Law,143 ).

 سنّت گرایان استدلال خود را بر این امر پایه می‌نهند که ما چه احساسی در خصوص جرم و آسیب دیدن داریم. امّا متجدّدین بر این امر پا می‌فشرند که مهم این نیست که به ما چه حسی دست می‌دهد. عقل و منطق حکم می‌کند که حقوق کیفری را به آنچه در حیطة اختیار شخص است محدود کنیم (Norrie, Subjectivism, Objectivism and The Limits of Criminal Recklessness, 58).

اشکال جرائم مبتنی بر ضابطة عینی این است که به لحاظ خارجی بودن معیار آنها، همة افراد را شامل می‌شود، حتّی آنهایی را که رشد و سطح آگاهی‌شان به شدّت کم است (Ashworth, Ibid, 173). بی‌توجّهی به منافع فردی و رجحان جمع به فرد در جایی که تعارض منافع منتفی است و احقاق حقوق شخصی ملازمه با بر هم خوردگی و تشویش نظم عمومی ندارد و بالعکس، کاری است عبث، از تاریخ گذشته و مبتنی بر فلسفه‌ای بدون منطق. از سِر جان اسمیت[53] منقول است که چنین معیاری «از لحاظ نظری باعث عقب گرد موازین مرتبط به عنصر روانی ... به قبل از سال 1861 می‌شود» (Ormerod, Ibid,112). همچنین ضابطة ذهنی از این جهت واجد اشکال است که به سختی قابل احراز و کشف است.

با توجه به ایرادات مهم و اساسی وارده بر دو ضابطة عینی و ذهنی، آنچه به نظر درست و شایسته می‌نماید این است که برای تحقّق مسئولیت در خصوص بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، غفلت، بی‌پروایی و امثال ذلک، معیار عینی و ذهنی هر دو لازم و ملزوم هم هستند و مسئولیت بدون همراهی معقول هر دوی آن‌ها پدید نمی‌آید. ضابطة عینی به تنهایی نباید مبنای مسئولیت کیفری و مناط تشخیص حق از باطل دانسته شود؛ زیرا به عنصر انتخاب، اختیار و فردیت، عنایت زیادی ندارد و از این جهت غیر منطبق بر موازین عدالت و انصاف است (Fletcher, Ibid, 116).

معیار ذهنی نیز به تنهایی نمی‌تواند ملاک کافی برای ایجاد مسئولیت کیفری باشد؛ زیرا اوّلاً امکان این وجود دارد که فردی تصور کند که عمل او همراه با بی‌احتیاطی است، در حالی که در نظر عرف، آن عمل کاملاً متعارف و معقول باشد. در چنین حالتی نمی‌توان به اصطلاح، «کاتولیک تر از پاپ» شد و عملی را که مورد پذیرش کلّ جامعه قرار می‌گیرد جرم انگاری و مجازات کرد. از طرف دیگر ایراد بزرگ معیار ذهنی، همان ذهنی بودن و در نتیجه دشواری و صعوبت احراز آن است. طبیعتاً کمتر متهمی اقرار به آگاهی از مخاطره آمیز بودن عمل خود می‌نماید و این مسأله راه را برای کشف واقع بسیار ناهموار می‌نماید، لذا حتّی آن جایی که در قوانین، معیار، ذهنی (شخصی) است، آن عمل به خودی خود و تنها به جهت قصد یا آگاهی فاعل نیست که سزاوار مجازات است؛ بلکه علاوه بر آن استانداردهای رفتار نیز نقض شده‌اند. قانون جزایی نمونة آمریکا در تعریف بی‌پروایی[54] به خوبی به این امر اشاره دارد. چنانکه می‌گوید: «یک شخص بی‌پروا محسوب می‌شود ... وقتی که به نحو هوشیارانه خطری جدّی و غیر موجّه مبنی بر این که عنصر مادی جرم وجود دارد یا در نتیجه عمل او بوجود خواهد آمد را نادیده بگیرد. طبیعت و شدّت این خطر باید به گونه‌ای باشد که با توجه به طبیعت و هدف رفتار فاعل و شرایطی که بدان احاطه داشته، نادیده انگاشتن آن یک انحراف فاحش از معیار عملی است که یک شخص قانونمند در شرایط فاعل مزبور آن را ملحوظ می‌داشته است[55]». در نتیجه علاوه بر این که نادیده انگاشتن خطر به طرز هوشیارانه و آگاهانه شرط جدایی ناپذیر مسئولیت است، این بی‌توجّهی باید حدّاقل از چنان شدتی برخوردار باشد که معیارهای یک انسان قانونمند (یا همان شخص متعارف) را نقض کند. ایرادی که  فلچر[56] از قول هولمز[57] در خصوص واژة «معیار» بیان می‌کند این است که وقتی صحبت از معیار عمل می‌شود، باید به این نکته توجّه کرد که واژة «معیار» ذاتاً واجد دیدگاه نوعی است. یعنی معیار دارای عمومیت و شمولیت است. معیاری که براساس ویژگی‌های شخصی هر فرد بنا شده باشد، معیار نیست (Fletcher, Rethinking Criminal Law, 507). بنابراین واژة معیار خود نشانگر دیدگاه نوعی و عینی است و نافی دیدگاه شخصی و ذهنی. در نتیجه وقتی می‌گوییم که افراد جامعه بایستی وفق معیارهای جامعه رفتار کنند و در غیر این صورت، مقصرّ هستند، استدلال ما لزوماً ناظر به دیدگاه عینی از تقصیر می‌باشد و تخصّصاً از مبحث دیدگاه شخصی خارج است؛ زیرا معیار شخصی بنا به تعریف، مصداق ندارد و سالبه به انتفاء موضوع می‌شود.

در جواب باید گفت که اگر چه مضمون شامل و کلّی واژه معیار و نوعی بودن آن را باید پذیرفت، امّا این موضوع به هیچ وجه نافی لزوم وجود وضعیت ذهنی قابل سرزنش در کنار آن نمی‌باشد. به بیان دیگر همان طور که فلچر در پاسخ می‌گوید: «بررسی مسئولیت شامل ابعاد نوعی و شخصی می‌شود. بُعد عینی بر روی فعل متمرکز می‌شود و یا خسارت و ضرری که فاعل ایجاد کرده را مورد نظر قرار می‌دهد و بعد شخصی بر روی فاعل تمرکز می کند و به دنبال پاسخ این سؤال است که آیا فاعل برای عمل خلاف [معیار] خود، پاسخگو است یا نه؟» (Ibid,510).

الگوی مناسب برای تشخیص بی‌احتیاطی در حقوق کیفری از حاصل جمع دو معیار عینی و ذهنی بدست می‌آید. «دیدگاه واقع بینانه‌تر این است که سایه‌هایی از ذهنیت‌گرایی و عینیت‌گرایی در طیف ]مسئولیت کیفری[ وجود دارد» (Ormerod, Ibid, 95). این معیار مختلط که ما آن را «ضابطة تلفیقی» می‌نامیم، از همراهی و ملازمة منطقی و معقول دو ضابطة عینی و ذهنی پدید می‌آید.

نتیجه‌گیری

مسئولیت کیفری ناشی از بی‌احتیاطی از ترکیب یک شرط حدّاقلی و یک شرط حدّاکثری ایجاد می‌شود. این دو شرط هم کافی و هم لازم برای اثبات مسئولیت می‌باشد. شرط حدّاقلی همان معیار عینی است که باید وجود داشته باشد. یعنی باید عمل ارتکابی ناقض معیارهای عمل متعارف باشد (شرط لازم و نه کافی). شرط حدّاکثری نیز همان معیار شخصی است که مبین آگاهی شخصی فاعل و احاطه او بر شرایط و علم به وجود خطر است. (شرط کافی) هرگاه این دو شرط با هم جمع شود، مسئولیت ناشی از جرائم غیر عمدی محقّق می‌شود. در واقع باید بین «ارتکاب» عمل خلاف[58] و «انتساب[59]» قائل به تفکیک شد. این تفکیک نه تنها در حوزة مفهومی قابل تشخیص است؛ بلکه در خصوص ضابطه و معیار نیز وجود دارد. موضوع ارتکاب و خطاکاری یک موضوع عینی است؛ زیرا بر فعل آدمی به نحو منتزع از فاعل آن مترتّب می‌شود؛ در حالی که موضوع انتساب منطبق با معیار شخصی است، زیرا به مسئولیت، میزان پاسخ گویی و اهلیت فردی نسبت به خطاکاری نظر دارد (Ibid, 506).در نتیجه درست است که برای تشخیص خلاف معیار بودن و به قولی نامتعارف بودن فعل باید ابتدا به معیار نوعی متوسل شویم؛ امّا در خصوص جرم، محور و مبداً، سرزنش پذیری عمل است که ملاک آن قطعاً شخصی و متناسب با حالات درونی مرتکب می‌باشد. لیکن از آنجا که احاطه بر حالات درونی اشخاص کاری غیر ممکن است، برای اجرا و به کار گیری ضابطة ذهنی باید شخص را با «خودش» مقایسه کرد. بدین توضیح که با تصور نمودن متّهم در زمان و مکان ارتکاب جرم و با مدّ نظر قرار دادن ویژگی‌های روحی- روانی، جسمی، سن، جنسیت و همچنین محیط و موقعیت و اوضاع و احوال پیرامون مرتکب در زمان ارتکاب جرم و به طور کلی تمامی عناصری که بتواند شخصی‌سازی و درک دادگاه را نسبت شرایط متّهم به حدّاکثر برساند، باید دید که آیا شخص موصوف، آگاه از وجود خطر بوده یا خیر؟ اگر با توجّه به تمامی مراتب معنونه، متّهم توانایی آگاه شدن از مخاطره آمیز بودن عمل خود را داشته است، می‌توان بی‌تفاوتی او را احراز و بی‌احتیاطی را در وی محرز دید. توجه به این نکته کلیدی ضروری است که در مقایسه شخص با خود، تمامی تلاش دادگاه معطوف و مصروف این است که «دیدگاه و دریافت مرتکب را حین ارتکاب جرم» کشف نماید؛ در حالی که در حوزة عینیت‌گرایی و در خصوص شخص متعارف فرضی، هدف تنها مقایسه مرتکب با یک انسان فرضی با ویژگی‌های مشخص و از پیش تعیین شده است و اساساً هیچ اهمیتی ندارد که مرتکب واقعاً آگاه و سرزنش پذیر باشد یا نباشد.

سخن آخر این که اعمال ضابطة ذهنی همراه با معیار عینی، به حق، به عدالت و انصاف نزدیکتر است و گر چه طریقی است بعضاً کندتر (نسبت به زمانی که تنها ضابطة عینی را ملاک قرار دهیم)؛ امّا راه دقیق‌تری برای تمییز خطا کار و مقصر می‌باشد