حسین عابدینی

یکی از قراردادهایی که در میان عرف، رواج زیادی دارد، «عقد استصناع» است. مراد از استصناع این است که کسی از سازندهای بخواهد مالی را براساس شرایطی که به او میگوید، با مواد اولیة در اختیار خودش، ساخته و قیمت آنرا دریافت کند، مثل سفارش ساخت در، پنجره و... . این مقاله بر آن است که در ابتدا جایگاه عقد استصناع را در فقه اسلامی تبیین کند (مبحث اول)، سپس انطباق آنرا بر بعضی از عقود معین در حقوق مدنی ایران بررسی کند.(مبحث دوم) و در نهایت، مشروعیت و شمول م10ق.م. را بر آن اثبات کند. (مبحث سوم) این عقد در میان اهلسنت، صحیح دانسته شده، ولی مهمترین نظری که در میان امامیه بیان شده، حاکی از بطلان آن است. قوانین ایران این عقد را در شمار عقود معین نیاوردهاند و بر انطباق آن بر یکی از اقسام عقود معین، اشکالات زیادی وارد است، ولی میتوان آنرا مشمول م10ق.م. دانست.

در مدیریت شرکت های سهامی بر مبنای نظر اکثریت، حقوق اقلیت، کمتر مورد توجه بوده و در برخی موارد، مدیران شرکت از موقعیت خود سوءاستفاده می نمایند. در این راستا، لازم است راهکارهایی در جهت حمایت از سهامداران اقلیت پیش بینی شود. مدل آمریکاییِ «نظام اداره شرکت ها» برای حمایت از حقوق سهامداران اقلیت، راهکارهایی را در قالب «افشای منصفانه و کامل اطلاعات مالی و به صورت گزارش های فصلی و سالانه، و لزوم ایجاد کمیته افشا جهت بازبینی و نظارت بر گزارش های قابل ارائه به نهادهای ناظر و انتشار سود سهام»، «لزوم کسب اطلاع از موضوعات مجمع پیش از برگزاری و امکان ارائه پیشنهاد برای مجمع عمومی توسط هر یک از سهامداران با رعایت یکسری تشریفات دقیق»، «لزوم تشکیل کمیته نامزدها در هر شرکت» و «امکان اقامه دعوا توسط هر یک از سهامداران علیه مدیران متخلف به نام شرکت در قالب دعوای مشتق» طراحی نموده که در چهار دسته «حقوق اطلاعاتی»، «حقوق مدیریتی»، «حقوق کنترلی» و «حقوق دادرسی» قابل دسته بندی است. در حقوق ایران با وجود آنکه قانون الزام آور ویژه ای در خصوص «نظام اداره شرکت ها» وضع نشده است، اما در مقررات مختلف مرتبط با شرکت های سهامی عام، نظیر «لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347» و آیین نامه ها و دستورالعمل های مربوط به «نظام اداره شرکت ها»، سازوکارهایی نظیر «گزارش دهی سالانه مدیران به مجمع عمومی»، «کسب اطلاع سهامداران از موضوعات مجمع پیش از برگزاری» و «امکان اقامه دعوی نصاب حداقل یک پنجم سهامداران علیه مدیران تحت یکسری شرایط» در این باره آمده است. پژوهش تطبیقی حاضر با روشی تحلیلی توصیفی انجام شده و اطلاعات گردآوری شده با توجه به مواد قانونی دو نظام حقوقیِ مورد مطالعه، مورد تحلیل قرار گرفته است. شناسایی نقایص متعدد در مقررات قانونی الزام آور در رابطه با حقوق اقلیت در حقوق ایران، به ویژه در زمینه های «افشا و شفافیت مالی»، «سیستم رأی گیری» و «دعوای مشتق» از جمله یافته ها و نتایج پژوهش حاضر است که در هر بخش، راهکارها و پیشنهادهایی ارائه شده است.

هدف از این مقاله، تبیین الگوی سرمایه اجتماعی براساس اندیشه مقام معظم رهبری است که بیش از 30 سال رهبری سرمایه اجتماعی کشور را برعهده داشته اند. در بررسی اسنادی، متن های مکتوب و شفاهی شامل سخنرانی ها و بیانات، پیام ها و نامه های مقام معظم رهبری پیرامون موضوع سرمایه اجتماعی در سایت رسمی ایشان  شامل 430 سخنرانی ایشان از سال 1368 تا سال 1397 بررسی و سعی بر توصیف کیفی محتوای مفاهیم، شده است. پس از کدگذاری سخنرانی های ایشان و با استفاده از روش نظریه پردازی داده بنیاد، الگوی سرمایه اجتماعی براساس اندیشه مقام معظم رهبری طراحی شد. در شرایط علّى مفاهیمی مانند احساس مسئولیت، ازخودگذشتگی و اعتماد، و در شرایط پیش برنده مفاهیمی مانند آزادی، تعلیم وتربیت و عدالت، در شرایط بازدارنده اختلافات داخلی، دولتی بودن اقتصاد و عدم حمایت از سرمایه داخلی قرار دارند که در انتخاب راهبردها تأثیر می گذارند. پدیده محوری سرمایه اجتماعی، جمعیت جوان کشور و حضور مردم و درصحنه ماندن آنهاست که با مشارکت داوطلبانه و نقش آفرینی خود به ایجاد یک ثروت ارزشمند برای کشور منجر می شوند. راهبردهای سرمایه اجتماعی را نیز راهبردهای اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، علمی فناوری، فرهنگی و قانونی تشکیل می دهند. این راهبردها به نتایجی منجر شده است که پیامدهای خارجی همچون سربلندی کشور در جوامع جهانی و مایه ترس و یأس دشمنان و پیامدهای داخلی همچون استقلال و بقای کشور و اعتماد به نظام را شامل می شود.

هیأت عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویه شماره ۷۹۴ مورّخ 1399/۵/21، شرط «سود مازاد بر مصوبات بانک مرکزی» در قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی را باطل اعلام کرد. فارغ از پذیرش یا عدم پذیرش نقدهای وارد بر این حکم، این رأی درمورد «عقودمبادله ای» که نرخ سود آن ها در زمان انعقاد، ثابت است، اختلاف برانگیز نیست، اما به دلیل ماهیت «عقودمشارکتی»، این سؤال مهم را ایجاد کرده که آیا شامل این قراردادها نیز می شود یا خیر؟ در این باره، برخی صاحب نظران معتقدند با توجه به «مبانی فقهی» و «قانون عملیات بانکی بدون ربا»، رأی یادشده شامل «عقودمشارکتی» نمی شود، زیرا درج «سود موردانتظار» فقط برای اثبات جواز ورود بانک در مرحله ی انعقاد این قراردادهاست و نرخ «سود قطعی» در این عقود پس از «پایان مشارکت و حسابرسی» معین می شود؛ درمقابل، عده ای دیگر معتقدند رأی مزبور شامل «قراردادهای مشارکتی» هم می شود، زیرا آنچه تحت عنوان نرخ «سود موردانتظار» در این عقود درج می شود، در عمل، بدون هیچ تغییری، مبنای تنظیم روابط بانک و مشتریان قرار می گیرد. پژوهش حاضر با محور قراردادن سؤال یادشده و استواری فرضیه ی خود بر نظریه ی گروه دوم، ضمن بازخوانی مقررات بانکی و مصوبات بانک مرکزی، به استناد ادله ای نظیر «اطلاق عبارت قرارداد اعطای تسهیلات بانکی در رأی یادشده»، «ورود نظم عمومی اقتصادی بر احکام صحت شروط درباره شرط سود مندرج درعقود بانکی»، «دلالت تنبیهی و فحوای ساختاری و سیاقی رأی»، «قابلیت استناد به اصول لفظیه ای چون اصاله الإطلاق و به ویژه اصاله عدم التقدیر»، «امکان استناد به قاعده تفسیر به زیان تنظیم کننده در عقود الحاقی از جمله قراردادهای بانکی» و اینکه «درعمل، به موجب قیودی که در عقود مشارکتی درج می شود، همین نرخ در پایان قرارداد، مبنای اظهارنظر در روابط میان بانک و دریافت کننده تسهیلات قرار می گیرد»، اثبات می کند که این رأی، با رعایت قیود و شروطی علاوه بر «عقود مبادله ای»، «عقود مشارکتی» را نیز دربرمی گیرد؛ تحلیلی که علاوه بر رفع اختلاف در بسیاری از دعاوی بانکی و حمایت از مشتریان (طرف ضعیف) در این عقود، نظم عمومیِ مالی اقتصادی در روابط بانکی را مستحکم تر می سازد.

مواجهه متفاوت با مفهوم «نظام اداره شرکت ها»، رویکردهای متفاوتی را نسبت به آن ایجاد کرده است. مطالعات سابق در ایران، ما را به مشهورترین رویکردها یعنی «انگلیسی - آمریکایی» و «اروپای قاره ای» و در ادامه «آسیای شرقی» رهنمون ساخته بود، اما در دو دهه اخیر در کشورهای اسکاندیناوی، «رویکرد نوردیک» (شبه دولایه) از دل رویکرد «اروپای قاره ای» ظهور یافت که مهم ترین ارکان آن، «تکیه بر نظریه ذی نفع محوری»، «سهام دار کنترل کننده» و «حضور کارکنان در هیئت مدیره» است و اوصافی نظیر «مالکیت متمرکز»، «هیئت مدیره نیمه دولایه»، «بانک محوری در تأمین مالی» و «شفافیت مالی بالا»، شاخصه های کلیدی آن است. براین اساس، چیستی وجوه افتراق و اشتراک «نظام اداره شرکت ها» در دو رویکرد نوردیک و حقوق ایران پرسشی است که پژوهش حاضر با نگاه تطبیقی و روش توصیفی -تحلیلی به دنبال پاسخ به آن است.      با وجود تلاش های نظری و عملی قابل توجه در حقوق ایران در جهت تبیین و تحقق «نظام اداره شرکت ها» و وضع دستورالعمل ها و آیین نامه های الزام آور برای شرکت های سهامی فعال در بورس از سوی هیئت مدیره سازمان بورس اوراق بهادار، نبود مقررات منسجم، واحد و جامع در این خصوص، مشکلاتی را برای شرکت های سهامی و نظارت بر آن ها ایجاد کرده است. تبیین «رویکرد نوردیک» در این پژوهش برای نخستین بار در حقوق ایران با اوصاف فوق، ضمن تأکید بر «اختصاص بخشی مستقل به نظام اداره شرکت ها در قانون آتی شرکت های تجاری»، پیشنهاد وضع مقرراتی در راستای «تغییر ساختار هیئت مدیره و ایجاد نهاد نظارتی در آن، شامل سهام داران و کارکنان در جهت حمایت بیشتر از حقوق کارکنان»، «افزایش مشوق های حضور فعالانه شرکت های سهامی در بازار بورس» جهت تأمین بیشتر منابع مالی از طریق خود بازار و نه صرفاً نهادهایی نظیر بانک ها و نیز «درج الزامات مربوط به شفافیت مالی مندرج در مقررات بورسی در بخش مستقل یادشده از قانون» ازجمله نتایج کاربردی این پژوهش است.

قراردادهای منعقدشده فیمابین اشخاص، همواره آبستن تغییرات محتمل و گوناگونی است. بروز این تغییرات در قراردادهای تملیکی به مانند اجاره - که در طول زمان استمرار دارند - بیشتر است، چرا که گاه به دلایلی «خارج از اراده طرفین» نظیر «فورس ماژور» که ممکن است ناشی از شیوع بیماری های همه گیر مانند کرونا باشد، شرایط و اوضاع قرارداد به ضرر یکی از طرفین تغییر می یابد. در این موارد، از طرفی، قراردادها در سایه «اصل حاکمیت اراده» و «اصاله اللزوم» قرار داشته، و تغییر در مفاد قرارداد، متناسب با شرایط حادث شده را برنمی تابد، و از طرف دیگر، اجرای قرارداد اگر چه امکان پذیر است، اما با صعوبت بسیار همراه است یا در برخی مصادیق، به جهت زوال مطلوبیت اولیه، توجیه اقتصادی ندارد. در این خصوص، بهترین راه حل با هدف «حفظ استواری قرارداد» و «برون رفت از وضعیت حادث شده»، «تعدیل» قرارداد به منظور ایجاد توازن و تعادل اقتصادی است که در تحقق و اثبات آن، می توان به چندین مبنا نظیر «قاعده لاضرر»، «عسر و خرج»، «شرط ضمنی» و «استفاده بلاجهت» استناد کرد. در پژوهش حاضر که با روش توصیفی تحلیلی صورت گرفته، ضمن تبیین «امکان سنجی تعدیل اجاره بها در قرارداد اجاره»، این نتیجه حاصل شده است که بر اساس مبانی یادشده، در مصادیقی که بخشی از موضوع عقد اجاره منتفی شده و عقد قابل تجزیه است، با کاستن از اجاره بها به همان میزان، می توان قرارداد را «تعدیل» نمود.

تعیین میزان کارمزد خدمات مالی ارائه شده از سوی بانک ها به موجب متون قانونی، نظیر بند (۴) مادهٔ (۲۰) «قانون عملیات بانکی بدون ربا» و بند (۴) مادهٔ (۱۴) «قانون پولی و بانکی کشور»، ازجمله اختیارات بانک مرکزی دانسته شده است. سیستم تقنین به دلیل عدم مقرره گذاری کافی و ناصحیح، نه تنها مشکلات احتمالی را برطرف نکرده، بلکه منجر به افزایش تخلفات و ترک فعل های مالی گردیده که هرکدام از آن ها خسارت و آسیب های حقوقی، اجتماعی و اقتصادی در پی داشته است؛ درواقع، عدم تبیین دقیق ماهیت کارمزدها و فقدان ضمانت اجرای کارآمد از یکسو و عدم فرهنگ سازی و توجیه پذیری پرداخت های مالی مشتریان از سوی دیگر، باعث شده تا چندین سال، نرخ کارمزدهای بانکی، ثابت بماند و عملاً بانک ها در قبال ارائهٔ بسیاری از خدمات مالی، کارمزد متناسب دریافت نکنند. اکنون مسألهٔ مهم این است که چالش های ناشی از نقص و ناکارآمدی قوانین در تعیین کارمزدهای بانکی چیست و راهکارهای اصلاح آن ها کدام است؟ در پژوهش حاضر با روش توصیفی- تحلیلی، ضمن تشریح چالش های مذکور، تأکید شده است که تبیین صحیح ماهیت کارمزدهای بانکی، وضع ضمانت اجرای کارآمد برای جلوگیری از تخلفات و ترک فعل های مربوطه و اطلاع رسانی کافی به مشتریان می تواند این چالش ها را تا حد زیادی مرتفع سازد.