صلح ابتدایى (مقاله ترویجی حوزه)

پیشگفتار:
عقد صلح در میان عقود شناخته شده داراى امتیازات وویژگیهاى منحصر به فردى است که به این عقد، جایگاه مهم ووالایى را بخشیده است. از سویى، عقدى مستقل و اصیل مى باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوى دیگر، این عقد مى تواند نتایج و ثمرات بیشترعقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتى قراردادهاى نو پیدایى را که تحت هیچ یک از عقود معین جاى نمى گیرند، به بارآورد. این گستردگى و توسعه منحصر به عقد صلح مى باشد،و عقود دیگراز آن بى بهره اند.
بیشتر فقها امتیاز سومى را نیز براى عقد صلح باور دارند، وآن این است که این عقد مى تواند در مواردى که هیچ گونه پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جارى گردد.
به عبارت دیگر: این عقد علاوه بر جایگاه اصلى خویش که همان مواردى است که براى آشتى و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان مى یابد، در معاملات و قراردادهاى بدوى و ابتدایى که از هرگونه سابقه درگیرى و نزاع میان طرفین عارى است ، و یا حتى خالى از حقوق پیشینى است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جارى و سارى است.
چنین عقد صلحى را «صلح ابتدایى» و یا «صلح بدوى»مى نامند. گویا این اصطلاح نخستین بار در آثار میرزاى قمى وملااحمد نراقى به کار رفته(1)، و پس از ایشان در میان فقیهان و حقوقدانان رواج یافته است.
جمع این سه خصیصه براى عقد صلح، موقعیتى ممتاز به آن مى بخشد، به گونه اى که مى توان به وسیله این عقد، اقدام به ایجاد بسیارى از عقود معین نمود، بدون آن که به احکام وشرایط خاص آن عقود پایبند بود، و یا دست به تاسیس عقود و معاملات جدید زد درحالى که در تمام اینها هیچ گونه پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد. این جایگاه خاص براى عقد صلح سبب شده است که برخى آن راشایسته لقب «سید العقود و الاحکام»(2) و یا «انفع العقود» بدانند.(3)
هدف اصلى مقاله حاضر تحلیل و نقادى فقهى و حقوقى ویژگى سوم عقد صلح است، هر چند به بررسى و تبیین دوویژگى نخست نیز مى پردازد.
بخش اول: کلیات و مفاهیم
فصل اول: صلح در لغت
واژه «صلح» در لسان فقها که برگرفته از آیات و روایاتى مى باشد که مشروعیت این عقد و حدود آن را احرازمى نماید، اصطلاحى بیگانه از معناى لغوى خویش نمى باشد.بى تردید استعمال این کلمه در قرآن و سنت به معناى لغوى آن است، و شارع براى این لفظ مانند بسیارى دیگر از الفاظ معاملات معنایى بر خلاف معناى عرفى و لغوى وضع ننموده است. به عبارت دیگر، کلمه «صلح» در قرآن و روایات برخلاف الفاظ فراوانى از عبادات همچون «صلاة»، «صوم» و«حج» داراى «حقیقت شرعى» نمى باشد.
از این رو بهترین راه براى درک بهتر حقیقت صلح و یافتن پاسخ این پرسش که آیا «صلح ابتدایى» مى تواند مصداقى براى این واژه به کار رفته در قرآن و سنت باشد و بدین طریق مشروعیت یابد، مراجعه به لغت و عرف است.
نگارنده اگر چه براین باور است که واژه «صلح» با توجه به معناى روشن ارتکازى آن نزد عرب زبانان و فارسى زبانان بدون عنایت و مجاز در «صلح ابتدایى» استعمال نمى شود وامثله و شواهد عرفى گواه این حقیقت است، ولى با مراجعه به آثار لغوى و غیر لغوى این حقیقت را بیش از پیش آشکارمى نماید.
با تتبع در منابع مختلف عربى و فارسى این نکات به دست مى آید:
1- بیشتر لغت شناسان عرب «صلح» را به «سلم» معنانموده اند.(4) و در مقابل «صلح» را به عنوان یکى ازمعانى «سلم» ذکر کرده اند.(5) گویا این دور آشکار به جهت روشنى معنا نزد عرب زبانان بوده است. بدون شک اگر پرسش ما در حقیقى بودن استعمال واژه «صلح» درمعامله ابتدایى براى آنان مطرح بود، از پاسخ لازم و توضیح بیشتر دریغ نمى نمودند. اما با تتبع بیشتر در باره کلمه «سلم» که به کسر سین و سکون لام، و فتح سین و سکون لام، و فتح سین و فتح لام قرائت شده، مى توان معناى حقیقى این واژه راکه همان معناى «صلح» است دریافت.
بعضى از لغت شناسان عرب در معناى «حرب» گفته اند که ضد و یا نقیض «سلم» است.(6) از این عبارت اهل لغت فهمیده مى شود که در معناى «سلم» و به عبارت دیگردر «صلح» ضدیت و تقابل با جنگ نهفته است، تقابلى که به روشنى در زبان فارسى میان «جنگ» و «صلح» برقرار است(7).
مفسران نیز بیشتر آیاتى را که واژه «سلم» در آنها به کار رفته است(8) به صلح به معناى پایان دادن به جنگ و اختلاف میان مسلمانان معنا کرده اند.(9) این دو قرینه مى تواند معناى اراده شده از «سلم» را که مرادف «صلح» است و آن «پایان دادن به جنگ و اختلافات» است نشان دهد.
2. جمع قابل توجهى از اهل لغت که بیشتر آنان از معاصران مى باشند تصریح نموده اند که «صلح» سازش و توافق بعد ازخصومت و نزاع است. راغب اصفهانى مى گوید: «الصلح یختص با زالة النفار بین الناس»(10). طریحى در توضیح حدیث نبوى (ص) «الصلح جائز بین المسلمین» مى گوید: «اراد بالصلح التراضى بین المتنازعین»(11) درالمعجم الوسیط آمده است: «الصلح: انهاء الخصومة و انهاء حالة الحرب، و السلم»(12) فرهنگ لاروس مى گوید: «الصلح: التوافق و المسالمة هم لنا ناصح، انهاء حالة الحرب والخصومة السلم». الرائد(13) چنین توضیح مى دهد: «الصلح: السلم بعد الحرب و الخصومة»(14). درمعجم متن اللغة آمده است: «الصلح: التئام شعب القوم المتصدع و هو السلم».(15) در التحقیق فى کلمات القرآن الکریم نیز بعد از ذکر استعمالات گوناگون این ماده آمده است: «التحقیق ان الاصل ال واحد فى المادة: هو ما سلم من الفساد»(16).
3. جمعى از فقهاى عامه در آغاز باب صلح در کتب فقهى خویش، قبل از شرح و توضیح معناى اصطلاحى عقد صلح، معناى لغوى آن را ذکر کرده اند و جملگى تصریح دارند که صلح در لغت به معناى «قطع منازعه»(17) و یا «قطع نزاع» است.(18)
همچنین یکى از محققان معاصر اهل سنت به نقل از بعضى منابع لغوى، صلح را به «المسالمة بعد المنازعة» معنا نموده است.(19) فقیه حنفى ابو عبدالله بخارى زاهد (م 546) در معناى لغوى صلح توسعه مى دهد و آن را شامل دفع فساد محقق و فسادى که در پى خواهد آمد، دانسته است.(20)
این اظهار نظر لغوى فقیهان اهل سنت چون تنها گزارشى لغوى است و مبتنى بر مبانى فقهى اهل سنت نمى باشد براى همه جویندگان لغت عرب در هر کیش و مذهبى معتبر و قابل توجه است.
4. در فقه شافعى مسئله اى مطرح است که علامه حلى نیز درتذکره آن را به تبع ایشان مطرح مى نماید(21) و آن این است که در معامله ابتدایى که هیچ سابقه خصومت و نزاعى در آن نیست آیا مى توان از لفظ صلح براى صیغه ایجاب عقد استفاده نمود؟ فقهاى شافعى از این کار منع نموده اند و یکى از دلایل ایشان که به آن تصریح کرده اند این است که لفظ «صلح» تنها در جایى به کار مى رود که سابقه خصومت ونزاعى باشد.(22)
5. علامه طباطبایى در تفسیر آیه 128 از سوره نساء «و ان امراة خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلحا بینهما صلحا و الصلح خیر» مى فرماید: «در این آیه ترس از نشوز و اعراض شوهر کافى است تا موضوع صلح محقق گردد، زیرا موضوع صلح از هنگام ظهور نشانه هاو آثارى که ترس را در پى داشته باشد به وجود مى آید(23).
این آیه از مهمترین ادله مشروعیت یافتن مطلق صلح است و علامه طباطبایى با این موضوع روشن ساخته اندکه در دلالت واژه «صلح» خصومت و نزاع پیشین و یا ترس ازآن لازم است.
6. فقهاى شیعه به ندرت متعرض بحث لغوى واژه «صلح» شده اند، و تنها به بیان معناى اصطلاحى عقد صلح در فقه اکتفا نموده اند. از میان منابع متعددى که مورد مراجعه قرار گرفت ودر ضمن مباحث آینده به آنها اشاره خواهد شد تنها در منابع ذیل اشاره اى به معناى لغوى صلح شده است. علامه حلى درتذکره مى گوید: «ان الصلح انما معناه الاتفاق و الرضا، و الاتفاق قد یحصل على المعاوضة و على غیرها».(24) مرحوم وحید بهبهانى در فرار از اشکال تعارض معناى لغوى «صلح» و عدم اشتراط سابقه خصومت، پاسخ غریبى دارد و مى گوید: «ان الصلح و الاصلاح لغة و عرفا هو ازالة الفساد، لا ازالة الخصومة و النزاع بخصوصه» سپس مى افزاید: «اگر عقد صلح در جایى محقق نشود، در آن موضوع به جهت عدم ترتب اثرشرعى که صحت در معاملات است فساد محقق شده است.»(25) این تعریف شباهت زیادى به معنایى داردکه راغب اصفهانى براى «صلح» بیان کرده بود.
توضیح وى به اینکه هرگاه عقد صلح در موضوعى محقق نشود فساد خواهد بود گرفتار اشکالات متعدد مى باشد، زیرااولا، این گونه فسادى که به جهت نبود عقد مى باشد، منحصربه عقد صلح نیست، بلکه براساس بیان ایشان نبود هر عقد وایقاعى در هر جا موجب فساد است. به این اعتبار مى توان گفت: گیتى مالامال از فساد است! از این رو جریان صحیح هر عقدى ازاله فساد خواهد بود، ثانیا، این معنا به هیچ وجه عرفى و مانوس با ذهن کسانى که واژه صلح را در محاورات خویش استعمال مى کنند، نیست.
صاحب ریاض و صاحب مناهل این احتمال را مطرح مى نمایند که در لفظ «صلح» سبق خصومت جزئى از معنااست و در پاسخ آن مى گویند که این خصومت اعم از نزاع وخصومت گذشته و یا محتمل و متوقع است. در نهایت اضافه مى کنند که عقد صلح به جهت عدم قول به فصل و ادله لزوم وفا به عقد حتى در مواردى که خصومت محتمل وجود ندارد صدق مى نماید.(26) این کلام صاحب ریاض در واقع اعترافى بر این واقعیت است که سابقه خصومت محقق و یامحتمل در لفظ «صلح» لازم شمرده شده است.
میرزاى قمى نیز دلالت لفظ صلح بر قطع شقاق و نفاق رامى پذیرد و شمول آن را نسبت به صلح ابتدایى انکار مى نماید. (27) مرحوم سید احمد خوانسارى نیز همین احتمال را در لفظ صلح مى دهد ودر پاسخ آن سعى مى کنداز روایاتى کمک بگیرد که به زعم ایشان هیچ سابقه خصومت محقق و محتمل در آنها وجود ندارد.(28)
از عبارات بعضى دیگر از فقیهان نیز به دست مى آید که آنان نیز سابقه نزاع و خصومت را در اطلاق واژه صلح پذیرفته اند(29).
بعضى از فقها معناى لغوى «صلح» را مترادف الفظى همچون «صفح»، «اعراض»، «تجاوز» و «رفع ید» دانسته اند(30). مرحوم محقق اصفهانى بهترین ونزدیکترین معنا به واژه «صلح» را معناى «سازش» و«سازگارى» در فارسى مى داند و اضافه مى کند قول کسانى که «تجاوز» را معناى «صلح» دانسته اند، سخیف است.(31)
چنان که ملاحظه شد سخنان فقهاى شیعه در باره معناى لغوى «صلح» کم و بیش مضطرب و ناهمگون است و این تنها بدین جهت است که برخى از آنان سعى نموده اند میان معناى لغوى «صلح» و قول مشهور میان شیعه بر مشروعیت صلح ابتدایى جمع نمایند، هرچند جمع قابل توجهى از آنان اعتراف کرده اند که در معناى صلح، پیشینه خصومت و نزاع موجود و یا محتمل ضرورت دارد.
7. لغت شناسان فارسى «صلح» را به «آشتى» معنا کرده اند.
باتتبعى (32)که در این زمینه به عمل آمد هیچ فرهنگ نویسى یافت نشد که «آشتى» را به عنوان تنها معنا و یا یکى ازمعانى صلح ذکر نکرده باشد. بعضى از اهل لغت در کنار واژه «آشتى» کلمه «سازش» را نیز افزوده اند(33) به طورى که در منابع پاورقى قابل ملاحظه است اظهار نظر دوم تنها درمنابع متاخر لغت فارسى یافت مى شود، و لغت شناسان گذشته تنها معناى آشتى را یاد آور شده اند.
میان فرهنگ هاى مراجعه شده تنها در فرهنگ نفیسى متعلق به ناظم الاطباء علاوه بر معناى آشتى و سازش از الفظى همچون «موافقت، یگانگى، مصالحه، تسلى، اتفاق، عهد وپیمان و قرار داد»(34) استفاده شده است.
در بعضى از فرهنگ ها به سابقه خصومت و نزاع در معناى صلح تصریح شده، در فرهنگ نظام آمده است: «صلح:آشتى کردن، که دوستى بعد از دشمنى است».(35)در فرهنگ فارسى امروز صلح با دقت این گونه معنا شده است: «صلح:
1- حالتى که بر اثر پایان گرفتن یا نبودن جنگ ونا آرامى پدید آید، آرامش.
2- عمل یا فرایند پایان بخشیدن به جنگ یا اختلاف، آشتى
3- (حق) دست کشیدن مدعى یاصاحب حق از حق خود و واگذاشتن آن به دیگرى در عوض چیزى یا بدون آن»(36).
اگرچه واژه «آشتى» براى فارسى زبانان معنا ومفهومى روشن دارد و هیچ فارسى زبانى این واژه را مترادف مطلق تسالم، تراضى و توافق نمى داند، در عین حال سزاواراست براى اتقان بحث، بار دیگر به منابع ادب فارسى مراجعه کنیم. در فرهنگ نظام آشتى به دوستى بعد ازدشمنى معنا شده بود. در فرهنگ دهخدا آمده است:«آشتى: دوستى از نو کردن، ترک جنگ، رنجشى را از کسى فراموش کردن، صلح، مصالحه، سلم، مسالمه، هدنه، مهادنه و سازش مقابل جنگ و پنداشتى و حرب».(37)
دکتر معین در معناى آشتى چنین گوید: «آشتى:
1. رنجشى رافراموش کردن، پس از قهر از نو دوستى کردن
2. صلح کردن پس از جنگ
3. جمع میان دو عقیده یا دو راى که صورت مخالف نمایند
4. آرامش»(38).
فرهنگ نویسان عرب «صلح» را به «سلم» معنا نموده بودند،و نگارنده براى روشن شدن معناى «سلم» بار دیگر به منابع لغوى و تفسیرى مراجعه نمود که نتایج آن در بند یک گذشت.
اینک براى مزید اتقان به منابع فارسى مراجعه مى کنیم. درلغت نامه هاى فارسى واژه «سلم» بیشتر به «آشتى» و گاهى به «صلح و آشتى» ترجمه شده است.(39)
اگر چه بحث لغوى به درازا کشید، ولى به جهت اهمیت موضوع که بررسى فراگیر آن را مى طلبد سعى شد از ابعادمختلف در باره واژه «صلح» تحقیق شود. در نهایت به این نتیجه مى توان رسید که در معناى حقیقى و اولى صلح، پیشینه خصومت و نزاع شرط مى باشد و حتى در مواردى که زمینه ویا احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود دارد استعمال این واژه مجازى خواهد بود. البته این مجاز به جهت وجود علاقه مجازى آشکار در زبان عربى و فارسى شایع است، ولى استعمال این واژه و الفاظ مترادف آن همچون «سلم» و«آشتى» در مواردى که هیچ پیشینه و زمینه اى میان طرفین وجود ندارد تا بر اساس آن احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود داشته باشد، غلط و یا استعمال مجازى بسیار بعیدى مى باشد که نیازمند علاقه مجازیه است.
فصل دوم: انواع صلح
صلح داراى معناى عام و گسترده اى است که شامل هر گونه فصل خصومت میان متصالحین است، بدون آنکه موضوع خاصى براى خصومت تعیین گردد. از این رو ممکن است طرفین صلح، زن و شوهرى باشند که در مسائل خانوادگى اختلاف و نزاع دارند، یا از مسلمانان و کفارى باشند که بعد ازجنگ و اختلاف، اقدام به صلح نموده اند.
بعضى از فقیهان شیعه و سنى در آغاز باب صلح میان معناى عام صلح و معناى خاص آن تفاوت نهاده و تصریح کرده اند که صلح به معناى عام شامل اقسام گوناگونى مى گردد که تنها یک قسم آن موضوع بحث در باب صلح است. به عبارت دیگر باب صلح که در فقه شیعه و سنى یکى از ابواب معاملات مى باشد متکفل بحث از یکى از اقسام صلح به معناى عام است و سخن از سایر اقسام آن در ابواب دیگر صورت مى گیرد.
فقیهان معمولا از پنج قسم صلح یاد مى کنند که عبارتند از: صلح میان مسلمانان و کفار، صلح میان اهل عدل و اهل بغى، صلح میان زوجین، صلح در باب جنایات و صلح در اموال. سپس تصریح مى کنند که باب صلح تنها متکفل بحث از قسم اخیر است و مباحث اقسام دیگر را در ابواب دیگر فقه همچون جهاد، طلاق، قصاص و دیات مى توان یافت.(40)
نکته قابل توجهى که در بعضى از منابع فقهى به چشم مى خورد این است که بعضى از فقیهان همچون ابن قدامه وبهوتى به صراحت صلح را به معناى عام تعریف نموده وسپس به تقسیم آن اقدام کرده اند.(41) شافعى نیز اصل صلح را به منزله بیع مى داند که احکام بیع در آن جارى است،سپس صلح در ارش جنایت و صلح میان زوجین را که صداق میان آنها وجود دارد، از شعب همان اصل دانسته و ارش وصداق را جانشین ثمن در بیع قرار داده است.(42)
این فقیهان هر یک در مقام تعریف صلح میان معناى عام وخاص آن تفکیک نموده و دچار اختلاط مفاهیم نگشته اند، ولى غالب فقهاى شیعه و سنى در آغاز باب صلح بدون فرق نهادن میان معناى عام و خاص، اقدام به تعریف صلح نموده اند که قاعدتا مى بایست تعریف صلح به معناى خاص باشد زیرا باب صلح متکفل بحث از یکى از اقسام صلح است ولى با دقت در تعاریف ایشان که در فصل بعد خواهد آمد، در مى یابیم که تعریف آنان براى صلح بر معناى عام صدق مى کند، و از این رهگذر شامل صلح خاص مى گردد. این تسامح و غفلت تنها در تعریف فقیهان شیعه بعد از شیخ انصارى رفع شده، زیرا تعریف آنان چنان که خواهد آمد آتنها شامل صلح در اموال مى باشد که معناى خاص صلح است و باب صلح براى آن اختصاص یافته است.
فصل سوم: تعریف عقد صلح
گفتار اول: فقه امامیه
1. فقهاى شیعه از دیر باز ضمن طرح باب صلح در آثار فقهى و روایى خویش فروع گوناگونى را بیان کرده اند. در جوامع روایى همچون کافى، من لایحضره الفقیه و تهذیب الاحکام بابى مستقل به عنوان صلح آمده است(43). در آثارفقهى مى توان اولین نشانه ها را میان آرا و فتاواى ابن جنید(381م) که در آثار فقهاى متاخر دیده مى شود یافت.(44) در «مقنعه» شیخ مفید (م 413) و «انتصار» سید مرتضى «م 436) اگر چه باب مستقلى براى صلح ذکرنشده ولى بعضى از فروع آن طرح گردیده است.(45)
گویا براى اولین بار میان کتب فقهى در آثار ابوالصلاح حلبى(م 447) و سلار دیلمى (م 448) و شیخ طوسى (م 460) که معاصر یکدیگر بودند، باب مستقلى براى مسائل مربوط به صلح قرار گرفته است.(46) پس از آن تا زمان حاضرکتاب صلح به بخش معاملات فقه پیوسته است.
2 . تعریف قدما و متاخران تا زمان شیخ انصارى از عقد صلح حکایت از این دارد که جایگاه عقد صلح نزد آنان براى فصل و قطع خصومت و نزاع بوده است.(47) گویا اولین تعریف از ابن حمزه (متوفى حدود 560) در وسیله آغازمى شود: «الصلح: فصل الخصومة بین المتداعیین».(48) و سپس تعاریف دیگرى همچون: «عقد شرع لقطع التجاذب»(49)، «و هو مشروع لقطع المنازعة»(50)، «عقد شرع لقطع التنازع بین المتخاصمین»(51)، «عقد شرع لقطع التنازع بین المختلفین»(52)، «و آن عقدى است که شارع آن را وضع کرده است جهت قطع نزاع»(53)، «و هو مشروع فى الاصل لقطع المنازعة السابقة او المتوقعة»(54) میان متاخران رواج مى یابد.
این تعاریف از زمان علامه حلى و محقق کرکى که تصریح برعدم اشتراط سبق خصومت و نزاع در صلح نموده اند دچارمشکل گردیده است و فقها با پاسخهاى تقریبا یکنواخت خویش در صدد رفع تعارض میان این تعاریف و قول مشهورو مختار خود که لزوم هرگونه پیشینه اختلاف ونزاعى، و یااحتمال آن را در صلح لازم نمى داند، بر آمده اند. در بندهاى بعد پاسخهاى آنها بیان خواهد شد ولى تنها از زمان شیخ انصارى تعریف کاملا جدیدى از صلح ارائه مى شود که ازمشکل تعارض مبرى است. او در تعریف صلح مى گوید: «ان حقیقة الصلح و لو تعلق بالعین لیس هو التملیک على وجه المقابلة و المعارضة، بل معناه الاصلى هو التسالم.»(55) البته نقطه آغازین این تعریف را مى توان در کلمات صاحب جواهر دید. او در پاسخ به کلام بعضى مى گوید: «ان المراد بلفظ الصلح الواقع فى ایجاب العقد انشاء الرضا بما توافقا واصطلحا و تسالما علیه فیما بینهما، لا ان المراد به خصوص الصلح المتعقب للخصومة مثلا کما هو واضح».(56)
قریب به اتفاق فقیهان شیعه بعد از شیخ انصارى تعریفى را برگزیده اند که از سخن گذشته شیخ اقتباس شده است، با اندک اختلافى در عبارت، جملگى صلح راتراضى و تسالم برتملیک عین یا منفعت، یا اسقاط دین و حق و مانند این امور تعریف کرده اند.(57) محقق اصفهانى دو واژه فارسى «سازش» و «سازگارى» را بر کلمه «تسالم» ترجیح داده است. شیخ(58) الشریعه اصفهانى حقیقت صلح را تسالم نمى داند، بلکه معناى حقیقى صلح را «تجاوز» و«صفح» و معانى مترادف دیگرى همچون «اعراض» و «رفع ید» مى داند. بعضى از(59) فقیهان نیز تعاریف دیگرى ارائه داده اند که حقیقت صلح در آنها بیان نشده است(60).
مرحوم شیخ محمد حسین کاشف الغطاء صلح را به تسالم تعریف نمى نماید، بلکه آن را التزام به تسالم و تعهد به رفع خصومت موجود یا مفروض معرفى مى نماید(61).ازاین تعریف به دست مى آید که وى پیشینه وجود خصومت ویا فرض آن را در عقد صلح لازم مى داند.
گفتار دوم: فقه اهل سنت
مذاهب چهارگانه اهل سنت تعاریف مشابهى از عقد صلح ارائه داده اند. در فقه شافعى به این تعاریف بر مى خوریم: «العقد الذى ینقطع به خصومة المتخاصمین»(62)، «عقد یحصل به قطع النزاع»(63)،«العقد الذى ینقطع به خصومة المتخاصمین»(64)، «عقد یحصل به قطع النزاع»(65). فقهاى حنفى، عقد صلح را این گونه تعریف نموده اند: «فهو انقطاع الخصومة المنازعة بین المتداعیین شرعا حتى لاتسمع دعواهما بعد ذلک»(66)، «عقد یرفع النزاع»(67)، «عقد یرفع النزاع و یقطع الخصومة».(68) در فقه حنبلى این تعاریف ارائه شده است: «معاقدة یتوسل بها الى الاصلاح بین المختلفین»(69)، «معاقدة یتوصل بها الى مرافقة بین المختلفین ای المتخاصمین»(70). در فقه مالکى عقد صلح این گونه تعریف شده است:«الصلح انتقال عن حق اودعوى بعوض لرفع نزاع او خوف وقوعه»(71).
در منابع مستقل فقه اهل سنت تعاریفى مشابه آنچه گذشت، پیرامون این عقد بیان شده است، همچون: «الصلح لقطع الخصومة»(72)، «عقد ینهى الخصومة بین المتخاصمین» و (73) «عقد وضع لرفع المنازعة».(74)
نزدیکى و تشابه این تعاریف سبب شده است که یکى ازمعاصران تعریف مشترکى از چهار مذهب اهل سنت ارائه دهد: «مذاهب چهارگانه اهل سنت اتفاق نظر دارند که صلح در اصطلاح فقهى عبارت است از: «معاقدة یرتفع بها النزاع بین الخصوم و یتوصل بها الى الموافقة بین المختلفین»، صلح عقدى است براى رفع منازعه که با رضایت طرفین محقق مى شود.»(75)
تنها تفاوت مهمى که گاهى در تعاریف اهل سنت دیده مى شود، این نکته است که در برخى تعاریف همچون تعریفى که از فقه مالکى نقل شد، موضوع صلح علاوه بر رفع نزاع و خصومت موجود، به جلوگیرى و دفع نزاع و خصومت محتمل گسترش یافته است.
گفتار سوم: حقوق ایران
1. در قانون مدنى فصل خاصى مشتمل بر نوزده ماده قانونى در موضوع عقد صلح تنظیم یافته است. در این فصل هیچ تعریف روشنى از صلح ارائه نشده است، از این روحقوقدانان براساس مواد این فصل و فقه امامیه اقدام به تعریف صلح کرده اند. مصطفى عدل و محمد بروجردى عبده با توجه به مواد 752 و 758 صلح را این گونه تعریف نموده اند:
«صلح عقدى است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودى را قطع و یا ازتنازع احتمالى جلوگیرى مى نمایند، ویا به موجب آن طرفین مزبور معامله دیگرى مى نمایند بدون اینکه شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد»(76).
دکتر امامى صلح را این گونه تعریف مى کند:«صلح عبارت از تراضى و تسالم بر امرى است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیرآن»(77).
این تعریف دقیقا همان تعریف رایج فقهاى امامیه بعد از شیخ انصارى مى باشد. دکتر لنگرودى تعریف جدیدى ارائه مى نماید: «صلح عبارت است از توافق براى ایجاد و یا انتفاى یک یا چند اثر حقوقى بدون اینکه بستگى به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد.»(78)
دکتر کاتوزیان براین باور است که قانون مدنى به دلیل پیشینه تاریخى آن در فقه امامیه در شناسایى ماهیت صلح خالى ازابهام نیست.(79) او بعد از بررسى جایگاه صلح در فقه امامیه و ارزیابى قانون مدنى در این باره، تعریف شیخ انصارى که صلح را «تسالم» دانسته است بر مى گزیند و با برداشت خاصى که از تعریف شیخ دارد مى گوید: «بدین ترتیب درمفهوم و جوهر صلح نوعى «تسالم» یا به بیان دیگر گذشت هاى متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را ازسایر معاملات ممتاز مى کند و به صورت معامله اى مستقل درمى آورد. یعنى در هر مورد که وجود حقى بین دو نفر مشتبه است و یا مورد تنازع قرار گرفته است یا هدف این است که از تنازع احتمالى پرهیز شود، عقدى که بر این مبنا وگذشت هاى متقابل طرفین واقع مى شود صلح است، هر چندکه نتیجه آن و وسیله تسالم ایجاد حق یا انتقال یا اسقاط آن باشد. این تلقى منطقى از صلح، امتیاز این عقد را از سایرقرار دادها به خوبى نشان مى دهد و استقلال آن را در کنار بیع و معاوضه وهبه و اجاره توجیه مى کند»(80).
او سپس بر نویسندگان قانون مدنى خرده مى گیرد که با تنظیم مواد 752 و 758 و 762 به صلح ابتدایى که توابع ناخوشایندى دارد مشروعیت قانونى داده اند. روشن است که این تلقى از تعریف شیخ انصارى نادر مى باشد و هیچ یک ازفقها و حقوقدانان غیر از مرحوم شهیدى تبریزى چنان که پیش از این گذشت «تسالم» را به «گذشت هاى متقابل» معنانکرده اند بلکه چنان که در بند دوم از گفتار اول از فصل سوم از بخش اول گذشت فقهاى بعد از شیخ انصارى که صلح ابتدایى را که خالى از هر گونه سابقه خصومت و یا احتمال آن مى باشد مشروع مى دانند، در عین حال صلح را به تسالم وتراضى تعریف کرده اند. این گویاى آن است که آنان از تسالم و تراضى جز موافقت طرفین، امر دیگرى اراده ننموده اند.این واقعیت در تعریف دکتر امامى و دکتر لنگرودى نیز به خوبى مشهود است.
گفتار چهارم: حقوق کشورهاى اسلامى و عربى
1- در المجلة العدلیة که پایه حقوقى بسیارى از کشورهاى اسلامى و عربى مى باشد، عقد صلح در ماده 1531 این چنین تعریف شده است: «الصلح عقد یرفع النزاع بالتراضی»(81). این تعریف شباهت تامى از حیث لفظ و معنا به تعاریف بیشتر فقهاى اهل سنت دارد.
قانون مدنى عراق در ماده 698 تعریفى مشابه تعریف «المجله» ارائه مى دهد. در این ماده، صلح این گونه تعریف شده است: «الصلح عقد یرفع النزاع و یقطع الخصومة بالتراضی».(82)
در قانون مدنى سابق مصر ماده 532 صلح به این شکل تعریف شده است: «الصلح عقد به یترک کل من المتعاقدین جزءا من حقوقه على وجه التقابل لقطع النزاع الحاصل اولمنع وقوعه».(83) قانون گذاران آن سرزمین به دلایلى که در منابع حقوقى ایشان ذکر شده است(84) از این تعریف دست برداشته اند و تعریفى جدید از صلح در قانون مدنى جدید خود، ماده 549 ارائه داده اند: «الصلح عقد یحسم به الطرفان نزاعا قائما او یتوقیان به نزاعا محتملا، وذلک بان ینزل کل منهما على وجه التقابل عن جزء من اجزائه»(85).
قانون مدنى جدید سوریه در ماده 517 همین تعریف را براى صلح ذکر نموده است.(86) در قانون مدنى کویت ماده 552 نیز این تعریف با تفاوتهاى جزئى این گونه آمده است: «الصلح عقد یحسم به عاقداه نزاعا قائما بینهما او یتوقیان به نزاعامحتملا و ذلک بان ینزل کل منهما على وجه التقابل عن جانب من ادعائه.»(87) حقوقدانان مصر معتقدند در این ماده قانونى سه رکن براى عقد صلح در نظر گرفته شده است:
1. نزاع موجود یامحتمل،
2. نیت از میان برداشتن نزاع،
3. دست برداشتن هریک از طرفین عقد از بخشى از ادعاى خود در مقابل تنزل و کوتاه آمدن طرف دیگر، هر چند گذشت طرفین ممکن است یکسان نباشد. پس بنابراین اگر اجیر از بخشى ازاجرت خود صرف نظر نماید تا کارفرما بقیه اجرت او را که توان پرداختش را دارد، زودتر بپردازد، به دلیل نبود نزاع موجود و محتمل، صلح نیست. همچنین اگر دو نفر، نزاعى برسر مال منقول قابل تلفى دارند و با هم توافق نمایند که مال به فروش رود تا به جهت طول دادرسى تلف نگردد و پولش درخزانه دادگاه حفظ گردد تا وضعیت دادرسى ایشان روشن شود، این توافق صلح نیست چون رکن دوم که نیت از میان برداشتن نزاع است در آن موجود نمى باشد. مثال سوم درجایى است که یکى از طرفین دعوا از تمامى ادعاى خودصرف نظر نماید و همه را به طرف دیگر واگذار کند. این واگذارى، صلح نیست بلکه تسلیم محض در مقابل ادعاى طرف مقابل است و فاقد رکن سوم مى باشد.(88)
در ماده 1035 قانون مدنى لبنان عناصر و ارکان اصلى قانون مدنى مصر حفظ شده است و تنها تغییراتى در الفاظ صورت پذیرفته است. تعریف عقد صلح در این ماده این گونه آمده است: «الصلح عقد یحسم به الفریقان النزاع القائم بینهما اویمنعان حصوله بالتساهل المتبادل».(89) حقوقدانان لبنانى در شرح این ماده قانونى همان ارکان سه گانه پیشین راکه حقوقدانان مصرى یاد آور شده بودند، ذکرنموده اند.(90)
بخش دوم: جایگاه صلح ابتدایى
فصل اول: اصالت و فرعیت عقد صلح
گفتار اول: فقه امامیه و حقوق ایران
یکى از مباحث مهم عقد صلح، اصالت و فرعیت آن است.مقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که،عقدى مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک ازعقود نمى باشد. از این رو مقررات و ضوابط خاص هریک ازعقود معین در عقد صلح جارى نیست. بر خلاف دیدگاهى که عقد صلح را فرع سایر عقود مى داند، در این صورت این عقددر احکام و شرایط تابع هر عقدى است که در نتیجه با آن یکسان مى باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهدبود. اگر نتیجه آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره مى باشد. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدى مستقل که قسیم سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدى است که زیرمجموعه عقود دیگر قرار مى گیرد.
1. میان فقهاى شیعه شیخ طوسى اولین بار در مبسوط موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح مى نماید. شیخ چنان که گاه بعضا روش و داب او در این کتابش مى باشد، در آغاز هر مسئله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعى را بدون تصریح بیان مى کند. در این مسئله نیز او ابراز مى دارد که صلح، فرع یکى از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وى بعداز چند سطر به صراحت مى گوید: «آنچه نزد من قوى به نظرمى رسد این مى باشد که صلح اصلى مستقل است و فرع بیع نمى باشد و نیازى به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد.»(91) او در خلال کتاب صلح کرارا یاد آورى مى کند که صلح نزد وى عقدى مستقل است و فرع سایر عقود نیست(92). ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است دیدگاه شیخ را به نیکى دریافته است.(93) محقق متتبع صاحب مفتاح الکرامه و از معاصران نیز شیخ الشریعه اصفهانى براین حقیقت واقف گردیده اند.(94)
بعضى از کسانى که آشنایى چندانى با روش شیخ در کتاب مبسوط ندارند و یا مباحث باب صلح آن را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگرى پنداشته اند که شیخ طوسى براساس آنچه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود مى داند، و در این موضوع با اهل سنت هم راى است. همین اشتباه میان فقیهان و حقوقدانان شیوع مى یابد تا جایى که بسیارى از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت صلح و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتى ازفقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده مى شود، به مانندفقهاى اهل سنت صلح را فرع سایر عقودمى دانند.(95) متاسفانه کمتر کسى فرصت یافته است که مراجعه دقیقى به آثار شیخ نماید. البته معدودى از فقیهان همچون قطب الدین راوندى در فقه القرآن و شهید مصطفى خمینى در کتاب بیع خود قول به فرعیت صلح را برگزیده اند.(96)
در هر صورت اکثر قریب به اتفاق فقهاى شیعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح مى باشند و آن را در احکام وشرایط، تابع عقدى که در نتیجه با آن یکسان است، نمى دانند.(97) حتى بعضى از فقیهان این قول را به همه شیعه نسبت داده و یا ادعاى اجماع نموده اند که این ادعا باراى دو فقیه سابق الذکر منافات دارد.
قول به اصالت صلح از نظر علمى مقدمه پذیرش «صلح ابتدایى» نیست و مى توان «صلح ابتدایى» را با پیش فرض فرعیت صلح پذیرفت، چنان که محقق اردبیلى و محقق عاملى بر این باورند که شیخ طوسى اگر چه همچون شافعى صلح را فرع عقود دیگر مى داند ولى بر خلاف او سبق خصومت رادر صلح لازم نمى شمارد.(98) درعین حال فواید وثمرات فراوانى را که فقها و حقوقدانان معاصر در «صلح ابتدایى» جستجو مى کنند در صورتى تحقق خواهد یافت که صلح در احکام و شرایط تابع عقود دیگر همچون بیع، اجاره،ابراء، عاریه وهبه نباشد و به عنوان عقدى مستقل و بدون اشتراط هر گونه سابقه نزاع و خصومت پذیرفته شود.
2. ماده 758 قانون مدنى در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد، نظریه اى که مورد قبول اکثر قریب به اتفاق فقهاى امامیه است. متن ماده قانونى چنین است: «صلح درمقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جاى آن واقع شده است مى دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله راندارد. بنابر این اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض،نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود، بدون این که شرایط واحکام خاصه بیع در آن مجرى باشد».
قانون گذار براى تاکید بیشتر و رفع این توهم که شاید حق شفعه از احکام خاص بیع نباشد، در ماده 759 متذکر مى شودکه «حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد.»
گفتار دوم: فقه اهل سنت و حقوق کشورهاى عربى
1. فقهاى اهل سنت اگر چه در توسعه و ضیق صلح نسبت به نتایج سایر عقود اختلاف دارند و بعضى دامنه آن را وسیعتر وگروهى کوتاه تر مى دانند، ولى جمهور ایشان بر این باورند که عقد صلح هرگاه افاده نتیجه هر عقد دیگرى را بنماید، تابع آن عقد در احکام و شرایط مى باشد. به عبارت دیگر عقد صلح اصالت و استقلال ندارد و فرع سایر عقوداست.(99)
2. در بعضى از منابع قانونى و حقوقى کشورهاى عربى واسلامى بر فرعیت صلح در احکام و شرایط تصریح شده است. به عبارت دیگر بیان گردیده که عقد صلح در احکام وشرایط تابع مقررات نزدیکترین عقود به نتیجه عقد صلح مى باشد. از این رو اگر عقد صلح نتیجه اش تملیک عین به عوض باشد آن عقد تابع مقررات بیع است، و اگر نتیجه اش تملیک منفعت به عوض باشد تابع مقررات اجاره است. درمواد 1545 و 1548 و 1549 المجلة العدلیة مواردى از این ضابطه کلى ذکر شده است، و شارحان المجلة در توضیح این مواد قانونى به قاعده کلى فوق الذکر تصریح نموده اند.(100)
در قانون مدنى لبنان ماده 1052 این ضابطه کلى به طور دقیق ذکر شده: «اذا کان العقد الذى سمى مصالحة ینطوى فى الحقیقة على هبة او بیع او غیر ذلک من العقود خلافا لما یؤخذ من عبارته فان صحته و مفاعیله تقدر وفاقا للاحکام التى یخضع لها العقد الذى ینطوى علیه المصالحة».(101)
کامل مرسى باشا حقوقدان مصرى بعد از ذکر این ماده ازقانون مدنى لبنان مى گوید: «این قاعده در ماده 707 و 708قانون مدنى عراق، و ماده 1477 قانونى مدنى مراکش، و ماده 1116 قانون مدنى تونس ذکر شده است».(102)
پس در قوانین کشورهاى عربى و اسلامى همچون فقه اهل سنت عقد صلح فرع سایر عقود شمرده شده و در احکام ومقررات تابع عقود دیگر قرار گرفته است.
فصل دوم: نتیجه عقد صلح
گفتار اول: عقود معین
یکى از ویژگیهاى مهم عقد صلح این است که به وسیله این عقد مى توان به نتایج بسیارى از عقود معین دست یافت.طرفین عقد صلح مى توانند در قالب این عقد به تملیک عین یامنفعت، و یا اسقاط دین و حق، در مقابل عوض و یا بدون عوض اقدام بنمایند. پس عقد صلح در عین حال که به نظرجمهور امامیه عقدى مستقل و اصیل مى باشد، مى تواند دربردارنده نتایج بسیارى از عقود باشد.
شیخ طوسى، در مبسوط با اقتباس از فقه شافعى، عقد صلح را داراى فایده عقود پنجگانه بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه قرار داده است(103). برخى از فقیهان شیعه ضمن اشاره به منبع این قول که مذهب شافعى مى باشد این تقسیم را نقل نموده اند.(104) اما برخى دیگر همچون ابن فهد حلى براى آن وجه حصرى نیز ذکر کرده اند. او مى گوید: «صلح یا متضمن اسقاط است و یا تملیک. در صورت اول فرع ابراء است، و در صورت دوم یا تملیک عین مى باشد یا تملیک منعفت. در صورت اول یا به عوض است که در این صورت فرع بیع مى باشد، و یا بدون عوض است که فرع هبه است. اگر تملیک منفعت باشد، یا به عوض است که فرع اجاره مى گردد، و یا بدون عوض است که فرع عاریه است».(105)
جمعى دیگر از فقیهان بدون اشاره به انحصار فایده عقد صلح در نتایج این پنج عقد، یاد آور این عقود پنج گانه به عنوان ثمرات عقد صلح شده اند.(106) در نهایت برخى ازفقیهان متاخر تصریح کرده اند که عقد صلح مى تواند فواید ونتایجى افزون بر نتایج این پنج عقد داشته باشد.(107)
تعریف معاصران از عقد صلح نیز گواهى روشن بر توسعه وگسترش نتیجه عقد صلح افزون بر این عقود مى باشد.
آنان بعد از آنکه ثمره این عقد را تملیک عین یا منفعت، و یااسقاط دین و حق، در مقابل عوض یا بدون عوض قرارداده اند، با واژه «او غیر ذلک» تصریح بر گستردگى فایده صلح افزون بر موارد فوق دارند. (108) برخى دیگرعلاوه بر آن با عبارت صریح «یجوز ایقاعه على کل امر وفى کل مقام الا ما احل حراما و حرم حلالا» به اطلاق و شمول این عقد نسبت به فواید همه عقود تاکید نموده اند.(109)
از این روشن تر عبارت صاحب مناهل است. وى به صراحت تاکید مى نماید که عقد صلح مى تواند افاده نتیجه همه عقود رابنماید، و تنها عقدى که در این میان استثنا مى شود، عقد نکاح است که صلح در آن راه ندارد. وى مى گوید: «هل یفید الصلح فائدة کل عقد عدى النکاح، او یختص بالعقود الخمسة التى تقدم الیها الاشارة او یختص بالبیع؟ الاقرب عندى هو الاول والظاهر انه متفق علیه بین القائلین بالمختار.»(110)
شیخ عبدالله مامقانى به صراحت مى گوید: «هو عقد مستقل ولیس فرعا على غیره على المشهور المنصور، نعم یفید فائدة کل عقد عدى النکاح»(111).
سید محمد صدر از فقهاى معاصر از میان عقود و ایقاعات ،دو عقد نکاح و طلاق و ایقاع عتق را استثنا مى نماید و مى گوید:«و قد یفید فوائد المزارعة و المساقاة و القرض و الرهن الى غیر ذلک م ن المعاملات، بل یفید ایضا فائدة الایقاعات کالا براءوان کان نفوذه فى العتق و الطلاق و النکاح مما لم یقل به احد»(112).
ماده 752 قانون مدنى جریان صلح را در همه موارد معاملات روا شمرده و هیچ قراردادى را در این خصوص استثنا ننموده است.
فقهاى شیعه بحث تفصیلى و روشنى از توسعه و یا تضییق دامنه نتیجه عقد صلح نسبت به سایر عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظریات بیشتر ایشان مى توان به همان نتیجه اى رسید که صاحب مناهل به آن دست یافته و آن این است که عقد صلح مى تواند نتیجه و ثمره همه عقود ومعاملات، غیر از عقد نکاح را در برداشته باشد.
گفتار دوم: عقود غیر معین
جمعى از فقیهان متاخر و معاصر از توسعه و گستردگى تعریف عقد صلح بیشترین بهره را برده اند، تا جایى که تحقق بخشى از معاملات و قراردادهاى نوپیدا و ناشناخته را به عنوان عقد صلح ممکن و روا دانسته اند.
شیخ انصارى بعد از آنکه تصریح مى کند که «اباحه معوضه ثمره و نتیجه هیچ یک از عقود شناخته شده نیست» تحقق آن را تحت عقد صلح ممکن مى شمارد.(113)
عقد بیمه نیز که از عقود جدید و نوپیدایى مى باشدکه به طورمشخص اثرى از آن در عقود معین نمى توان یافت، به نظربرخى از فقهاى معاصر مى تواند به عنوان عقد صلح مشروعیت پیدا کند.(114) هر چند به نظر بعضى ازفقیهان این قرارداد جدید را بنابر نظریه عدم توقفیت عناوین عقود و معاملات، مى توان به عنوان قراردادى مستقل و جدیدکه مخالف قوانین شرع نیست، پذیرفت.(115) یا آن راتحت عناوین دیگرى همچون هبه معوضه(116) یا ضمان(117)، ویا مطلق معاوضه(118)، منعقد ساخت.
یکى دیگر از قردادهاى جدید دنیاى معاصر، قرارداد مالکیت زمانى(119) مى باشد. در این قرارداد مورد معامله مالکیت عینى همچون خانه هاى ویلایى و یا مراکز اقامتى توریستى مى باشد که تنها در مدت زمان خاصى مانند فصل بهار که متناوبا تکرار مى شود به خریدار منتقل مى گردد. دراین صورت خریدار در فصل بهار هر سال مالک تمامى این ملک خواهد بود، و ملک فوق در سایر فصول مالک یا مالکان دیگرى خواهد داشت.
این گونه قرارداد و مالکیت زمان بندى شده که قابل انطباق برعقد اجاره و مالکیت مشاع نمى باشد، به نظر اکثر قریب به اتفاق فقهاى شیعه و اهل سنت نمى تواند مصداق بیع گردد،زیرا انتقال مالکیت در بیع بدون قید زمانى و براى همیشه مى باشد.(120)
از این رو قرارداد مذکور را مى بایست تحت یکى دیگر ازعقود معین جاى داد، یا آن را به عنوان یک تاسیس حقوقى جدید در نظام قراردادها پذیرفت. جمعى از معاصران، عقد صلح را به دلیل گستردگى نتایج و موارد آن که منحصر درعقود معین نمى باشد، قالبى مناسب براى انعقاد چنین قراردادى مى دانند.(121)
ماده 752 قانون مدنى چنان که گذشت به صراحت ازجریان صلح در غیر معاملات و عقود معین یاد مى نماید. دراین ماده قانون آمده است: «صلح ممکن است در مورد معامله وغیر آن واقع شود».
برخى از حقوقدانان با وجود این ماده قانونى، ماده 10 را غیرضرورى، و تکرارى مى دانند. در مقابل بعضى دیگر ازحقوقدانان ماده 752 را غیر لازم مى شمارند.
ماده 10 قانون مدنى چنین مقرر مى دارد: «قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده اند درصورتى که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». این ماده قانونى حاوى اصل «آزادى قراردادها» است و به حکومت اراده نیز دامنه گسترده اى مى بخشد، و آن را از حصار درعقود معین خارج مى کند. همچنین براساس این ماده نفوذ شرط را نیز از این قید که ضمن عقد واقع شود رها مى سازد، زیرا شرط نیز خود قراردادى است که مى تواند جداى ازعقدالزام آور باشد، هر چند بعد از عقد امضا شود.(122)
بعضى از حقوقدانان تصریح کرده اند که به دلیل توسعه اى که عقد صلح در قانون مدنى دارد و شامل صلح ابتدایى درمعاملات و غیر معاملات معهود نیز مى گردد، نیازى به ماده 10 قانون مدنى نبود. به نظر دکتر لنگرودى نباید گفت اصل آزادى اراده به وسعتى که در ماده 10 بیان شده در فقه سابقه ندارد، زیرا ملاحظه اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه که در عین حال مبین وسعت مدلول مواد قانون مدنى در عقد صلح است براى اثبات خلاف این اندیشه دلیلى زنده است.(123) به عبارت دیگر: با وسعت مدلول موادقانون مدنى پیرامون صلح، تراضى اى که عنوان صلح رانداشته باشد باقى نمى ماند تا مشمول ماده 10 قانون مدنى باشد.(124)
اما دکتر کاتوزیان که با توسعه عقد صلح مخالف است و صلح ابتدایى را باعث برهم خوردن نظم عمومى و تسهیل تقلب نسبت به قانون مى داند، وجود ماده 10 را در کنار مواد عقدصلح از زاویه اى دیگر مى نگرد، او مى گوید: «با وجود ماده 10 قانون مدنى نیازى نبود که صلح ابتدایى بدون هیچ خصوصیتى پذیرفته شود ووسیله انواع حیله هاى قانونى فراهم آید»(125).
وى سپس توضیح مى دهد که در عین حال ماده 10 در کنار عقد صلح، تکرارى نمى باشد و تفاوتهایى وجوددارد. از جمله اینکه عقد صلح عنوانى است که باید به طورصریح یا ضمنى قصد شود، پس عقد صلح هم خود قالبى است که از سوى قانونگذار تاسیس شده است در حالى که ماده 10 حکایت از لزوم قرارداد خصوصى، قطع نظر از هرقالبى مى نماید. از سوى دیگر آنچه در قلمرو ماده 10 مى گنجد تنها در باره کسانى است که در تراضى شرکت داشته اند در حالى که عقد صلح گاه در باره دیگران نیز مؤثراست، مانند محروم شدن شریک از حق شفعه به واسطه معامله صلحى که میان شریک دیگر و خریدار انجام پذیرفته است. به علاوه ماده 10 توسعه اى به توافقها و شرایط درضمن عقود معین مى دهد تا جایى که مخالف قواعد امرى نباشد، و حتى عقد صلح مشمول این حکم است. در حالى که آزادى در صلح تنها محدود به موردى است که عنوان معامله نیز صلح باشد و شامل شرایط ضمن عقدنمى شود.(126)
دکتر کاتوزیان اگر چه با توضیحات خویش تکرارى بودن محض این ماده را نسبت به مواد عقد صلح منتفى ساخته است، ولى این نکته را نمى توان از نظر دور داشت که براى تامین اصل آزادى قراردادها وجود یکى از این دو کفایت مى کرد. به عبارت صحیح تر ماده 10 با توجه به اینکه شامل شروط نیز مى گردد از توانایى و گستره بیشترى براى تامین هدف نهایى که اصل آزادى قرارداده است برخوردار است،و با وجود آن نیازى به مشروعیت یافتن صلح ابتدایى در ماده 752 نمى بود. آرى اگر احتمالاتى را که در بند سوم از گفتاراول از فصل بعدى در باره ماده فوق بیان مى کنیم احراز گرددو این ماده همچون قوانین عقد صلح سایر کشورها چنان که بعد از این خواهد آمد تنها شامل مواردى گردد که نزاع موجود و یامحتمل میان متعاقدان وجود دارد، در این صورت به هیچ وجه انتقاد تکرار بر قانون مدنى وارد نخواهدبود.
فصل سوم: پیشینه خصومت در عقد صلح
گفتار اول: فقه امامیه و حقوق ایران
1. با تتبع در آثار فقها به نظر مى رسد اولین فقیه شیعه که به صراحت بحث اشتراط و عدم اشتراط سبق خصومت و نزاع را مطرح نموده است علامه حلى در تذکره مى باشد. سزاواراست به جهت اهمیت علمى و تاریخى موضوع، عین کلام اورا ملاحظه و بررسى نمود، وى مى گوید: «مسالة: لایشترط عندنا سبق الخصومة فى الصلح، لاصالة الصحة، فلوکان لواحدملک، فقال له غیره: ب عنى ملکک بکذا، فباعه صح البیع اجماعا. ولو قال له: صال حنى عنه بالف، ففعل صح عندنا، لان الصلح عقد مستقل بنفسه و هو احد وجهى الشافعیة، لان مثل هذا الصلح معاوضة و لافرق بین ان یعقد بلفظ الصلح اوبلفظ البیع، و اظهرهما عندهم المنع، لان لفظ الصلح انما یستعمل و یطلق اذا سبقت الخصومة، و هو ممنوع و لاعبرة باللفظ. هذا اذا اطلقا لفظ الصلح و لم ینویا شیئا، اما اذا استعملاو نویا البیع فانه یکون کنایة قطعا و یکون عند الشافعیة مبتنیاعلى الخلاف المشهور فى انعقاد البیع بالکنایات و عندنا الاصل عصمة مال الغیر و عدم الانتقال عنه بالکنایة».(127)
در بررسى و تحقیق این کلام به این نکات مى رسیم:
الف) این مسئله همچنان که در عبارت علامه به آن اشاره شده است برگرفته از فقه شافعى مى باشد و ما پیش از این در بندچهارم از فصل اول از بخش اول آن را مطرح و منابع اولیه آن را از فقهاى شافعى بیان کردیم. به همین جهت این مسئله نه قبل از علامه و نه بعد از او به این شکل در فقه شیعه مطرح نشده است.
ب) جایگاه اصلى این مسئله در فقه شافعى، نیز در کلام علامه یک بحث لغوى و لفظى است. به عبارت دیگر موضوع مسئله فوق الذکر چنان که علامه تصریح کرده است در جایى مى باشد که متعاقدان در الفاظ ایجاب و قبول از لفظ صلح استفاده کنند و نیت عقد صلح و عقد بیع ننمایند، حال آن که هیچ سابقه خصومت و نزاعى میان آنان نیست. دراین صورت آیا معاوضه صحیح است؟ علامه معتقد است معاوضه صحیح مى باشد و عقد صلح منعقد شده است. فقهاى شافعى معتقدند چون لفظ صلح تنها در جایى که سابقه خصومت باشد استعمال مى شود، پس این عقد باطل است.
از کلام علامه مى توان نتیجه گرفت که اگر در مورد فوق متعاقدان نیت عقد صلح را بنمایند به طریق اولى عقد صحیح مى باشد، زیرا در صورتى که تنها الفظیجاب و قبول بر صلح دلالت داشت عقد صلح منعقد مى شد، پس به طریق اولویت اگر نیت آنان هم دلالت بر صلح بنماید عقد صلح صحیح خواهد بود.پس بدین ترتیب مى توان موضوع مسئله را از یک مورد لفظى و لغوى صرف گسترش داد و از این سؤال نمودکه اگر طرفین عقد بدون هیچ سابقه خصومتى قصد عقد صلح را بنمایند، آیا عقد صحیح است ؟ پاسخ علامه به طریق اولى صحت خواهد بود.
ج) از مثالى که علامه در عبارت فوق ذکر کرده به دست مى آید که موضوع مسئله در جایى است که نه خصومت ونزاع سابقى وجود دارد و نه خصومت و نزاع محتمل و متوقع.به عبارت دیگر موضوع مسئله در تذکره همان «صلح ابتدایى»مى باشد که در آن پیشینه اى میان طرفین عقد وجود ندارد.این مطلب تا زمان شیخ انصارى مورد تصریح جمعى از فقهاقرار گرفته است و آنان مقصود خویش را به روشنى بیان کرده اند که صلح شامل معامله ابتدایى که هیچ گونه سابقه خصومت و یا احتمال آن وجود ندارد، مى گردد.(128) بعد از شیخ انصارى نیز در تعریف فقها از صلح چنانکه گذشت هیچگونه اشاره اى به خصومت و نزاع نشده است ونفس تعریف شامل صلح ابتدایى خواهد بود، هر چند آنان بدین مطلب تصریح نموده اند.
پس نمى توان ادعا نمود که مقصود فقها از عدم اشتراط خصومت، تنها خصومت سابق مى باشد و آنان صلح را فقط به مواردى که خصومت و نزاع محتمل باشد تعمیم داده اند اگرچه از عبارات معدودى از فقها استفاده مى شود که تنها صلح را به خصومت سابق و محتمل تعمیم مى دهند.(129)
2. در بند دوم از گفتار اول، از فصل سوم، از بخش اول گذشت که فقهاى شیعه تا زمان شیخ انصارى تعاریفى از صلح ارائه مى دادند که پیشینه خصومت و نزاع میان دو طرف عقدصلح، مفروض انگاشته شده بود. از سوى دیگر چنان که دربند قبل گذشت اکثر قریب به اتفاق ایشان شرط سبق خصومت را در عقد صلح منتفى مى دانند. تنافى و تعارض ظاهرى این دو اظهار نظر سبب شده است که بعضى از فقهادرصدد پاسخ گویى بر آیند. معدودى از ایشان همچون محقق اردبیلى و محدث بحرانى این گونه تعاریف ارائه شده در کتب اصحاب را بر گرفته از اهل سنت مى دانند که نزدایشان سبق خصومت، در صلح معتبر است(130) اما بیشتر فقها پاسخى دیگر داده اند. به نظر مى آید اولین کسى که این پاسخ را در آثار خود ذکر کرده است محقق کرکى درشرح قواعد مى باشد. او هنگامى که تعریف علامه حلى درقواعد الاحکام را ذکر مى کند،(131) در پاسخ اشکال تعارض، چنین توضیح مى دهد که اصل مشروعیت صلح،براى فصل خصومت مى باشد ولى این بدان معنا نیست که درتمامى موارد صلح فصل خصومت وجود داشته باشد مانند نماز قصر در سفر که به جهت مشقت تشریع شده است ولى حکم قصر دائر مدار مشقت نیست، بلکه در سفر بدون مشقت نیز نماز، شکسته خواهد بود.(132)
این پاسخ محقق کرکى را بسیارى از فقهاى بعد از او تکرارکرده اند(133) و با بیانى اصطلاحى و فنى، این نکته راافزوده اند که فصل خصومت، حکمت تشریع صلح مى باشد، نه علت آن، و حکم شرعى دائر مدار علت خویش است نه حکمت آن. همچنین مثالهاى دیگرى علاوه بر نماز قصر ذکرکرده اند مانند فسخ در خیار عیب که حکمت تشریع آن نقصان قیمت است، ولى در عیوبى هم که نقصان قیمت در آن نیست، بلکه گاهى افزایش قیمت در آن مى باشد همچون عبدخصى، جریان دارد(134)، و یا استبراء رحم که حکمت عده مى باشد نه علت آن.(135)
3. ماده 752 که اولین ماده در فصل مربوط به عقد صلح است به دو گونه در کتب حقوقى ثبت شده است. در بعضى از منابع حقوقى آمده است: «صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیرى از تنازع احتمالى در مورد معامله و غیرآن واقع شود.»(136)
در بعضى دیگر از منابع حقوقى این گونه آمده است: «یا درمورد معامله و غیر آن واقع شود».(137)
یکى از حقوقدانان که حرف «یا» را در ماده قانونى آورده است، چنین مى گوید: «این ماده به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است:
1. صلح نزاع موجود
2. صلح نزاع محتمل
3. صلح بدون دعوى موجود و محتمل که در مورد معاملات واقع مى شود
4. صلح بدون دعوى موجود و محتمل که در خارج از قلمرومعاملات شناخته شده تحقق مى یابد. قسم اخیر با عبارت «غیر آن» بیان گردیده است».(138)
قسم سوم و چهارم مصداق صلح ابتدایى مى باشند که ماده فوق به آنها وجاهت قانونى داده است. سایر حقوقدانان نیز ازماده مزبور جواز صلح ابتدایى را برداشت نموده اند.(139) چنان که در منابع ضبط ماده قانونى درپاورقى تصریح شد عمده کتب مؤلفان حقوق مدنى، این ماده را با حرف «یا» ذکر نموده اند.
به نظر مى رسد حتى اگر کلمه «یا» در متن قانون وجود داشته باشد ماده فوق صراحتى در جواز صلح ابتدایى ندارد، زیرااین احتمال وجود دارد که قانون گذار تنها دو قسم صلح را رواشمرده است: اول صلح در تنازع موجود و دوم صلح درجلوگیرى از تنازع احتمالى، که این دو قسم یا در مورد معامله واقع مى شوند و یا در غیر معامله، ولى به هر صورت پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن در جواز عقد صلح لازم است. این احتمال زمانى محقق مى شود که قبل از کلمه «یا»،حرف «واو» استعمال نشده باشد. به بیان دیگر، عبارت «یا درمورد معامله و غیر آن» به دلیل این که حرف «واو» بر سر آن نیامده است، قسیم دو فرض قبل که نزاع موجود و نزاع محتمل است، نمى باشد، بلکه قسمى براى آن دو است. پس قانون گذار فرضى غیر از نزاع موجود و محتمل را نپذیرفته است.
از عبارات بعضى از حقوقدانان نیز برداشت مى شود که آنان نزاع موجود و نزاع محتمل را دو فرض اصلى قرار داده اند وفروض دیگر را تحت آن، جاى داده اند.(140) احتمال فوق تقویت مى شود و بلکه به سر حد ظهور مى رسد اگرواژه «یا» در متن ماده قانونى نباشد. در این صورت گویا متن قانون در این صراحت دارد که صلح تنها در تنازع موجود و یامحتمل است که این دو ممکن است در مورد معامله یا غیرمعامله باشد.
در نتیجه تنها در صورتى مى توان ادعا نمود که ماده 752 درجواز صلح ابتدایى صریح است که هم حرف «یا» و هم حرف «واو» بر سر عبارت «در مورد معامله» در آمده باشد.در حالى که هیچ کس این ماده قانونى را چنین ضبط نکرده است. پس این ادعا که قانون مدنى به صراحت صلح ابتدایى را روا شمرده است جاى تامل جدى دارد.
4. از توضیحات دکتر امامى به دست مى آید که ایشان تلازمى میان استقلال و اصالت عقد صلح با مشروعیت صلح ابتدایى برقرار نموده اند و از این که فقها عقد صلح را مستقل مى دانند نتیجه گرفته است که ایشان صلح ابتدایى را روا شمرده اند(141). ما پیش از این در بند اول، از گفتار اول، از فصل اول، بخش دوم توضیح کوتاهى در این مورد بیان کردیم، واینک بر آن مى افزاییم: قول به اصالت عقد صلح و عدم پیروى آن در احکام و شرایط از سایر عقود هیچ ملازمه اى با عدم اشتراط سبق خصومت ندارد، زیرا بدون تردید با قول به اصالت عقد صلح هیچ کس منکر جریان آن در جایگاه اصلى خویش که رفع نزاع و تخاصم مى باشد نیست، پس عقد صلح مستقل مى تواند در مورد نزاع جارى باشد و در غیر آن به دلیل عدم مشروعیت جریان نیابد.
در واقع اصالت و فرعیت عقد صلح، و اشتراط و عدم اشتراط سبق خصومت دو مقوله جداگانه مى باشند که میان آنها رابطه عام و خاص من وجه برقرار است. به عبارت دیگر چهارفرض ممکن در این باره وجود دارد:
1. استقلال عقد صلح و عدم اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.
2. استقلال عقد صلح و اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.
3. فرعیت عقد صلح و اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.
4. فرعیت عقد صلح و عدم اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.
فرض اول نظریه مشهور فقهاى امامیه است و فرض دوم نظریه رساله حاضر مى باشد که نگارنده در صدد اثبات آن است. فرض سوم نظریه مشهور فقهاى اهل سنت است وفرض چهارم، به گمان بعضى نظریه مختار شیخ طوسى مى باشد، هر چند این نسبت با مراجعه به آثار شیخ درمباحث قبل مردود شناخته شد.
گفتار دوم: فقه اهل سنت و حقوق کشورهاى عربى
1. فقهاى چهار مذهب اهل سنت موضوع صلح را رفع خصومت و نزاع قرارداده اند و جملگى در تعریف صلح(142) و یا در ضمن بعضى از مسائل همچون فقهاى شافعى در ضمن مسئله استعمال واژه صلح در معامله ابتدایى(143) تصریح کرده اند که وجود نزاع و اختلاف میان طرفین عقد، شرط مشروعیت صلح مى باشد.
 
گاهى در فقه مالکى یا حنفى علاوه بر خصومت سابق، ترس ازتحقق خصومت نیز بر موارد مشروعیت صلح افزوده شده است.(144)
گفتار سوم: حقوق سایر ملل
1. در قانون مدنى فرانسه ماده 2044 عقد صلح این گونه تعریف شده است: «صلح عقدى است که طرفین آن نزاع موجودى را به واسطه آن از میان بر مى دارند و یا مانع به وجود آمدن نزاع محتمل مى شوند.»(145)
2- دکتر کاتوزیان مى گوید: «درحقوق پاره اى از کشورها نیزعقد صلح تنها به منظور رفع ترافع و پایان بخشیدن به دعوى به کار مى رود». او سپس در پاورقى مى افزاید: «حقوق فرانسه(ماده 2044 ق م)، الجزایر (ماده 459 ق م). در حقوق فرانسه وجود اختلاف و قصد پایان بخشیدن به آن و گذشت هاى متقابل، از ارکان عقد صلح است. (پلنیول و ریپر وساواتیه، ج 11، شماره 1563 به بعد).
وى سپس در صفحات دیگر وقتى «تسالم» در کلام شیخ انصارى را به گذشت هاى متقابل معنا مى کند (توضیح آن دربند اول مباحث حقوق ایران آمد)، در پاورقى توضیح مى دهد: «در حقوق فرانسه و قوانین مدنى آلمان (ماده 779) و اسپانى (ماده 1089) همین امتیازها و گذشت هاى متقابل (Concessions reciproques) جوهر صلح را تشکیل مى دهد (مازوج 3، شماره 1633 ریپر و بولانژه) شماره 2470)».(146)
بخش سوم: بررسى مشروعیت صلح ابتدایى
فصل اول: ادله مشروعیت صلح ابتدایى
دلیل اول، اجماع
یکى از مهمترین دلایل صحت عقد صلح ابتدایى نزد فقیهان شیعه، اجماع مى باشد. پیش از این، در مبحث پیشینه خصومت در عقد صلح (گفتار اول از فصل سوم، از بخش دوم) روشن نمودیم که علامه حلى اولین فقیه شیعى مى باشدکه مسئله لزوم و عدم لزوم پیشینه خصومت و نزاع در عقد صلح را در آثار خویش مطرح نموده است. وى با طرح این مسئله در کتاب تذکره، قول به عدم سبق خصومت را با ظهورواژه «عندنا» به شیعه نسبت مى دهد.(147) فقیهان پس از وى نیز به گونه اى ادعاى اجماع مى نمایند. محقق کرکى دررسائل خود و شهید ثانى در مسالک و شرح لمعه از همین واژه استفاده مى نمایند.(148) محقق اردبیلى به استناد کلام علامه و عدم نقل خلاف، ادعاى اجماع مى کند.(149) سبزوارى در کفایه و بحرانى در حدائق ادعاى عدم خلاف دارند.(150) در نهایت وحید بهبهانى، صاحب ریاض،صاحب جواهر، ملا احمد نراقى، میر عبدالفتاح مراغى ومیرزاى قمى به اجماع استناد مى نمایند.(151)
نقد و بررسى:
 1. چنان که گفتیم مسئله عدم لزوم سابقه خصومت و نزاع درعقد صلح براى اولین بار در کتاب تذکره علامه حلى مطرح شده است و هیچ اثرى از این بحث در آثار فقهاى پیش از اونمى توان یافت بلکه تعریف فقیهان گذشته از عقد صلح چنان که گذشت در این ظهور دارد که آنان صلح را تنها درمواردى جارى مى نمودند که خصومت ونزاعى در آن محقق باشد. برخى از فقیهان متاخر نیز همچون صاحب مفتاح الکرامه و محقق نراقى تصریح مى نمایند که تعریف قدما ازعقد صلح نشانگر آن است که آنان معتقد به اشتراط سبق خصومت در این عقد مى باشند،(152) هر چند بیشتر فقیهان براى احراز اجماع شیعه بر عدم اشتراط، دست به تاویل تعاریف قدما زده اند، و چنان که پیش از این در بند دوم از گفتار اول، از فصل سوم، از بخش دوم گذشت فصل خصومت را حکمت تشریع عقد صلح دانسته اند، نه علت آن،تا عقد صلح پیوسته نیازمند موضوع خصومت و نزاع نباشد.
ولى چنان که واضح است این تفسیراز کلام فقهاى گذشته،خلاف ظهور اولى کلام ایشان مى باشد. علاوه بر اینکه قرائن وشواهد گویاى دیگرى نیز وجود دارد که نشان مى دهد قدماى شیعه عقد صلح را جز در مواردى که نزاع و خصومت محقق و یا متوقع وجود دارد، جارى نمى ساختند.
با مراجعه به آثار فقیهان قبل از علامه حلى به خوبى مى توان دریافت که آنان در ذیل باب صلح در آثار خویش تنها به طرح فروع و مسائلى پرداخته اند که در آن نزاع و خصومت وجوددارد و یا احتمال آن مى رود، و هیچ فرعى در آثار قدما یافت نمى شود که عقد صلح بدون هیچ سابقه خصومت و یا حقى که احتمالا منجر به خصومت مى شود، به طور بدوى محقق گردد. به عبارت دیگر در آثار فقیهان شیعه قبل از علامه هیچ اثر ونمونه اى از صلح ابتدایى نمى توان یافت.(153) همین روشن ترین قرینه است بر این که آنان مقصودى جزظاهر تعاریفشان از عقد صلح نداشته اند.
از همین روست که برخى از فقیهان و صاحب نظران ازتحول و دگرگونى جایگاه عقد صلح در فقه شیعه یاد نموده اند. شهید ثانى و صاحب ریاض قبل از آن که در باب صلح وارد مباحث منازعات شوند، در توجیه طرح این مباحث در ضمن کتاب صلح مى گویند:
«چون صلح بر حسب اصل و ریشه خود براى قطع نزاع میان متخاصمین تشریع شده است، و بعد از این به عقد مستقلى که متوقف بر پیشینه خصومت نیست تبدیل گردیده، از این رواحکام تنازع در ضمن این کتاب طرح مى شود.»(154)
دکتر امامى نیز به این تحول در ماهیت عقد صلح تصریح مى نماید: «صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلافات به کارمى رفت، ولى بتدریج ماهیت خود را تغییر داد، و مانند معامله مستقلى در ردیف عقود معینه دیگر در آمد و توانست مانندشروط ضمن عقد در مقام معاملات مختلفه در رفع احتیاجات اجتماعى به کار رود.»(155)
پس بر فرض تحقق اجماع متاخران و معاصران بر صحت صلح ابتدایى، این اتفاق و اجماع را نمى توان به عصر قبل ازعلامه حلى سرایت داد و آنان را هم در زمره اجماع کنندگان دانست و چنین اجماعى که قدماى شیعه از آن خارج مى باشند بنابر بعضى از مبانى حجیت اجماع همچون مبناى مختار - فاقد اعتبار است.
2. برخى از فقیهان پس از علامه حلى ضرورت پیشینه خصومت و نزاع را به طور مطلق در عقد صلح نفى کرده وهیچ تصریحى به شمول این حکم نسبت به خصومت محتمل و متوقع ننموده اند. به نظر مى رسد نفى سبق اگرقرینه اى به آن ضمیمه نشود ظهور در خصومت موجود ومحقق دارد و شمول آن نسبت به خصومت متوقع بعید، و یا لااقل مورد تردید است.
از سوى دیگر کلام برخى از فقها ظهور در این دارد که آنان عقد صلح را تنها در جایى جارى مى سازند که خصومت موجود و یا محتملى در بین باشد. فاضل مقداد مى گوید:« عقدصلح براى قطع نزاع تشریع شده و این غایت این عقد است که غالبا به همراه آن مى باشد، چه خصومت پیشینى وجودداشته باشد، و یا وجود نداشته باشد، بلکه مقدر باشد، به گونه اى که اگر عقد صلح نباشد خصومت به وجود مى آید.مانند صلح برعین مجهول، که اگر عقد صلح محقق نگرددغالبا نزاع به وجود مى آید»(156). این کلام در این صراحت دارد که مقصود از عدم سبق خصومت تنها فرضى است که اگر عقد صلح منعقد نشود خصومت غالبا به وجودخواهد آمد، و این همان خصومت متوقع و محتمل است.پس مى توان گفت: فاضل مقداد صلح ابتدایى را که عارى ازخصومت محقق و متوقع مى باشد، نپذیرفته است.
صاحب مفتاح الکرامه این راى را علاوه بر فاضل مقداد، به فخر المحققین و قطیفى نیز نسبت مى دهد.(157) ازمیان فقهاى معاصر مرحوم شیخ محمد حسین آل کاشف الغطا در تعریفى که از عقد صلح ارائه مى دهد، روشن مى سازد که این عقد تنها در خصومت موجود و یا مقدرجریان مى یابد. وى مى گوید: «انه عقد شرع لحسم الخصومة محققة فعلا او مقدرة فرضا» و بار دیگر، در تعریف آن مى گوید: «بل هى الالتزام بالتسالم والتعهد برفع الخصومة الموجودة او المفروضة». از کلمات برخى(158) دیگراز فقهاى معاصر نیز استنباط مى شود که آنان عقد صلح را درغیر خصومت موجود و یا متوقع جارى نمى دانند.(159)معدودى از فقها نیز با راى مشهور متاخران که پیشینه خصومت را در عقد صلح لازم نمى دانند، به صراحت مخالفت کرده اند.(160)
با توجه به آراى فوق الذکر، اجماع فقهاى بعد از علامه نیزمخدوش مى گردد ونمى توان ادعا کرد که تمامى فقیهان شیعه بعد از علامه حلى، لزوم هر گونه پیشینه خصومت موجود و یامتوقع را در عقد صلح رد نموده و صلح ابتدایى راپذیرفته اند.
همچنین با مخالفت این گروه از فقها، پاسخ سخن صاحب ریاض وبه تبع آن صاحب مناهل روشن مى گردد. آن دو پس از آن که مى پذیرند که لفظ صلح در آیات و اخبار، ظهور درنزاع پیشین و یا احتمال آن را دارد، و بدین جهت استدلال به روایات براى اعتبار صلح ابتدایى که عارى از نزاع محقق ومحتمل است دشوار مى گردد، با عدم قول به فصل، سعى نموده اند استدلال به روایات را موجه سازند.
صاحب ریاض مى گوید: «مى توان از این اشکال این گونه رهایى یافت که میان امت هیچ کس قول به تفصیل نداده، وهرکس صلح را در نزاع متوقع که تحقق خارجى نیافته جارى ساخته است، آن را در فرضى که نه خصومت و نزاع محققى است و نه نزاع متوقع نیز روا مى داند»(161) در حالى که در آراى فقهاى مذکور روشن گردید که آنان این تفصیل راداده اند، و نمى توان بدین طریق اجماع مرکبى را سامان داد،تا بدین وسیله استدلال به روایاتى که واژه صلح در آنها به کاررفته است بر مشروعیت صلح ابتدایى موجه گردد.
دلیل دوم: اصل اولى
برخى از فقیهان براى اثبات مشروعیت صلح ابتدایى به اصل اولى که اصل عدم اشتراط پیشینه خصومت در عقد صلح مى باشد استناد کرده اند.(162)
نقد و بررسى:
 این دلیل نیز قابل اعتماد نمى باشد، زیرا اصل اولى زمانى مورد اتکا است که ادله نقلى و ظهور لفظى وجود نداشته باشد، در حالى که منکران صلح ابتدایى مدعى هستند که واژه صلح، ظهور در سبق خصومت و نزاع دارد. از این رو تازمانى که دلیل منکران ابطال نشده، مراجعه به اصل اولى بى مورد است.
دلیل سوم: دلایل عام صحت و لزوم عقود
برخى از فقیهان براى اثبات صحت صلح ابتدایى به ادله عام صحت عقود همچون «اوفوا بالعقود»(163)، «الا ان تکون تجارة عن تراض منکم»(164)، «الناس مسلطون على اموالهم»(165) و «المسلمون عند شروطهم»(166) استدلال نموده اند.(167)
به نظر ایشان این ادله شامل معامله صلح ابتدایى مى باشد، وهمین کافى است براى صحت و لزوم عقد صلحى که هیچ پیشینه خصومت و نزاع موجود و متوقع براى آن یافت نمى شود.
نقد و بررسى:
 تردیدى نیست که در صورت احراز عموم و اطلاق ادله فوق، این دلایل شامل موارد قراردادهاى صلح ابتدایى نیز مى گردد، ولى در این صورت این قراردادها را نه به عنوان عقد صلح،بلکه به عنوان مطلق عقد، یا تجارت، و یا شروط میان مسلمانان تصحیح وتنفیذ مى نماید. به نظر برخى از فقیهان، ادله مذکور مى تواند شامل هر گونه قراردادى که شارع به طور خاص نهى ننموده است، باشد حتى اگر این قراردادها،عقود نوپیدایى باشند که هیچ سابقه اى از آنها در نصوص کتاب و سنت نتوان یافت. به عبارت دیگر ادله فوق مى توانند توقیفیت و حصر عقود را بشکنند، و دلیلى براى اعتبار عقود جدید تلقى گردند. به عنوان نمونه عقد مغارسه که دلیل خاصى بر صحت آن وجود ندارد، از زمان(168) محقق حلى مورد بحث و گفتگو بوده است. بیشتر فقیهان با اعتقاد به توقیفیت عقود، این عقد را باطل دانسته اند.(169) اما محقق اردبیلى و برخى دیگر از فقیهان این احتمال را مطرح ساخته اند که ادله عام صحت عقود همچون «اوفوا بالعقود، مائده، آیه 1» شامل عقد مغارسه مى گردد و دلیل بر صحت آن مى باشد. برخى از(170) معاصران نیز این راى را پسندیده و عمومات صحت عقود را براى اثبات قراردادهاى جدید کافى دانسته اند.(171)
پس عمومات صحت عقود مى تواند دلیلى بر صحت قراردادهایى باشد که بر آنها نام صلح ابتدایى نهاده ایم. اما این ادله به هیچ وجه عنوان خاصى را براى مصادیق خویش برنمى گزینند، و آن ها را به عنوان مطلق عقد و تجارت معتبرمى دانند، در حالى که انتقاد اصلى ما بر این گونه قراردادها این است که چنین معاملاتى نمى توانند به عنوان صلح محقق گردند. پس آنچه را که در صدد انکار آن هستیم این ادله اثبات نمى نمایند، و آنچه را این ادله اثبات مى کنند، ما انکارنمى کنیم.
دلیل چهارم: دلایل عام صحت عقد صلح
یکى از مهمترین دلایل اقامه شده براى صحت صلح ابتدایى، روایاتى مى باشد که اطلاق و عموم آنها در اعتبار عقد صلح، شامل صلح ابتدایى نیز مى گردد. بیشتر فقهایى که درصد دارائه دلیل بر صحت صلح ابتدایى برآمده اند به این گونه روایات استناد نموده اند.(172) از میان این روایات، دو روایت بیش از همه مورد استدلال مى باشد:
1- على بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن ابى عمیر، عن حفص بن البخترى، عن ابى عبدالله(ع)، قال:الصلح جائز بین الناس(173).
2- روایت مرسل شیخ صدوق از رسول خدا(ص) که مى فرماید: البینة على المدعى، و الیمین على المدعى علیه، و الصلح جائزبین المسلمین الاصلحا احل حراما او حرم حلالا.(174)
روایت اخیر در منابع روایى اهل سنت نیز با تفاوتهایى نقل شده است و فقهاى اهل سنت در مباحث گوناگون صلح به آن استناد مى نمایند. ابن ماجه، ابو داود و ترمذى در سنن خود از رسول خدا (ص) نقل مى کنند که حضرت فرمود: الصلح جائز بین المسلمین الا صلحا احل حراما او حرم حلالا(175).
اگر چه روایت دوم مرسل مى باشد و تنها در منابع اهل سنت مسندا نقل شده، ولى روایت اول داراى سندمعتبر است و هر دو روایت مورد عمل اصحاب مى باشند.دراین دو روایت صلح به طور مطلق، و بدون آن که مقید به خصومت و نزاع پیشین و یا احتمال آن شده باشد، نافذ وصحیح شمرده شده و به اعتقاد جمعى از فقیهان این اطلاق براى اعتبار صلح ابتدایى کافى است.
نقد و بررسى:
1. اطلاق این دو روایت و هر روایت دیگرى که در آن ماده «صلح» به کار رفته باشد، شامل صلح ابتدایى نمى گردد، زیراچنان که در مباحث لغوى گذشت، واژه صلح و مشتقات آن ظهور در سازش و قرارداد بعد از خصومت و نزاع دارد، ازاین رو به وضع لغوى شامل قراردادهاى ابتدایى نمى گرددو حتى اگر شک کنیم که آیا اطلاق صلح در این گونه روایات،معاملات بدوى را در بر مى گیرد؟ نمى توان به این اطلاق تمسک نمود، زیرا مصداق تمسک به عام، در شبهه مصداقیه خویش است، که عقلا مردود مى باشد.
برخى از فقیهان که مدافع مشروعیت صلح ابتدایى مى باشند،و این دلیل را به عنوان یکى از دلایل اعتبار این قرارداد ذکرکرده اند، متفطن به این اشکال شده اند، و از این جهت دلیل فوق را تضعیف نموده اند. میرزاى قمى بعد از ذکر این دلیل مى گوید: «انصاف این است که لفظ صلح ظاهر در قطع شقاق و نفاق است»(176). از این جهت به نظر وى صلاحیت استدلال را ندارد. مرحوم سید احمد خوانسارى بعد از ذکر دلیل مذکور مى گوید: «وقد یتامل دلالة مثل النبوى(ص) ومافیه لفظ الصلح من الاخبار على العموم من جهة احتمال ان مفهوم الصلح ما کان مسبوقا بالنزاع».(177) آن گاه براى اعتبار صلح ابتدایى به روایات خاص استناد مى نماید.
2. متن روایت مرسل نبوى (ص) که مرحوم صدوق نقل کرده، گواه بر این مى باشد که صلح در روایت، مربوط به موارد نزاع و خصومت است، زیرا در آغاز روایت به قاعده مسلم دادرسى اسلامى که بینه و دلیل را از مدعى، و سوگندرا از منکر مطالبه مى نماید، اشاره گردیده و این گویاى آن است که صلح در قسمت بعد، سازش و آشتى بعد از نزاع است.
دلیل پنجم: روایات خاص
یکى از مهمترین ادله اى که فقها براى اعتبار صلح ابتدایى اقامه نموده اند، بعضى از روایات باب صلح مى باشد که به زعم ایشان خالى از هر گونه سابقه نزاع و خصومتى است. از این رو مى تواند دلیلى محکم بر اعتبار صلح ابتدایى باشد.
روایاتى را که فقیهان به آن استدلال نموده اند بدین قراراست:
1. عن العلاء عن محمد بن مسلم، عن ابى جعفر(ع)، انه قال:فى رجلین کان لکل واحد منهما طعام عند صاحبه، ولایدرى کل واحد منهما، کم له عند صاحبه، فقال کل واحد منهما لصاحبه: لک ما عندک، و لى ما عندى، فقال: لاباس بذلک اذا تراضیا و طابت انفسهما.(178)
این روایت با اسناد دیگر توسط شیخ طوسى در تهذیب وشیخ کلینى در کافى نقل شده است(179) و محقق اردبیلى و محقق بحرانى و صاحب مناهل براى اثبات صلح ابتدایى به آن استدلال کرده اند.(180)
2. عن ابن ابى عمیر، عن حماد، عن الحلبى، عن ابى عبدالله(ع)، و غیر واحد عن ابى عبدالله (ع) فى الرجل یکون علیه الشىء فیصالح، فقال: اذا کان بطیبة نفس من صاحبه فلاباس(181).
فقهایى همچون اردبیلى، بحرانى، طباطبایى، نراقى و خوانسارى به این روایت استدلال نموده اند.(182)
3. عن عدة من اصحابنا، عن احمد بن محمد، عن محمد بن اسماعیل، عن محمد بن عذافر، عن عمربن یزید، عن ابى عبدالله (ع) قال: اذا کان لرجل على رجل دین فمطله حتى مات، ثم صالح و رثته على شىء فالذى اخذ الورثة لهم، و مابقى فللمیت حتى یستوفیه منه فى الآخرة و ان هو لم یصالحهم على شىء حتى مات و لم یقض عنه فهو کله للمیت یاخذه به.(183)
این روایت مورد استدلال محقق اردبیلى و محقق نراقى مى باشد.(184)
4. عن حماد، عن الحلبى، عن ابى عبدالله (ع) فى الرجل یعطى اقفزة من حنطة معلومة یطحنون بالدراهم، فلما فرغ الطحان م ن طحنه نقده الدراهم و قفیزا منه، و هو شىء قد اصطلحوا علیه فیما بینهم، قال: لاباس به وان لم یکن ساعره على ذلک.(185) این روایت نیز مورد استدلال محقق اردبیلى و محقق بحرانى و صاحب مناهل قرار گرفته است.(186)
5. عن عمربن یزید، قال: سالت ابا عبدالله (ع) عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثم صالح علیه، قال: لیس له الا الذى صالح علیه.(187)
این روایت هم براى اثبات مشروعیت صلح ابتدایى مورداستدلال محقق اردبیلى و مرحوم خوانسارى قرار گرفته است.
تمامى روایات مذکور داراى سند معتبر و صحیح مى باشند ودر متون فقهى از آنها به صحیحه تعبیر شده است.
نقد و بررسى:
 1. روایاتى که مورد استدلال قرار گرفته اند، بلکه تمامى روایات باب صلح را مى توان به دو قسم تقسیم نمود. در برخى از آنها ماده صلح در قالب یکى از مشتقات آن به کار رفته است، همچون روایت 4،3،2و5. و در برخى دیگر مانند روایت یک هیچ یک از مشتقات این ماده استعمال نگردیده است. در صورت اول به دلیل وضع لغوى ماده صلح مى توان ادعا کرد که روایت ظهور دارد در اختلاف و نزاع پیشین، و یالااقل موردى که زمینه پیدایش چنین اختلافى را دارد و باچنین ظهور لفظى در روایات نمى توان بر مشروعیت صلح ابتدایى که عارى از هر گونه نزاع گذشته و یا احتمال آن است استدلال نمود.
برخى از فقهاى مدافع صلح ابتدایى به این حقیقت اذعان نموده و استدلال به روایاتى را که در آن لفظ صلح و مشتقات آن به کار رفته است، مخدوش دانسته اند، که از آن جمله مى توان از صاحب مفتاح الکرامه، میرزاى قمى و مرحوم سیداحمد خوانسارى، نام برد.(188)
مرحوم صاحب ریاض و همچنین صاحب مناهل نیز این اشکال را در استدلال به این گونه روایات پذیرفته اند و ازطریق عدم قول به فصل، سعى نموده اند مشروعیت صلح ابتدایى را موجه سازند.(189) ما پیش از این در نقددلیل اول سخن ایشان را مردود ساختیم.
در صورت دوم که روایات خالى از ماده صلح مى باشند، اگرهیچ قرینه دیگرى در کلام نباشد که حکایت از نزاع گذشته ویا احتمال حصول آن بنماید، نمى توان ادعا نمود که روایت مفروض مربوط به باب صلح است، و قرارداد مورد امضا درآن عقد صلح مى باشد. با چنین تقسیمى که مبتنى بر حصرعقلى است تکلیف همه روایات باب صلح روشن مى گردد.
توجه به این نکته لازم است که بخشى از روایات باب صلح در جوامع روایى متاخر همچون وسائل الشیعه، که 30 روایت در این باب نقل نموده ، در کتب اربعه که مجموعه روایات آنها در باب صلح به 18 روایت مى رسد، در ابواب دیگر پراکنده است. از این رو نمى توان به دلیل وجود روایتى درباب صلح وسائل الشیعه، و یا حتى کتب اربعه، آن راقطعامربوط به باب صلح دانست، زیرا گرد آورى و تدوین روایات در جوامع روایى محصول اندیشه و اجتهاد پدیدآورندگان آن است که قابل نقد و تجدید نظرمى باشد.
سزاوار است در این خصوص مثالى زنده و روشن ارائه شود:
شیخ کلینى و شیخ طوسى با سند معتبر از عبدالله بن سنان این روایت را نقل کرده اند:
سالت ابا عبدالله (ع) عن رجل دفع الى رجل غنمه بسمن ودراهم معلومة لکل شاة کذا و کذا فى کل شهر؟ قال: لاباس بالدراهم، فاما السمن فلااحب ذلک الا ان تکون حوالب فلاباس بذلک.(190)
روایت فوق در یکى از ابواب کتاب بیع کافى و تهذیب نقل گردیده است، چنان که صاحب وسائل الشیعه آن را در یکى از ابواب کتاب بیع نقل نموده است. از این رو به نظر این جمع از فقهاى محدث، گویا این روایت مصداق صلح نبوده است.
از این روایت و برخى دیگر از روایات مشابه آن استفاده مى شود که جایز است مالک گوسفندان، گله خود را در طول مدتى به چوپانى بدهد تا آنها را نگهدارى نماید و از منافع آنهاهمچون پشم و شیر استفاده کند، در مقابل مقدارى پول وروغن به او بدهد. اگر چنین فرضى را مصداق عقد اجاره بدانیم بدین صورت که چوپان اجیر مالک گردیده، مشکل این خواهد بود که اجرت عمل او که همان شیر و پشم گوسفند است معین نمى باشد، در حالى که در عقد اجاره مى بایست اجرت معلوم و مشخص باشد. اگر فرض کنیم که مالک، گوسفندان خود را به چوپان اجاره داده است تا ازمنافع آن بهره مند گردد، مشکل این خواهد بود که چوپان ازشیر و پشم گوسفندان که عین مى باشد بهره مند شده، درحالى که عقد اجاره تملیک منافع است نه اعیان.
برخى همچون ابن ادریس این روایات را به دلیل مخالفت باقواعد عقد اجاره طرد نموده اند.(191)
برخى دیگر همچون علامه و محقق کرکى و صاحب حدایق،این نحوه معامله را قرارداد و معاوضه اى نو دانسته اند که مصداق اجاره نمى باشد، و چون عقد نزد ایشان توقیفى است، این قرارداد را عقدى جایز که فاقد لزوم مى باشد مى دانند.(192)
شهید اول و میرزاى قمى و محقق بجنوردى انعقاد این قرارداد را در قالب عقد صلح جایز شمرده اند.(193) فقهاى معاصر نیز این نحوه معامله را تحت عنوان عقد صلح روا مى دانند، چنان که برخى از ایشان آن را به عنوان عقداجاره صحیح دانسته اند.(194)
فقها از این قرارداد تفسیرهاى گوناگون ارائه داده اند که یکى ازآنها عقد صلح است. روایات مورد استدلال براى اعتبار صلح ابتدایى، بلکه تمامى روایات باب صلح، تا وقتى که ماده صلح در آنها استعمال نشده است، تا قرینه اى گویا بر تحقق عقدصلح باشد، نمى توانند به طور قطع مصداق صلح تلقى گردند، از این رو فقدان سبق خصومت در آنها دلیل بر عدم لزوم سبق خصومت در عقد صلح نیست و استدلال به این گونه روایات مخدوش خواهد بود چنان که استدلال به روایاتى که واژه صلح در آنها به کار رفته است، نیز مردودمى باشد. با این حصر عقلى هیچ روایتى باقى نخواهد ماند که بتواند صلح ابتدایى را مشروعیت بخشد، مگر آن که روایتى یافت شود که نص در این موضوع باشد و به صراحت پیشینه خصومت و احتمال آن را در عقد صلح غیر ضرورى بداند، وچنین روایتى در منابع روایى شیعه و اهل سنت وجود ندارد.
2. بیشتر روایات باب صلح در کتب روایى در نزاع و اختلاف پیشین صراحت دارد، از این جهت مورد استدلال مدافعان صلح ابتدایى قرار نگرفته است. از میان روایات آن باب، این پنج روایت بیشترین دلالت را به نظر فقها بر عدم لزوم سبق خصومت دارد. اما با دقت در محتواى این روایات آشکارمى شود که حتى با چشم پوشى از دلالت ماده صلح در آنها، این روایات همچنان دلالتى روشن بر مشروعیت معامله صلح بدوى ندارند.
در روایت نخست از دو مردى سخن گفته شده است که طعام آنها نزد دیگرى است ولى از مقدار آن آگاهى ندارند، آن گاه راضى مى شوند که هریک مالک آن مقدار طعامى باشد که نزدش است. دراین روایت اگر چه به نزاع و اختلاف آن دو تصریحى نشده، ولى واضح است که زمینه اختلاف ونزاع و امکان حصول آن به جهت مجهول بودن حقى که هریک نسبت به دیگرى دارد کاملا مهیا است.
در روایت دوم مردى بدهکار است و بر بدهى خویش باطلبکار مصالحه مى کند. در این روایت هم سخن از حقى پیشین به میان آمده است که مى تواند زمینه نزاع را فراهم سازد، بخصوص که امام (ع) در پاسخ خویش تاکید مى نمایند که طلبکار مى بایست از این مصالحه کاملا راضى باشد تا اگر نزاع واختلافى است، با عقد صلح مرتفع گردد.
روایت سوم صراحت و ظهور بیشترى در نزاع پیشین دارد، زیرا در این روایت بدهکار با تاخیر در پرداخت بدهى خویش تا زمان مرگ طلبکار به طور طبیعى موجب اختلاف ونزاع گردیده است.
روایت چهارم گویاى آن است که صاحب گندم و آسیابان،براى آرد گندمها توافقى بر مقدار معینى درهم ننموده اند، هرچند در عرف مردم آن روزگار مقدار درهمى که براى آرد هرقفیز گندم داده مى شد، مشخص ومعین بود و آن دو بعد ازاتمام کار مصالحه مى کنند که دستمزد آسیابان، مقدارى درهم و قفیزى گندم باشد. در این مورد هم حق پیشین که اجرت آسیابان است وجود دارد که به دلیل عدم تعیین مى تواند موجب نزاع و اختلاف باشد، و طرفین براى رفع این نزاع محتمل، بلکه نزاع محقق اقدام به صلح مى نمایند.(195)
در روایت پنجم نیز سخن از حق پیشینى است که انتقال ذمه مضمون عنه به ضامن مى باشد.
این حق پیشین هم مى تواند زمینه ساز نزاع و اختلاف باشد.
پس هیچ یک از روایات مذکور مصداق معامله اى بدوى میان طرفین عقد که عارى است از هرگونه سابقه و حقوق پیشینى که مى تواند زمینه ساز نزاع گردد، نیست و در هریک از آنهاحقى پیشین وجود دارد که طرفین عقد بر آن حق مصالحه نموده اند.
این روایات به نظر مدافعان صلح ابتدایى بیشترین دلالت را برعقد صلحى که خالى از نزاع و اختلاف و بلکه زمینه و احتمال آن است دارد. با توضیحات فوق روشن شد که این روایات هم دلالتى روشن و قابل استدلال بر صلح ابتدایى ندارند.
فصل دوم: ادله عدم مشروعیت صلح ابتدایى
دلیل اول: ادله لفظى
چنانکه گذشت تمامى دلایل لفظى کتاب وسنت که برمشروعیت عقد صلح دلالت دارند، و در آنها ماده صلح درقالب یکى از مشتقات آن به کار رفته است، به دلیل وضع لغوى این واژه تنها قراردادى را معتبر مى سازد که نزاع وخصومتى سابق و یا متوقع در آن یافت شود. بدین جهت صلح ابتدایى از گستره دلالت این گونه ادله خارج مى باشد. ازسوى دیگر دلایل لفظى دیگرى که براى اعتبار عقد صلح اقامه شده است، و عارى از واژه صلح مى باشند، به دلیل فقدان این واژه دلالت تمام و روشنى بر عقد صلح ندارند، وبه طریق اولى بر خصوص صلح ابتدایى نیز دلالتى نخواهند داشت.
از این رو صلح ابتدایى فاقد دلایل لفظى بر مشروعیت خودخواهد بود، در حالى که دلایل مشروعیت مطلق عقد صلح برلزوم سبق خصومت موجود و یا متوقع دلالت دارند.
حتى مى توان گفت ترکیب وصفى «صلح ابتدایى» گرفتار یک تهافت و تناقض درونى است و استعمال آن غلط و ناروامى باشد، زیرا واژه صلح بر سابقه خصومت موجود و یا متوقع دلالت دارد، و واژه ابتدایى یا بدوى بر عدم سابقه اى این چنین دلالت مى نماید، از این رو توصیف صلح به چنین وصفى صحیح نیست، و مانند ترکیباتى چون «نور خاموش» و«دانشمند نادان» مى ماندکه تنها در صورتى استعمال آنهاصحیح خواهد بود که لااقل از یکى از دو طرف ترکیب معناى مجازى آنها اراده شده باشد.
دلیل دوم: سیره عقلا
قرارداد صلح مانند بسیارى دیگر از عقود شرعى، عقدى امضایى است و شارع مقدس پیمان صلح رایج میان مردم را باضوابطى که بعضا تعیین نموده، امضا و تایید کرده است.
وجود عقد صلح در نظامهاى حقوقى ملل غیر اسلامى که پیش از این اشاره گردید، بهترین گواه بر رواج این عقد در سیره عقلا است.
از سوى دیگر در عقود امضایى اگر چه قائل به توقیفیت عقود باشیم و دلیل اعتبار هر عقد عرفى و عقلایى را از ادله خاص شرعى طلب نماییم تا وقتى که اصل مشروعیت عقدعقلایى احراز شود و در شروط و قیود آن در شریعت تردیدگردد، و ادله شرعى روشنگر آن قیود نباشد، به سیره و بناى عقلا که مورد امضاى شارع قرار گرفته است مراجعه مى شود.به عبارت دیگر حدود بناى عقلا که اصل آن مورد امضاى شارع است، تا وقتى که توسعه و تضییقى از سوى شارع برآن وارد نشده، داراى اعتبار و حجیت است. از این رو درصورت شک و تردید در ادله مشروعیت صلح ابتدایى مى توان به سیره عقلا در این زمینه مراجعه کرد و جاى تردیدى نیست که عقلاء عقد صلح را تنها در جایى جارى مى سازند که خصومتى پیشین و یا لااقل احتمال آن وجود داشته باشد.
گواه روشن در این زمینه تعریف عقد صلح در نظامها و قوانین حقوقى کشورهاى غیر اسلامى است و ما پیش از این در گفتار سوم از فصل سوم از بخش دوم بیان کردیم که در قوانین مدنى کشورهاى غیر اسلامى، وجود نزاع محقق و یا محتمل در عقد صلح از ارکان آن مى باشد و پذیرش صلح ابتدایى خلاف عقل و حکمت است و عقلا عقدى را که بر اساس ضرورت و نیاز عقلایى پذیرفته اند، با امرى غیر حکیمانه ونامعقول مقرون نمى سازند.
دلیل سوم: عقل و حکمت
در دیدگاه فقهاى شیعه احکام شریعت تابع مصالح و مفاسدواقعى است و ملاکات و مناطات احکام، امور واقعى و عینى مى باشند که اسباب تشریع چنین احکامى گردیده اند، هرچند غالبا احاطه بر ملاکات واقعى جز از طریق راهنمایى هاى صاحب شریعت، ممکن و میسر نیست.
بخش معاملات فقه علاوه بر قوانین و قواعد عام که در تمامى عقود و معاملات جارى است، داراى قوانین و ضوابط خاصى مى باشد که مربوط به هریک از عقود و ایقاعات است.بى تردید آن قواعد عمومى و این ضوابط خاص همچون سایراحکام الهى براساس مصالح و مفاسد واقعى شکل گرفته اند.به عنوان نمونه هنگامى که شارع و قانونگذار در بیع مشاع یکى از شریکان، قانون حق شفعه را براى شریک دیگر وضع مى نماید، درصدد حفظ و رعایت حقوق واقعى شرکاء نسبت به یکدیگر مى باشد، حق و یا حقوقى که مستند به مصالح و مفاسد واقعى است.
پذیرش صلح ابتدایى در فقه شیعه، با توجه به دیدگاه این مکتب فقهى در مورد اصالت و استقلال این عقد که سبب عدم پیروى عقد صلح از عقود دیگر در احکام و مقررات خاص هریک از عقود مى باشد، همچنین توسعه فراوان این عقد نسبت به نتایج غالب عقود و ایقاعات، امرى مخالف عقل وحکمت است، زیرا موجب برهم ریختن قوانین و مقررات خاص عقود مى گردد و وضع و تشریع این گونه قوانین را باتجویز عقد صلح ابتدایى عبث و بیهوده مى نمایاند.
چگونه ممکن است شارع از سویى براى هریک از معاملات براساس مصالح و مفاسد واقعى، احکام و مقرراتى خاص تشریع نماید، و از سوى دیگر به اهل تکلیف اجازه دهد براى فرار از این احکام و مقررات خاص قالب ظاهرى عقد خویش را به عنوان صلح تغییر دهند، تا هیچ یک از مقررات خاص آن عقد با این تغییر ظاهرى جارى نگردد؟! به تعبیر برخى ازحقوقدانان معاصر، صلح ابتدایى وسیله اى براى انواع تقلبها وحیله هاى قانونى، و موجب برهم ریختن نظم قوانین، و بى فایده شدن بسیارى از مقررات مى باشد.(196)
البته تشریع عقد صلح بگونه مستقل و اصیل که متعاقدان را به نتایج بسیارى از عقود و ایقاعات مى رساند، بدون آن که نیازى به پیروى از احکام و مقررات خاص آن عقود و ایقاعات باشد، اگر با پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن باشد،بسیار حکیمانه و معقول است، زیرا شارع و قانونگذار براى مصلحتى مهم که برچیدن نزاع و اختلاف میان مردم، و یاجلوگیرى از آن است، از مقررات خاص معاملات صرف نظرمى نماید و به طرفین نزاع اجازه مى دهد بدون آن که گرفتارمقررات خاص عقود، همچون تعیین دقیق مال گردند، مثلا بر مالى مجهول المقدار مصالحه نمایند.
تعریف متاخران (فقهاى بعد از شیخ انصارى) از صلح به تسالم و تراضى بر هر امرى، مترادف تعریف مطلق عقداست و در این صورت، صلح نه تنها قسیم عقود دیگر نیست،بلکه نظام حقوقى نوینى در کنار نظام حقوقى عقود معین مى باشد، که آن را نفى و انکار مى نماید. در نظام حقوقى عقود معین، طرفین عقد موظف هستند معامله خویش را براساس هدف و نتیجه اى که در پى آن مى باشند، در قالب یکى از عقود معین جاى دهند و پاى بند به مقررات و ضوابط خاص آن عقد گردند. در حالى که براساس نظم حقوقى ایجاد شده توسط عقد صلح، آن دو هیچ نیازى به عقود معین ندارند و مى توانند براى رسیدن به هر نتیجه اى و بدون پاى بندى به مقررات و ضوابط، به تسالم و تراضى اقدام نمایند.واضح است که این دو نظام حقوقى قابل جمع در یک پیکره نمى باشد و هریک دیگرى را طرد و نفى مى نماید.
سازگارى عقد صلحى که داراى پیشینه خصومت و نزاع مى باشد، با حکمت و مصلحت، و ناسازگارى صلح ابتدایى که از چنین پیشینه اى عارى است، سبب گردیده است که عرف و عقلا گونه اول از عقد صلح را بپذیرند، و قسم دوم را برنتابند.
خاتمه و نتیجه:
پس از بررسى همه جانبه صلح ابتدایى به این نتیجه مى رسیم که عقد صلح چنان که عقل و حکمت اقتضا مى کند و سیره عقلا نیز بر آن پایه شکل گرفته، و ادله لفظى و شرعى این عقد هم دلالت دارد، تنها در مواردى جارى است که میان طرفین عقد، پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجوددارد. از این رو صلح ابتدایى داراى مشروعیت نمى باشد.