دانشنامه حقوق اقتصادی

تجربة دهه های اخیر نشان داده است که صرف شناسایی حقوق مصرف کنندگان در قوانین ماهوی و تعیین ضمانت اجرا، تنها بخشی از مشکلات موجود در این عرصه را حل نموده و مرحلة نهایی تأمین کنندة اهداف، راهکارهای شکلی است. در واقع توجه به راهکارهای شکلی، همچون امکان اقامة دعوای گروهی، در کنار راهکارهای ماهوی، مانند امکان ابطال شروط غیرمنصفانه و جبران خسارت های معمول، می تواند نقش بسیار مؤثری در حل مشکلاتی مانند عدم انگیزة مصرف کننده در اقامة دعوا به دلیل هزینة بالای دادرسی، اطالة دادرسی و پیچیده بودن اثبات مسئولیت در این دعاوی را ایفا نماید. بر این اساس در مقالة حاضر، کوشیده ایم چالش های شکلی موجود در حقوق ایران را در حوزة حقوق مصرف، بررسی کرده و درنهایت راهکار پیشنهادی خود در این زمینه را که استفاده از دعوای گروهی است، ارائه نماییم. دعوای گروهی به دلیل برخورداری از ویژگی هایی همچون رسیدگی یکباره به تمامی دعاوی، امکان اقامه دعوا از سوی برخی زیاندیدگان به نمایندگی از تمامی آنها و ... منجر به کاهش تراکم کار دادگاه ها، تسریع در تعیین تکلیف دعوا، کاهش هزینه های اقامة دعوا و دادرسی، صرفه جویی در هزینه و وقت دادگاه و ... می شود. همین کارکرد مثبت و کارآیی اقامه دعوای گروهی در حوزه حقوق مصرف، مهم ترین دلیل رشد و توسعه استفاده از آن در حقوق خارجی است. درعین حال اقامه این دعوا در حقوق ایران از یک سو با اصل نسبی بودن آراء دادگاه ها و از سوی دیگر، با لزوم اقامه دعوا از سوی شخص دارای سمت در تعارض است که حل این مسئله با وجود برخی مقررات در قانون تجارت الکترونیک، نیاز به قانون گذاری خواهد داشت.

موضوع محوری مورد مطالعه در مقاله حاضر، تبیین شیوه خاص و ترکیبی عرضه خدمات در فرایند اقتصادی – تجاری «برون سپاری فرامرزی» مشاغل خدماتی است. ازاین رو در بدو امر دو رکن اصلی تحقیق، به عنوان مقدمه بحث با دقت علمی لازم مورد بررسی قرار گرفته است. ابتدا تاریخچه، اهمیت و شیوه های عرضه و «تجارت خدمت» با توجه به مقررات و مفاد «موافقت نامه عمومی تجارت خدمات» یا گاتس مورد مطالعه قرار گرفته و سپس «برون سپاری فرامرزی» یا به عبارت اصیل آن «آفشورینگ» که از رویکردهای اقتصادی سده اخیر بوده و با وجود عمر نسبتاً کوتاه خود، اقتصاد و تجارت جهانی را کاملاً در بخش تولید و عرضه خدمات متحول نموده است، با توجه به پیشینه و اهمیت آن تبیین گردیده است. هدف پژوهش حاضر این است که به شیوه توصیفی–تحلیلی، ضرورت توجه به شیوه پیچیده و منحصربه فرد عرضه خدمات در فرایند «برون سپاری فرامرزی در بخش خدمات» را مورد تأکید قرار داده و به چالش کشد. یافته های پژوهش حاکی از آن است که شیوه تجارت خدمات در فرایند «برون سپاری فرامرزی» مشاغل خدماتی، شیوه ای خاص و منحصربه فرد است و صرفاً با اتکا به شیوه های چندگانه و تلفیقی از چهار شیوه موجود تجارت خدمت در مقررات گاتس قابل تحلیل نخواهد بود. بررسی های محقق همچنین نشان می دهد که تطبیق دقیق آفشور فرست با شیوه حضور تجاری غیرمستقیم تولیدکننده در کشور مصرف کننده، که در مقاله پیشنهاد گردیده نیز میسر نبوده و تمایز فاحش در هدف، این دو رویکرد اقتصادی را کاملاً از یکدیگر متمایز نموده و به هر یک ماهیتی خاص و منحصر به خود داده است. جهت گردآوری داده ها با توجه به فقد قوانین منسجم و کارآمد در حوزه تجارت خدمات و نبود رویه قضایی مستقر در این زمینه، صرفاً از روش کتابخانه ای استفاده شده است.

استفاده از کانتینرها به عنوان ابزار حمل محموله ها در دهه های اخیر به سرعت رواج یافته و منجر به پیدایش مفهوم حمل ونقل چندوجهی گردیده است. این شیوه از حمل ونقل حداقل با ترکیبی از دو شیوه مختلف حمل و در قالب یک قرارداد واحد صورت می پذیرد. متأسفانه در حال حاضر هیچ قانون متحدالشکل بین المللی در حوزه حمل ونقل چندوجهی وجود ندارد و انتظار ایجاد چنین قانونی در آینده نزدیک نیز نمی رود؛ بنابراین تمامی کنوانسیون های بین المللی حمل ونقل یک وجهی در مورد مرحله مرتبط با آن ها در حمل ونقل چندوجهی اعمال می گردند. درهرحال در مواردی هم پوشانی های قابل توجهی میان مقررات لازم الاجرای کنوانسیون های یک وجهیِ مختلف در مورد حمل ونقل چندوجهی وجود دارد و این هم پوشانی ها مشکلاتی را در زمینه قانون حاکم بر حمل ونقل چندوجهی ایجاد می نمایند. به منظور رفع این مشکل در برخی موارد کنوانسیون های حمل یک وجهی قواعد حل تعارضی را ایجاد نموده اند. این نوشتار با استفاده از روش توصیفی – تحلیلی موارد محتمل بروز هم پوشانی هایی میان مقررات قواعد هامبورگ و قواعد رتردام (به عنوان دو کنوانسیون بین المللی مرتبط با حمل دریایی) در حمل ونقل چندوجهی و قواعد حل تعارض آن ها در مورد این هم پوشانی ها را واکاوی می نماید.

از جمله مسأله مبنایی در تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، جایگاه ضمانت اجرای الزام به انجام عین تعهد و چگونگی ارتباط آن با فسخ قرارداد و پرداخت خسارات است و نظام های حقوقی کامن لا و رومی ژرمنی مقررات متفاوتی در این خصوص دارند. چنان که به نظر برخی استادان نگرش اقتصادی به حقوق، اصول بی تفاوتی و اتکای به قرارداد، اخلاقی بودن اجرای عین تعهد، پیامدهای اطلاعاتی و امکان انعقاد قراردادِ جبران خسارات ناشی از عدم امکان تعهد، کارآیی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد را ثابت می کنند. در مقابل، موافقان کارآیی تقدم فسخ قرارداد بر انجام عین تعهد به دلایلی، هم چون ملاحظاتِ عرفی و انصاف در ضمانت اجراهای نقض قراردادی، مولّد انگیزه بودن ضمانت اجراها و اصل خوداتکایی متعهدله در ضمانت اجراها، استناد کرده اند؛ که بررسی دلایل هر دو گروه به منظور رسیدن به نتیجه ای موافق با مؤلفه های تحلیل اقتصادی حقوق ضروری است. پژوهش حاضر با تحلیل و تبیین دلایل موافقان تقدم انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد، رابطه معنادار اقتصادی بین ضمانت اجراهای یادشده را نشان می دهد و پس از تحریر محل بحث، با تکیه بر تحلیل اقتصادی حقوق به نتیجه ای می رسد که به طور مطلق کارآیی تقدم انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد از دلایل مورد استناد طرفداران آن ها قابل برداشت نیست؛ بلکه باید در این خصوص قائل به نظریه تفصیلی شد و برحسب ویژگی قراردادها عادی، مصرفی و تجارتی تقدم انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد را پذیرفت.

در ایران، بیمه نامه مسئولیت مدنی کارفرما در قبال کارکنان، بر اساس آیین نامه شماره 80 مورخ 3/11/1391 شورای عالی بیمه صادر می شود. این آیین نامه در اجرای ماده ۱۷ قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه گری، با عنوان «شرایط عمومی بیمه مسئولیت مدنی حرفه ای کارفرما در قبال کارکنان» مشتمل بر ۲۷ ماده و ۴ تبصره تصویب شد که گامی اساسی در راستای مستندسازی مقررات بیمه ای در حوزه بیمه های مسئولیت است. تا پیش از تصویب این آیین نامه، شرایط عمومی مورد استفاده شرکت های بیمه توسط آن ها تهیه و تدوین می شد. البته در ظاهر بیمه مرکزی جمهوری اسلامی ایران بر آن ها نظارت داشت، ولی در عمل، تفاوت فاحشی بین شرایط مورد عمل در شرکت های بیمه دیده می شد. تصویب و ابلاغ این آیین نامه، علاوه براینکه شرایط عمومی بیمه نامه مذکور را منظم می کند، از نظر اقتصادی، نتایج قابل انتقادی دارد. موضوع این مقاله، نقد و بررسی آیین نامه مذکور با رویکرد اقتصادی است.

خسارت تنبیهی، نوعی غرامت پولی است که خوانده به خاطر شیوه انجام فعل زیان بار علاوه بر خسارت جبرانی در یک دادرسی مدنی باید به حکم دادگاه به خواهان بپردازد. به خاطر ماهیت غیرترمیمی خسارت تنبیهی، توجه دادگاه به خواهان دعوا و صدمه وارد بر او نیست، بلکه توجه دادگاه به خوانده و مخالفت با رفتار اوست؛ به همین خاطر در خسارت تنبیهی تنبیه خوانده مدنظر است و نه جبران خسارت خواهان. بطور کلی خسارت تنبیهی دارای دو هدف گسترده اجتماعی است، که حقوقدانان بیشتر به هدف مجازات و تحلیل گران اقتصادی با استفاده از نگرش تحلیل اقتصادیِ حقوق به هدف بازدارندگی آن علاقه نشان داده اند. هدف مجازات، درپیِ تنبیه رفتار قابل سرزنش است ولی هدف بازدارندگی برای جلوگیری از ارتکاب آسیب های عمدی یا آسیب هایی است که خوانده توانایی فرار از مسؤولیت در قبال آن ها را دارد. از دیدگاه بازدارندگی، خسارت تنبیهی درصدد تحصیلِ بازدارندگیِ مطلوب است اما باید نگران بازدارندگیِ بیش ازحدی نیز بود که این نهاد می تواند برای فعالان اقتصادی ایجاد کند. آنچه که در حقوق ایران ذهن نویسندگان را به خود مشغول داشته، قابلیت پذیرش آن در نظام داخلی است، که پذیرش آن با توجه به توجیهات خسارت تنبیهی و بررسی آثار مطلوب آن در پژوهش حاضر حاصل می شود.