شرط تضمین سود

با توجه به کاربرد فراوان قرارداد مشارکت مدنی بانکی در روابط بین مشتریان و بانک، بانک مرکزی جهت بالا بردن کیفیت این قرارداد، در سال 1392 اقدام به تنظیم قرارداد تیپ نمود اما با این حال در خصوص شروط ضمن این قرارداد شبهاتی وجود دارد. در همین رابطه در این پژوهش سعی شده که دو مورد از مواد قرارداد مشارکت مدنی مورد بررسی قرار گیرد. بر این اساس، مشخص گردید شبهه ربوی بودن در مورد شرط تضمین سود صدق می کند. از این رو ضروری است شرط مزبور از متن قرارداد حذف شود و بانک با رعایت تعدادی از روش های پیشگیرانه و اطمینان آور مانند اطمینان از سودآور بودن طرح مشارکتی در شرایط متفاوت، اخذ تضمین کافی و نقد شونده، اعتبار و خوش حسابی مشتری (شریک) و احراز آن طبق کارنامه حساب وی در بانک های مختلف، زیان ده بودن طرح مشارکت را به حداقل برساند و مشتری را هم از بدحساب شدن رهایی بخشد. همچنین در مورد شروط تحمیلی مندرج در متن قرارداد می توان آن ها را به اختیار بانک و مشتری تعدیل کرد و تا جایی که امکان دارد اصل عدل و انصاف را رعایت نمود.

اصول کلی بهره برداری از منفعت مال، اصولاً پیرو مالکیت آن مال است؛ اما در جایی که مالکیت متزلزل است یا اولویت ندارد، نیازمند قاعده سازی جهت تعیین منفعت برای یکی از طرفین توافق است. هدف این پژوهش، رسیدن به یک معیار کلی تعیین منفعت برای جایی است که سکوت مقنن در خصوص ماهیت های ذکرشده یا مخالفت با نظریه آن در شرع وجود دارد. ازاین رو سؤال محوی این است که منفعت مبیع قبل از قبض در عقد بیع و مضاربه در حالت عدم کسب سود یا از بین رفتن سود به دست آمده، به چه کسی تعلق می گیرد؟ با جستار در یافته های فقیهان اسلامی، به روش تحلیلی- توصیفی ورود محتوای قاعده الخراج بالضمان در قانون مدنی ایران به عنوان یک قاعده عمومی شرعی در تعیین منفعت مزبور معرفی و در پس آن، مجالی برای اعتبارسنجی بیش از مدلول تلف مبیع قبل از قبض به عنوان قاعده متشرعه که فرض اولیه مبحث جاری است، باقی نمی ماند. لذا علاوه بر استظهار مؤیدات معانی ذکرشده، در مواد 551،483، 558 و 387 قانون مدنی ایران و ماده 1427 قانون مدنی عثمانی، اثر قهقرایی انفساخ در ماده 387 ق.م. و لزوم تعیین منفعت در مضاربه برای طرفی که شرعاً و قانوناً زیان حادث بر او فرض شده، به عنوان دستاوردهای نوآورانه پژوهش معرفی می شوند.