نقد و بررسی طرح اصلاح موادی از فصل نکاح قانون مدنی

جمعی از نمایندگان محترم مجلس شورای اسلامی، طرحی را مبنی بر اصلاح برخی از مواد فصل نکاح قاون مدنی، ترتیب نموده و جهت بررسی و تصویب به مجلس شورای اسلامی تقدیم نمودند.
نوشتار حاضر، بر آن است تا این طرح را از نقطه نظر فقهی و با استناد به قواعد و نظریات فقها مورد بررسی قرار دهد.
البته نگارنده، ادعا ندارد که تحقیق جامع و بررسی کامل و همه جانبه در این زمینه صورت داده است.
 
قانون مدنی در مجموع، یکی از قدیمی‌ترین قوانین مدون است که بر اساس نظریات عمدتاً مشهور فقهی تدوین یافته و به ملاحظه همین ویژگی طی مدت نسبتاً طولانی هشتاد ساله، کمتر دچار تغییر و دگرگونی شده است و این امر حاکی از اتقان، استحکام، کارآمدی و پاسخگو بودن قانون یاد شده نسبت به مسائل و مشکلات اجتماعی است.
علاوه بر آن نظام حقوق ایران، نظام دینی است که با برخورداری از شاخصه‌ها، مولفه‌ها و عنغصر ویژه از سایر نظام‌های حقوقی به طور نسبتاً وسیعی، به ویژه در عرصه روابط اجتماعی متمایز می‌باشد که پیروزی انقلاب اسلامی و بر پایی نظام سیاسی مبتنی بر شریعت، تمایز آن را آشکار‌تر کرده است. بر همین اساس، همانگونه که شکل‌گیری حقوق مذهبی و پیدایی قواعد آن سازوکار ویژه‌ای دارد، ایجاد تغییر و دگرگونی و انجام اصلاحات در آن نیز، مکانیزم ویژه‌ای را می‌طلبد.
همچنان که می‌دانیم، احکام شریعت که محور و مصدر قواعد حقوق مذهبی به شمار می‌‌آید، ناظر بر نیازها، تقاضا و اقتضاهای جوامع بشری است که خود به دو دسته ثابت و متغیر تقسیم می‌گردد. و روشن است که نیازهای ثابت، قواعد ثابت می‌‌خواهد و نیازهای متغیر، مستلزم وضع قواعد مقطعی و زمان‌مند است که بتواند در یک برهه‌ای از زمان یا در مقطعی خاص، آنها را برآورده کند. بدین لحاظ، حقوق مذهبی به منظور رفع نیازهای متغیر و زمانمند، مکانیسم اجتهاد را پیش بینی‌ نموده است که با اتکاء به منابع احکام و با در نظر داشت شرایط زمانی و مکانی می‌تواند به نحو مطلوبی از پس این مهم برآید. از این جهت، روی آوردن به سازوکارهای اثباتی و تحققی، آن هم بر اساس اراده‌ی دولت، تخطی از معیارها و موازین نظام حقوقی حاکم بر جامعه به شمار می‌رود.
آنچه اهمیت بنیادین دارد، توجه به این نکته است که متأسفانه روند بی‌رویه قانون‌گذاری (به معنای خاص) و قانون گرایی حاکم بر فضای عمومی جامعه و تکیه بر اصل «قانونی بودن»، به جایی منتهی می‌شود که سرانجام، حقوق مذهبی ماهیت و محتوای خویش را از دست داده و در واقع، حقوق پوزیتیویستی در قالب حقوق مذهبی، جایگزین آن می‌گردد. اگر جلوه این روند به ویژه در عرصه قانونگذاری و دادرسی گرفته نشود و وضع، به همین منوال ادامه یابد، خطر حذف و نابودی حقوق دینی را تهدید می‌کند و حداقل، آن را در حد یک ابزار فرو خواهد کاست. در حالی که هدف اصلی نظام جمهوری اسلامی، حاکمیت حقوق دینی و عینیت بخشیدن به احکام شریعت اسلامی است. اینکه چرا چنین شده است و برای حل این مشکل چه باید کرد، نیازمند تحقیق دیگر و فرصت بیشتر است.
پیشنهاد کنندگان این طرح در توجیه آن مدعی‌اند که تمام تغییرات صورت گرفته را لحاظ و موارد ابهام، نقص و سکوت قانونگذار را در بحث مورد نظر احصاء نموده و با توجه به مشکلات قضایی زنان و خانواده و درک مقتضیات زمان و مکان، طرح خویش را تقدیم می‌کنند.
در توجیه طرح مذکور آمده است که این طرح بر اساس فقه پویای شیعه، با توجه به قانون اساسی و با توجه به اینکه علمای دین در تبیین اولیه قانون مدنی نقشی نداشته‌اند تدوین گردیده است، لازم به ذکر است که قانون مدنی توسط تعدادی از مجتهدان طراز اول که مورد تأیید حوزه علمیه نجف و قم بوده‌اند تدوین شده است.
طرح اصلاح مواردی از فصل نکاح قانون مدنی
این طرح متشکل از دو بخش و مشتمل بر یازده ماده می‌باشد که از سوی جمعی از نمایندگان محترم و مجلس شورای اسلامی تدوین و جهت بررسی و تصویب به مجلس تقدیم شده است. بخش  اول طرح از دیدگاه تدوین کنندگان، ناظر بر موارد مسکوت در قانون و در مورد مهریه (مواد1085،1080 و 1094 ق.م) و نشوز زوج (1108 ق.م) است. بخش دوم آن ناظر بر پیشنهادات اصلاحی راجع به جبران خسارات مادی و معنوی ناشی از برهم خوردن نامزدی یا تدلیس در ازدواج (مواد 1036 و 1128 ق.م) حقوق و تکالیف زوجین (مواد1107،1105،1103 و 1040 ق.م) و تعذر اذن ولی در ازدواج باکره (ماده 1044 ق.م) است.
موارد مسکوت در قانون
1 مهریه
راجع به مهریه در این طرح، سه مسئله مورد توجه واقع شده استکه متضمن الحاق یک تبصره به ماده1080، اصلاح ماده 1085 و 1094 ق.م است. که ذیلاً به ترتیب مورد بررسی قرار می‌گیرد.
الف ـ تضمین مهریه سنگین
ماده4: تبصره زیر ماده 1080 قانون مدنی (تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است.) الحاق می‌گردد:
«تبصره: تعیین و ثبت مهریه‌ای که تأدیه آن عرفا خارج از استطاعت مرد باشد منوط به تضمین پرداخت آن توسط کسی است که توان پرداخت آن را دارد، در غیر این صورت ممنوع و باطل است.»
بر اساس مفاد ماده 1080 ق.م تعیین مهر منوط به تراضی طرفین است و این امر، اقتضاء دارد تا طرفین عقد ازدواج به آنچه در توان دارند، رضایت دهند. مقتضای عقل سلیم وسیره‌ی عقلا هم همین است. لکن شور جوانی گاهی چنان بر جان و دل جوانان غلبه می‌کند که مجال هرگونه تدبر و تامل را در زمینه مسائل جانبی ازدواج از آنان می‌گیرد و عشق آتشین برای وصل یار کور و کرشان می‌سازد، به طوری که به هر امر ناخواسته و نامقدور تن در می‌دهند. اما پس از اندک زمانی که شعله‌ها فروکش می‌کند، تازه متوجه می‌شوند که به چه دامی خود را گرفتار نموده‌اند! این تبصره ناظر بر همین واقعیت تلخ اجتماعی است که می‌توان گفت، از این نظر تا حدی احتمالاً راهگشا است. لکن از نظر فقهی و حقوقی، محل تامل فراوان است.
اگر چه نکته اول مطرح در این تبصره ؛ یعنی تضمین پرداخت مهریه سنگین از سوی شخص ثالث، نه ممنوعیت فقهی دارد و نه ممنوعیت عقلایی و بلکه با توجه به واقعیت‌‌های اجتماعی، پیش بینی چنین راه‌کار قانونی یک اقدام پسندیده و مثبت ارزیابی می‌شود. اما نکته دوم، یعنی ممنوعیت و بطلان مهر، در صورت عدم تضمین، مسئله‌ای است که نمی‌توان آن را تایید نمود، زیرا علاوه بر اینکه از نظر حقوقی، ذیل تبصره که متضمن ممنوعیت و بطلان مهر، بر فرض عدم تضمین است، با مقتضای ماده 1080 مغایرت دارد، از نظر فقهی نیز به هیچ وجه توجیه‌پذیر نمی‌باشد. چون از این نظر، تعیین مقدار مهر به تراضی طرفین عقد بستگی دارد و هیچگونه محدودیتی به لحاظ مقدار آن وضع نشده است. تنها چیزی که مقدار مهر را محدود می‌کند، خروج از مالیت است.
شهید ثانی (ره) می‌فرماید:
«برای مهر، نه از جهت قلت (مادامی که مثل یکدانه گندم از ارزش خارج نمی‌شود) و نه از جهت کثرت ( بنا به قول مشهور) میزان و مقداری معین نشده است. زیرا خداوند متعال می‌فرماید: « وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَاراً» (نساء/20) و قنطار به معنای مال فراوان است. یا در صحنه و شاء به نقل از امام رضا (ع) آمده است که اگر مردی با زنی ازدواج کند و مهر او را بیست هزار قرار دهد ... چنین مهری صحیح است ..» 
صاحب حدائق می‌گوید:
« به اتفاق آراء، محدوده مهر در طرف قلت، کمترین چیزی است که مالیت دارد. اما در طرف کثرت، بنا به قول مشهور بین متقدمین و اجتماع متاخرین هیچگونه محدودتی وجود ندارد. بلکه مقدار آن از حیث کثرت به خواست طرفین بستگی دارد. اگر چه برخی از اصحاب، همانند سید مرتضی در انتصار، ابن جنید و شیخ صدوق  در من لایحضر و الهدایه، بر‌انند که مهریه نباید از مقدار مهر السنه (پانصد درهم) تجاوزکند، لکن آیات قرآن مجید همانند‌« وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَارا » (نساء/20) « فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» (نساء 24) و « و فنصف مافرضتم» (بقره/227) و نیز روایات وارد در مسئله  عمومیت دارند و شامل هر آنچه که تراضی بر آن واقع شود، می‌گردند.»
امام خمینی (ره) می‌فرماید:
«مهر، هیچ اندازه‌ای ندارد. بلکه مقدار آن، همان است که مورد تراضی طرفین عقد قرار گیرد. کم باشد یا زیاد، مادامی که در جانب قلت از مالیت خارج نشود. اگرچه در طرف کثرت مستحب است که از مهر السنه بیشتر نباشد.»
بنابراین از مجموع این ادله و اقوال به این جمع‌بندی و نتیجه می‌رسیم که مقدار مهر، به شرط مالیت داشتن، قابل تحدید نیست و تعیین مقدار آن به طور کامل به تراضی طرفین عقد بستگی دارد. از این جهت، ذیل تبصره یاد شده تعیین مهریه زیاد و سنگین را در فرض عدم تضمین، ممنوع و باطل می‌داند، مغایر با احکام شرع و فاقد اعتبار است. بدین لحاظ پیشنهاد می‌شود تبصره اصلاحی یاد شده با حذف ذیل آن بدین صورت اصلاح شود:
« تعیین و ثبت مهریه‌ای که تأدیه آن عرفاً خارج از استطاعت مرد باشد، منوط به تضمین پرداخت آن توسط کسی که توان پرداخت آن را دارد.»
اگر چنین تضمینی راجع به مهریه‌های سنگین پیش‌بینی شود، انتظار می‌رود، جلوی پیامدهای ناگوار و غالباً ناخواسته‌ای که دامنگیر زوج‌های جوان می‌شود، گرفته می‌شود. این مسئله، یعنی تضمین مهر از سوی شخص ثالث، هم شرعی است و هم عرفی و هم با تراضی طرفین بر مقدار مهر، سازگار است و هیچگونه اشکالی از این نظر پدید نمی‌‌آید و حتی می‌تواند گرایش به سوی تعیین مهریه‌های سنگین را کمرنگ نماید.
ب: حق امتناع زن از تمکین
ماده 5: ماده 1085 قانون مدنی ( زن می‌تواند تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نیست ولی مرد مشمول مجازات ترک انفاق نمی‌شود.»
نکته اساسی و محوری این ماده، حق امتناع زن از انجام وظایف زوجیت است. بر این اساس،در صورتی که مهریه زن به طور کامل یا مقداری از آن، حال باشد می‌تواند پیش از دریافت آن، از همخوابگی با شوهرش خودداری کند.
همچنان که ملاحظه می‌شود، ماده اصلاحی پیشنهادی در این طرح، راجع به این مسئله نکته تازه‌ای ندارد و صرفاً با آوردن کلمه (نزدیکی با شوهر) به جای «ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد» قدری به آن صراحت بخشیده است. روشن است که این تغییر در عبارت، هیچگونه تغییر محتوایی یا ماهوی را نمی‌رساند. چون در هر حال، اساسی‌ترین وظیفه زن در برابر شوهر و شاید تنها وظیفه‌ای که آثار و پیامدهای حقوقی متعددی در پی دارد، وظیفه همخوابگی یا تمکین متعددی در پی دارد، وظیفه همخوابگی یا تمکین زن در قبال شوهر است که در کلام فقها و متون فقهی نیز با تعابیر مختلفی بیان شده است:
ـ در صورتی که مهر زن حال باشد، می‌تواند از تمکین و اینکه خود را در اختیار شوهر قرار دهد، امتناع کند. 
ـ اگر مهریه معجل باشد، زن حق دارد تا آن را دریافت نکرده مانع نزدیکی شوهر شود.
ـ زن می‌تواند پیش از دریافت مهریه اگر حال باشد، از دخول امتناع کند.
بنابراین تعدد تغبیرات یا تفاوت عبارات موجب تفاوت معنا نمی‌شود و هرگونه تعبیری؛ صریح یا کنایی آورده شود، مراد آن است که اگر مهریه زن حال باشد، وی حق دارد پیش از دریافت آن، از برقراری رابطه جنسی با شوهر خودداری کند. لذا ماده اصلاحی پیشنهادی این طرح، متضمن هیچ نکته و پیام تازه‌ای در این رابطه نمی‌باشد.
گذشته از آن، در آخر ماده اصلاحی، قیدی آورده شده است که معلوم نیست ناظر به کدام مسئله است و چه چیزی را استثناء می‌کند. ذیل ماده فعلی قانون مدنی تصریح دارد بر اینکه امتناع زن از همخوابگی، پیش از دریافت مهر، موجب سقوط حق نفقه زن می‌شود. به عبارت دیگر، شوهر نمی‌تواند به بهانه امتناع زن از تمکین، نفقه او را ندهد. زیرا این امتناع ناشی از حق شرعی زن است، نه دلیل نشوز و عدم اطاعت او از شوهر. در ماده اصلاحی در ادامه آن آمده است «ولی مرد مشمول مجازات ترک انفاق نمی‌شود» به نظر می‌رسد این استثناء کاملاٌ بی‌ربط است. چون جمله قبل از آن در صدد اثبات حق نفقه زن است نه اسقاط آن. بلی در صورتی که جمله قبلی نفقه زن را ساقط می‌دانست و شوهر را موظف به پرداخت نفقه نمی‌شمرد، این استثناء توجیه‌پذیر بود. اما در صورتی که جمله قبل از آن، حق نفقه زن را ثابت می‌داند و شوهر را، علی رغم امتناع زن از همخوابگی موظف به پرداخت نفقه می‌شمارد. این استثناء که در صدد نفی مجازات شوهر به خاطر ترک انفاق است، کاملاً بی مورد به نظر می‌آید.
شاید اساس تحلیل مفهومی بتوان گفت مقصود تدوین کنندگان طرح از قید، آن است که اگر شوهر به خاطر امتناع زن از تمکین در فرض مسئله، از پرداخت نفقه خودداری کند، نباید مجازات شود. اما اولاً مفهوم استثناء اثبات حکم در طرف مستثنی منه در اثر دلالت استثنائیه است.  ولی در ماده پیشنهادی، نه جمله استثنائیه وجود دارد و نه مستثنی منه، آنچه دیده می‌شود فقط استثناء و مستثنی است.
ثانیاً؛ بر فرض که بتوان مجازات را نفی کرد اما نمی‌توان اشتغال ذمه شوهر را نسبت به انفاق زن از نظر انداخت. زیرا ترک انفاق به جز در حالت نشوز زن، موجب مدیون شدن زوج می‌گردد که در هر حال باید از عهده‌ی آن برآید.  بنابراین، با توجه به آنچه بیان شد، مناسب‌ترآن است که این ماده اصلاحی پیشنهادی حذف گردد و به بیان موجود قانون در ماده 1080 اکتفا شود.
ج: مهر المتعه
ماده 6: ماده 1094 قانون مدنی (برای تعیین مهر المتعه حال مرد از حیث غنا و فقر ملاحظه می‌شود.) به شرح ذیل اصلاح می‌شود:
«برای تعیین مهر المتعه، حال مرد از حیث فقر و غنا و نیز وضعیت و شئون زن در نظر گرفته می‌شود.»
به منظور بررسی این ماده پیشنهادی لازم است ابتدا اصل مسئله شکافته شود تا معلوم شود که پرداخت مهرالمتعه در چه زمان و با چه شرایطی است. اصولاً لزوم پرداخت متعه به زن درصورتی است که عقد ازدواج، بدون تعیین مهر صورت گرفته و پیش از وقوع همخوابگی به طلاق منجر شود. درچنین حالتی است که شوهر موظف به پرداخت چیزی به نام متعه می‌باشد که از آن به هدیه می‌تواند تعبیر کرد. به عبارت دیگر، در این فرض، عقد ازدواج بدون مهر صورت گرفته و شوهر نیز از آن منتفع نشده و چه بسا در آغاز راه، به طلاق می‌انجامد. در این شوهر موظف است به زن هدیه‌ای بدهد و روشن است که دادن هدیه، بسته به توان مالی هدیه دهنده است و الزام شخص به دادن هدیه‌ای متناسب به وضعیت و شئون به دادن هدیه‌ای متناسب با وضعیت شئون گیرنده هدیه، توجیه معقولی ندارد. به همین ملاحظه قرآن مجید با صراحت می‌فرماید: « وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ »(بقره/236) توانگر و تنگدست هرکدام به تناسب وضع خویش به زنان‌شان هدیه دهند.
هم چنین برخی از روایات این مسئله نیز بر همین نکته تأکید دارندکه مناط در دادن متعه یا هدیه، رعایت حال زوج است. ابی الصباح الکنانی از امام صادق (ع) روایت می‌کند که آن حضرت در مورد مردی که زنش را قبل از دخول طلاق می‌دهد، فرمود: اگرمهری برایش تعیین نکرده است «فمتاع بالمعروف علی الموسر قدره و علی المتقر قدره»  هدیه‌ای مناسب با توجه به توان مالی فرد داده شود.
نظریه اغلب فقهای عظام نیز در این مسئله بر همین نکته استوار است که باید حال زوج رعایت شود:
ـ زن مستحق آن است که مرد چیزی را به تناسب حال خودش از جهت فقر و غنا یا توانگری و تنگدستی، به او بدهد.
دردادن متعه حال مرد مورد توجه واقع می‌شود.
علامه در قواعد می‌گوید : «و المعتبر فی المتعه بحال الرجل...» محقق ثانی در ذیل آن می‌گوید: نظر مشهور آن است که در پرداخت متعه به حال زوج نظر می‌شود نه به حال زوجه. هرچند برخی از اصحاب رعایت حال هر دو را معتبر می‌دانند. اما قول اول به دلیل تطابق با آیه و روایت، صحیح‌تر است.
در متعه، حال زوج از حیث گشادگی و تنگدستی مدار اعتبار است و در تعیین حالات سه‌گانه (غنی، فقیر، متوسط) با توجه به زمان و مکان و شأن زوج به عرف رجوع می‌شود.
شیخ طوسی درکتاب نهایه، مردان را به سه دسته غنی، فقیر و متوسط تقیسم می‌کند و پرداخت هدیه‌ای را به تناسب وضع شان لازم می‌داند.
اما در مبسوط پس از ذکر سه قول مبنی بر ملاحظه حال زوج، حال زوجه و حال هر دو در دادن هدیه، قول اول را اقوی می‌شمارد.  همچنان که در کتاب الخلاف نیز به اعتبار حال زوج تصریح می‌کند.
بنابراین، با ملاحظه این ادله و اقوال، به ویژه با توجه به نص قرآن به این نتیجه می‌رسیم که در اعطای مهر المتعه،‌قول قوی و مشهور آن است که باید حال زوج و شوهر مد نظر قرار گیرد. اما راجع به رعایت حال هر دو ( زن و مرد) که مورد نظر ماده اصلاحی پیشنهادی در این طرح است، با قطع نظر از اینکه دلیل منصوصی وجود ندارد، ‌ظاهراً تنها قائل آن در میان فقهاء شیخ طوسی (ره) در مبسوط است که می‌گوید: « از دیدگاه‌های ما حال هر دو تن؛هم زن و هم شوهر باید رعایت شود.» لکن خود این فقیه بزرگوار، با قطع نظر از دیدگاه‌های وی در کتاب الخلاف و النهایه بلافاصله به دنبال این نظریه، پس از نقل نظر مشهور آن را اقوی می‌داند. در نهایت می‌توان گفت ماده اصلاحی پیشنهای در این طرح، قابل توجیه علمی و فقهی نمی‌باشد و به استناد یک قول شاذ نمی‌توان یک ماده قانونی را مبنی بر ملاحظه و رعایت حال زن و مرد در مهر المتعه تدوین و پیشنهاد نمود.
2. نشوز زوج
ماده 10: ماده 1108 ق.م (هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود) به شرح ذیل اصلاح می‌شود:
«هر گاه زن یا مرد بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزند، ناشزه یا ناشز محسوب می‌شوند. زن ناشزه، در صورت اثبات نشوز، استحقاق نفقه ندارد و در صورت نشوز شوهر،‌زن می تواند به دادگاه مراجعه و الزام او را به ایفای وظیفه در خواست نماید. هر گاه شوهر یا زن حکم قطعی دادگاه را ظرف چهار ماه از تاریخ ابلاغ اجرا نکند، محکوم له می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم سازش نماید.»
همانطور که ملاحظه می‌شود در این ماده پیشنهادی، نشوز مرد هم مد نظر قرارگرفته و علاوه بر آن راهکار حقوقی جلوگیری از آن هم مطرح شده است. پیش از بررسی این مسئله مناسب‌تر آن است که بدانیم اصلاً نشوز چیست و چگونه محقق می‌شود؟ آیا در مورد زن و مرد یکسان است یا تفاوت می‌کند؟ آنچه در این نوشتار اهمیت دارد، کاربرد فقهی و استعمال آن در کلام فقها است. لذا باید دید آنان این واژه را به چه معنا دانسته و چگونه به کار برده‌اند؟
از مجموع آرای فقهاء در باب نشوز این نکته به خوبی قابل فهم است که واژه یاد شده در نگاه ایشان معنای واحد و ثابتی ندارد که بتوان آن رابه طور یکسان بر زن و مرد اطلاق کرد. بلکه در کاربرد فقهی این واژه میان زن و مرد تفاوت نسبتاً چشم‌گیری دیده می‌شود، به طوری که می‌توان نشوز زن رادر عدم اطاعت واجب خلاصه کرد اما نشوزمرد معنای وسیع‌تری دارد. به عبارت دیگر؛ نشوز زن زمانی محقق می‌شود که نشانه‌های خودداری از تمکین از سوی زن هویدا گردد. اما نشوز مرد، اجتناب از همخوابگی تا ترک انفاق و آزار و اذیت زن، همه را در بر‌می‌گیرد.
امام خمینی (ره) می‌فرماید: نشوز زن عبارت است از خروج وی از طاعت واجبه که همان عدم تمکین و عدم رعایت نظافت و پاکیزگی است که با تمتع و التذاذ منافات دارد. اما نشوز مرد با تعدی بر حقوق زن و نپرداختن به حقوق واجب برمرد اعم از همخوابگی و نفقه و امثال آن است.
صاحب حدائق (ره) می‌گوید: نشوز زوج عبارت از تعدی زوج بر زوجه و ممانعت از برخی از حقوق واجب وی همانند نفقه، لباس، همخوابگی و امثال آن یا حتی آزار و اذیت اوست.
شهید ثانی (ره) می‌نویسد: نشوز زن، همان خروج از طاعت است. اما نشوز مرد با نپرداختن به حقوق واجب زن بر مرد و ممانعت از آنها همانند همخوابگی و نفقه محقق می‌شود.
احتمالاً به دلیل همین تفاوت است که مرجع تشخیص نشوز زن، خود مرد معرفی شده است. قرآن مجید خطاب به عموم مومنان می‌فرماید: « وَاللاَّتِی تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ  » (نسا/34) زنانی را که در مورد سرکشی و مخالفت‌شان بیم دارید، پند و اندرز دهید. اگر موثر واقع نشد، در بستر از آنها دوری نمایید و در نهایت آنها را تنبیه کنید. فتاوی و آرای فقهای معظم نیز بر همین اساس شکل گرفته و بالاتفاق درمواجهه با نشوز زن، مراتب فوق را منظور داشته‌اند.  و علاوه بر آن، به منظور بازگرداندن زن به اطاعت و پایان دادن به نشوز وی، زن را از نفقه محروم دانسته‌اند.  بدین ترتیب، معلوم می‌گردد که احراز نشوز زن برای مرد کافی است و نیاز به اثبات آن در دادگاه و بلکه نیاز به اقامه دعوا در این زمینه نمی‌باشد. همین که نشوز زن محرز شد، خود شوهر می‌تواند به منظور بازگرداندن وی به اطاعت اقدام کند.
زیرا موضوع نشوز زن از یک سو مسئله‌ای است که طرح آن در دادگاه مغایر با شئون خانواده واخلاق خانوادگی است و از سوی دیگر، الزام دادگاه در این خصوص، موثرنبوده و فاقد ضمانت اجرا است. اما در صورت نشوز زوج، به دلیل گستردگی موضوع آن، نخستین اقدام مشروع زن، مطالبه حقوق و بنابر بعضی اقوال، موعظه و اندرز شوهر یا مقابله به مثل جزئی نیز است و آنگاه در صورتی که این اقدام مثمر واقع نشود، می‌تواند به دادگاه مراجعه و علیه شهر ناشز اقامه دعوا نماید. اگر بر اساس شواهد و مدارک، ثابت شود که مرد، ناشز است، مطابق برخی دیدگاه‌های قاضی در قدم اول، حکم لازم را مبنی بر انجام وظایف قانونی زوج صادر می‌کند و در صورت امتناع، قدم بعدی او را تعزیر می‌نماید. اما براساس برخی دیدگاه‌ها، با اثبات نشوز، علاوه بر صدور حکم لازم، اقدام به تعزیر وی هم می‌کند و حتی اگر زوجه به حکم صادره اعتنا نکرد، دادگاه می‌تواند با فروش اموال غیر منقول وی، نفقه زوجه را بپردازد.
بنابراین، مرجع تشخیص نشوز، زوج دادگاه است و بار اثبات آن هم به دوش زن می‌باشد. از این جهت و با توجه به تفاوت‌هایی که در باب نشوز میان زن و مرد وجود دارد، می‌توان گفت ماده اصلاحی مورد بحث ضمن برخورداری از نقطه قوت پرداختن به نشوز زوج و ارائه راهکار حقوقی رسیدگی به آن، دارای سه نقطه ضعف هم می‌باشد:
1. در این ماده اصلاحی قید « در صورت اثبات نشوز» مفید این معنا است که نشوز زوج هم باید در دادگاه اثبات شود و مرد، بر خلاف ادله و دیدگاه فقهی، مرجع صالح برای تشخیص آن نمی‌باشد.
2. قید « ظرف چهار ماه» در اجرای حکم دادگاه با عنایت به اینکه مرد نمی‌تواند بیش از چهار ماه مجامعت با همسرش او را ترک کند، این برداشت را تقویت می‌کند که نشوز زن و مرد فقط در مسئله روابط قانونی جنسی یا تمکین خلاصه شده است در حالی که روشن شد که نشوز مرد منحصر در آن مسئله نمی‌باشد.
3. پیش بینی تقاضای صدور گواهی عدم سازش، علاوه بر اینکه پیامدهای منفی اجتماعی دارد وموجب سهل انگاری در امر طلاق می‌شود و اصلاً با استحکام خانواده مغایرت دارد، مخالف دستور قرآن کریم مبنی بر ایجاد سازش و بر قراری آشتی میان زن و شوهر است. قرآن مجید می‌فرماید:«اگر از جدایی زن و شوهر بیمناک شدید، داوری از خانواده زن و داوری از خانواده شوهر را موظف کنید تا میان آنان سازش دهد.
در نتیجه با رفع این نقاط ضعف و پردازش نقطه قوت این ماده اصلاحی، می‌توان گفت، جایگزین نمودن آن به جای ماده 1108 فعلی قانون مدنی، مناسب و سزوار است.
پیشنهادات اصلاحی
1. جبران خسارت مادی و معنوی
ذیل این عنوان، دو مسئله قابل طرح است: یکی جبران خسارات ناشی از بر هم زدن نامزدی و دیگری جبران خسارات ناشی از تدلیس در ازدواج.
الف: برهم زدن نامزدی
ماده1: ماده1036 قانون مدنی (به موجب قانون مصوب 14/8/1370 حذف شده است.) به شرح ذیل اصلاح می‌شود:« اگر یکی ازنامزدها وصلت منظور را بدون علت موجه بر هم زند مکلف به جبران خسارات مادی و معنوی ناشی از به هم زدن نامزدی است.»
اگرچه ماده 1036 ق.م به موجب ماده 22 قانون اصلاح موادی ازقانون مدنی (14/8/1370) حذف شده است و بنابراین پیشنهاد اصلاح آن لغو است. اما به ملاحظه اینکه در این طرح، آگاهانه یا غافلانه، متن اصلاحی جایگزین برای آن تنظیم شده است، نکاتی در مورد آن قابل یادآوری است:
1. ماده پیشنهادی با ماده 1035 ق.م کاملاً مغایرت دارد. در آن ماده آمده است : «.. هریک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده است می‌تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت طرح امتناع از وصلت مطالبه خسارتی بنماید.»
2. نامزدی، وصلت نیست. بلکه صرفاً قرار ازدواج است نه قرار داد و لذا هیچ کس را نمی‌توان به دلیل انصراف از قرار محکوم به پرداخت خسارت نمود. اگر دو نفر با هم قرار بگذارند، اگر قبل از آنکه این قرار به قرارداد تبدیل گردد یکی از آنها منصرف شود، آیا می توان وی را محکوم به جبران خسارت نمود؟ بلی، در صورتی که شرط جبران خسارت ناشی از انصراف یا به هم زدن قرار لحاظ شود، به مقتضای لزوم شرط، جبران خسارت، آن هم صرفاً خسارت مادی، توجیه پذیر است اما در غیر آن هیچگونه توجیه شرعی یا عقلی ندارد.
3. ماده پیشنهادی متضمن جبران خسارت معنوی هم می‌باشد. سوال این است که در صورت بر هم خوردن قرار ازدواج و انصراف یکی از طرفین از وصلت مورد نظر، چه لطمه یا آسیب معنوی به طرف دیگر می‌رسد که باید جبران شود؟ اگر کسی یا خانواده‌ای به خواستگاری دختری رفتند وخانواده یا خود دختر به آنان جواب منفی دهند، آیا این امر، موجب آبروریزی یا زیر سوال رفتن حیثت اجتماعی خواستگار می‌شود؟ اگر در مرحله‌ی نخست به آنان جواب مثبت دهد و سپس، بعد از تحقیق و پرس و جو به این نتیجه برسد که نمی‌تواند به این وصلت تن در دهد، چه زیان معنوی به خواستگار می‌رسد؟
از آن گذشته، اولاً مقیاس خسارت معنوی چیست تا بر اساس آن، زیان زننده موظف به جبران شود؟ یعنی جگونه می‌توان میزان خسارت معنوی را برآوردو مقام صالح برای تشخیص آن کسیت؟ و ثانیاً کسی که نامزدی را بر هم زده است، چه کار باید بکند تا بتوان گفت: خسارت وارده جبران شده است.
بنابراین، به دلیل ابهام فراوان در مسئله، پیش بینی خسارت معنوی و حکم به جبران آن، نه تنها گرهی را باز نمی‌کند بلکه به گره‌ها می‌افزاید. در نتیجه، بهتر آن است که به طور کلی از طرح مجدد این ماده صرف نظر شود و بر اقدام قانونگذار مبنی بر حذف آن، صحه گذارده شود.
ب: تدلیس در ازدواج
ماده11: تبصره ذیل به ماده 1128 ق. م (هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر ان واقع شده باشد.)الحاق می‌شود:
تبصره: «هرگاه نکاح بر اثر تدلیس واقع شده باشد همسر فریب خورده می‌تواند جبران خسارات مادی و معنوی ناشی از تدلیس را از تدلیس کننده، اعم از اینکه یکی از زوجین یا شخص ثالث باشد، مطالبه کند. فسخ نکاح به علت تدلیس یکی از زوجین، مانع مطالبه خسارت نخواهد بود.»
برای تبیین مسئله لازم است در ابتدا بدانیم تدلیس چیست؟ تدلیس بر وزن تفعیل از ماده مدالسه به معنای خدعه و نیرنگ است و مراد از آن در این بحث «عیب پوشی» است. دَلَس به معنای تاریک است و گویا تدلیس کننده، به دلیل اینکه شئی معیوب را همراه با عیب پوشی، به فریب خورده می‌دهد، وی را در تاریکی می‌اندازد. این، معنای اصلی آن است اما تدلیس در موارد مختلف، معنانی متفاوت دارد. چنانچه در یکجا صرف عیب‌پوشی و در جای دیگر، وصف به ضد، مصداق تدلیس به شمار می‌رود. در هر حال می‌توان گفت معیار کلی در صدق تدلیس آن است که در مواردی که شخص دارای نقص یا خللی در خلقت است، سکوت‌ آگاهانه یا کتمان عالمانه آن و در غیر آن موارد، اظهار وصفی مبنی بر کمال شخص، تدلیس محسوب می‌شود.
بنابراین، کتمان آگاهانه‌ی عیب ناشی از خلقت و توصیف شخصی به صفتی که فاقد آن است، تدلیس می‌باشد و هرگاه کسی به طور آگاهانه چنین عیبی را بپوشاند و یا کسی را به صفت نداشته متصف کند، مرتکب تدلیس شده است. لکن نکته قابل توجه در این زمینه این است که حکم این دو گونه تدلیس تفاوت دارد. به طوری که فسخ مترتب بر عیب، منوط به ثبوت واقعی آن است. یعنی به مجرد اینکه معلوم شود یک طرف، معیوب است، طرف دیگر حق فسخ دارد اما فسخ مترتب بر فقدان صفت کمال، منوط به اشتراط است؛ به نحوی که اگر وجود صفت در ضمن عقد، شرط و یا عقد مبنیاً علیه واقع نشود، حق فسخ ثابت نمی‌شود.  بر این اساس، تدلیس در یک صورت، بدون شرط سلامت و به صرف ثبوت عیب، موجب خیار و حق فسخ می شود و در یک صورت، با شرط دارا بودن صفت و در نظر داشتن آن، حق فسخ را به دنبال دارد و در هر حال، حکم قطعی و مورداتفاق در این زمینه آن است که تدلیس در هر دو فرض، موجب خیار فسخ می‌گردد و این حق را برای طرف مقابل اثبات می‌کند که در صورت تدلیس می‌تواند با استفاده از این حق، عقد را به هم بزند. بنابراین، بر اساس نظریات فقهی آنچه مسلم است، ثبوت حق فسخ برای طرف مقابل است.
اما اینکه وی می‌تواند طالب خسارت وارده باشد یا نه، محل بحث و نظر است. آنچه از مجموع آرای فقهی بر می‌‌آید این است که در فرض تدلیس زن، مرد می‌تواند با استفاده از حق فسخ، عقد را به هم بزند و صرفاً مهر پرداختی را از تدلیس کننده بخواهد. اما در صورت تدلیس مرد، زن تنها حق فسخ دارد  و فراتر از آن، چیزی درکلام و بیان فقهاء دیده نمی‌شود و حتی در مورد مهریه و طلب از تدلیس کننده نیز اتفاق نظر وجود ندارد، به طوری‌که برخی قائلندکه مرد، حق طلب آن را از کسی ندارد و خودش باید تاوان آن را بپردازد. 
پس با عنایت به آرای فقهاء نمی‌توان جبران خسارت مادی (چه برسد به معنوی) را اثبات و حداقل احراز نمود. رایج‌ترین مثالی که در اکثر منابع فقهی دیده می‌شود این است که: اگر مردی با زنی به شرط اینکه آزاد باشد، ازدواج کند و بعداً معلوم شود، کنیز است. یا زن با مردی که به شرط حریت و آزادگی ازدواج کند اما ثابت شود که غلام است، در این صورت تنها حق ثابت آنان، فسخ عقد و بنا به قول اغلب فقهاء طلب مهر پرداختی از سوی مرد از تدلیس کننده است.  لذا برای توجیه جبران خسارت، باید به سراغ ادله رفت.
نخستین و شاید مهم‌ترین دلیل این مسئله قواعداست که از آن جمله به قاعده‌ی لاضرر و قاعده‌ی غرورمی توان تمسک نمود.مفاد قاعده لاضررنفی حکم ضرری در شریعت است، یعنی شارع مقدس حکمی را در شریعت وضع نکرده است که لازمه‌ی آن حکم، ثبوت ضرر برای کسی باشد.به دلیل دیگر، این قاعده از قبیل نفی حکم به لسان نفی موضوع است و در واقع، نفی ضرر همان نفی حکم ضرری است.  بر این اساس می توان گفت قاعده‌ی لاضرر از این جهت، عمومیت دارد و شامل تمام مواردی می‌شود که انتظار می‌رود شارع مقدس به منظور حفظ منافع و مصالح بندگان، حکمی جعل نماید. پس عدم جعل حکم در برخی موارد، به استناد این قاعده اثبات ضرر است و نه نفی آن، در حالی که حدیث شریف لاضرر، چنین چیزی را نفی می‌کند. پس علی رغم اینکه حکم جبران خسارت ناشی از تدلیس در ازدواج بجز مهریه، در منابع فقهی بیان نشده است اما به حکم این قاعده، جبران این خسارت ثابت می‌شود.
هم چنین به مقتضای قاعده‌ی غرور، فریب خورده می‌تواند جبران خسارت وارده را از فریب دهنده بخواهد. این قاعده که مستفاد از روایات باب تدلیس است، مورد تایید عقلا هم می‌باشد و در واقع، سیره عقلا بر آن است که فریب دهنده را ضامن خسارات وارده بر فریب خورده می‌دانند و از آنجا که منع شرعی در مورد این سیره نرسیده است معلوم می‌شود شارع مقدس به آن رضایت دارد و در حقیقت جبران اینگونه خسارت را امضاء کرده است.
دومین دلیل جبران خسارت ناشی از تدلیس در ازدواج، روایات متعدد وارده در ابواب عیوب و تدلیس، ابواب نکاح اماء و ابواب شهادات (در مورد شهادت دروغین) و غیر آن است که به صراحت گویای ضمانت ذمه وارد کننده خسارت می‌باشند و حکم به جبران آن می‌کنند.
بنابراین از مجموع این دلایل به این نتیجه می‌رسیم که جبران خسارات ناشی از تدلیس به طور قطعی ثابت است و بر اساس ادله یاد شده می‌توان حکم به جبران آن نمود. لکن صغرای آن محل بحث است. به عبارت دیگر، چه خسارت دقیقاً ناشی از تدلیس در ازدواج است؟ آیا به جز مهریه می‌توان چیزی را به عنوان خسارت ناشی از تدلیس در ازدواج تصور نمود؟ مخارج جانبی، هزینه‌های عروسی و مبادله هدایا که ربطی به تدلیس ندارد. این خارج و هزینه‌ها حتی در موارد کاملاً ایده‌‌‌آل هم صورت می‌گیرند ولی حساب مهریه جدای از این هزینه‌هاست. چون احتمال دارد که مرد در اثر تدلیس زن، فریب بخورد و مهریه‌ی گزافی بپردازد.
البته اگر بتوان موضوعی برای این حکم یافت، جبران خسارت قطعی است و جای هیچگونه تردیدی ندارد. مثل آنجا که مرد در اثر تدلیس زن، تصور کندخانم، پزشک است و به مجرد عقد، محلی را به عنوان مطب وی تدارک کند و یا وسیله نقیه‌ای خریداری نماید تا خانم به وسیله‌ی آن، میان خانه و مطب رفت و آمد کند، اما بعداً معلوم شود واقعیت چیز دیگر است. در این فرض روشن است که این خسارت ناشی از تدلیس در ازدواج است لذا به حکم قواعد و دلایل پیش گفته، زن موظف به جبران آن می‌باشد. پس اینکه فقهای عظام جبران خسارت ناشی از تدلیس در ازدواج، به جز مهریه را مسکوت گذاشته‌اند، به دلیل انتفای موضوع آن بوده است و لذا اگر بتوان موضوعی یافت، حکم آن روشن است، اما واقعیت این است که به سختی می‌توان ـ اگر اصلاً بتوان ـ اثبات نمود که فلان خسارت دقیقاً ناشی از تدلیس در ازدواج است. اثبات این مسئله زمانی دشوارتر و حتی عادتاً ممکن است که ادعای جبران خسارت ناشی از تدلیس، از جانب زن مطرح شود. یعنی زن ادعا کند در اثر تدلیس مرد متحمل زیان شده است.
وقتی اصل جبران خسارت ناشی از تدلیس در ازدواج و یا اثبات ورود خسارت مادی که ملموس‌تر است، با چنین تردیدها و انکارهایی مواجه باشد، وضع جبران خسارت معنوی ناگفته آشکار است. در نتیجه، این تبصره پیشنهادی، بیان کننده حکم یک موضوع ثابت نشده است. در حالی که وزان حکم و موضوع، وزان علت و معلول است و هرجا موضوعی محقق شود، حکم آن هم تحقق می‌یابد وبه حکم این ملازمه، انتفای موضوع، موجب انتفای حکم خواهد بود.
2. حقوق و تکالیف زوجین
ذیل این عنوان نیز سه مسئله دراین طرح، مد نظر قرار گرفته است: تکلیف زن و شوهر به حسن معاشرت، ریاست خانواده و مسائل مربوط به نفقه زن.
الف : حسن معاشرت
ماده 7: ماده 1103 قانون مدنی (زن وشوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند.) به شرح ذیل اصلاح می‌شود:
«زن و شوهر مکلف به حسن معاشرف با یکدیگرند. سکوت مشترک، رعایت شروط ضمن عقد، پرهیز از اعمال مضر به سلامت جسمی، روحی و حیثیتی یکدیگر، پرداخت نفقه، داشتن روابط جنسی در حد متعارف، کوشش در جهت تامین آسایش و آرامش همسر و تمکین زن در برابر شوهر از مصادیق حسن معاشرت است.»
همچنانکه ملاحظه می‌شود این ماده پیشنهادی فقط برخی از مصادیق حسن معاشرت را فهرست‌وار ذکر نموده است که به نظر می‌رسد در محتوای اصلی ماده قانونی موجود تاثیر ندارد. حسن معاشرت، قبل از آنکه یک که فرمان حقوقی باشد، یک دستور اخلاقی است و امتیاز نظام حقوقی اسلام به این است که در این نظام، نقش ممتاز و برجسته از آن اخلاق است و اخلاق، به دلیل داشتن الزام درونی، سازنده‌ی اصلی شخصیت انسان به شمار می‌رود. از این رو هرچه زوایای اخلاقی یک حکم حقوقی یا ماده قانونی روشن‌تر شود، مفید است. بدین جهت، ذکر مصادیق حسن معاشرت فی حد نفسه مطلوب است اما از نظر حقوقی چندان کارساز نمی‌باشد. زیرا:
1. برخیز از این امور، همانند «پرهیز از اعمال مضر به سلامت جسمی، روحی و حیثیتی» و یا «کوشش در جهت تامین آسایش و آرامش همسر» کاملاً نسبی‌اند و نمی‌توان معیار ثابت و مشخصی برای آن تعریف کرد. نهایت اینکه در مقام دعوا، تشخیص آن به عرف یا قاضی محول شود که ظاهراً هیچ کدام نظر تعیین کنند در این موارد ندارد. زیرا اولاً عرف محل بحث است و به دست آوردن نظر عرف در این زمینه‌ها کار آسانی نیست و ثانیاً، قاضی نیز اگر مرجع تشخیص شناخته شود، نمی تواند در تمام موارد، یکسان عمل کند و لذا نظر قاضی هم نسبی خواهد بود.
2. برخی از این موراد، ضمن مغایرت با یکدیگر، توجیه فقهی هم ندارند. چنانکه «داشتن روابط جنسی در حد متعارف» با «تمکین زن در برابر شوهر» قابل جمع نیست و بلکه از نظر فقهی هم مردود است. چون اولاً با قطع نظر از مفهوم آن که اصلاً روابط چنسی در حد متعارف به چه معناست و برقراری این رابطه در چه صورت، متعارف و در چه صورت، غیر متعارف است، چنین محدودیتی با پیش بینی تمکین مطلق زن در برابر شوهر، ناموجه و از نظر منطقی ناسازگار است.
ثانیاً؛ دولت و حکومت بر چه اساسی مجاز به دخالت در محرمانه ترین روابط خصوصی افراد است و به چه حقی می‌تواند در مورد آن، ایجاد محدودیت کند؟ دولت ازل و ابد (اراده تشریعی الهی) آزادی مطلق این رابطه را تامین می‌کند اما دولت زوال و فنا (قانونگذار بشری) می‌خواهد آن را محدود نماید!
ثالثاً؛ همچنانکه گفته شد، این محدودیت با آیه صریح قرآن منافات دارد، آنجا که می‌فرماید: «نِسَاؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنَّی شِئْتُم»(بقره/223) زنان شما کشتزار شمایند، هر زمان ـ یا از هر طریق ـ که بخواهید می‌توانید با آنان آمیزش کنید. این کلمه «انی» به هر معنا که باشد (زمانی یا مکانی) می‌خواهد اطلاق را برساند. مخصوصا با قید «شئتم» این اطلاق روشن‌تر می‌شود ...  تعبیر از زنان به کشتزار خالی از این دلالت نیست که مراد، توسعه و آزادی دادن درعمل زناشویی یا از نظر زمان و یا از نظر مکان است. 
3. حسن معاشرت نه محدود به این موارد است و نه این موارد، مصادیق شاخص آنند. چنانکه مثلاً خوش برخوردی، خوش گفتاری، خوشرفتاری و احترام گذاشتن به همدیگر نیز از موارد برجسته حسن معشارتند که در این لیست نیامده و اگر قرار باشد، این مفهوم، به طور مصداقی، معنا شود، لیست عریض و طویلی را به خود اختصاص خواهد داد که در یک ماده قانونی نمی‌گنجد و با کتاب قانون منافت دارد.
4. بنابراین، با توجه به آنچه بیان شد و با در نظر داشت اینکه ذکرمصادیق بر ماهیت حکم قانونی موجود تاثیری ندارد ماده اصلاحی مورد بحث به طور جدی نیازمند تجدید نظر است.
ب: ریاست خانواده
ماده 8: ماده 1105 قانون مدنی (در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است. به شرح ذیل اصلاح می‌شود: «ریاست خانواده با شوهر است ولی اعمال آن مشروط به رعایت مصلحت خانواده است و مرد نباید از آن سوء استفاده کند.»
به نظر می‌رسد این ماده پیشنهادی نه تنها فاقد اشکال است و به لحاظ محتوایی ایرادی متوجه آن نمی‌باشد، بله از متن موجود، صریح‌تر و رساتر است. تنها نکته‌ای که باید تذکر داده شود این است که مقام یا مرجع تشخیص مصلحت خانواده، همانند سایر موارد ولایت و قیومت در امور خصوصی، خود ولی یا قیم و در اینجا شوهر است. زیرا ولایت در این موارد بر اساس غبطه و تلاش برای تامین مصالح مولی علیه و افراد زیر دست است. لذا اگر ولی در تامین مصلحت آنان ناتوان باشد، ولایت وی مورد تردید واقع می‌شود، چه رسد به اینکه از آن سوء استفاده کند. پس در صورت ناتوانی در تامین مصلحت و یا سوء استفاده از ریاست و ولایت است که می‌شود گفت، قضیه قابل طرح در دادگاه و سزاوار رسیدگی از سوی قاضی است.
ج: نفقه زن
ماده9: ماده 1107 قانون مدنی (نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضاء) به شرح ذیل اصلاح می‌شود:
«نفقه عبارت است از همه هزینه‌های متعارف و متناسب با وضعیت زن و توان مالی شوهر از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث خانه و هزینه‌های بهداشتی درمانی و خادم، در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقص عضو.»
نکته تازه و قابل توجه در این ماده اصلاحی پیشنهادی، منظور نمودن توان مالی شوهر در پرداخت نفقه است که به نظر می‌رسد از اهمیت چشم‌گیری برخوردار می‌باشد. پیش‌بینی پرداخت نفقه بر اساس توان مالی شوهر و تناسب با وضعیت زن، از اموری است که ضریب اطمینان استحکام خانواده‌ها را بالا می‌برد و مانع ایجاد توقعات بی‌مورد بعضی از زنان می‌شود. زیرا تنها لحاظ وضعیت زن و نادیده گرفتن توان مالی شوهر، موجب ایجاد توقعات نابجا  و انتظارات ناروا می‌شود که ممکن است بنیان خانواده را متزلزل کند و حداقل فضای دوستانه و محبت آمیز آن کانون گرم را به سردی مبدل نماید.
امام خمینی (ره) در این زمینه می‌فرماید :‌«اگر کسی چیزی ندارد تا با آن سد جوع کند، واجب است از هر طریق مشروعی ـ حتی گدایی ـ آن را تهیه کند و خود را از تنگنا نجات دهد. اما  اگر برای انفاق به زن و اقاربش چیزی ندارد در این صورت گدایی بر او واجب نیست بلکه آنچه واجب است تحصیل درآمد از طریق کسب شایسته  و مناسب است.»
به همین ملاحظه  با توجه به اینکه از نظر شرعی مقدار نفقه معین نگشته است، فقهای عظام، عموماً  در مقدار نفقه نظر عرف را تعیین کننده می‌دانند.  و اگر برخی از آنان مواردی را به عنوان وجوب نفقه احصاء نموده‌اند، به لحاظ آن است که عرف زمان را مد نظر قرار داده‌اند. 
قرآن کریم در باب نفقه می‌فرماید :« وَعَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَکِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لَا تُکَلَّفُ نَفْسٌ إِلَّا وُسْعَهَا» (بقره/233) «برای آن کس که فرزند برای او متولد شده (پدر) لازم است که خوراک و پوشاک مادر را به طور شایسته بدهد هیچ کس به بیش از مقدار توانایی خود تکلیفی ندارد» نکته قابل دقت در این آیه شریفه این است که خداوند متعال نفقه را مقید به معروف نموده است و این یعنی آنچه متعارف از حال چنین شوهر و چنین همسر است.  همانگونه که در جال دیگر می‌فرماید « لِیُنفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلَّا مَا آتَاهَا» (طلاق/7) « آنان که امکانات وسیعی دارند، باید از امکانات وسیع خود انفاق کنند ولی آنها که تنگدستند، از آنچه خدا به آنها داده است انفاق نمایند، خداوند هیچ کسی را به بیش از آنچه داده است، موظف نمی‌کند.»
از این آیه شریفه به روشنی فهمیده می‌شود که مقدار نفقه تابع سیال توانایی مالی شوهر است به طوری که اگر فردی زمانی از امکانات مالی فراوانی بهره مند باشد، به همان نسبت و اگر روزی، دچار تنگدستی شد به تناسب آن، باید نفقه بدهد. در نهایت، می‌توان ماده اصلاحی مورد بحث را از هر جهت، مثبت و دارای نقاط قوت ارزیابی نمود.
تذکر: یکی از مسائلی که به موجب ماده 2 این طرح مد نظر قرار گرفته و ناظر بر اصلاح ماده 1040 قانون مدنی است، موظف بودن دفاتر ازدواج به دریافت گواهینامه سلامت از طرفین عقد، قبل از اجرای عقد و ثبت ازدواج می‌باشد که می‌توان آن را به عنوان ضمیمه مبحث حقوق و تکالیف زوجین مورد بحث قرار داد. اما با توجه به نکات ذیل بحث و بررسی این مسئله ضرورت ندارد:
1. مطالبه گواهینامه سلامت از سوی هریک از طرفین در ماده قانونی موجود (1040) پیش بینی شده است.
2. قوانین عادی دیگر همانند قانون. لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از ازدواج (مصوب 13/9/1371) قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان قبل از ازدواج (مصوب 23/1/1367) و تصویب نامه هیات وزیران درخصوص آزمایش تالاسمی قبل از ازدواج (10/1/1376) در حد نسبتاً مطلوبی این هدف را تامین می‌کنند و شاید درج مواد و محتوای آن قوانین درقانون مدنی لزومی نداشته باشد.
3. از فحوای جواز نظر انداختن هر یک از زن و مرد به یکدیگر به منظور ازدواج، استنابط می‌شود که می‌توان از سلامت فرد مورد نظر از امراض مسری و خطرناک هم اطمینان حاصل نمود. به عبارت دیگر، وقتی شریعت این امکان را فراهم می‌کند که زن و مردی که قصد ازدواج با همدیگر دارند، می‌توانند با نظر انداختن دقیق به طوری که بتوانند معایب موجود را مشاهده کنند، از سلامت ظاهری همدیگر مطمئن شوند.  به طریق اولی اطمینان از سلامت از امراض درونی و ناپیدا را فراهم می‌نماید و اطمینان از نداشتن امراض مسری و خطرناک را تایید می‌کند.
از آن گذشته طرفین می‌توانند به عنوان شرط ضمن عقد، این مسئله را در نظر بگیرند و یا با توجه به اهمیت آن عقدنکاح متبانیاً علیه واقع شود. بنابراین علاوه بر مشروع بودن این مسئله، پیش بینی آن، از گذشته تا حال، مورد توجه قانونگذار بوده است و مطابق این ماده پیشنهادی، مکلف نمودن دفاتر ازدواج به دریافت گواهی نامه سلامت، قبل از اجرای عقد، ضمانت اجرای آن را تقویت می‌کند.
3 . ناممکن بدون اذن ولی در ازدواج باکره رشیده
ماده 3 : ماده 1044 قانون مدنی، ( در صورتی که پدر یا جد پدری درمحل حاضر نباشد و استیذان از آنها نیز عادتاً غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید.) به شرح ذیل اصلاح می‌شود:
«در صورتی که ولی یا قیم در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتاً غیر ممکن باشد ودختر یا پسر بالغ قصد ازدواج داشته باشد، می‌تواند با کسب اجازه از دادگاه به ترتیب مذکور در ماده پیشین ازدواج نماید.»
همانگونه که ملاحظه می‌شود ماده قانونی موجود به تاسی از احکام شریعت، صرفاً غیبت یا عدم حضور ولی شرعی را که همان پدر یا جد پدری است،  و نیز احتیاج دختر به ازدواج را مناط حکم قرار داده است. اما در ماده اصلاحی پیشنهادی غیبت ولی یا قیم و قصد دختر یا پسر بالغ، ملاک حکم واقع شده است و روشن است که میان این دو ماده و معیار، تفاوت زیادی وجود دارد و لذا نیازمند بحث و بررسی می‌باشد.
الف: ولایت بر محجورترین و از جمله فرزندان صغیر در قدم نخست از آن پدر و جد پدری است. در صورت فقدان آنان به دوش وصی و در فرض نبود وی، بر عهده‌ی حاکم شرع یا قاضی و به تعبیر نهادی امروزی، بر عهده‌ی دادگاه می‌باشد.  قیم کسی است که در صورت نبود ولی خاص یعنی پدر و جد پدری یا وصی آنان، به عنوان امین از سوی دادگاه برای سرپرستی و اداره‌ی امور شخص محجور منصوب می‌شود و در واقع قیومیت از این طریق اعمال بخشی از ولایت حاکم است.
بر این اساس، با قطع نظر از اینکه با رفع حجر، قیومیت منتفی می‌شود، تصور فقدان و غیبت قیم به گونه‌ای که نتوان از او در امری استیذان نمود، با فلسفه نصب قیم ناسازگار است و اگر قرار باشد، دادگاه هم نسب قیم کند  و هم مستقیماً به این امور رسیدگی کند، نصب قیم و تن دادن به تشریفات آن چه لزومی دارد؟ از آن گذشته، با رفع حجر و رسیدن به سن بلوغ و رشد، وظیفه قیم خاتمه می‌یابد و دیگر، اشخاص بالغ تحت ولایت هیچ کسی قرار ندارند. اینکه ازدواج باکره منوط به اذن ولی خاص (پدر و جد پدری) شده است، به دلیل نصوص خاص و روایات است.  و حتی علی رغم این روایات، باز هم برخی از فقها ولایت بر رشیده را منتفی دانسته‌اند.
ب: ولایت بر باکره رشیده به این معنا نیست که دختر، مملوک پدر است و هرگونه بخواهد، می‌تواند در مورد او تصمیم بگیرد. بلکه ولایت پدر به خاطر حفظ و تامین مصلحت دختر است.  و لذا تمام اقدامات پدر باید در این راستا باشد. از همین جهت، آرای فقهی در زمینه ولایت پدر مختلف ومتفاوت است. براساس یک رأی «ولی» به تنهایی تصمیم گیرنده است، قول دیگر بر آن است که «دختر باکره رشیده» خودش می‌تواند تصمیم بگیرد و نظر سوم رای مشترک هر دو را شرط می‌داند. و یا مطابق برخی اقوال، میان ازدواج دایم و موقت تفصیل داده شده است. یعنی در ازدواج دائم نظر دختر به تنهایی کافی است اما در ازدواج موقت، رای پدر هم شرط است.
آنچه از مجموع این اقوال و آراء استفاده می‌شود این است که رشد دختر مهم‌ترین محور این مسئله است و تمام مباحث به دور آن می‌چرخد. رشد، زمانی ثابت می‌شود که شخص بتواند مصلحت خویش را تشخیص دهد و درصدد حفظ و تامین آن برآید. در این مرحله است که می‌توان وی را رشید خواند. بر این اساس، در صورت تعذر اذن ولی در ازدواج باکره رشیده،اکتفاء به «بلوغ» و ازنظر انداختن «رشد» اشتباه جبران ناپذیری است که پیامدهای ناگواری بر جامعه تحمیل خواهد کرد. اگر به لزوم اذن پدر در ازدواج موقت، تامل شود، ضرورت این نکته آشکارتر و شدیدتر می‌گردد. اینکه جمعی از فقهای معظم، درفرض مورد بحث، احتیاج دختر به ازدواج را ملاک حکم قرار داده‌اند،  دقیقاً به ملاحظه همین نکته است که دختر در سن بلوغ نمی‌تواند نیازها و مصالح خود را درک کند، بلکه تنها در صورت رشد این توانایی را به دست خواهد آورد. به علاوه مقایسه و تشبیه تعذر اذن پدر به «عضل» ـ منع پدر از ازدواج دختر به طور مطلق ـ و اسرای حکم عضل به این مورد،  دلیل روشن این مدعاست که صرف بلوغ کفایت نمی‌کند وبلکه باید رشد دختر احراز شود. همانگونه که استناد به عمومات نفی حرج موید آن است.
معیار در قاعده‌ی نفی حرج مطلق مشقت و دشواری نیست، بلکه مشقت شدیدی است که عادتاً قابل تحمل نمی‌باشد.  از این بیان به خوبی استفاده می‌شود که ازدواج نکردن و صبر برای دختر تا چه مرحله‌ای موجب حرج می‌شود. آیا می‌توان مدعی شد که به محض رسیدن به سن بلوغ و یا حتی در آغازین سال‌های آن، دختر به چنین حرجی گرفتارمی‌شود؟ پس حتی در فرض استقلال دختر و نفی ولایت پدر بر او هم نمی‌توان رشد وی را از نظر انداخت. چه رسد به اینکه قایل به اشتراک پدر و دختر در تصمیم‌گیری در مورد ازدواج یا استقلال پدردر این رابطه باشیم.
بنابراین، در فرض تعدر اذن ولی (پدر یا جد پدری) مسئله رشد دختر که مبین توان وی دردرک نیازها و تشخیص مصالح است، باید منظور شود و مهم‌ترین ضامن آن، قید احتیاج دختر به ازدواج است و در این صورت، همانطوری که فقها عظام هم گفته‌اند، نیاز به مراجعه و اذن دادگاه نیست. بلکه دختر با داشتن توان تصمیم‌گیری، تحت ولایت هیچ کسی قرار ندارد.
بنابراین، ماده پیشنهادی با جایگزین نمودن (قصد ازدواج» به جای «احتیاج» به آن، نه تنها امر ازدواج را تسهیل نمی‌کند، بلکه زمینه سوء استفاده‌هاو انحرافات وپدیداری مشکلات گوناگون را فراهم خواهد کرد.
از آن گذشته، فرض مطرح در این ماده پیشنهادی با ترتیبات پیش بینی شده در ماده 1043 قانون مدنی قابل قیاس نمی‌باشد. مفاد ماده 1043 ق.م عضل و منع پدر از ازدواج است و حکم آنجا با این فرض که مثلاً ولی غایب است و نمی‌توان از او اجازه گرفت و دختر قصد ازدواج دارد، بسیار فرق می‌کند و لذا نمی‌توان همان ترتیبات را در این فرض هم قابل اجرا دانست. به علاوه بر اساس فرض مطرح در ماده پیشنهادی، آوردن تبصره مبنی بر احراز موارد فوق نزد دادگاه، لغو است. چون دراین فرض، کسب  اجازه از دادگاه مستلزم طرح تمام مسائل و احراز آنهاست. درحالی که مطابق ماده قانونی موجود که تصمیم ازدواج به خود دختر سپرده شده است، باید هم غیبت و عدم دسترسی به ولی وهم احتیاج دختر  به ازدواج برای دادگاه محرز شود. و سرانجام نکته پایانی و خیلی عجیب این است که در این ماده پیشنهادی، پسر هم در کنار دختر ذکر شده و برای هر دو، حکم یکسان تجویز شده است! یعنی پسر بالغ هم مثل دختر بالغ، اگر ولی یا قیم‌اش نبود و نتوانست از آنها کسب اجازه کند و قصد ازدواج داشت، باید برود از دادگاه کسب اجازه کند! تازه مطابق حکم تبصره این ماده، موظف به اثبات این موارد هم می‌باشد! شاید این مسئله هم در راستای برقراری تساوی میان زن و مرد مطرح شده باشد. چون انتفای ولایت بر پسر بالغ به خصوص رشید از بدیهایت است و جای هیچگونه تردیدی ندارد.
جمع بندی و نتیجه:
با توجه به آنچه طی این نوشتار بیان شد، به این جمع‌بندی می‌رسیم که طرح مورد بحث هم دارای نکات ارزنده و مثبت است و هم از نکات منفی و دیدگاه‌های کارشناسی نشده رنج می‌برد. نگارنده ادعا ندارد که تحقیق جامع و بررسی کامل و همه جانبه در این زمینه صورت داده است. اما دراثر تتبع و مطالعه کوتاهی که در این مورد انجام داده به این نتیجه رسیده است که متاسفانه نقاط ضعف این طرح، بیشتر از نقاط قوت آن است که طوری که به جز مواد 2و8و9 طرح، سایر مندرجات آن کلاً یا بعضاً مخدوش و مورد مناقشه فقهی است. از این رو در قدم اول به کمیسیون محترم حقوقی و قضایی مجلس که کار بحث و بررسی دقیق و عمیق آن را برعهده دارد، پیشنهاد می‌کند که در جریان بررسی این طرح، هم مشکلات حقوقی و اجتماعی و هم چالش ها و موانع فقهی آن مورد توجه کامل قرار گیرد و حتی‌المقدور، به منظور اصلاح و تعدیل این طرح و رفع نواقص آن، از کارشناسان حوزوی، به خصوص صاحب نظران، بهره‌گیری شود. و در قدم بعدی انتظار می‌رود، مجلس محترم شورای اسلامی، در تصویب اینگونه طرح‌ها حزم واحتیاط را از نظر نیندازد و نمایندگان محترم مجلس، پس از اطمینان از صحت و انطباق طرح با احکام شریعت و حداقل عدم مغایرت آن، در موافقت یا مخالفت آن رأی دهند.