نگاهى به اختلاف فتاواى آیة اللّه خویى و شهید صدر در باب بیع (مقاله ترویجی حوزه)

نگاهى به اختلاف فتاواى آیة اللّه خویى و شهید صدر
در باب بیع
محمد رحمانى
حجاب معاصرت، اخلاص ، پرهیز از خودنمایى، گستره کار وسعه وجودى، ازجمله عوامل ناشناخته ماندن شخصیت هاى بزرگ و نقش آفرین درتاریخ و سرنوشت ملتهاست.
یکى از نمونه هاى بارز این قاعده متفکر بزرگ، فقیه اصولى، اسلام شناس جامع حضرت آیة اللّه العظمى شهیدصدر رضوان اللّه تعالى علیه است. او افزون بردارا بودن فقه و دانش هاى مربوط به آن حکیم، آگاه از فلسفه شرق و غرب، مفسر، مبتکر و صاحب نظر درعلوم اسلامى بود.
شخصیت و نبوغ کم نظیرش در لابه لاى این همه معلومات بسیار، همراه با فروتنى و خلوص و ایثار مثال زدنى، صیقل یافته بود و از کسانى بود که با افتخار باید گفت: تنها مکتب جامعى همانند اسلام مى تواند همچون او را در دامن پربرکت خویش بپروراند.
این نوشته که به مناسبت کنگره بزرگداشت آن اندیشمند فرزانه قلمى شده، نگاهى دارد به اختلاف فتواى ایشان با استاد بزرگوارش حضرت آیة اللّه خویى در محدوده کتاب بیع و پیش از آن بررسى مستندات فقهى دو فتواى مورد اختلاف.
بازشناسى مبانى دو فتواى مخالف
پیش از آغاز طرح برخى از فتاواى مورد اختلاف، شایسته است جهت آشنایى بیشتر با مبانى وآنچه سبب اختلاف در فتوا مى شود مستندات و ادله دو فتواى مخالف را دست کم دریک موردبه بحث و بررسى بگذارم:
آیة اللّه خویى در بحث از این که آیا احیاى زمین موات موجب ایجاد حق است یا ملک، مى فرماید:
زمین هاى موات درزمان فتح، ملک امام(ع) است و هرگاه شخصى آنها را آباد کند مالک مى شود، چه مسلمان باشد یا کافر و پرداخت عوض براو لازم نیست.()
آیة اللّه شهیدصدردراین زمینه معتقد است احیاگر تنها صاحب حق اولویت است نه ملکیت. ایشان در حاشیه نظرآیة اللّه حکیم که همانند آیة اللّه خویى است مى نویسد:
احیاگر زمین موات تنها صاحب حق اولویت مى شود و اما زمین همچنان ملک امام (ع)است.()
ملاحظه مى شود در ثمره و نتیجه اى که از احیاى زمین موات حاصل مى شود، نظراین دو فقیه بزرگوار با همدیگر مخالف است که دراین بخش به مبانى فقهى هریک رسیدگى مى شود.
پیش از ورود به اصل مطلب، یاد آورى چند نکته سودمند است:
الف)
 انتخاب این دو فتوا از آن جهت بوده که شهیدصدر ازمیان مباحث کتاب بیع که موضوع این مقاله را تشکیل مى دهد، در باره مبانى این فتوا درکتاب (اقتصادنا) به تفصیل بحث کرده ومبناى نظر آیة اللّه خویى نیز درکتاب (مبانى منهاج الصالحین) به گستردگى مورد رسیدگى قرارگرفته و اما مباحث دیگر یا مبانى مسائل یا از سوى هر دو فقیه یا اصلا مورد رسیدگى قرارنگرفته و یا با این تفصیل نیست.
ب)
 هرچند با مقایسه و تطبیق مبانى فقهى دریک مورد نمى توان به روش فقهى دست یافت،ولى بى گمان موجب آشنایى اجمالى مى شود.
ج)
 آیة اللّه خویى درکتاب مصباح الفقاهه ج 5،ص 128 برخلاف نظر مشهور فقها نظریه ایجادحق را پذیرفته ولى درکتاب منهاج الصالحین که نظریات و فتاواى فقهى ایشان است ازآن نظربرگشته است این مطلب را آیة اللّه قمى که مبانى فتاواى ایشان را نوشته درصحبت شفاهى تاییدکردند.
درهرصورت این مقایسه در دو مرحله انجام مى گیرد:
الف) مبانى نظریه حصول ملک
مهم ترین دلایل حصول ملکیت زمین به وسیله احیا، روایات است. دراین جا آنچه را که صاحب مبانى منهاج الصالحین() به عنوان مستند این فتوا آورده، گزارش مى کنیم و سپس نظریات شهیدصدر در رابطه با این که احیا سبب حصول ملکیت نیست، بلکه موجب ایجادحق اولویت است،گزارش مى شود.
استدلال هاى صاحب مبانى منهاج الصالحین را در ذیل فرموده آیة اللّه خویى مبنى براین که احیا کننده زمین موات مالک آن مى شود، مى آوریم:
دلیل این فتوا جمله اى از روایات است، مانند روایت محمدبن مسلم:
سالته عن الشراء فى ارض الیهود و النصارى. قال : لیس به باس الى ان قال: و ایما قوم احیوا شیئامن الارض اوعملوه، فهم احق بها و هى لهم،()
ازامام درباره خریدن زمین از یهودى ونصرانى پرسیدم. فرمود: اشکال ندارد... هرگروهى که زمین مواتى را احیا کند، مالک آن مى شود.
ومانند روایت دیگر محمدبن مسلم:
سمعت اباجعفر(ع) یقول: ایما قوم احیوا شیئا من الارض و عمروها، فهم احق بها وهى لهم،()
از امام صادق شنیدم که مى فرمود: هرگروهى که زمین مواتى را احیا و آباد کنند، آنهاسزاوارتر و مالک آن خواهند بود.
و روایت زراره:
عن ابى جعفر(ع)، قال: قال رسول اللّه(ص): من احیى ارضا مواتا فهوله،()
رسول خدا(ص)فرموده است: هرکس زمین مواتى را احیا کند زمین از آن اوست.
ومرسله صدوق:
یقال: قد ظهر رسول اللّه(ص) على خیبر فخارجهم على ان یکون الارض فى ایدیهم یعملون فیها و یعمرونها و ما باس لواشتریت منها شیئا و ایما قوم احیوا شیئا من الارض فعمروه، فهم احق به و هو لهم،()
چون رسول خدا برسرزمین خیبر پیروز شد برساکنان آن خراج بست تااین که زمین در دست آنها باشد و درآن کار و آن را آباد کنند و جایز است از آن بخرى وهرگروهى زمین مواتى را احیا و سپس آن را آباد کنند به آن سزاوارترند و زمین براى آنهاست.
و روایت عبداللّه بن سنان:
عن ابى عبداللّه(ع) قال: سئل وانا حاضر عن رجل احیى ارضا مواتا فکرى فیها نهرا و بنى فیهابیوتا و غرس نخلا و شجرا. فقال: هى له وله اجر بیوتها و علیه فیها العشر فیما سقت السماء...،()
ازامام صادق(ع) درمورد مردى که زمین مواتى را احیا کرده و سپس نهر آب را کرایه داده ودر آن خانه ساخته و درخت غرس کرده، پرسیده شد. حضرت فرمود: زمین از آن اوست و اومالک اجرت خانه هاى آن است و باید عشر(زکات) آنچه را که با باران آبیارى مى شود،بپردازد.
صاحب مبانى پس از گزارش این روایات بدون بحث از سند و چگونگى دلالت روایات، سراغ پاسخ از اشکالاتى که ممکن است برمدعا وارد شود رفته. ازجمله مى نویسد:
اشکال: دلیل احیاى زمین موات دلالت ندارد بر این که احیاگر، مالک زمین دیگران مى شود.بنابراین درمورد بحث ما زمین موات ملک امام است و با احیا ملک احیاگر نمى شود.
جواب:
 مستفاد از روایات این است هرزمین خرابه اى ملک امام است، مانند روایت حفص بن بخترى:
... وکل ارض خربة و بطون الاودیة فهو لرسول اللّه(ص) و هو للامام من بعده یضعه حیث یشاء،()
هرزمین مخروبه وته دره ها ملک رسول خدا و پس از وى ملک امام بعد است که هرگونه بخواهد، عمل مى کند.
بلکه از برخى روایات استفاده مى شود که تمام زمین ها ملک امام(ع) است، مانند روایت کابلئ() و الارض کلهالنا و مانند روایت ابوسیار()
بنابراین، اگر دلیل احیاى زمین هاى موات با این روایات مقید شود و بگوییم: دلیل مالکیت زمین با احیا شامل زمین هایى که ملک امام(ع)است نمى شود، لازم مى آید مورد و موضوعى براى ادله احیا باقى نماند، زیرا تمام زمین هاملک امام(ع) است. ازاین رو باید بگوییم: ادله احیا دلالت دارند براین که احیاگر از سوى مالک زمین هاى موات(امام) ماذون درتملک است.()
بنابراین مستفاد ازاین روایات به ویژه روایاتى که حرف (لام) درآن به کار رفته است، عبارت است از، حصول ملکیت زمین موات بااحیا، زیرا (لام) ظهور درملکیت دارد.
ب) مبانى نظریه ایجادحق
فقیهانى که قول مشهور را نپذیرفته و گفته اند: احیا موجب حصول حق است و درنتیجه زمین همچنان برملک امام(ع) باقى مى باشد از جمله شهیدصدر نیز ادله اى دارند. مهم ترین دلیل آنهاروایات است ، ازجمله:
1. صحیحه ابوخالد کابلى:
عن ابى جعفر(ع)، قال: وجدنا فى کتاب على(ع): ان الارض للّه یورثها من یشاء من عباده والعاقبة للمتقین انا و اهل بیتى الذین او رثنا الارض و نحن المتقون و الارض کلها لنا. فمن احیى ارضا من المسلمین فلیعمرها ولیؤد خراجها الى الامام من اهل بیتى وله ما اکل منها فان ترکها واخربها فاخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و احیاها، فهو احق بها من الذی ترکها فلیؤدخراجها الى الامام من اهل بیتى وله ما اکل منها حتى یظهر القائم(ع) من اهل بیتى بالسیف فیحویها و یمنعها و یخرجهم منها،()
امام باقر(ع) فرمود: در کتاب على(ع) آمده: زمین ملک خداست و به هرکس از بندگانش بخواهدبه ارث مى گذارد و عاقبت از آن با تقواهاست. من و اهل بیتم زمین را به ارث برده ایم و ما اهل تقوا هستیم و تمام زمین از آن ماست. پس هرمسلمانى زمین را آباد کند، باید خراج(اجاره) آن رابه امام از اهل بیت من بپردازد. دراین صورت آنچه را بخورد، حلال است و اگر زمین احیا شده ترک و درنتیجه خراب شود ومسلمان دیگرى آن را آباد و احیا کند او احق به آن است نسبت به کسى که آن را ترک کرده، پس باید خراج زمین به امام از اهل بیت من داده شود و درنتیجه تصرفات او حلال خواهد بود تا این که حضرت قائم(عج) با شمشیر ظهور کند و او برزمین هامسلط و دیگران را بیرون خواهد کرد.
ازاین روایت امورى استفاده مى شود:
1. زمین با تمام اقسامش ملک امام(ع) است.
2. ازجمله شرایط احیا، مسلمان بودن احیاگر است.
3. علت وجوب پرداخت خراج از سوى احیاگر زمین به امام(ع) ازآن جهت است که امام مالک زمین و پرداخت خراج فرع برمالکیت است.
4. احیاگر با آباد کردن زمین صاحب حق برزمین مى شود و این حق تا زمانى باقى است که آبادى زمین باقى باشد. بنابراین اگر شخص دیگرى زمین را آباد کرد او محق است.
5. امام زمان به هنگام ظهور تمام زمین هاى دردست غیر شیعه را مى گیرد و زمین هاى دردست شیعیان را نمى گیرد.
تقریب دلالت:
 فقره سوم ، چهارم و پنجم به وضوح دلالت دارد که احیا سبب حصول ملک نیست و تنها موجب ایجاد حق است، زیرا لزوم پرداخت خراج(اجاره) و جواز حق تصرف ازسوى دیگران به مجرد خراب شدن زمین و گرفته شدن زمین از سوى امام زمان(عج) جز ازشیعیان هریک به تنهایى دلالت دارد که احیاگر مالک زمین نمى شود، چون هریک از این امور بامالکیت منافات دارد ولى با ایجاد حق منافات ندارد.
نقد و بررسى
چه بسا به استدلال به این روایت چنین اشکال شود:
اولا، برخى از فقها براین باورند که زمین احیا شده با ترک آن و خراب شدن، از ملکیت احیاگرآن خارج نمى شود. براساس این مبنا زمین همچنان ملک مالک اول است و اگر احیاگر دوم آن را احیا کند تنها نسبت به زحماتى که کشیده صاحب حق مى شود و شاید این که امام مى فرماید:(اگر صاحب اول را مى شناسد باید حق او را بپردازد) اشاره به این مطلب باشد.
براین مبنا روایت از بحث خارج و هیچ گونه دلالتى بر این که احیا موجب ملک نمى شود،ندارد.
ثانیا، برفرض بپذیریم که زمین با خراب شدن ازملکیت مالک اول خارج شود، پرداخت حق مالک اول منافاتى با حصول ملکیت ندارد، زیرا ممکن است گفته شود: هرچند احیا سبب ملک شده ولى چون مالک اول نیز زحماتى را روى زمین کشیده و احیاگر دوم از زحمات او بهره مندمى شود باید حق او را بپردازد.
درصورت استدلال به این صحیحه، برمدعاى غیر مشهور یعنى این که احیا سبب حق مى شودنه ملک مشکل است.
2. صحیحه سلیمان بن خالد:
سالت ابا عبداللّه(ع) عن الرجل یاتى الارض الخربة فیستخرجها ویجرى انهارها و یعمرها ویزرعها ماذا علیه؟ قال: الصدقة: قلت: فان کان یعرف صاحبها؟ قال: فلیؤدی الیه حقه،()
ازامام صادق(ع) درمورد مردى پرسیدم که زمین خرابى(موات) را آماده و نهرهاى آن را لاى روبى و آن را آباد و در آن زراعت مى کند، چه چیزى براو واجب است؟ حضرت فرمود:صدقه(زکات). عرض کردم: اگر صاحب آن را مى شناسد؟ فرمود: حق او را باید به او بدهد.
تقریب دلالت:
 اگر احیا سبب ملک باشد، پرداخت حق به مالک اول وجهى ندارد. بنابراین بایدبگوییم: احیا سبب ایجاد حق مى شود و با پرداخت حق به مالک اول نیز منافات ندارد.
سند روایت، صحیح است و هیچ اشکالى ندارد.
3. صحیحه عمربن یزید:
قال: سمعت رجلا من اهل الجبل یسئل ابا عبداللّه(ع) عن رجل اخذ ارضا مما ترکها اهلهافعمرها وکرى انهارها و بنى فیها بیوتا و غرس فیها نخلا شجرا.قال: فقال ابو عبداللّه(ع) : کان امیرالمؤمنین(ع) یقول: من احیى ارضا من المؤمنین فهى له و علیه طسقها یؤدیها الى الامام(ع)فى حال الهدنة. فاذا ظهر القائم(ع) فلیوطن نفسه على ان تؤخذ منه،()
شنیدم که مردى ازاهالى جبل از امام صادق(ع) درباره زمینى پرسید که صاحبش آن را ترک کرده و شخص دیگرى آن را آباد و نهرهاى آن را لاى روبى و در آن ساختمان و درخت کاشته است. حضرت پاسخ داد:امیرالمؤمنین(ع) فرموده است: هرمؤمنى زمینى را آباد کند از آن اوست و باید خراج را درحال صلح به امام بپردازد و هرگاه امام زمان ظهور کند باید خودش را آماده کند تا زمین را از اوبگیرد.
تقریب دلالت:
 این روایت نیز صراحت دارد دراین که احیا سبب ایجاد حق است نه ملک، زیرااولا، امام(ع) مى فرماید که پس از احیا باید خراج به امام پرداخت شود. پرواضح است ملکیت زمین با پرداخت خراج منافات دارد. ثانیا، در پایان حدیث، امام اظهار مى دارد که درعصرظهور، صاحبان زمین باید خودشان را آماده کنند، ممکن است حضرت حجت زمین را از آنهابگیرد. بى شک، این جمله نیز دلالت دارد که احیاگر مالک زمین نمى شود، چون اگر مالک باشدگرفتن زمین از سوى امام زمان وجهى ندارد.
سند روایت: عمربن یزید درسند روایت، میان دو نفر مشترک است یکى ثقه و دیگرى مجهول است. اگر عمربن یزیدبن ذبیان صیقل باشد، توثیق خاص ندارد مگر ازابن داوود و اگر عمربن یزید بیاع سابرى باشد، توثیق خاص دارد.
دراین جا دو بحث مطرح است:
الف)
 آیا این دو عنوان، براى دو نفرند یا یک نفر؟ ظاهر تعدد عنوان درکلام نجاشى و شیخ وکنیه اول به (ابوالاسود) و دوم به (ابوموسى) تعدد است. هرچند بعضى احتمال وحدت داده اند.
ب)
 برفرض تعدد، این عمربن یزید اگر ابوالاسود باشد ثقه نیست مگر طبق گفته ابن داوود واگر ابوموسى باشد توثیق خاص دارد. حضرت آیة اللّه خویى براین باور است که دومى مشهورو معروف است. از این رو عمربن یزید بدون قرینه به دوم منصرف است. ایشان مى نویسد:
تو هم اشتراک به آنچه درباره عمربن یزید گفته شد دفع مى شود، زیرا مشهور و معروف (بیاع سابرى) است. بنابراین لفظ (عمربن یزید) اگر بى قرینه باشد منصرف به دوم است.()
شهیدصدرپس از بیان قول غیر مشهور، درمقام استدلال مى نویسد:
هذا الرای الفقهى الذی یقرره الشیخ الطوسى و الفقیه بحرالعلوم یستند الى عدة نصوص ثابتة بطرق صحیحة عن ائمة اهل البیت (ع)،()
این نظریه فقهى(ایجاد حق به احیا) که شیخ طوسى و بحر العلوم پذیرفته اند، به تعدادى از روایات صحیحه از طریق ائمه اثنا عشر، مستند است.
ایشان سپس بخشى از صحیحه کابلى و عمربن یزید را بیان و سپس مى نویسد:
فالارض فى ضوء هذه النصوص لاتصبح ملکا خاصا لمن احیاها و الا لما صح ان یکلف بدفع اجرة عن الارض للدولة و انما تبقى رقبة الارض ملکا للامام و یتمتع الفرد بحق فى رقبة الارض یمکنه من الانتفاع بها و منع الاخرین عن انتزاعها منه و للامام فى مقابل ذلک فرض الطسق علیه،()
پس زمین در پرتو این روایات ملک احیاگر نمى شود، چون درغیر این صورت الزام برپرداخت اجرت به دولت وجهى ندارد. زمین ملک امام است ولى احیاگر صاحب حقى است که براساس آن امکان بهره ورى از زمین و منع دیگران از گرفتن این حق را دارد و امام مى توانددر برابر این حق، اجرتى را براحیاگر تعیین کند.
افزون براین روایات، ممکن است به روایات دیگرى نیز براى این مبنا استدلال یا دست کم به عنوان مؤید تمسک شود، هرچند درکلام فقها مورد استناد واقع نشده است.
4. صحیحه معاویة بن وهب:
براساس برخى روایات، اگر زمین آباد خراب شود ملکیت او زوال پیدا مى کند و اگر دیگرى آن را احیا کند صاحب حق مى شود، از جمله صحیحه معاویة بن وهب:
سمعت ابا عبداللّه(ع) یقول: ایما رجل اتى خربة بائرة فاستخرجها وکرى انهارها و عمرها فان علیه فیها الصدقة فان کانت ارض لرجل قبله فغاب عنها و ترکها فاخربها ثم جاء بعد یطلبها فان الارض للّه و لمن عمرها،()
از امام صادق(ع) چنین شنیدم: هرمردى زمین خراب بایرى راآماده سازى و نهرهاى آن را لاى روبى و آن را آباد کند، پرداخت زکات براو واجب است و اگرزمین پیش از این براى مرد دیگرى باشد که ناپیدا شده و زمین را ترک کرده و خراب شده سپس بیاید و درخواست زمین کند زمین ملک خدا و براى کسى است که آن را آباد کرده است.
این روایت صریح است دراین که زمین موات را اگر کسى آباد کند و رهاکند تا این که تبدیل به بایر شود ملکیت زوال پیدا مى کند و دیگران حق تصرف و آباد کردن آن را دارند و صاحب اولى حقى در آن ندارد.
مدلول التزامى این گونه روایات این است که احیا سبب ایجاد حق است که با عارض شدن خرابى، آن هم نابود مى شود، چون ملکیت با بایرشدن زمین و خراب شدن ساقط نمى شود.
5. صحیحه مسمع بن عبدالملک:
دسته اى دیگر از روایات دلالت دارد که ائمه حقشان را نسبت به زمین هاى موات در عصرغیبت به شیعیان حلال کرده اند. صاحب وسائل الشیعه بابى را به این عنوان اختصاص داده:(باب اباحة حصة الامام فى الخمس للشیعة مع تعذر ایصالها الیه و عدم احتیاج السادات وجوازتصرف الشیعة فى الانفال والفىء و سائر حقوق الامام مع الحاجة و تعذر الایصال). دراین باب،22 روایت آورده، از جمله صحیحه طولانى مسمع بن عبدالملک . درآن آمده است:
ییا ابا سیار! الارض کلها لنا فما اخرج اللّه منها فى شى ء فهو لنا. قال: قلت له: انا احمل الیک المال کله. فقال لى: یا ابا سیار! قد طیبناه لک و حللناک منه فضم الیک مالک و کل ما کان فى ایدی شیعتنا فى الارض فهم فیه محللون و محلل لهم ذلک الى ان یقوم قائمنا فیجیبهم طسق ما کان فى ایدى سواهم فان کسبهم من الارض حرام علیهم حتى یقوم قائمنا فیاخذ الارض من ایدیهم ویخرجهم منها صفرة،()
اى ابو سیار! همه زمین از آن ماست و آنچه از آن تولید مى شود نیزملک ماست.
ابوسیار مى گوید عرض کردم: من تمام تولیدات را تحویل شما مى دهم. حضرت فرمود: اى ابو سیار! براى تو آنها را حلال کردیم، پس آنها را ضمیمه اموال دیگرت کن و نیزآنچه از زمین دردست شیعیان ماست برایشان حلال کردیم تا امام زمان ظهور کند و از آنهااجازه بگیرد و آنچه دردست غیر شیعیان است همان کسب آنها حرام است تا این که امام زمان ظهور کند و زمین ها را از آنها بگیرد.
این گونه روایات دلالت دارد که احیا سبب ملک نیست، زیرا مى فرماید: زمین و تولیدات آن ملک ماست ولى درعصر غیبت برشیعیان حلال شده واز سوى دیگر مى گوید: درعصر ظهوراز شیعیان اجاره و از غیر شیعیان زمین گرفته مى شود.
معلوم مى شود احیا سبب حصول ملک نیست و الا حلال ساختن زمین و تولیدات از یک طرف و گرفتن طسق در عصر ظهور از طرف دیگر و گرفتن اصل زمین از غیر شیعه وجهى ندارد وتمام این امور با قول غیر مشهور منافات ندارد.
جمع بندى
از این سه روایت و روایات دیگر به این مضمون، مطالبى استفاده مى شود که هریک دراثبات نظریه غیر مشهور(ایجاد حق با احیا) کافى است، از جمله:
1. دراین روایات آمده است: احیاگر نسبت به زمین احق است و پرواضح است این جمله دلالت دارد که احیاگر صاحب حق است نه مالک، زیرا ظهور کلمه (حق) غیر از ملک است،چون این دو در برابر هم هستند.
2. دربرخى از این روایات آمده است: احیاگر باید خراج یا طسق به امام بپردازد و پرواضح است دادن هریک ازاین دو با مالکیت زمین منافات دارد.
3. در برخى از روایات آمده است: امام پس از احیا حقش را برشیعیان حلال کرده اگر احیاگر بااحیا مالک شده و زمین ازملک امام خارج شده، حلال کردن وجهى ندارد.
4. دربرخى از روایات آمده: امام زمان(عج) درعصر ظهور، این زمین ها را از صاحبانش خواهدگرفت.
5. دربرخى دیگر آمده: اگرزمین خراب شود و معطل بماند دیگران حق تصرف دارند. درحالى که اگر زمین ملک احیاگر بوده با خراب شدن و معطل ماندن، ازملکیت خارج نمى شود.
هریک از این امور در نفى قول به ملکیت کافى است.
حل تعارض روایات
از آنچه گذشت روشن شد که روایات وارده درباره این که احیاسبب ایجاد حق است یا حصول ملک، به دو دسته کلى منقسم مى شود: قسم اول که خود مشتمل برپنج روایت بود، برقول مشهور دلالت مى کرد و از جمله آیة اللّه خویى، یعنى حصول ملکیت واما قسم دوم هرچندشهیدصدر دو نمونه از آن را متعرض شده بود، ولى روایات زیادى بود و پنج نمونه از آن را بامضمون هاى گوناگون گزارش کردیم دلالت دارد که احیا سبب ایجاد حق است نه ملک.
درابتدا تعارض میان این دو قسم روایت به ذهن خواننده مى رسد. از این رو باید تعارض میان این دو دسته علاج شود.
براى حل تعارض در دو مقام باید بحث شود:
الف)
 آیا این تعارض مستقر است یابدوى؟
ب)
 برفرض استقرار تعارض، راه حل چیست؟
مقام اول:
 به نظر مى رسد تعارض بدوى است نه مستقر.
بنابراین تعارض با جمع عرفى رفع مى شود و نیازى به مرجحات و قواعد باب تعارض نیست.
راه هاى جمع عرفى عبارتند از:
راه حل اول:
 مهم ترین تقریب نسبت به روایات قسم اول براى دلالت برایجاد ملکیت این است که بگوییم:(لام) ظهور درملکیت دارد، چون (لام) وضع شده براى اختصاص و اختصاص مطلق اگر همراه با قرینه نباشد ملکیت است، چون ملکیت،اختصاص همه جانبه است.
ولى درمورد بحث، روایات قسم دوم قرینه اند براین که (لام) درجمله (من احیا ارضا، فهى له)ظهور درملکیت ندارد و تنها مقصود، ایجاد حق است، زیرا روایات قسم دوم اگر نگوییم: قرینه قطعى اند برحصول ملکیت دست کم صلاحیت قرینه بودن را دارند و با وجود قرینه یا آنچه که صلاحیت قرینه بودن را دارد، جلو حجیت ظهور گرفته مى شود. دراین صورت دلیلى برحصول ملکیت نداریم، مگر روایات دسته سوم از قسم اول که امام درمقام بیان وظیفه احیاگرتنها پرداخت زکات را متذکر شد و از دادن خراج، سخنى به میان نیاورد. این روایات نیز به اطلاق مقامى دلالت دارد. احیا سبب حصول ملک است و الا باید افزون بر بیان لزوم پرداخت زکات، لزوم پرداخت خراج نیز گفته شود. جواب این دسته از روایات نیز روشن است، زیراروایات قسم دوم، همان گونه که قرینه اند، براى جلوگیرى از ظهور (لام) درملکیت و مطلق اختصاص مانع از تحقق اطلاق مقامى نیز مى شود، چون تحقق اطلاق مقامى متوقف است براین که قرینه برخلاف نباشد و دراین جا روایات دسته دوم قرینه منعقد شدن اطلاق مقامى ولفظ ى است براى دلالت براین که احیا موجب ملکیت است.
راه دوم:
 درمورد این دو قسم روایت امر دایر است میان این دو:
الف)
 حفظ ظهور(لام) درملکیت و التزام به تخصیص قاعده سلطنت، چون مدلول قسم دوم روایات این است که احیاگر با این که مالک زمین است باید اجاره بدهد و در غیر این صورت کسب او حرام است و نیز درعصر ظهور با این که احیاگر مالک زمین است، امام زمان(عج) آنهارا خواهد گرفت.
ب)
 قاعده سلطنت براطلاق باقى است و از ظهور (لام) درملکیت رفع ید مى شود.
شکى نیست التزام به امر دوم سهل تر است، اگر نگوییم: بى محذور یا دست کم محذور کمترى دارد، چون التزام به حاصل نشدن ملکیت با احیا هیچ محذورى ندارد، ولى التزام به ملکیت سبب مى شود که بگوییم: مالک زمین بر ملک خویش سلطنت ندارد و براى حلال بودن تصرفاتش باید اجاره بدهد و درعصر ظهور ملکش از او گرفته مى شود.
راه سوم:
 روایات قسم اول به ظهور دلالت دارد برحصول ملکیت با احیا، زیرا یا با ظهور(لام)در مطلق اختصاص استفاده ملکیت مى شد یا با اطلاق مقامى پاسخ امام در دسته سوم ازروایات قسم اول و هیچ یک از این امور صریح دردلالت برملکیت نیست.
اما روایات قسم دوم یا صریح درحصول حق هستند یا دست کم نسبت به روایات قسم اول اظهرند، زیرا در برخى از روایات آمده:(والارض کلهالنا) و در بعضى صریح روایات دلالت دارد بروجوب پرداخت اجاره یا در پاره اى آمده: درعصر ظهور زمین از احیاگر گرفته مى شودو همانند این جملات یا صریح درمدعاهستند و یا دست کم از روایات قسم اول درمدعاظاهرترند.
طبق قاعده اصولى، همیشه در تعارض میان دو دسته روایت، صریح یا اظهر مقدم بردسته اى مى شود که درمفادش ظاهر است. پس از تقدیم قسم دوم، نتیجه عبارت است از: حصول حق بااحیا براى احیاگر.
راه چهارم:
 چون سیره قطعى از عصر ائمه(ع) تا به حال برندادن خراج استمرار پیدا کرده،روایات قسم دوم که دلالت دارد برلزوم پرداخت خراج بى فایده است، پس باید از آنها دست برداشت. شهیدصدر دراین باره مى نویسد:
چه بسا گفته مى شود: روایات قسم دوم بى فایده اند، زیرا سیره قطعى از عصر ائمه تا زمان حال، برندادن خراج استمرار پیدا کرده پس باید از آنها دست برداشت.
ایشان این جمع را نمى پذیرد و درمقام پاسخ مى نویسد:
این سیره، بى ارزش و کاشف از مالک شدن زمین به سبب احیا نیست، زیرا اگر مقصود از ندادن اجرت از سوى شیعه و مسلمانان متدین باشد، چه بسا به جهت روایاتى که دلالت دارد ائمه(ع)زمین و تولیدات آن را براى شیعه حلال کرده است،() اجرت نمى دهند و اگر مقصود ازندادن اجرت، از سوى غیر شیعه باشد، چنین سیره اى نمى تواند کاشف از ملکیت باشد.()
راه پنجم:
 ممکن است درمقام جمع این دو دسته از روایات گفته شود فقها از دسته دوم اعراض کرده اند. بنابراین از حجیت ساقط شده اند. شهیدصدر دراین باره مى نویسد:
چه بسا گفته شود: روایات دسته دوم که دلالت دارد پس از احیا ملک امام همچنان بر زمین باقى است مورد اعراض فقها واقع شده و درنتیجه از حجیت ساقط شده است.()
ایشان این جمع را نیز نمى پذیرد و سه جواب مى دهد:
اولا،
 در دانش اصول ثابت شده اعراض سبب سقوط روایت از حجیت نیست.
ثانیا،
 اعراض تمام فقها ثابت نشده، زیرا توافق فقها برندادن خراج به جهت روایات، تحلیل است واین ربطى به اعراض ندارد.
ثالثا، برفرض تنزل و قبول اعراض، شاید پس از این که روایات را حجت دانسته اند، قواعدباب تعارض را اعمال کرده اند و از آنها اعراض کرده اند، نه این که چون روایات حجت نبوده مورد اعراض واقع شده است. بنابراین روایات حجتند و باید مورد ارزیابى مجدد قرار گیرند.
راه حل ششم:
 برخى از بزرگان براى حل تعارض براین باورند که ملکیت امام معصوم اعتبارى نیست بلکه حقیقى است، از نوع ملکیتى که براى خداوند متعال نسبت به مخلوقات هست و اماملکیتى که براى احیاگرحاصل مى شود، اعتبارى است. پس این دو قسم از روایات با همدیگرتعارض ندارند. محقق اصفهانى دراین باره مى نویسد:
روایاتى که دلالت دارد تمام زمین ازجمله موات براى امام معصوم(ع) است به ناچار باید برملکیت حقیقى حمل شود نه اعتبارى تا آثار ملکیت برآن بارشود، همان گونه که ملکیت خداحقیقى است. ()
نقد و بررسى:
این جمع نمى تواند مشکل را حل کند، زیرا:
اولا،
 روایاتى که زمین موات را ملک امام(ع) معرفى مى کند، ظهور درملک اعتبارى دارد. شاهدآن روایاتى است که آثار ملکیت اعتبارى را برآن بارکرده، مانند گرفتن خراج ، گرفتن اصل زمین و روایات تحلیل.
ثانیا،
 بحث حصول ملکیت یا ایجاد حق با احیا، ربط ى به ملکیت اعتبارى یا حقیقى ائمه(ع)ندارد و درمورد هردو مبنا این بحث مطرح است. تنها چیزى که هست برخى از اشکالات برمبناى ملکیت حقیقى ائمه بنابر حصول ملکیت احیاگر وارد نخواهد بود، مانند اشکال خروج زمین ازتحت ملکیت امام(ع) ، زیرا میان ملکیت آنان باحصول ملکیت اعتبارى براى احیاگرمنافات نیست.
مقام دوم:
 یعنى برفرض پذیرفتن استقرار تعارض میان این دو قسم از روایات و نیازمندى به اعمال قواعد و مرجحات باب تعارض، چه باید کرد؟ دراین بخش بیشترین مطالب اختصاص دارد به گزارش نظریات شهیدصدر که بیشترین مطلب را ایشان دراین باره دارد. ایشان پنج جمع را دراین باره متصور دانسته و یکایک را مطرح و عالمانه آنها را نقد و بررسى کرده ودرپایان، جمع پنجم را پذیرفته است:
جمع اول:
 شهیدصدر جمع اول را چنین بیان مى کند:
روایات قسم دوم که برپرداخت خراج دلالت دارد حمل بر استحباب مى شود، زیرا روایات قسم اول صریح برعدم وجوب خراج است، زیرا روایات دسته اول در مفادش(عدم وجوب خراج) صریح و روایات دسته دوم درمفادش(لزوم پرداخت خراج) صریح نیست.
ایشان در مقام پاسخ ازاین جمع،احکام را به تکلیفى ووضعى تقسیم مى کند و سپس چنین جمعى را بر سه مبناى معروف درباب دلالت امر بروجوب، بررسى و نتیجه مى گیرد که برهیچ یک ازاین سه مبنا در احکام وضعى چنین جمعى راه ندارد. ذکر تمام مطلب ایشان دراین جامناسب است:
نکته اى که براى حمل امر بر استحباب دراوامر تکلیفى وجود دارد، دراحکام وضعى نیست،زیرا در دلالت امر بروجوب، سه مبنا وجود دارد و درهر مبنا حمل امر بر استحباب، دراحکام وضعى راه ندارد:
مبناى اول: محقق نایینى براین باور است که امر دلالت برمطلق طلب دارد و بروجوب یااستحباب دلالت ندارد و وجوب از حکم عقل مبنى برلزوم ایجاد مطلوب مولا، انتزاع مى شودو این انتزاع وقتى است که از سوى مولا ترخیص درترک نباشد و اگر از سوى مولا ترخیص درترک بیاید، امر حمل براستحباب مى شود، زیرا ضمیمه شدن ترخیص درترک با اصل مطلوب بودن که مدلول لفظ امر است، نتیجه اش استحباب است.
پرواضح است که حمل بر استحباب براین مبنا که ترخیص از سوى شارع است، در اوامرتکلیفى فقط راه دارد، زیرا عقل دراوامر تکلیفى از امر مولا انتزاع وجوب مى کند، اما دراحکام وضعى مانند امر به پرداخت خراج، به حکم عقل نیست تا این ملاک وجود داشته باشد، بلکه به حکم شارع است. پس راهى براى حمل براستحباب با ورود ترخیص نخواهد بود.
مبناى دوم:() جوب، مدلول لفظ امر نیست، همان گونه که به حکم عقل نیز نیست، بلکه ازاطلاق و مقدمات حکمت، وجوب استفاده مى شود، زیرا از اطلاق طلب بدون ترخیص، مطلق طلب استفاده مى شود و مطلق طلب نیز وجوب است، چون وجوب، مرحله شدید وجوب است و اگر ترخیص وارد شود، امر حمل براستحباب مى شود، زیرا مقدمات حکمت و اطلاق با ترخیص مقید شده و درنتیجه طلب مقید که استحباب است ثابت مى شود.
پرواضح است این نکته درصورتى است که وجوب، مدلول اطلاق امر باشد، اما اگر وجوب مدلول اطلاق نباشد مانند احکام وضعى این حمل بر استحباب راه نخواهد داشت.
مبناى سوم: () که وجوب نه مستفاد از حکم عقل است و نه مدلول اطلاق، بلکه وجوب ازدلالت وضعى لفظ ى صیغه امر استفاده مى شود، زیرا از صیغه امر در ذهن مخاطب دو ظهوردرطول همدیگر منعقد مى شود: یکى ظهور در وجوب و اگر این ظهور ممکن نبود، به ظهور دوم که دراستحباب است نوبت مى رسد.
بنابراین اگر از سوى شارع ترخیص وارد نشود، صیغه امر وضعا بروجوب دلالت دارد و اگرترخیص وارد شد، ظهور اول ممکن نیست منعقد شود. از این رو امر حمل براستحباب مى شود(این گونه حمل بر استحباب دراحکام تکلیفى فقط راه دارد، زیرا احکام تکلیفى به واجب و مستحب تقسیم مى شوند، اما دراحکام وضعى که داراى مراتب شدید وضعیف نیست مانندحکم به پرداخت خراج چنین حملى درست نخواهد بود.)()
بنابراین حمل روایات قسم دوم براستحباب طبق هیچ یک از مبانى سه گانه معروف در باب وجوب و استحباب صحیح نیست.
ثانیا،
 اگر دراین پاسخ شهیدصدر مناقشه شود، گفته مى شود ادعاى صراحت قسم اول درعدم وجوب پرداخت خراج درست نیست، زیرا این قسم یا به دلالت التزامى دلالت دارد برنفى خراج مانند دسته اول یا به اطلاق مقامى مانند دسته سوم. بنابراین میان این دو قسم، تعارض است.
جمع دوم:
جمع دوم که شهیدصدر آن را مطرح کرده و سپس پاسخ داده چنین است:
روایات قسم اول با روایات قسم دوم پس از تعارض تساقط مى کنند و نوبت مى رسد به دسته اى از روایات دیگر که ظهور دارند بر ارتفاع ملکیت امام پس از احیاى زمین.()
ایشان درمقام توضیح این جمع و علت این که چرا روایاتى که پس از تعارض مرجعند با تعارض ساقط نمى شوند، مى نویسد:
دردانش اصول ثابت شده که اگر دسته اى از روایات درنفى مطلبى صریح باشد(مانند قسم دوم)و دسته اى دراثبات مطلبى صریح باشد(مانند قسم اول نسبت به اثبات ملکیت) و درکنار این دسته، بعضى از روایات ظهور داشته باشند درآن مطلب، به هنگام تعارض و تساقط، تنها دودسته اى که صریحند، ساقط مى شوند و اما روایاتى که با ظهور دلالت دارند طرف معارضه روایات صریح درنفى نیستند تا ساقط شوند. از این رو پس از تساقط آن دو دسته، این روایات مرجع خواهند بود.()
ایشان پس ازتوضیح و تکمیل این قاعده درنظر فقها و این که ملاک و معیار، جمله معروف فقها که پس ازتعارض و تساقط، به عام فوقانى مراجعه مى شود، دراین جا نیز وجود دارد، درمقام جواب مى نویسد:
این قاعده مبتنى براین است این دو دسته روایت صریح دراثبات ملکیت ونفى ملکیت، تساقط کنند و نوبت به مقام ترجیح نمى رسد و چون پس ازاین خواهد آمد که روایات دسته دوم برروایات دسته اول ترجیح دارد نوبت به تساقط نمى رسد تا مرجع عمومات فوقانى باشد.()
جمع سوم:
 جمع سوم درکلام شهیدصدر عبارت است از: اعمال قاعده انقلاب نسبت.درتوضیح مى نویسد:
قسم اول از روایات دلالت دارد که احیاگر چه شیعه و چه سنى لازم نیست خراج بپردازد.
قسم دوم دلالت دارد که احیاگر چه شیعه و چه سنى لازم است خراج بدهد.این دو دسته باهمدیگر تعارض تباینى براى علاج تعارض دارند.
به نظر مى رسد روایات تحلیل که دلالت دارد شیعیان از پرداخت خراج معاف شده اند،روایات قسم دوم را مقید مى کنند و درنتیجه این قسم پس از تخصیص از قسم اول اخص مى شود، زیرا مدلول آنها لزوم پرداخت خراج از سوى احیاگر غیر شیعه است و با قسم دوم،روایات قسم اول که دلالت مى کرد احیاگر هرچند شیعه نباشد، پرداخت خراج لازم نیست مقید مى شود و تعارض مرتفع مى شود و نتیجه این است که پرداخت خراج لازم است مگربراحیاگر شیعه(یعنى احیاگر شیعه مالک زمین مى شود و خراج نمى دهد واحیاگر غیر شیعه مالک زمین نمى شود و باید خراج بدهد.
ایشان پس از تقریر این جمع آن را نمى پسندد و برآن چنین اشکال مى کند:
اولا، این جمع بستگى دارد به پذیرش قاعده انقلاب نسبت و در اصول بطلان آن ثابت شده است.
ثانیا، انقلاب نسبت به فرض تنزل، درصورتى صحیح است که روایات تحلیل تنها با قسم دوم،مخالف و با روایات قسم اول که نافى خراج است موافق باشد نه مخالف.
ولى در این مورد روایات تحلیل با روایات قسم اول نیز همانند روایات قسم دوم مخالف است، زیرا روایات قسم اول لزوم پرداخت خراج را به عنوان این که حکم خداست، نفى مى کند و روایات تحلیل، لزوم پرداخت خراج را از سوى شیعیان به عنوان این که حق مالک(ائمه ع) است، رد مى کند.
بنابراین نقطه نفى خراج این دو دسته از روایات قسم اول و روایات خاص یکى نیست تا با هم موافق باشند، بلکه همان گونه که تعارض میان روایات خاص(تحلیل) با قسم دوم وجود دارد،میان آنها و قسم اول نیز وجود دارد.
ایشان سپس به عنوان تایید این اشکال مى فرماید:
برخى از روایات قسم اول که دلالت دارد احیاگر لازم نیست خراج بپردازد درمورد یهود ونصارا وارد شده و بى گمان روایات تحلیل آنها را فراگیر نیست.()
جمع چهارم:
 جمع دیگرى را که شهیدصدر مطرح و آن را نپذیرفته چنین است:
روایات قسم اول بر روایات قسم دوم ترجیح دارند یا به خاطر شهرت آنها یا چون موافق سنت قطعى مى باشند، چون روایات قسم اول تواتر اجمالى دارند.
وى درمقام اشکال براین جمع مى نویسد:
اولا، شهرت خبر و موافقت آن با سنت قطعى، تا به مرحله قطع به صدور نرسد، مرجح نخواهدبود.
ثانیا، سنت(ملکیت زمین با احیا و عدم لزوم پرداخت خراج) به حد تواتر نیست تا قطعى باشد.پس موافقت با سنت قطعى دراین جا صادق نیست.()
جمع پنجم:
 آخرین جمع درکلام شهید که پذیرفته شده و براساس آن به تعارض مستقر پاسخ داده مى شود عبارت است از:
تقدم روایات قسم دوم برروایات قسم اول پس از تعارض، بدین خاطر است که روایات قسم دوم سه مرجح دارد:
الف) مخالفت عامه، چون روایاتى که دلالت دارد احیاگر مالک زمین مى شود و پرداخت خراج براو لازم نیست، موافق عامه و روایات قسم دوم مخالف عامه است و یکى از مرجحات باب تعارض مخالفت عامه مى باشد.
ب) روایات قسم دوم که دلالت دارد احیاگر مالک زمین نمى شود و باید خراج بدهد با عموم کتاب موافق است، مانند آیه ى آ ایها الذین آمنوا لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم.()
و یکى از مرجحات باب تعارض، موافقت با عموم کتاب است.
ج) اصالت جهت در روایات قسم دوم تمام است، ولى در روایات قسم اول نا تمام مى باشد.() زیرا احتمال مى رود از باب تقیه و ناشناخته ماندن موضع شیعه صادر شده باشد).
ج) مقتضاى اصل عملى
درپایان این بحث لازم است مقتضاى اصل عملى نیز بررسى شود تا اگر کسى از طریق ادله لفظ ى به نتیجه نرسید و روایات را متعارض دانست و نوبت به تساقط رسید و عام فوقانى را نیزنپذیرفت، وظیفه اش را بداند.
 
به نظر مى رسد مقتضاى اصل عملى، موافق با روایات قسم دوم یعنى عدم حصول ملکیت است، زیرا پس از تعارض و تساقط شک مى کنیم که آیا با احیا ملکیت حاصل مى شود یانه ؟دراین صورت استصحاب عدم حصول ملکیت جارى است.
اشکال:
 همان گونه که استصحاب عدم حصول ملکیت جارى است استصحاب عدم ایجاد حق نیز جارى مى شود، درنتیجه این دو اصل با هم تعارض مى کنند.
جواب:
 اولا،
 همه فقها حتى کسانى که احیا را موجب حصول ملک مى دانند براین باورند که بااحیا رابطه اى میان احیاگر و زمین حاصل مى شود ولى اختلاف در مقدار این رابطه است که آیاملکیت است یا ایجاد حق؟ پس مرحله ضعیف(ایجاد حق) مورد اتفاق است.
ثانیا،
 براساس مبناى صحیح، روایات متعارض درمورد مدلول مشترک(حصول حق) تعارض ندارند تا تساقط کنند.
ادله دیگر:
غیر روایات، ممکن است برمبناى مشهور فقها مبنى برحصول ملکیت با احیا به ادله دیگرى تمسک شود که در کلام صاحب مبانى منهاج الصالحین نیامده است، ازجمله اجماع. صاحب مفتاح الکرامه درذیل کلام علامه در قواعد که مى گوید: (والمیت منها یملک بالاحیاء)، مى نویسد:
به اجماع امت مسلمان، هرگاه از موانع خالى باشد. همان گونه که در مهذب البارع آمده است وبه اجماع مسلمانان همان گونه که درتنقیح است و تمام فقهاى بلاد براین باورند.()
شیخ اعظم انصارى نیز پس از حمل روایاتى که دلالت دارد احیاگر زمین موات باید به امام اجرت بپردازد، مى نویسد:
روایات بر این که زمین، ملک احیاگر مى شود هماهنگند و درادامه، حکایت اجماع مسلمانان براین که زمین با احیا ملک مى شود، خواهد آمد.()
نقد و بررسى
این اجماع از نظر صغرا و کبرا اشکال دارد. اما از نظر صغرا زیرا بسیارى از فقهاى صدر اول ومتاخر و معاصر با این نظریه مخالفت کرده اند و براین باورند که احیا تنها موجب ایجاد حق است. شهیدصدر پس از تقریر نظریه عدم ملک مى نویسد:
این نظریه را فقیه بزرگ، شیخ طوسى درکتاب جهاد در مبسوط پذیرفته... ونیز همین نظریه را در (بلغة الفقیه) محقق فقیه سید محمد بحر العلوم مشاهده مى کنیم.()
اما از نظر کبرا، برفرض تنزل، چنین اجماعى ارزش ندارد، زیرا اگر نگوییم قطعا،دست کم احتمال مدرکى بودن آن زیاد است، زیرا تمام اهل اجماع به روایات تمسک جسته اند، ازجمله شیخ انصارى. بنابراین نمى تواند کاشف از قول معصوم باشد.
2. عسر و حرج
دیگر از ادله قول مشهور(مالکیت زمین موات با احیا) مى تواند عسر و حرج باشد.
تقریب استدلال:
 بسیارى از زمین هاى دردسترس مردم یا موات بالاصاله است (زمین هایى که به گونه طبیعى آباد نباشد) یا درحکم آن است و پرواضح است مردم براین زمین ها احکام ملک مانند خرید و فروش،ارث، هبه و دیگر آثار را بار مى کنند. بنابراین اگر این زمین ها ملک آنهانباشد، عسر و حرج لازم مى آید.
نقد و بررسى
این استدلال ازجهاتى مورد اشکال است، زیرا:
اولا:
 کسانى که احیا را سبب حصول ملک نمى دانند، معتقدند که با احیا حق ایجاد مى شود و باوجود حق بسیارى از این آثار و نقل و انتقالات روا خواهد بود.
مورد شک و تردید، داد وستد است، زیرا به مقتضاى قاعده(لابیع الا فى الملک) داد وستد زمین هاى موات که احیا شده جایز نیست.
لیکن براساس برخى از مبانى درمورد تعریف بیع از جمله کسانى که آن را به تبدیل دو طرف اضافه اعم از این که طرف مبادله، ملک باشد یاحق مى دانند مشکل حل مى شود، زیرا بیع براین مبنا اختصاص به ملک ندارد و نیز برمبنایى که بیع را قراردادن چیزى دربرابر چیز دیگرمى داند،اشکال برطرف مى شود، زیرا آنچه دربرابر دیگرى قرارداده شده، شامل مملوک انسان یا آنچه بدان حق پیدا کرده، مى شود و اختصاص به ملک ندارد.
اما برمبناى مشهور که براى تحقق مفهوم بیع وجود ملک را لازم مى داند جواب هاى دیگرى ممکن است داده شود:
الف)
 پیش از بیع لحظه اى فروشنده مالک مى شود. این مدعا سابقه دارد و درمواردى حل مشکل کرده است. ازجمله درباب معاطات بنابراین که بگوییم: داد وستد معاطاتى ملک آورنیست بلکه اباحه تصرف را نتیجه مى دهد درتصرفات متوقف برملک گفته مى شود: براى لحظه اى پیش از تصرف ملک محقق مى شود یا درمورد عتق عمودین(پدر و مادر) لحظه اى پیش از عتق مالکیت حاصل مى شود تا با قاعده (لاعتق الافى الملک) منافات نداشته باشد.
درمورد بحث نیز ممکن است گفته شود: براى لحظه اى پیش فروش زمین احیا شده، احیاگرمالک مى شود.
ب)
 مالک، حق اولویت درزمین را مى فروشد نه خود زمین را. به عبارت دیگر شخص احیاگرپس از احیا، مالک حق متعلق به این زمین است و به هنگام بیع همان حق فروخته مى شود.
شهیدصدر این جواب را نمى پذیرد و مى فرماید:
دربیع، فروشنده علقه خود به مبیع را در برابر واگذارى علقه مشترى به ثمن را مى فروشد وچون حق، حکم شرعى است متعلق علقه از سوى بایع نیست تا آن علقه فروخته شود. بنابراین حق چون حکم شرعى است، مملوک نیست تا فروخته شود.()
ج)
 جواب صحیح و موردپذیرش شهیدصدر این است که احیاگر، زمین را مى فروشد، لیکن با این هدف که آن علقه اى که میان احیاگر و زمین با احیا برقرار شده به خریدار منتقل شود، در برابر انتقال علقه اى که میان مشترى و ثمن وجود دارد. شهیدصدر دراین باره مى نویسد:
جواب از این اشکال این است که احیاگر زمین، مى تواند زمین را بفروشد، زیرا او از علقه ویژه میان زمین و او، بهره مى برد که دراصطلاح از آن علقه به (حق) یاد مى شود. بنابراین احیاگرممکن است زمین را بفروشد، به این معنا که این علاقه ویژه را به مشترى منتقل کند، دربرابرواگذارى علقه ویژه اى که میان مشترى و ثمن وجود دارد و با این خرید و فروش، مشترى صاحب حق درزمین مى شود، به جاى فروشنده که صاحب حق برزمین بود و از سوى دیگرفروشنده زمین، مالک ثمنى مى شود که مشترى پیش از بیع مالک آن بود.()
لازم به یاد آورى است آنچه از شهیدصدر مبنى بر عدم پذیرش جواب دوم(احیاگر زمین از ابتدا حق اولویت رابفروشد) بیان شد براساس کتاب (اقتصادنا) چاپ دارالفکر است، اما ایشان درچاپ هاى آخر،فروش حق اولویت را توجیه و آن را مى پذیرد.() بنابراین هردو جواب صحیح خواهد بود.
ثانیا،
 قاعده عسر و حرج همانند قاعده لاضرر، تنها احکام موجب عسر و حرج را نفى مى کند،اما اثبات حکم نمى کند. بنابراین عسر و حرج نمى تواند ملکیت را با احیا اثبات کند، مگربربرخى از مبانى که درجاى خود مورد نقد و بررسى قرار گرفته است.()
ثالثا،
 برفرض تنزل، اگر بپذیریم که به جهت عسر و حرج احیا سبب ملکیت باشد باید به مقدارى، که عسر وحرج مرتفع مى شود، بسنده گردد. بنابراین دلیل اخص از مدعاست، زیرا مدعا فراگیر و احیا راموجب ملکیت حتى در غیر مورد عسر و حرج و اما دلیل تنها ملکیت را با احیا درمورد عسر وحرج دلالت دارد.
ثمره فقهى
برهریک از این دو نظریه فقهى، آثار گوناگونى مترتب است. دراین بخش جهت اهتمام بیشتر به این فرع فقهى شایسته است پاره اى ازاین آثار فقهى را یاد آور شویم:
1. اگر احیا سبب ایجاد حق باشد، درخرید و فروش زمین، رقبه و عین زمین متعلق داد وستدنیست، بلکه تنها علقه و رابطه مالک با زمین که از آن به (حق انتفاع) نام مى برند خرید و فروش مى شود.
این مطلب از شهیدصدردرمبحث ادله قول مشهور، ذیل دلیل عسر و حرج، به تفصیل گذشت.
2. اگر احیاگر با احیا، صاحب حق شود مى تواند آن را اسقاط کند. اما اگر مالک شود اضافه ملکى قابل اسقاط نیست.
3. اگر احیاگر مالک رقبه و عین زمین نشود درصورتى که زمین احیا شده در مؤونه صرف نشود،متعلق خمس نخواهد بود.
4. اگر مسجدى درزمین احیا شده، بنا و سپس خراب شود، بنابر مبناى حصول ملکیت با احیااحکام مسجد همچنان برآن بار است، مگر طبق فتواى کسانى که مسجد بودن را دایر مدارعنوان (مسجد) مى دانند.
اما برمبناى ایجاد حق با خراب شدن و عدم صدق عنوان (مسجد) احکام مسجد برآن بار نمى شود.
5. اگر ملکى که در زمین احیا شده ساخته و وقف گردد و سپس خراب شود برمبناى ایجاد حق،عنوان (وقف) مرتفع مى شود، ولى برمبناى حصول ملک، زمین همچنان وقف خواهد بود.
جمع بندى
1.میان اموال دولتى و عمومى تفاوت هایى است و زمین موات درحال فتح، از اموال دولتى است.
2. مشهور فقها احیاى زمین هاى موات را سبب حصول ملکیت دانسته اند و برآن ادله اى اقامه کرده اند.
3. ازجمله ادله قول مشهور ادعاى اجماع است که از جهت صغرا و کبرا مناقشه شد.
4. دلیل دیگرقول مشهور، عسر و حرج است و در پاسخ از آن سه جواب داده شد ازجمله این که طبق نظریه ایجاد حق خرید و فروش و دیگر نقل و انتقالات، ممکن است، لیکن متعلق نقل وا نتقالات رابطه و علقه احیاگر با زمین یعنى حق انتفاع است براى تصحیح خرید و فروش برمبناى غیر مشهور راه هاى دیگرى نیز مطرح شد.
5. مهم ترین دلیل روایات است که برسه دسته کلى تقسیم شد:
دسته اول، روایاتى که با جمله (فهى له) دلالت دارد برحصول ملکیت. درپاسخ ازاین دسته گفته شد:(لام) براى اختصاص وضع شده و با ظهور، دلالت دارد برمالکیت واین ظهور در این جاحجت نیست، چون روایات مخالف مانع انعقاد ظهور حجت است.
دسته دوم، روایاتى است که افزون بر (فهى له)، (فهم احق بها) را نیز دارد. این دسته هم نمى تواند دلالت کند، زیرا اشکال دسته اول نسبت به (لام) دراین جا وارد مى شود و اما جمله (احق بها) نیز هیچ گونه دلالتى برملکیت ندارد اگرنگوییم، دلالت برقول غیر مشهور دارد.
دسته سوم، روایاتى است که با اطلاق مقامى برمدعاى مشهور دلالت دارد. در پاسخ از این دسته نیز گفته شد که روایات مخالف مانع انعقاد اطلاق مقامى معتبر است.
6. ادله اى که مى تواند قول به ایجاد حق را ثابت کند پنج دسته روایت بود که دلالت مى کردنداحیاگر زمین باید به امام خراج بدهد و امام زمان درعصر ظهور زمین را از آنها خواهد گرفت یاامام زمان درعصر غیبت خراج را برشیعیان حلال کرده و ...
7. برفرض قبول تعارض میان این دو قسم روایت، براى رفع تعارض دردو مقام بحث شد:
الف)
 مقام اول این که تعارض مستقر نباشد. دراین صورت شش راه حل بیان شد که تعارض مستقر نیست و با جمع عرفى تعارض رفع مى شود. برخى از آنها مناقشه و برخى دیگر پذیرفته شد. دراین بخش نیز قول غیر مشهور اثبات شد.
ب)
 مقام دوم این فرض بود که تعارض دو قسم روایت حل نشود و بگوییم: تعارض مستقر ونیازمند به اعمال قواعد باب تعارض است.
شهیدصدر پنج جمع فنى و علمى را طرح و آنها را نقد و بررسى کرد و درنهایت این جمع که روایات قسم دوم موافق عام کتابى و مخالف عامه است، پذیرفته شد و درنتیجه قول به ایجادحق نیز اثبات گردید.
8. درمرحله بعد برفرض تنزل و این که با اعمال قواعد باب تعارض، مشکل تعارض رفع نشودو روایات پس از تعارض تساقط کنند و نوبت به اصل عملى برسد، گفته شد: مقتضاى رجوع به اصول عملیه قول به ایجاد حق است، زیرا با شک درحصول ملکیت، استصحاب عدم تحقق ملکیت با احیا جارى است.
9.درپایان، برخى از ثمرات فقهى مترتب برهریک از این دو قول شمارش و دربرخى از آنهامناقشه شد.
نمونه هایى از اختلاف فتاواى میان دو فقیه
دراین قسمت نمونه هایى از اختلاف فتاوى میان آیة الله خویى و شهیدصدر را درحوزه کتاب بیع مورد بررسى قرار مى دهیم که همانند آنچه گذشت، هریک مى تواند موضوع مقاله مستقلى باشد.
پرواضح است هدف ازاین بخش صرفا اطلاع رسانى است.
تجارت با مردار
آیة الله خویى: تجارت با ... میته حرام و صحیح نیست.() شهیدصدر: احوط حرمت و صحیح نبودن تجارت با مردار است هرچند جواز خالى از وجه نیست.()
ضابطه درصدق عنوان ابزار لهو
آیة الله خویى: اگر فواید حلال «دروسیله لهو» بیشتر تحقق پیدا کند به گونه اى که عرف آن راوسیله لهو ندانند، فروش و استفاده آن جایز است.
شهیدصدر: ملاک صدق عنوان (وسیله لهو) این است که طبع و چگونگى وجود و ساخت آن به گونه اى باشد که منافع حرام آن نسبت به منافع حلال بیشتر باشد، ولى اگر خود وسیله، منافع حلال و حرام آن مساوى باشد، وسیله لهو نخواهد بود، هرچند بیشتر درمنافع حرام استفاده گردد.
ضابطه در صدق عنوان منافع حلال
آیة الله خویى: مراد از منافع حلال که موجب جواز خرید و فروش اشیا است فوایدى است که مورد نیاز فراوان انسان هاست.()
شهیدصدر: مراد از منافع حلال که موجب جواز خرید وفروش اشیا مى شود فوایدى است که مورد نیاز فراوان انسان هاست یا این که مورد اهتمام نوعى مردم است، هرچند مورد نیاز فراوان نباشد، مانند داروهایى که براى پیشگیرى از ابتلا به وبا استفاده مى شوند.()
فروش انگور، خرما و چوب جهت ساخت عرق، بت و وسیله لهو آیة الله خویى: فروش انگور، خرما و چوب براى ساختن عرق و بت ووسیله لهو حرام وصحیح نیست.()
شهیدصدر: دور نیست جز درمورد فروش چوب براى ساخت بت ودیگر امورى که شعار کفر به شمار مى آید، درموارد دیگر(جهت درست کردن عرق و آلت لهو)فروش صحیح باشد ولى شرط باطل باشد.()
حرمت غنا
آیة الله خویى: اگر غنا به گونه لهوى و باطل باشد یعنى کیفیت آن لهوى باشد حرام است وملاک دراین مطلب صدق عرفى است. ()
شهیدصدر: ظاهرا غنا درمواردى که شان آن ایجادطرب و خفت(ازحالى به حالى شدن) نباشد، حرام نیست و اگر صدا همراه با ترجیع باشد به گونه خاص و داراى معناى لهوى، بنابراحتیاط مطلقا حرام است، چه به درجه ایجاد طرب برسد یا نرسد.()
حرمت بازى با ابزار قمار
آیة الله خویى: بازى با ابزار قمار همانند شطرنج ا و غیر آن که براى قمار تهیه شده با برد و باخت حرام و گرفتن رهن(مال مورد برد و باخت) نیز حرام است و گیرنده مالک آن نخواهد شد و نیزبازى با آنها بدون رهن حرام است.()
شهیدصدر: بازى با وسایل قمار بدون برد و باخت بنابراحتیاط حرام است و این احتیاط درمورد شطرنج و نرد، شدیدتر و بیشتر مورد تاکیداست.()
حرمت کهانت
آیة الله خویى: کهانت(خبردادن از غیب به گمان این که از برخى جنیان خبر مى دهد) حرام است.()
شهیدصدر: کهانت حرام است على الاحوط.()
حرمت نجش
آیة الله خویى: نجش(زیاد کردن قیمت جنس بى آن که قصد خرید داشته باشد اعم از این که بافروشنده هماهنگ شده باشد یا نه) حرام است.()
شهیدصدر: حرام بودن نجش محل اشکال، بلکه منع است.()
اجرت گرفتن برانجام واجبات
آیة الله خویى: اجیر شدن براى یاد دادن حلال وحرام هایى که مورد ابتلاى مردم است بنابراحتیاط وجوبى باطل و دریافت دستمزد حرام است.()
شهیدصدر: بطلان اجیر شدن براى یاد دادن حلال و حرام هاى مورد ابتلاى مردم درصورتى که افراد دیگرى جهت تعلیم باشد، مورد اشکال است، زیرا اثبات بطلان با قاعده یا خبر یوسف بن جابر، ممکن نیست.()
حرمت فحش
آیة الله خویى: فحش(تصریح به گفتار قبیح) به مردم حرام است و اما فحش به زن و کنیز حرام نیست.()
شهیدصدر: اگر قبح فحش ناشى از حیا باشد چنین فحشى به زن حرام نیست ولى اگر قبح فحش ناشى از حیا نباشد، تفاوتى میان زن و غیر زن نسبت به حرمت آن نیست.()
حرمت کذب
آیة الله خویى: اگر هنگام وعده، قصد برتخلف داشته باشد حرام است و احتیاط واجب ترک وعده دادن به زن به چیزى است که قصد انجامش را ندارد.()
شهیدصدر: درصورتى تخلف از وعده حرام است که وعده همراه با اخبار از تحقق خارجى مورد وعده درآینده باشدولى اگر وعده در بردارنده چنین اخبارى نباشد تخلف از آن حرام نیست هرچند به هنگام وعده دادن قصد مخالفت داشته باشد. بنابراین فرق است میان جمله (سازورک عصرا) با جمله( على لک ان ازورک). فرقى در حرمت وعده اى که قصد انجام آن نیست میان زن و غیرزن نیست.()
جوایز ظالم
آیة الله خویى: اگر علم حاصل شود که جوایز سلطان مال غصبى دیگران است، گیرنده باید آنهارا به مالک اصلى بدهد و اگر مالکان میان گروهى معین محصور باشند درصورت امکان بایدآنها را راضى کند و درغیر این صورت براى تعیین مالک باید قرعه بزند. () شهیدصدر: اگریکى از احتمالات قوى تر باشد به همان اخذ مى شود.()
تعریف بیع
آیة الله خویى: (بیع) عبارت است از نقل مال به عوض از آن جهت که عوض مال است نه ازجهت خصوصیت وویژگى عوض و (اشترا) عبارت است از: پرداخت ثمن از سوى مشترى درمقابل تامین غرض مشترى. بنابراین کسى که شکر را مى فروشد و قصد دارد مالیت شکر راضمن ثمنى که از سوى مشترى پرداخت مى شود تامین کند بایع و مشترى کسى است که شکررا مى خرد چون نیاز او را تامین مى کند. پس اگر قصد و غرض خریدار و فروشنده یک چیزباشد مانند مبادله کتاب به کتاب، بیع به شمار نمى آید، بلکه معامله مستقلى خواهدبود.()
شهیدصدر: (بیع) عبارت است از: مبادله با در نظر داشتن اختلاف قصد دو طرف مبادله، زیرا قصد یکى از آنها(فروشنده) مالیت و قصد دیگرى(خریدار) مال است.
بنابراین اگر قصد هردو یکى باشد، بیع نیست، هرچند (مبادله) برآن اطلاق مى شود.()
حکم صورت وحدت فروشنده و خریدار
آیة الله خویى: اگر یک نفر ولى یا وکیل فروشنده و خریدار باشد نباید فقط به ایجاب بسنده کند، بلکه قبول را نیز باید بگوید. ()
شهیدصدر: دور نیست ایجاب و قبول نسبت به ولى یاوکیل ازسوى دو طرف معامله با یک انشاء محقق شود.()
تطابق میان ایجاب و قبول
آیة الله خویى: ظاهرا تطابق میان ایجاب و قبول درثمن(بها) و مثمن(کالا) و توابع آنها لازم است.()
شهیدصدر: اگر عدم تطابق ناشى از تنزل از شرط باشد اشکال ندارد، مثلافروشنده مى گوید: این اسب را به یک درهم به تو فروختم به شرط این که برمن لازم باشدلباس تو را بدوزم و خریدار بگوید: اسب را به یک درهم خریدم بدون شرط، صحیح است. ()
شرط عقد دردادوستد
آیة الله خویى: درهریک از دوطرف عقد داشتن عقل شرط است. بنابراین عقد دیوانه صحیح نیست، هرچند قصد انشاء بیع کند. ()
شهیدصدر: اگر دیوانه بتواند قصد انشاء بیع کند،حکم آن همانند حکم صبى است.() (درمال خودش صحیح نیست مگر وکیل باشد از سوى ولى د راجراى عقد، و درمال دیگران صحیح است اگر با اجازه مالک باشد).
شرط مالیت مبیع
آیة الله خویى:مشهور مالیت را درمبیع و ثمن شرط کرده اند. بنابراین آنچه مالیت ندارد مانندبرخى از حشرات مبیع و ثمن واقع نمى شود ولى ظاهرا درمبیع و ثمن مالیت شرط نیست،هرچند احوط است.()
شهیدصدر: درمبیع و ثمن مالیت شرط است.()
خیار مجلس
آیة الله خویى:اگر وکیل ، مباشر در اجراى صیغه عقد باشد خیار مجلس براى مالک هست ووکیل حق فسخ ندارد و اگر وکیل درتمام معامله و شؤون آن وکالت داشته باشد او نیز حق خیارو فسخ دارد.()
شهیدصدر: اگر مباشر درعقد وکیل باشد و مالک درمجلس حضور ودخالت در انجام عقد داشته باشد، خیار براى مالک هست و اگر مالک درمجلس حاضر نباشد یادخالت درانجام عقد نداشته باشد خیار براى او ثابت نیست. همان گونه که ثبوت خیار براى وکیل دراجراى عقد فقط محل اشکال و منع است.()
خیار شرط
آیة الله خویى:بدون مدت بودن خیار شرط، جایز نیست و نیز جایز نیست مدت آن غیر محدودباشد، به گونه اى که قابل کم و زیاد باشد.()
شهیدصدر: اگر بخواهد براى همیشه خیارقراردهد، عدم تعیین مدت، جایز است و نیز بعید نیست غیر محدود بودن مدت خیار شرط،جایز باشد.()
خیار شرط درعقود جایز
آیة الله خویى:قراردادن خیار شرط درعقود جایز، مانند ودیعه و عاریه، صحیح نیست.()
شهیدصدر: قراردادن خیار شرط درعقود جایز اذنى صحیح نیست و اما درعقودجایز غیر اذنى صحیح است، مانند هبه که جعل خیار در آن جایز است و نتیجه آن استحقاق فسخ براى واهب است هرگاه جواز حکمى با احداث حدثى در عین از ناحیه موهوب له ساقط گردد.()
خیار شرط درعقد نکاح
آیة الله خویى:درعقود لازم، قراردادن خیار شرط، صحیح است جز درعقد نکاح.()
شهیدصدر:ظاهرا خیار تخلف شرط درعقد نکاح صحیح است، مثلا اگر ویژگى مخصوصى را درشوهر شرط کند مثل این که بگوید: فرزند فلانى باشد سپس کشف خلاف شود زن حق فسخ دارد، زیرا روایت دراین باره وارد شده است. پس این گونه قراردادن خیار شرط درعقد نکاح نیز صحیح است.()
حکم رد مبیع پس از فسخ
آیة الله خویى:اگر پس از فسخ معامله از سوى بایع مغبون، مبیع از سوى مشترى به دیگرى به عقد لازم یا هبه معوضه یا هبه ذى رحم منتقل شود، فروشنده حق الزام برگرداندن مبیع را ازسوى مشترى ندارد، بلکه اگر مشترى با عقد جایز مانند هبه و یا عقد با شرط خیار مبیع را به دیگرى منتقل کرده براو فسخ کردن و رد مبیع به فروشنده واجب نیست، بلکه اگر پس ازپرداخت بدل(مثل یا قیمت) به فروشنده، مبیع فروخته شده به مشترى برگردد، لازم نیست آن رابه فروشنده اول بدهد.()
شهیدصدر: درصورتى که مبیع از سوى مشترى به دیگرى با عقد لازم منتقل شده است اگر برگرداندن مبیع به فروشنده حرجى یا موجب ضرر نباشد، با الزام فروشنده، احتیاط وجوبى رد مبیع است و نیز اگر مشترى مبیع را با عقد جایز به دیگرى منتقل کرده احتیاط، گرفتن مبیع و رد آن به بایع است، بلکه درمورد هبه، اقرب به واقع است و اگر پس از فسخ و رد بدل مبیع فروخته شده به مشترى برگردد، احتیاط وجوبى رد آن به بایع است.()
شراکت مشترى در مبیع
آیة الله خویى: اگر برمبیع دردست مشترى اضافه شود، بى آن که فعل مشترى درآن نقش داشته باشد، تمام مبیع ملک بایع فاسخ است و نیز اگر اضافه صفتى باشد که براى آن مالیت است و به فعل مشترى محقق شده باشد، هرچند براى مالکیت مشترى وجهى هست، اما اظهر این است که مشترى حقى ندارد.()
شهیدصدر: اگر برمبیع دردست مشترى اضافه شود بى آن که فعل مشترى در آن نقش داشته باشد، مشترى در مالیت و ارزش مبیع به مقدار تفاوت مبیع میان صفت اضافه شده، شریک است و نیز اگر اضافه صفتى باشد که درمالیت نقش دارد و به فعل مشترى محقق شده باشد، مشترى درمالیت عین، شریک است.()
تاخیر خیار غبن
آیة الله خویى: ظاهرا خیار غبن فورى نیست پس اگر از روى علم و عمد به جهت غرض عقلایى مانند مشورت با صاحب نظر به تاخیر افتد، خیار ساقط نمى شود. بنابر این اگر از روى جهل یا فراموشى یا غفلت به تاخیر افتد، خیار ساقط نمى شود.()
شهیدصدر: خیار غبن فورى است و تنها درصورتى که از روى جهل و فراموشى به تاخیر افتد، ساقط نمى شود.()
خیار تاخیر
آیة الله خویى:اگر بایع جنسى را بفروشد و مشترى ثمن را پرداخت کند و بایع مثمن را تسلیم نکند تا سه روز معامله لازم است. پس از سه روز اگر مشترى ثمن را پرداخت کند، احق به آن است. درغیر این صورت بایع، خیار تاخیر ثمن دارد و اگر جنس تلف شود، از ملک بایع به شمار مى آید.()
شهیدصدر: اگر بایع جنسى را بفروشد و آن را تسلیم مشترى کند ومشترى نیز ثمن را نپردازد، معامله تا سه روز لازم است. پس از سه روز اگر مشترى ثمن راپرداخت، احق به آن است. درغیر این صورت بایع حق خیار فسخ تاخیر ثمن دارد و اگر جنس دراین مدت تلف شود، از ملک بایع به شمار مى آید مگر این که تلف پس از تخلیه(آماده کردن و کنار گذاشتن جنس) و پیش از اقباض باشد. دراین صورت اقرب این است که تلف از مال مشترى به شمار مى آید.()
پرداخت بعضى از ثمن و مثمن
آیة الله خویى:پرداخت بعضى از ثمن و قبض بعضى از مثمن درحکم عدم پرداخت است. ()
شهیدصدر: بعید نیست پرداخت برخى از ثمن یا مثمن به همان مقدار در تصحیح و لزوم معامله مؤثرباشد.()
ثبوت خیار تخلف وصف براى فروشنده
آیة الله خویى:همان گونه که خیار تخلف وصف براى مشترى ثابت مى شود براى فروشنده نیزثابت مى شود. از باب مثال اگر فروشنده به خیار این که مبیع وصف خاصى دارد جنسى رابفروشد، سپس تخلف آن آشکار شود خیار تخلف وصف براى بایع ثابت است.()
شهیدصدر: ثبوت خیار تخلف وصف مبیع براى فروشنده محل اشکال، بلکه ممنوع است. بله، اگر ثمن برخلاف اوصافى باشد که بایع آن را دیده، دور نیست خیار تخلف وصف ثمن براى بایع ثابت باشد.()
شرط سقوط خیار رؤیت
آیة الله خویى:آیا جایز است شرط سقوط خیار رؤیت درضمن عقد یا نه؟ دو قول است، قول قوى جواز است.()
شهیدصدر: شرط سقوط خیار رؤیت درضمن عقد درصورتى صحیح است که انتفاى غرر، مورد اطمینان باشد.()
خیار عیب
آیة الله خویى: اگر چیزى را بخرد و معیوب باشد میان طلب ارش و خیار مخیر است. دراین جهت فرقى میان مشترى و بایع نیست. بنابراین اگر ثمن معیوب باشد بایع مخیر است میان طلب ارش و فسخ آن.()
شهیدصدر: با امکان فسخ عقد طلب ارش محل اشکال است.()
حکم برص
آیة الله خویى: با ثبوت جنون، جذام، قرن و برص، خیار عیب ثابت است، اگر این اوصاف پس از عقد حادث شود و تا پایان یکسال ادامه داشته باشد.()
شهیدصدر: الحاق وصف برص به سه وصف دیگر از نظر حکم مشکل است.()
شرط قدرت
آیة الله خویى: دروجوب وفا به شرط امورى شرط است، ازجمله قدرت برانجام شرط.(S0S)
شهیدصدر: توانایى برانجام متعلق شرط دخالت درثبوت خیار تخلف شرط ندارد. بنابراین اگر درعقد به خیال این که قدرت برانجام کارى هست، شرط شود، سپس روشن شود که قدرت نیست، خیار تخلف شرط براى شرط کننده هست.(S0S)
فروش درخت خرما
آیة الله خویى: اگر درخت خرمایى فروخته شود و برآن، خرما بوده باشد، درصورتى که خرمااصلاح شده باشد، ملک بایع و اگر اصلاح نشده باشد ملک مشترى است واین حکم، ویژه درخت خرماست.(S0S)
شهیدصدر: این حکم خالى از اشکال نیست، زیرا روایات از اثبات حکم تعبدى برخلاف قاعده درمورد درخت خرما قاصر است.(S0S)
حکم تعارض حق فروشنده و خریدار
آیة الله خویى:اگر درختى فروخته شود و میوه هاى آن برملک بایع باقى باشد و آب دادن موجب ضرریکى از آنها باشد در تقدیم حق فروشنده یا خریدار دو نظر است. قول راجح تقدیم حق فروشنده است، اگر شرط کرده که میوه بردرخت باقى باشد و درغیر این صورت ارجح تقدیم حق مشترى است.(S0S)
شهیدصدر: دراین مورد اگر از سوى فروشنده یاخریدار، شرطى شده باشد باید پیروى شود و اگر شرط نشده باشد دورنیست بگوییم آبیارى درختان براى کسى که نفع مى برد جایز است، ولى ارش نقص مال طرف مقابل را ضامن است و نیز برعکس، ترک آبیارى براى کسى که نفع مى برد جایز است، ولى ارش نقص مال طرف مقابل را ضامن است.(S0S)
تبعیت معادن از زمین
آیة الله خویى: سنگ هاى مخلوق درزمین و معادن درآن داخل بیع است اگر معادن از نظرعرفى تابع زمین باشند. ولى اگر تابع زمین نباشند مانند معادن داخل زمین ملک کسى نیست.(S0S)
شهیدصدر: معادن داخل زمین، ملک مالک زمین نیست تا داخل در بیع آن باشد.(S0S)
خرید و فروش نسیه
آیة الله خویى: درخرید و فروش نسیه واجب است مدت، معین و مردد میان کم و زیاد نباشد.بنابراین اگر مدت عبارت باشد از آمدن زید یا هنگام درو یا خشک شدن میوه ، عقد باطل است.(S0S)
شهیدصدر: دور نیست عقد نسیه درصورت فوق(مدت قراردادن درنسیه به آمدن زید یا به هنگام رسیدن وقت درو یا خشک شدن میوه ها) عقد باطل نباشد.(S0S)
شرایط ربا
آیة الله خویى: شرط دوم درتحقق ربا این است که هریک از دو جنس، مکیل یا موزون باشد.بنابر این آنچه که با شمارش فروخته مى شود مانند تخم مرغ زیاده درآن ربا نیست.(S1S)
شهیدصدر:احتیاط وجوبى دراین است که درتمام اجناس مثلى، معاوضه به زیاده در ذمه ترک شود،بلکه احتیاط ترک زیاده است درتمام اجناس مثلى که از یک جنس است.(S1S)
راه فرار از ربا
آیة الله خویى: راه رهایى از ربا ضمیمه کردن جنس غیر از جنس ناقص به ناقص است، مانندفروختن صد من گندم درجه یک با یک درهم درمقابل دویست من گندم درجه دو یا به ضمیمه کردن جنس به هریک از دو طرف هرچند با تفاضل.(S1S)
شهیدصدر: اگردو طرف معاوضه ازجهت مقدار یا ارزش مساوى یا نزدیک به هم باشند با ضمیمه کردن جنس از غیر جنس ثمن ومثمن از ربا رهایى پیدا مى شود، مثل این که یک کیسه گندم درجه یک مساوى باشد با ارزش دوکیسه گندم درجه سه. دراین جا با ضمیمه شدن یک درهم به یک کیسه گندم درجه یک ربا منتفى مى شود. اما در غیر این صورت(میان دو جنس از نظر مقدار یا مالیت فاصله باشد) ضمیمه موجب رهایى از ربا نمى شود.(S1S)
خرید و فروش اوراق نقدى
آیة الله خویى: ربا در اوراق نقدى، چون از اجناس مکیل و موزون به شمار نمى آید راه ندارد.بنابراین زیادى درآنها اشکال ندارد.(S1S)
شهیدصدر: اوراق نقدى مثلى هستند. بنابراین احتیاط دراین است که درمطلق مثلیات تفاضل ترک شود، اگر دو طرف مقابله از یک جنس است.(S1S)
آیة الله خویى: تنزیل اوراق نقدى، مطلقا جایز است.(S1S)
شهیدصدر: تنزیل اوراق نقدى جایز است، اما طلبکارى که از زید صدتومان طلب دارد و چک او را به عمرو به هشتاد تومان بفروشد، هشتاد تومان را مى گیرد و مالک است و اما رجوع عمرو به زید براى صدتومان، جاى اشکال و تامل است.(S1S)
بیع صرف
آیة الله خویى:درصحت خرید و فروش طلا و نقره شرط است پیش از جدا شدن، قبض شود.(S1S)
شهیدصدر: شرط قبض اختصاص دارد به فروش طلا به نقره یا به عکس.اما در بیع طلا به طلا یا نقره به نقره تقابض شرط نیست، بلکه نسیه نبودن شرط است و این غیر از شرط قبض است.(S1S)
شرط قبض در صلح نقدین
آیة الله خویى: تقابض درصلحى که درمورد طلا و نقره است، شرط نیست بلکه در خرید وفروش آنها شرط شده است.(S2S)
شهیدصدر: شرط تقابض بنابر احتیاط، در صلح نقدین نیزجارى است.(S2S)
قبض در اوراق نقدى
آیة الله خویى: براوراق نقدى مانند دینار عراقى و نوط هندى و تومان ایرانى حکم صرف جارى نمى شود. بنابراین در معامله آنها شرط قبض و زکات نیست.(S2S)
شهیدصدر: احتیاطااوراق نقدى متداول دراین عصر محکوم به حکم صرف است. بنابراین درصحت داد وستدآنها تقابض شرط است، مگر این که تومان ایران به تومان ایران باشد که قبض شرط نیست امازیادى از یک طرف جایز نیست.(S2S)
شرط در مبادله نقدین
آیة الله خویى: فروختن یک درهم به درهم دیگر به شرط صیاغت انگشتر جایز نیست، ولى مى تواند بگوید: این انگشتر را صیاغت کن تا یک درهم را به یک درهم بفروشم به گونه اى که بیع جعل براى صیاغت انگشتر واقع شود.(S2S)
شهیدصدر: احتیاط در ترک دو معامله اى است که مجموع آن دو غرض ربوى را نتیجه مى دهد به گونه اى که یکى از آنها شرط دیگرى است ولى اگر یکى از آنها شرط دیگرى نباشد، اشکال ندارد، از جمله موارد احتیاط، این است که شخصى درهمى را به دیگرى هبه کند و شرط کند که درهمى را به درهم دیگر بفروشد و نیز اگرکسى به صایغ بگوید: این انگشتر را برایم صیاغت کن تا درهمى را به درهم دیگر تبدیل کنم،این موارد جایز نیست ولى اگر یکى از درهم ها پست باشد چنین شرطى صحیح است، مثل اصاحب درهم درجه یک به صاحب درهم درجه سه بگوید: این انگشتر را برایم صیاغت کن تادرهم تو را با درهم درجه یک مبادله کنم.(S2S)
شرط بیع سلف
آیة الله خویى: درمعامله سلف باید اوصاف مبیع مشخص و معین باشد. بنابراین درموردجواهر که اوصاف آن مضبوط و مشخص نیست، معامله سلف صحیح نیست.(S2S)
شهیدصدر: ملاک ضبط و تشخیص شخصى است نه نوعى. بنابر این اگر در موارد خاصى اوصاف، مشخص و معین شود، معامله صحیح است، هر چند نسبت به نوع، تعیین اوصاف ممکن نباشد.(S2S)
فروش میوه ، سبزیجات و زراعت
آیة الله خویى: فروش میوه هاى نخل و دیگر درختان یک ساله پیش از آشکارشدن میوه هابدون ضمیمه جایز نیست ولى با ضمیمه، بنابر اقوا جایز است.(S2S)
شهیدصدر: فروش میوه هاى نخل و دیگر درختان، پیش از آشکار شدن میوه ها بدون ضمیمه یک ساله، بنابر احتیاط جایز نیست. (S2S)
تحقق بدوالصلاح درخرما
آیة الله خویى: بدوصلاح درخرما این است که عادتا قابل خوردن باشد.(S3S)
شهیدصدر:بدوصلاح این است که خرما صاحب طعم شود، هرچند قابل خوردن نباشد.(S3S)