شروط نامشروع ضمن عقد نکاح

پبحث شروط ضمن عقد یکی از مسائل مهم و مطرح در مبحث حقوق خانواده است. گنجاندن شرط یا شروطی در ضمن عقد نکاح، ذاتا نه منع شرعی دارد و نه ایراد قانونی، بلکه می‌توان گفت در برخی موارد مطلوبیت و حتی ضرورت دارد و می‌تواند در تثبیت بنیان خانواده و ترویج ارزش‌های پایدار اجتماعی نقش مهمی ایفا کند. اما نکته اساسی و قابل توجه در این زمینه آن است که وضع شرط در ضمن عقد نکاح، تابع احکام و مقررات خاصی است که موجب می‌شود شروط ضمن عقد نکاح، فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد. در واقع، وضع شرط در ضمن عقد به منظور استحکام هر چه بیشتر آن صورت می‌گیرد، لذا اگر شرطی  با این وضع در تنافی باشد، اعتبار لازم را نداشته  و نافذ نخواهد بود.
بر این اساس، نوشتار حاضر شروط نامشروع ضمن عقد نکاح را مورد بررسی ومطالعه قرار دهد و می‌کوشد با استناد به آراء فقهی و نظریات حقوقی، دلیل یا دلایل عدم مشروعیت این‌ دسته از شروط را بیان نماید.
اقسام شرط:
 شرط به طور کلی به دو دسته تقسیم می‌گردد:
1)         شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ‌ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم می‌شود:
الف: شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله  و در واقع، متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.
ب) شرط فعل: که بر اساس آن، اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد ، شرط می‌شود . به عبارت دیگر، این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج  یا  زوجه  به  کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.
ج) شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، تحقق امری در خارج شرط می‌شود  و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار می‌آید؛ مثل تملک عین خاص .
در شرط وصف، اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بی‌معناست. اما شرط نتیجه دو صورت دارد:
1)         یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتیجه به‌ دست آید اما در مقابل، دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، در این صورت، این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، در ضمن عقد لازم مثل بیع، شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق می‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچ‌گونه تأثیری ندارد.
2)         یا شرط در حصول نتیجه کفایت می‌کند و نیاز به سبب خاص نمی‌باشد . در این صورت، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. مثل وکالت یا  وصایت. مثل اینکه یکی از طرفین در ضمن عقد نکاح شرط کند طرف دیگر یا شخص ثالث، وکیل او باشد، در این فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتیجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعی نیست، این شرط صحیح  و نافذ است. 
            راجع به شرط فعل نیز با آنکه در جزئیات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است که وفای به این شرط واجب است. حتی در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له می‌تواند از طرق قانونی او را مجبور به وفای به شرط کند واگر اجبار ممکن نباشد، و یا مطابق برخی اقوال اگر وفای به شرط ممکن نباشد، مشروط مطابق برخی اقوال حق فسخ خواهد داشت. 
2)         شرط باطل یا فاسد که بر دو نوع است:
الف) مبطل و مفسد عقد که آن‌ هم دو صورت دارد:
     1)شرط مخالف مقتضای عقد: در صورتی‌ که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زیرا در این صورت،  میان مقتضای عقد و میان شرطی که تحقق مقتضای آن را نفی می‌کند، تنافی پیدا می‌شود و طبعا وفا به چنین عقدی غیر ممکن است. از این رو، یا حکم به تساقط عقد و شرط هر دو می‌شود و یا حداقل با عمل به مقتضای عقد،  شرط ساقط می‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت نیز هست. چون کتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضای عقد دلالت دارد  .
    2 ) شرط مجهول؛ مراد از‌ آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم می‌آید .
ب) غیر مبطل که دارای سه صورت است:
        1) شرط لغو: شرطی است که غرض قابل اعتنایی عقلایی در آن تصور ندارد. مثل آنکه خریدار شرط کند وسیله نقلیه فاقد – مثلا- فرمان باشد.
       2) شرط نامقدور، مراد از آن شرطی است که انجام آن از توان مکلف بیرون باشد و در حیطه قدرت الهی قرار داشته باشد، نه‌ آنچه که عقلا یا عادتا انجام آن محال باشد. زیرا الزام و التزام به انجام فعلی که امتناع عقلی یا عادی دارد، یا مستلزم جمع بین ضدین و یا مثل کار لغوی پریدن به هوا است، از اموری‌اند که از عقلاء سر نمی‌زند و بیان حکم شرعی آن در شأن  فقها نیست .
    3) شرط نامشروع: مراد از آن شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .
 پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند.
شروط نامشروع :
در این قسمت عمده‌ترین مواردی را که می‌توان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، مورد بررسی قرار می‌دهیم و پیشاپیش متذکر می‌شویم سعی برآن است تا شروطی بررسی شود که هم نامشروع بودن آنها محرز است  و هم مورد ابتلاء هستند. بدین ترتیب این شروط را درمحورهای ذیل می‌توان گردآوری  و بیان نمود:
1-         شرط خیار فسخ:
بر اساس آراء فقهی و نظریات حقوقی، این شرط به طور قطع باطل است وتمام  فقها وحقوق‌دانان مسلمان آن را باطل می‌دانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است؛ به طوری ‌که مشهور آن‌ را مبطل وجمعی آن ‌را فقط باطل می‌شمارند.
بنابراین نظریه مشهور، شرط خیار فسخ، مبطل است  و در این رابطه چنین استدلال کرده‌اند که:
 آنچه واقع شده، یک چیز است نه دو تا که بتوان آنها را از یکدیگرجدا نمود؛ یعنی شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدی‌اند. وقتی شرط باطل شد، مشروط هم باطل می‌شود.
در نکاح شائبه عبادت است و در عبادات،  شرط منتفی است.
 موارد فسخ نکاح در شریعت معین و مشخص شده است وادله آن بر دلیل جواز فسخ در عموم معاملات حکومت دارد.
 شرط خیار فسخ مخالف مقتضای عقد نکاح است؛ زیرا لزوم عقد نکاح، شرعی است و اختیار آن به دست طرفین عقد نیست. از این رو، دوام آن تا زمان حصول رافع که در شریعت معین شده است،  به حال خود باقی است.
از آن گذشته، جعل خیار باعث می‌شود «منشأ» یعنی زوجیت که با صیغه عقد انشاء می‌شود، مقید به عدم فسخ شود که زمان آن نامعین است. ضمن اینکه اهمال یا اطلاق عدم فسخ هم نامعقول است. لذا زوجیت، مقید و محدود به قبل از فسخ می‌شود که این هم باطل است. چون تعیین مدت به طوری ‌که قابل زیادت یا نقصان نباشد، از ارکان عقد موقت است و در مورد بحث به دلیل نامعلوم بودن تاریخ فسخ، وجود ندارد و از سوی دیگر به دلیل نامعلوم بودن زمان فسخ نمی‌توان آن را موقت هم نامید در نتیجه چنین عقدی کلا باطل است .
در برابر دیدگاه مشهور، جمعی از فقهاء شرط خیار  فسخ را باطل و عقد را صحیح می‌دانند. مستند این نظر،
اولا، روایاتی است که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط‌اند.
ثانیا، از نظر ایشان عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار، لغو و خود به ‌خود منتفی است.
ثالثا، عقد و شرط دو امر جداگانه‌اند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمی‌آید.
 رابعا، برخی از طرفداران این دیدگاه، برخلاف نظر مشهور، در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعای اجماع دارند  .
قانون مدنی هم با تبعیت از نظریه غیر مشهور می‌گوید شرط خیار فسخ در نکاح باطل است 
اما مبطل نیست. بنابراین، با توجه به اینکه عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد و اسباب فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار فسخ لغو است، می‌توان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است. زیرا وقتی عقد قابلیت خیار را نداشته باشد مثل آن است که مشروط پذیر نباشد. در این صورت، عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آنجا که بطلان آن دلیل خاص می‌طلبد، پس عقد باید صحیح باشد.
3)         شرط عدم تزوج: مراد از آن این است که زوجه شرط کند شوهر حق ندارد با زن دیگر ازدواج کند. مشهور فقهاء بر آن است که این شرط باطل است. چنانکه مرحوم شیخ انصاری ،ابن ادریس ، و شیخ طوسی  بطلان آن را متذکر شده‌اند اما شهید ثانی در رابطه با بطلان شرط و صحت عقد می‌گوید: فساد شرط به دلیل مخالفت با شریعت، روشن است. اما صحت عقد ظاهرا دلیلی غیر از اجماع ندارد، به طوری ‌که اگر این مسئله اجماعی نبود همانند سایرعقود مشتمل بر شرط فاسد، جای بحث و تأمل داشت. چون طرفین عقد، عقد مشروط را قصد نموده‌اند. چگونه ممکن است  عقد مشروط بدون حصول شرط صحیح باشد؟ زیرا فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود . لکن برخی از فقهاء با فرض اینکه شرط فاسد، مفسد عقد هم باشد، حکم به صحت عقد و بطلان شرط نموده‌اند .
زیرا نهایت تأثیر فساد و شرط است که آن هم مقتضی فساد نکاح نخواهد بود . از آن گذشته، شرط اینکه شوهر حق ندارد زن دیگر اختیار کند و برای همسرش هوو بیاورد، نه مخل به مقصود نکاح است و نه با مقتضای آن منافات دارد. از این رو، چنین عقدی صحیح اما شرط آن به دلیل نامشروع بودن باطل است19 .
 پیروان دیدگاه مشهور برای توجیه نظریه‌شان به روایاتی استناد می‌کنند که برخی از آنها را در ادامه یاد آور می‌شویم:
1)         از امام باقر (ع) پرسیده شد اگر کسی درهنگام ازدواج با زنش شرط کند که اگر با زن دیگر ازدواج کند زن اولی مطلقه خواهد بود، چه حکمی دارد؟ امام(ع) فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است. آن مرد مخیر است بین اینکه به شرط خود وفا کند و زن دیگر نگیرد، یا وجود زن  اولی ، با دیگری هم ازدواج کند  .
2)         همین مسئله از امام صادق (ع) پرسیده شد. آن حضرت جواب داد  پیامبر اکرم (ص) فرموده است: هرکسی شرطی مغایر با کتاب خدا بگذارد، نه به نفع او و نه به زیان او اثری ندارد 
3)         مردی با دختر حمران بن اعین ازدواج کرد و با همدیگر شرط نمودند که نه در زندگی و نه پس از مرگ یکی از آنها، هیچ‌کدام با کس دیگر ازدواج نکند، و عهد نمودند در صورت عدم وفا به شرط، حج نمایند، قربانی کنند و تمام مال خود را به مساکین بدهند. سپس آن مرد نزد امام صادق (ع) آمد و جریان را باز گو نمود. آن حضرت فرمود: دختر حمران برما حقی دارد اما این حق مانع از آن نمی‌شود که من سخن حق را نگویم. ای مرد  برو و ازدواج کن و برای همسرت هوو بیار. چون آنچه انجام داده‌اید هیچ اعتباری ندارد  .
از این روایات به روشنی استفاده می‌شود که این شرط باطل است و اعتبار ندارد و نباید به‌ آن ترتیب اثر داده شود. اما در مقابل نظر مشهور، جمعی از فقهاء وضع این شرط را مجاز دانسته اند و عمل به آن را لازم می‌دانند، به طوری ‌که اگر زوج برخلاف شرط، اقدام به ازدواج مجدد نماید، عقد دوم صحت ندارد  .
مستند نظر ایشان حدیث امام کاظم(ع) است که بر اساس آن، آن حضرت به مردی که بر خلاف شرط، اقدام به ازدواج دوم نموده بود، فرمودند: کار بدی انجام داده و باید به شرط خود با زن اولی‌اش وفادار بماند چون رسول اکرم (ص) فرمودند: المومنون عند شروطهم  .
 به نظر می‌رسد روایات مورد استفاده با دیدگاه مشهور و غیر آن متعارض‌اند. به همین دلیل مرحوم شیخ طوسی روایت مورد استناد نظریه غیر مشهور را در تهذیب حمل بر استحباب و در استبصار حمل بر تقیه نموده است که از نگاه بعضی از صاحب‌نظران حمل بر تقیه موجه‌تر است. چون در این روایت، نذر واجب به عمل مباح که عدم ازدواج با زن دیگر است، تعلق گرفته است، در حالیکه مطابق روایات، نذر باید به عمل راجح تعلق گیرد. لذا نذر نمی‌تواند یک عمل مباح را از اباحه خارج کند  .پس روایات مورد استفاده نظریه مشهور از قوت بیشتری برخوردارند و علاوه برآن با عمل اصحاب هم مورد تأیید قرار گرفته‌اند. پس در این مسئله، شرط باطل و عقد صحیح است. از نظر حقوقی هم با استناد به ماده 942 قانون مدنی، اصل تعدد زوجات به حیث قانون آمره به شمار می‌رود. لذا شرط عدم تزوج، شرط فعل منفی و مخالف قانون آمره محسوب شده است و محکوم به بطلان خواهد بود. 
شرط عدم انجام وظائف زوجیت از سوی  زن:
    مراد از آن این است که زن شرط می‌کند تا شوهرحق نزدیکی و هم بستر شدن با او را نداشته باشد. آیا این شرط مخالف کتاب و سنت است و می‌توان آن را نامشروع دانست یا نه؟ از نظر فقهی در این رابطه دیدگاه‌های مختلفی ارائه شده است:
الف) صحت عقد و شرط در عقد دائم  و منقطع:
شیخ طوسی در نهایه برای این دیدگاه به دو روایت استدلال نموده است و هم چنین محقق در «شرایع» و شهید ثانی در« مسالک » و برخی دیگر از فقهاء هم این دیدگاه را پذیرفته‌اند  .
ب) بطلان شرط  و عقد در عقد دائم  و صحت آن  دو در عقد موقت:
شیخ طوسی در مبسوط این قول را پذیرفته است‌ و می‌گوید: اگر فساد شرط منتهی به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طی، نکاح باطل است. چون مخل به مقصود نکاح بوده و مانع آن است. علامه  در مختلف از همین دیدگاه پیروی نموده و شرط یاد شده را منافی مقتضای عقد که اهم آن تناسل است می‌داند، همچنان می‌افزاید طرفین عقد، بر عقد بدون شرط توافق نکرده‌اند. از این رو، در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعی دیگر از صاحب‌ نظران نیز از این دیدگاه پیروی کرده‌اند .
ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:
طرفداران این نظریه استدلال می‌کنند اصول مذهب اقتضاء دارد  این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و در نتیجه باطل است. زیرا اصل،  برائت ذمه از این شرط است و اجماعی هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت دیگر؛ صحت عقد به دلیل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جایگاه خود است (صدر من اهله  و وقع فی محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن  با مقتضای عقد است . چون هدف از نکاح، زوجیت و تناسل است. پس نزدیکی لازمه زوجیت است و هدف از نکاح، نزدیکی مشروع است. بنابراین، شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود  و اگر فرضا خلاف مقتضای عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان که از مفهوم ماده 1119 قانون مدنی هم استفاده  می‌شود که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح باطل است  و اعتبار ندارد.
د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:
اصحاب این دیدگاه می‌گویند: شرط مغایر با  مقتضای عقد و مخالف کتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت که در آن یکسری شروط از جمله شرط عدم نزدیکی و مجامعت صحیح است .
همچنین از نظر حقوقی،  بر اساس مواد 1103 و 1104 قانون مدنی که زوجین را موظف به حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده می‌نماید، مراعات وظائف زوجیت از زمره احکام و قواعد آمره است که در هر حال باید به اجرا درآید. از این رو، این شرط، نامشروع و مطابق بند 3 ماده 232 قانون مدنی باطل است .
4)         شرط اینکه اگر شوهر تا مدت معینی مهریه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد:
بر اساس نظر مشهور این شرط باطل و عقد، صحیح است  .مستند آن روایاتی است که  مطابق آنها چنین شرطی هیچ‌ گونه اعتبار و اثری ندارد: از امام باقر(ع) درباره مردی پرسیده شد که با زنی با این شرط ازدواج می‌کند که اگر تا زمان معینی مهریه او را نپرداخت، حقی بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختیار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغی است . از آن گذشته، بعضی دیگر از صاحب‌نظران، این شرط را مخل به مقصود نکاح شمرده  و از این جهت، حکم به بطلان آن نموده‌اند  .
5)         شرط مطلقه شدن زن قبلی:
6)         همان طوری که در بیان شرط نتیجه یاد‌آوری شد، اگر تحصیل نتیجه منوط به سبب خاص شرعی باشد، داخل در شرط فعل می‌شود که جای بحث و گفت‌ و‌گو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دلیل شرعی بر حصول آن از طریق سبب خاص دلالت کند، این شرط، مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است.
از آن گذشته، یکی از موارد شروط نامقدور که مکلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جایی است که حصول غایت و نتیجه متوقف بر سبب خاص شرعی باشد. مثل اینکه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زنی که به عقد کسی درآید،  زن قبلی آن مرد مطلقه شود.   بنابراین،  با توجه به اینکه مطلقه شدن همسر، نیازمند سبب خاص شرعی است و طلاق متوقف بر رعایت موازین مقررات خاص آن است، می‌توان گفت چنین شرطی به دلیل نامشروع بودن، محکوم به بطلان است.
6)شرط عدم معاشرت  و همخوابگی با زن قبلی:
بر اساس اینکه تعدد زوجات و جواز آن از احکام صریح قرآن کریم است . و می‌توان آن را به عنوان قاعده آمره تلقی کرد، به این نتیجه دست می‌یابیم که هر گونه شرطی مغایر با آن از باب التزام به آنچه مخالف کتاب و سنت است، نامشروع بوده است و هیچ‌گونه اعتبار و اثری ندارد. از آن گذشته، عمل به مفاد این شرط، بر خلاف دستور قرآن کریم است که مردان را موظف به رفتار نیکو با همسرانشان می‌کند.(و عاشروهن بالمعروف). بدین لحاظ فقهای بزرگواری همانند امام خمینی  ، محقق ثانی  و صاحب جواهر  با صراحت این شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام کرده‌اند. از منظر حقوقی نیز به حکم اینکه بر اساس قانون مدنی، زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با همدیگرند، هیچ کدام نمی‌تواند دیگری را از حق مسلم‌اش محروم گرداند. به علاوه، خود آنها هم حق ندارند، در اثر الزام یا التزام، حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند .
7)         شرط آزادی عمل و معاشرت :
یکی از شروطی که از نظر فقهی نامشروع دانسته شده است  .همین شرط است که بر اساس آن، زوج یا زوجه در ضمن عقد، شرط می‌کند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در این زمینه‌ها هیچ‌گونه محدودیتی نداشته باشد. در حالیکه استواری واستحکام نظام خانواده و حفظ حریم آن از آلودگی‌ها منوط به آن است که طرفین ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعایت مقررات و آداب زندگی خانوادگی، زمینه حفظ و استحکام زندگی اجتماعی را فراهم سازند. زندگی مشترک، مقتضی تشریک  مساعی و همکاری طرفینی برای برآورده شدن آمال و اهداف عالی و مستلزم تأمین ثبات و آرامش روانی است. قرآن کریم در این رابطه می‌فرماید:« خداوند متعال برای شما همسرانی از خود شما آفرید تا مایه آرامش شما باشد و بدین منظور میان شما دوستی و مهربانی قرار داد .» روشن است که آزادی عمل و معاشرت و عدم پای‌بندی به موازین و اخلاق خانوادگی و هر جایی  بودن زن یاشوهر،  موجب ویرانی بنیان خانواده و باعث بی‌اعتمادی میان زن و شوهر خواهد شد و دوستی و عطوفت را از بین می‌برد. بنابراین با توجه به اینکه نشوز زوج یا زوجه دارای آثار و پیامد‌های حقوقی و ضمانت‌های اجرایی لازم است و با عنایت به اینکه اطاعت  تمکین در زندگی زناشویی از اصول اولیه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار می‌رود، لذا شرط آزادی عمل و معاشرت برخلاف این اصول و احکام بوده است و در نتیجه نامشروع ارزیابی می‌شود.
8)شرط اینکه حق طلاق دراختیار زن باشد:
یکی از مسائل که خصوصا در شرایط کنونی بحث برانگیز و جنجال آفرین است، اینکه حق طلاق از نظر شرعی در اختیار مرد است و برای زن، در این باره، نقش برجسته و تعیین کننده‌ای منظور نشده است. ممکن است کسی یا کسانی با انگیزه و ادعا به اینکه زن یکی از دو طرف اصلی عقد نکاح است و اراده و خواست او به همان میزان در شکل گیری آن نقش دارد که اراده مرد مؤثر است، این سخن را مطرح کنند که در فسخ قرارداد و عقد نکاح نیز باید نقش زن برابر با مرد باشد. بویژه اینکه ممکن است پس از ازدواج، عدم اهلیت و صلاحیت شوهر برای ادامه زندگی محرز شود و اگر بنا بر آن باشد که حق طلاق منحصر به شوهر باشد و زن نتواند در این رابطه تصمیم بگیرد، مجبور است یک عمر در اسارت  به سر برد و ناخواسته شاهد تباه شدن عمر خود باشد.
با قطع نظر از مسائل جامعه شناختی و پدیده‌های اجتماعی که در این رابطه قابل بحث و بررسی است، باید گفت ادله شرعی این مسئله، حق طلاق را در اصل در اختیار شوهر می‌دانند و مطابق روایات اگر زنی شرط کند با مردی بدون شرط، اختیار طلاق را به زن واگذارد، برخلاف سنت عمل نموده است. از امام باقر(ع) روایت شده است که در این باره فرمودند: شرط زن مبنی بر اینکه  اختیار طلاق به دست او باشد،  برخلاف سنت است و اختیار حقی را به دست گرفته که نسبت به آن اهلیت ندارد . به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده است و اصولا نمی‌توان بنابراین ، چنین شرطی به خاطر مخالفت با کتاب و سنت، نامشروع است و اعتبار ندارد. به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده و اصولا نمی‌توان آن را حق نامید بلکه حکم است و از این جهت به حیث قانون آمره به شمار می‌رود. چنانکه قانون مدنی با استناد به همین نکته، طلاق را منحصرا در اختیار مرد نهاده است .لکن باید دانست که شریعت در این رابطه از مسیر انصاف عدول نکرده است و نسبت به موارد ضرورت که دوام و بقای زندگی خانوادگی در اثر رفتار ناپسند مرد دچار تزلزل می‌شود و ممکن است زن، قربانی هوای مرد شود راه نجات را گشود واز طریق وکالت زن درطلاق این مشکل را حل نموده است؛ براین اساس، زن می‌تواند درضمن عقد نکاح شرط کند  وکیل شوهر در امر طلاق خود باشد و از آنجا که این وکالت در ضمن عقد لازم انجام می‌گیرد، تا زمانی که عقد نکاح به قوت خود باقی است، وکالت هم ثابت است.
شرط وکالت زن در طلاق نه خلاف مقتضای عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری دارد و با عنایت به اینکه ادله وکالت، اطلاق دارد شامل تمام امور نیابت پذیر از جمله طلاق می‌شود، می‌توان اختیار طلاق را به  وکیل سپرد که در این رابطه تفاوتی میان زوجه یا شخص دیگری وجود ندارد  .
9)شرط اینکه ریاست خانواده بر عهده زن باشد: منظور از ریاست، تصمیم‌گیری نهایی در امور خانواده و مراعات مصالح آن است که بعضی از آنها را قانون مشخص نموده است .اما در غیر آن، مطابق عرف و رویه عقلایی عمل می‌شود . زیرا،  ریاست خانواده از منظر دینی یک امتیاز و برتری بلکه مسئولیت بزرگی است جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن. اما طبیعت وجودی  به گونه‌ای است که نمی‌تواند این بار سنگین را به دوش بکشد. از این جهت،  قرآن کریم سرپرستی و ریاست خانواده را به دوش مرد می‌گذارد و زن را از تحمل این مسئولیت معاف می‌کند.
ممکن است گفته شود، این درست است که زن در رابطه با ریاست خانواده مسئولیتی ندارد اما می‌تواند داوطلبانه و با خواست خودش این مسئولیت را به دوش بگیرد؛  ضرورتی ندارد افراد در هر موردی، تکلیفی داشته باشند بلکه ارزش کار در آن است که بدون الزام و تکلیف و از روی میل و اراده انجام شود.
در جواب می‌توان گفت که احکام شرعی بر اساس مصالح و مفاسد واقعی و بر اساس حکمت است. حکمت الهی اقتضاء دارد که نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئولیت و دشواری‌ها برتری یا حداقل تقدم دارند. از این جهت، به دلیل کلیت این قاعده و شکل گیری آن بر مبنای احکام کلی شرعی، نقض قاعده به خاطر وجود یک استثناء توجیه منطقی و معقول ندارد و نمی‌توان حکم کلی را به خاطر آن، تغییر داد. از آن گذشته، زندگی اجتماعی در هر سطحی باشد مستلزم نظم و امنیت است و لذا مراجع قانونی- اعم از عرف و غیر اَن- وظیفه دارند تا متصدی نظم و امنیت را معرفی کنند. نمی‌شود چنین مسئله مهمی را با توافق طرفین و به گونه موردی حل نمود. تشکیل خانواده یک ضرورت پایدار است به یک استثناء و لذا پیش‌بینی مکانیزم مطلوب برای اداره آن باید از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراین، شریعت که حافظ مصالح فرد و جامعه است، با وضع یک قاعده کلی و پایدار، مسئولیت مدیریت خانواده را به دوش مرد نهاده است و یا حداقل اینکه عرف و رویه عقلا را در این زمینه تأیید نموده است. پس ریاست شوهر بر خانواده برخاسته از این ضرورت  و بر اساس این قاعده کلی عام است. از این جهت، با توجه به اینکه نقض قاعده بر فرض اینکه تخلف نباشد، دلیل می‌خواهد و در صورت فقدان دلیل، به خاطر اینکه اقدام به کار بی‌دلیل ناموجه است، نقض غرض و تخطی از مبنا صورت می‌گیرد. پس می‌توان گفت شرط یاد شده نامشروع است  و اعتبار ندارد.
10) شرط عدم طلاق:
آیا زن می‌تواند برای جلوگیری از انحلال خانواده‌ و از هم پاشیدن عقد نکاح، شرط عدم‌ طلاق
 را به عنوان ضمانت اجرای تحکیم عمیق‌تر رابطه زناشویی  مطرح نماید؟ اگر چه طلاق بدترین کار مجاز و مذموم‌ترین حلال است و در شریعت موانع متعددی به منظور جلوگیری از اَن ایجاد شده است، اما این بدان معنا نیست که بتوان این تنها راه حل نابسامانی‌های یک مقطع خاص از زندگی را از میان برداشت. طلاق به عنوان آخرین وسیله نجات از عواقب ناگوار و ناخوشایند ادامه زندگی مشترک ناسالم تشریع شده است. اگر بنابر آن است که با فروپاشی خانواده‌ها مبارزه شود و از وقوع طلاق جلوگیری به عمل آید باید به سراغ علت‌ها رفت نه اینکه تنها راه چاره را به روی خود بست.
پس با توجه به اینکه طلاق به عنوان یکی از طرق مشروع بر هم زدن عقد نکاح پیش بینی شده است  آیات متعدد قرآن مجید بر آن تصریح دارد ، می‌توان نتیجه گرفت که شرط عدم طلاق به دلیل مخالفت با کتاب، نامشروع است  و اعتبار ندارد.
11) شرط طلاق:
برخلاف مطلب پیشین، اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که ازدواج با شرط  طلاق صورت گیرد، چه حکمی دارد؟ روشن است که این شرط با ذات نکاح در تضاد است و معقول نیست  عقدی که موجب اجتماع می‌شود، سبب افتراق آفرید. پس بطلان این شرط روشن است و جای بحث ندارد. لکن سخن در این است که بعضی آن را به دلیل مخالفت با شرع باطل می‌دانند  اما برخی به دلیل اینکه این شرط مخل به مقصود نکاح است، ضمن بطلان آن را مبطل هم می‌شمارند. زیرا عقد مقتضی ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح خواهد بود.
12) شرط عدم حق ولایت و حضانت مرد بر اطفال:
 آیا زن می‌تواند در ضمن عقد نکاح شرط کند که شوهر حق ولایت بر فرزند یا حق حضانت او را ندارد؟
اولا؛ ولایت  پدر نسبت به فرزند، قهری است و پدر یا جد پدری ملزم و مکلف به آنند. سقوط ولایت پدر در صورتی ممکن است که موضوع ولایت یا متصدی آن بنا به دلایلی منتفی شود. در غیر آن سقوط آن امکان ندارد.
ثانیا؛ حضانت از نظر شرعی حق پدر یا مادر است و نکته مهم در این رابطه آن است که این حق از جانب ما در قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذیرنیست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاکم مجبور به آن می‌شود . پس می‌توان نتیجه گرفت که ولایت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هیچ حالت از بین نمی‌رود و از این جهت، این شرط به دلیل مخالفت با کتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود.
قانون مدنی هم به پیروی از فقه، ولایت قهری پدر وجد پدری را بر فرزندان مسلم دانسته و طی مواد مختلف، ساز و کار ولایت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعایت شود . هم چنین حضانت از نظر قانونی حق و تکلیف ابوین است و از مطالعه و بررسی مواد مختلف قانونی مربوط به این مسئله می‌توان دریافت که نمی‌توان این حق را از هیچ یک از ابوین سلب  نمود مگر اینکه علت قانونی وجود داشته باشد  .
پس از نظر حقوقی، ولایت پدر تنها در صورت عدم اهلیت و حق حضانت  وی نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانونی قابل زوال است. از این رو، شرط یاد شده به دلیل اینکه نه می‌تواند پدر را از اهلیت بیندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار می‌رود، فاقد اعتبار دانسته می‌شود و از نظر قانون باطل است.
13) شرط عدم انفاق زوجه:
 ممکن است به دلیل توانمندی زن از نظر اقتصادی و بی‌نیازی او نسبت به تأمین نفقه وی از سوی شوهر، مرد شرط کند زن حق نفقه نداشته باشد. اما همانگونه که ملاحظه می‌شود یکی از دلایل قیمومیت مرد بر زن از نظر قرآن مجید، انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنین نفقه زوجه ازنظر شرعی برمرد واجب است و تأخیر در پرداخت آن، موجب مدیون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از این بابت از دیون ممتاز به شمار می‌آید. اینکه وجوب نفقه زن چه حکمتی دارد و چرا  بر مرد واجب است، بحث دیگری است و در جای خود باید مورد تحقیق قرار گیرد. آنچه در اینجا دارای اهمیت است اینکه از نظر فقهی نفقه زن برعهده مرد است و اگر کسی شرط کند نفقه زن را نمی‌دهد، این شرط باطل است. امام خمینی ، ابن ادریس  ، علامه حلی  ، محقق ثانی  و شیخ طوسی   از جمله فقهایی اند که متعرض این مسئله شده و با تکیه بر وجوب آن، شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده‌اند.
از نظر حقوقی نیز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نیز اگر شرط شده باشد و یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، شوهر وظیفه دارد، نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، در صورتیکه شوهر از نفقه دادن استنکاف کند، زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، شوهر محکوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتی اگر الزام شوهر به انفاق، سودی نبخشد، زن می‌تواند به منظور طلاق به حاکم رجوع کند که در این صورت، شوهر از سوی حاکم مجبور به طلاق خواهد شد  .
پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهی یک حکم شرعی و از نظر حقوقی یک قاعده آمره است و هرگونه شرطی بر خلاف آن، باطل و فاقد اعتباراست.
اگر چه شروط نامشروع، محدود به موارد یاد شده در این نوشتار نیست و چه بسا در اثر تحقیق و تتبع بیشتر و بهتر بتوان به شروط دیگری هم دست یابیم که نامشروع باشد. اما از مجموع آنچه بیان شد به این جمع‌بندی می‌رسیم که :
الف: معیار  نامشروع بودن شروط، مخالفت کتاب و سنت است
ب) ماهیت شرط نامشروع، التزام به چیزی است که بر خلاف احکام کتاب  و سنت باشد؛ یعنی این التزام موجب حلال شدن حرام یا حرام شدن حلال شود.
ج) شرطی که مخل به مقصود نکاح باشد، مبطل عقد هم خواهد بود.
ه) شرطی که با مقتضای عقد منافات داشته باشد، مبطل آن خواهد بود. مگر اینکه تنافی آن با مقتضای اطلاق عقد باشد نه با مقتضای ذات آن.
 
پی‌نوشت
1- قانون مدنی، ماده 234.
2- شیخ انصاری، کتاب المکاسب، چاپ قدیم، ص283.
3- قانون مدنی، ماده 234.
4- مکاسب، ص 283.
5- قانون مدنی، ماده 234.
6- مکاسب، ص 283.
7- مکاسب،ص283-285.
8- همان،ص281.
9- همان،ص 276.
10- همان.
11- همان، ص 277.
12- شهید ثانی، شرح لمعه، ج 2، قم ، انتشارات اسماعیلیان، 1375، ص277 و شیخ انصاری، کتاب النکاح، قم، لجنه تراث الشیخ، 1415،ص281، محقق ثانی، جامع المقاصد، ج 13، قم، آل البیت،1411،ص 391، النجفی، جواهر الکلام، ج31، لبنان، داراحیاء التراث العربی، بی‌نا، ص 106 و الخویی، مبانی العروه الوثقی، نجف، مطبعه الآداب، 1404،ص 210-211 .
13- سید یزدی، عروه الوثقی، نقل از مبانی العروه، پیشین، امام خمینی، تحریرالوسیله، ج 2، قم، اسماعیلیان، بی‌نا،ص 251 ، مستد18 و یوسف البحرانی، حدایق الناضره، ج24، قم، انتشارات اسلامی، 1408، ص 545.
14- قانون مدنی، ماده 1069 .
15- کتاب النکاح، پیشین، ص 281.
16- کتاب السرائر، ج2، قم، انتشارات اسلامی، 1410، ص 289.
17- النهایه، لبنان، دار الکتاب العربی، 1390، ص 473.
18- شرح لمعه، پیشین، ص 339.
19- تحریر الوسیله، پیشین، ص 302.
20- جامع المقاصد، پیشین، ص 388. 21- جواهر الکلام، پیشین، ص 95.
21- وسائل ، کتاب النکاح، ابواب مهور، ب 38، ج 1.
22- همان، ج 2.
23- همان، ب 20، ج 2 و6.
24- سید محسن حکیم، نهاج الصالحین ، ج 2، لبنان، دارالتعارف، 1400 ص 296 و شهید صدر، همان (تعلیقه) و الخوئی، منهاج الصالحین ج2، لبنان، دار الزهراء، بی‌نا، ص 273.
25- وسائل، ابواب مهور، ب 38 ،ج 4.
26- الحدائق الناضره، پیشین، ص 525.
27- سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج4، ص 368.
28- وسائل، ابواب مهور، ب 36 .
29- تحریر الوسیله،پیشین ،ص 302 وسید علی سیستانی، المسائل المنتخبه ، مسئله 1012، النهایه، ص 473 و کتاب النکاح، پیشین ،ص 281.
30- جامع المقاصد، پیشین، ص 390 و منهاج الصالحین (خوئی) مسئله 1314.
 31- کتاب السرائر، پیشین، ص 289.
 32- جامع المقاصد، پیشین ص، 390 و شرح لمعه، پیشین، ص 339.
33- مصطفی محقق داماد، حقوق خانواده ، مرکز نشر علوم اسلامی، 1379، ص 328.
34- الحدائق الناضره، پیشین، ص 531.
35- حقوق مدنی (امالی) پیشین، ص 368.
36- جواهر، پیشین ، ص 96، النهایه، ص 474 ، السرائر، پیشین ، ص 290 و الحدائق، پیشین، ص 531.
37- وسائل، ابواب مهور، ب 10 ، ج 2.
38- وسائل ، ابواب مهور، ب 10، ج 2.
39- جامع المقاصد، پیشین، ص 390 .
40- کتاب المکاسب، ص 276.
41- نساء؛ 4.
42- تحریر الوسیله، پیشین، ص 302.
43- جامع المقاصد، پیشین، ص 388.
44- جواهر ، پیشین، ص 95.
45- قانون مدنی، مواد 959و1103.
46- جواهر، پیشین ، 95.
47- روم؛21.
48- وسائل، ابواب مهور، ب 29.
49- جواهر الکلام، پیشین، ص 100.
50- قانون مدنی، ماده 1133.
51- حقوق خانواده، پیشین، ص 332.
52- قانون مدنی، مواد 1114و 1117.
53- حقوق خانواده، پیشین، ص 228.
54- بقره؛227-232و طلاق1-2.
55- شرح لمعه، پیشین، ص 339.
56- جامع المقاصد، پیشین ، ص 388.
57- منهاج الصالحین(خوئی) پیشین، مسئله 1394.
58- شرح لمعه، پیشین، ص 370.
59- قانون مدنی، مواد 1180-1194.
60- همان، مواد 1168-1175.
61- تحریر الوسیله، پیشین، ص 313.
62- کتاب السرائر، پیشین، ص 289.
63- جامع امقاصد ، پیشین، ص 400.
64 النهایه، پیشین، ص 474.
65- قانون مدنی، مواد 1106-1113