ضمان ما لم یجب

این پژوهش مساله ماهیت فقهی ضمانت نامه بانکی را با روش تحقیق کتابخانه ای بررسی نموده است. سؤال اصلی این است که ماهیت فقهی ضمانت نامه بانکی چیست و این ماهیت چه تأثیری بر احکام فقهی آن دارد. تأثیر ویژگی های ضمانت نامه بانکی در مقررات متحد الشکل اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی (UCP600) و (URDG758) مانند استقلال از قرارداد پایه و اصالت اسناد بر ماهیت فقهی این قرارداد و احکام فقهی خاص آن ضرورت انجام این تحقیق بوده است. فرضیه این تحقیق تفسیر ماهیت فقهی ضمانت نامه بانکی در قالب ضمان غیر مصطلح می باشد. بر اساس این فرضیه، بعد از ورشکستگی بانک، ذینفع در ضمانت نامه جزء غرماء محسوب نمی شود. تطبیق ضمانت نامه بانکی بر عقد ضمان با مشکل ضمان ما لم یجب مواجه است. راه حل ضمان متأخر به نحو واجب مشروط برای حل این مشکل رد شده است. عدم انتقال ذمه در ضمانت نامه بانکی مانعی دیگر در این تفسیر می باشد. کارمزد بانک در ضمانت نامه یکی از عوضین در این قرارداد بوده و اجاره و جعاله بر آن منطبق نمی باشد. رجوع بانک به متعهد در صورت عدم تطبیق این قرارداد بر عقد ضمان بر اساس ضمان امر است.

یکی از شرایط لازم برای صحّت عقد رهن، وجود حق یا دست کم وجود سبب حق است؛ براین اساس وثیقه گذاری برای دینی که در آینده خواهد آمد، مانند وامی که در آینده دریافت خواهد شد، مورد اختلاف قرار می گیرد و مشهور فقیهان این نوع وثیقه را نمی پذیرند. مسئله اصلی این است که دیدگاه بطلان وثیقه گذاری برای دیون آینده، بر ادله مسلم و انکار ناپذیری مبتنی است یا اینکه امکان خدشه در ادله آنها وجود دارد. افزون براین با توجه به تبعی بودن وثیقه نسبت به دین، وجود دین در ایجاد وثیقه ضروری است. بررسی ها نشان می دهد که در این زمینه دو دیدگاه اصلی وجود دارد: دیدگاه اول، بطلان وثیقه گذاری برای دیون آینده را تأیید می کند؛ در حالی که دیدگاه دوم به اصل وثیقه گذاری دیون آینده پایبند است و آن را صحیح می داند. در قانون مدنی هم صراحتی در این مسئله وجود ندارد. رویه قضایی نیز با تبعیت از مشهور فقیهان وثیقه گذاری برای دیون آینده را نمی پذیرد. پس از نقد و بررسی ادله دیدگاه های موجود نتیجه پژوهش با استفاده از روش توصیفی-تحلیلی این بود که چون هدف حقوق، حفظ نظم و عدالت اجتماعی است و باید با ضرورت های اجتماعی امروزی همراه باشد، در وثیقه نیز با توجه به اعتباری و عرفی و عقلایی بودن آن، دلیلی بر اشتراط ثبوت دین وجود ندارد و این مسئله مشمول عمومات و اطلاقات عقود می شود؛ از این رو وثیقه گذاری برای دیون آینده که مقتضی آن موجود است، براساس حاکمیت اراده دو طرف به عنوان یک ضابطه صحیح در نظام حقوقی در نظر گرفته می شود؛ زیرا اشخاص برای اطمینان خاطر از معاملات خود، به وثیقه در روابط معاملاتی خود نیاز دارند. این امر، افزون بر حفظ تعادل قراردادی و ثبات قراردادی، انگیزه سرمایه گذار را بیشتر می کند.