حواله-2 (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
انواع حواله
قبل از شرح صورت ها، لازم است به این مطلب اشاره کنیم که فقها حواله را دوقسم کرده اند: حواله به بدهکار و حواله به غیر بدهکار. قسم اول آن است که مثلا زید صد دیناربه عمرو بدهکار باشد و درهمان وقت از خالد صد دینار طلبکار باشد آن وقت زید، طلبکارخود یعنى عمرو را پیش بدهکارش خالد حواله کند تا آن مبلغ معین را بگیرد. دراین فرض،حواله به بدهکار (خالد) شده است.
قسم دوم آن است که مثلا زید صد دینار به عمرو، بدهکار باشد، بعد او را به خالد حواله کندبدون این که از خالد طلبى داشته باشد. دراین مثال، حواله به غیر بدهکار یعنى خالد شده است.
ادله اى که برامضاى حواله دلالت مى کنند به یقین قسم اول را در بر مى گیرند اماقسم دوم یعنى حواله به غیر بدهکار مورد بحث فقها واقع شده است. مشهور قائل به صحت این قسم نیزهستند و ما نیز همین را اختیار کرده ایم. این بحث به زودى خواهد آمد.
پس از آشنایى با دوقسم حواله، باید به این نکته توجه کنیم که بعضى از صورت هاى چهارگانه حواله که خواهدآمد با هردو قسم مناسب است و برخى دیگر فقط بایکى از این دو قسم تناسب دارد.براین پایه که حواله نوعى تصرف در ذمه باشد که معروف میان فقها همین است این تصرف معاملى به چهار صورت قابل تصور است:
نوع اول: وفا
این صورت را صاحب جواهر ذکر کرده و مى گوید: (حواله به معناى استیفا است) درمورد وفا دو دیدگاه فقهى وجود دارد:
دیدگاه اول:
حواله کننده، پرداخت کننده بدهى، و حواله گیرنده دریافت کننده آن باشد یعنى زید (حواله کننده) درمقام پرداخت بدهى خود به کمک ذمه خالد (حواله پذیر) بدهى خود رابه عمرو (حواله گیرنده) بپردازد.
با این بیان خود زید بدهى خود را پرداخت مى کند و طلب وصول شده همان طلب عمرو است که در ذمه زید بوده و پرداخت بدهى از راه ذمه خالد انجام شده است.
این گونه پرداخت بدهى تصرفى مستقل در دین است و برگشت به باب معاوضه ندارد اگر چه برخى چنین پنداشتند که چون وفا عبارت از تغییر مالکیت طلبکار از مال ذمى به مال خارجى است،این عمل در واقع، معاوضه بین مال ذمى و مال خارجى است.
اما این توهم درست نیست. با تامل دقیق درمعناى ذمه که قبلا گفته بودیم وجه صحیح نبودن آن روشن مى شود. گفتیم: ذمه همان ظرف اعتبارى اموال نمادین است که این اموال نمادین آیینه اموال خارجى است و نسبت اموال نمادین به اموال خارجى مثل نسبت معناى حرفى به معناى اسمى است.
طلبکار، مالک مال نمادین درذمه بدهکار است و وفا به آن مال عبارت از تعیین مال نمادین درضمن مال مشخص خارجى است یعنى تبدیل مال نمادین به مال خارجى که روح مال نمادین است لذا میان مال نمادین و مال خارجى دو گانگى وجود ندارد تا معاوضه برآن صدق کند بلکه مال نمادین همان مال خارجى است، درنهایت این مال نماد مال خارجى و آیینه تصورآن است. به عبارت دیگر: اگر مال نمادین به خودى خود مال بود مغایر با مال خارجى مى شد وتبدیل آن به مال خارجى معاوضه شمرده مى شد زیرا دو گانگى میان آن دو وجود داشت اما مال نمادین مال حقیقى نیست بلکه شىء ذهنى است که آیینه مال خارجى منظور شده است پس مال نمادین، یک مال اعتبارى و فرضى است و مال حقیقى مال خارجى است و میان آن دو،دوگانگى نیست تا معاوضه صورت پذیرد.
خلاصه، وفا به دین، معاوضه نیست بلکه خود یک عنوان مستقل در برابر دیگر عنوان ها و معاوضه ها است و برگشتش به تعیین مال نمادین درضمن مال حقیقى است.
حال باید دید آیا حواله، وفا است یا خیر؟ اشکالى نیست دراین که حواله، وفا به معنایى که پیشتر گفتیم یعنى تعیین مال نمادین ذمى درضمن مال خارجى نیست زیرا حواله دهنده بدهى خود را با تبدیل مالى که در ذمه دارد، به مال خارجى ادا نمى کند بلکه او مال درذمه را به مالى که در ذمه دیگرى (حواله پذیر) است،تبدیل مى کند بنابراین، وفا به حواله صدق نمى کند مگر با عنایت فوق العاده به این نکته فقهى که مال موجود درذمه بدهکار، اگر فقط همان مال کلى قابل انطباق بر مال خارجى یعنى ده دینارى که در ذمه بدهکار است فقط همان ده دینار کلى در برگیرنده ده دینارهاى متعددخارجى باشد و بر غیر خارجى منطبق نباشد دراین صورت، وفا به جز با تطبیق ده دینار ذمى برهمان ده دینار خارجى صحیح نخواهد بود و بدون آن وفا صدق نمى کند براین اساس حواله،وفا نخواهد بود زیرا تطبیق درحواله تطبیق مال ذمى برمال خارجى نیست بلکه تطبیق برمال ذمى دیگر است.
اما اگر مال موجود در ذمه بدهکار همان مال کلى قابل انطباق برمال خارجى و نیز برمال ذمى باشد یعنى ده دینار ذمى که در ذمه بدهکار است همان ده دینار در برگیرنده ده دینار خارجى وده دینار ذمى باشد درمقام وفا، بدهکار مى تواند آنچه را که در ذمه دارد، برمال خارجى و برمال ذمى دیگر تطبیق کند. پس حواله دراین صورت وفا شمرده مى شود زیرا حواله دهنده آنچه راکه در ذمه دارد، برمالى که در ذمه حواله پذیر است، تطبیق مى کند.
بنا براین، تصویر وفا، برمدار تصویر چگونگى مال کلى که در ذمه بدهکار است مى چرخد اگرآن مال کلى قابل انطباق برمال خارجى و مال ذمى باشد یعنى در برگیرنده مال خارجى و مال ذمى باشد وفا بودن حواله معقول است اما اگر مالى که در ذمه بدهکار است تنها قابل انطباق برمال خارجى باشد حواله وفا نمى شود بلکه معناى وفا منحصر به تطبیق برمال خارجى خواهد بود.
اشکال:
این جا یک اصل موضوعى وجود دارد و آن این است که وقتى بدهکار بخواهد مالى راکه در ذمه اش هست برمال خارجى تطبیق کند و آن را به طلبکار بپردازد، طلبکار باید آن را قبول کند زیرا طلبکار جز قدر جامع، چیزى را مستحق نیست و قدر جامع برفرد خارجى منطبق مى شود و طلبکار حق دارد فرد خارجى را مطالبه نماید.
حال اگر بگوییم: مال موجود در ذمه بدهکار همان قدر جامع بین مال خارجى و مال ذمى است دراین صورت بدهکار مى تواند طلبکار را بر قبول تطبیق آنچه که درذمه دارد بریک ذمه دیگرمجبور نماید یعنى بدهکار مى تواند طلبکار را مجبور به قبول حواله کند و حال آن که این گونه نیست. اصل موضوعى دیگرى داریم دایر براین که طلبکار حق دارد مال خارجى را مطالبه کندبنابراین بدهکار نمى تواند طلبکار را بر قبول مال ذمى اجبار کند و این کشف مى کند که مال ثابت در ذمه بدهکار فقط مال کلى منطبق بر فرد خارجى است و قابل انطباق برفرد ذمى دیگرنیست و براین اساس حواله وفا نمى شود.
جواب: ارتکاز عقلایى حاکى ازاین است که مالکیت طلبکار برمال نمادین، فقط طریقى براى رسیدن او به واقع یعنى مال خارجى است بنابراین، حق طلبکار بربدهکار این است که بدهکارمالى را که در ذمه دارد به واقع برساند. بدین جهت براى طلبکار مطالبه فرد خارجى جایز است.اگر طلبکار از بدهکار حق ایصال به واقع را نداشت، نمى توانست فرد خارجى را مطالبه کندزیرا بدهکار مى تواند بگوید: تو مالک مال خارجى نیستى و اگر به مال ذمى دسترسى دارى بگیر و به این ترتیب حق مطالبه را که براى طلبکار ثابت است پایمال کند پس ثبوت حق مطالبه مال خارجى براى طلبکار، درطول ثبوت حق دیگر براى او است و آن حق ایصال به واقع است.
اگر فرض شود که طلبکار این حق را بخواهد، دیگر بدهکار نمى تواند آنچه را که در ذمه اش هست به ذمه اى دیگر انتقال دهد یعنى نمى تواند طلبکار را به ذمه شخص ثالث حواله دهد.اگرچه این ذمه، یک فرد از جامع کلى است که در ذمه بدهکار ثابت شده است اما این فرد طلبکار رابه واقع یعنى مال خارجى نمى رساند بنابراین، حواله دیگر وفا نخواهد بود.
اما اگر طلبکار این حق را نخواهد و حق خود را اسقاط کند یا ساکت باشد و تطبیق برفرد ذمى راقبول کند یعنى به حواله راضى شود دراین صورت حواله به درستى،وفا خواهد بود. به این ترتیب به نظر مى رسد نوعى وفاى واسطه اى که با وفاى فرد خارجى تفاوت دارد به دست مى آید از این رو مى توان گفت: دو گونه وفا خواهیم داشت:
1. وفاى حقیقى:
عبارت است از تطبیق ما فى الذمه برفرد خارجى . اختیار این گونه وفا فقط بابدهکار است و طلبکار نمى تواند او را از این گونه وفا باز دارد. این گونه وفا دو حق را براى طلبکار در بردارد: یکى مالکیت مال ذمى و دیگرى حق ایصال به واقع که هردو حق در وفاى حقیقى وجود دارد.
2. وفاى غیر حقیقى:
عبارت است از تطبیق مافى الذمه بر ذمه اى دیگر که آن را حواله مى گویند.اختیار این گونه وفا هم با بدهکار است اما نه مطلقا بلکه درحدود رضایت طلبکار اگر طلبکارراضى به آن باشد وفا به عمل مى آید و اگر راضى نباشد، وفا تحقق نمى یابد. به دلیل این که مال ذمى اگر چه یکى از افراد آن کلى جامعى است که در ذمه بدهکار است اما با حقى که طلبکاردارد یعنى حق ایصال به واقع خارجى سازگارى ندارد. فرد ذمى این حق را به واقع نمى رساندو وقتى طلبکار این حق را مطالبه کند این گونه وفا اعتبار و ارزش ندارد بلى اگر طلبکار این حق را مطالبه نکند و ساکت باشد وفا صحیح خواهد بود. منظور ما از وفاى واسطه اى این گونه وفااست.
آنچه گفته شد، تبیین دیدگاه فقهى نخست درمورد وفا بود. این دیدگاه همان گونه که با حواله به بدهکار سازگار است با حواله به غیر بدهکار هم سازگارى دارد بدین صورت که زید عمرو راکه طلبکار او است به خالد که هیچ حقى در ذمه او ندارد، حواله کند. این گونه حواله با در نظرگرفتن این که پرداخت بدهى با مالى غیر از مال بدهکار نیز قابل تصور است صحیح خواهدبود. توضیح: وفاى عینى، گاهى با پرداخت مال عینى که مملوک بدهکار است صورت مى گیردو گاهى با مال عینى که مملوک بدهکار نیست مثل این که یک نفر تبرعا از طرف بدهکار بپردازد.وفاى ذمى نیز گاهى با پرداخت مال ذمى که مملوک بدهکار است حاصل مى شود چنان که درحواله به بدهکار همین طور است وگاهى با پرداخت مال ذمى که مملوک بدهکار نیست مانند حواله به غیر بدهکار انجام مى پذیرد پس در تمام این صورت ها یک نکته وجود دارد.
نهایت این که در صورت وفا مالى که ملک بدهکار نیست چه فرد خارجى باشد چه فرد ذمى باید از مالک آن مال یا ذمه اجازه گرفته شود و براین پایه درتبرع رضایت متبرع شرط است ودرحواله بر غیر بدهکار نیز رضایت او لازم است.
دیدگاه دوم:
دیدگاه فقهى دوم در مورد وفا این است که حواله دهنده، دریافت کننده طلب، وحواله گیرنده پرداخت کننده طلب محسوب شود. مثل این که فرض شود زید که حواله دهنده است در ذمه خالد که حواله پذیر است ده دینار طلب داشته باشد و عمرو که حواله گیرنده است نیز در ذمه زید ده دینار طلب داشته باشد، سپس عمرو ده دینار به زید بدهد و بگوید: من طلب تو در ذمه خالد را به تو مى دهم در برابر بدهى که به من دارى. به این ترتیب ده دینار عمرو درذمه زید، به زید منتقل مى شود و چیزى که در ذمه زید بود ساقط مى شود و این از قبیل فروش دین به بدهکار مى شود. با این کار دو نتیجه به دست مى آید:
1. طلبى که زید (حواله دهنده) در ذمه خالد (حواله پذیر) داشت با پرداخت عمرو به نیابت ازخالد، ساقط مى شود.
2. طلبى که عمرو (حواله گیرنده) در ذمه زید داشت نیز ساقط مى شود چون عمرو، طلب خودرا از زید با طلب زید از خالد معامله کرد یعنى در واقع طلب خود را استیفا کرد.
پس از سقوط این دو طلب، یک نکته باقى مى ماند و آن این که تکلیف عمرو با خالد چه مى شود؟چون عمروطلب خود را از زید در راه طلب زید از خالد فدا کرد.
آیا دراین جا، حواله گیرنده (عمرو) مالک چیزى که درذمه حواله پذیر (خالد) است مى شود یانه؟
به دو تقریب مى توان مالکیت حواله گیرنده(عمرو) را برمالى که در ذمه حواله پذیر (خالد)است بیان کرد:
تقریب نخست:
با تمسک به قاعده تسبیب که مقتضى ضمان است مى توان ضمان خالد را اثبات کرد خالد ضامن مالى است که عمرو براى او به زید پرداخت کرده است،به دلیل این که عمرو این بدهى را که خالد به زید بدهکار بود به دستور خالد به او پرداخته است پس به اقتضاى قاعده تسبیب، خالد ضامن آن مال است چون خالد سبب شده که عمرو چیزى را که در ذمه او بود به زید بپردازد بنابراین ذمه حواله پذیر براى حواله گیر مشغول است.
اما طلبى که براى عمرو در ذمه خالد حاصل شده با طلبى که زید از خالد طلبکار بود تفاوت داردآن طلب ادا وساقط شده است و عمرو با ملاک دیگر یعنى با ضمان تسبیبى طلبکار خالد شده است.
تقریب دوم: دراین جا معاوضه قهرى صورت گرفته است یعنى همان طلبى که زید در ذمه خالدداشت منتقل شده به عمرو درذمه خالد. توضیح این مطلب نیازمند مقدمه اى است:گروهى ازفقها درباب دست به دست شدن مال غصب شده که در دست آخرین نفر تلف شده باشدفرموده اند: صاحب مال مى تواند از هرکدام آنها که بخواهد قیمت آن مال را مطالبه نماید.
اگر صاحب مال از نفر قبل از آخر مطالبه کند واو قیمت مال را به وى بدهد، شخص ما قبل آخرحق دارد به آخرین نفر مراجعه کند و بگوید: مالى که در دست توتلف شده من ضمانت آن مال را به تو داده بودم بنابراین تو نسبت به به من ضامن قیمتى هستى که من به صاحب مال داده ام.عده اى از فقها مثل محقق اصفهانى و محقق نایینى و استاد بزرگوار آیت لله خویى در توجیه فقهى این حکم (یعنى مراجعه شخص ما قبل آخر به او و مطالبه آنچه به عنوان قیمت مال به صاحب مال داده) گفته اند که باید به معاوضه قهرى بین قیمت پرداخته شده مال و بین خود مال تلف شده ملتزم شد یعنى شخصى که قیمت مال تلف شده را به صاحبش داده مثل این است که با معاوضه قهرى بین قیمتى که پرداخته و مال تلف شده، مالک مال تلف شده گردیده است به طورى که اگر از مال تلف شده تکه هایى باقى بماند، از آن پرداخت کننده قیمت خواهد بود نه براى صاحب مال. از آن جا که پرداخت کننده قیمت با معاوضه قهرى، مالک مال تلف شده مى شود و مال هم به دست آخرین نفر تلف شده است، لذا پرداخت کننده قیمت به آخرین نفرمراجعه مى کند و قمیتى را که به صاحب مال پرداخت کرده بود از او مطالبه مى کند.
با توجه به این مقدمه، مورد بحث ما هم از این قبیل است زیرا عمرو حواله گیرنده آنچه را که درذمه خالد بوده به زید پرداخته است و فرض این است که این پرداخت با اذن خالد بوده است پس بین آنچه که حواله گیرنده (عمرو) به نیابت از خالد به زید پرداخته و بین مالى که در ذمه خالد بوده معاوضه قهرى حاصل مى شود. به عبارت روشن تر: میان مالى که عمرو به زید داده ومیان ذمه خالد، معاوضه قهرى به عمل آمده است. پس عمرو (حواله گیرنده) با معاوضه قهرى،مالک ذمه خالد (حواله پذیر) مى شود مثل آن جا که شخص ما قبل آخر در باب تعاقب یدهاى غصبى درمقابل مالى که به صاحب مال غصب شده پرداخته بود ،مالک ذمه آخرى مى شد.
گاهى گفته مى شود: فرض معاوضه قهرى درمورد بحث ما خلف است زیرا پیش از این گفتیم:وفا معاوضه بین مال ذمى و مال خارجى نیست بلکه تعیین کلى درمصداق آن است و گفتیم که توهم برخى که پنداشته اند وفا معاوضه بین مال ذمى و مال خارجى است، درست نیست زیرامالیت مال ذمى در برابر مال خارجى نیست بلکه مال ذمى نماد مال خارجى و معرف آن واشاره کننده به آن است مال ذمى در قیاس با مال خارجى مالى و همى و اعتبارى است.
پس براین اساس که وفا معاوضه بین مال ذمى و مال خارجى نیست بلکه تعیین مال نمادین درمال خارجى است، چگونه ممکن است وقتى عمرو(حواله گیرنده) چیزى را که در ذمه خالد(حواله پذیر) بوده وفا کند، میان وفاى او و مافى الذمه خالد معاوضه قهرى حاصل شود،درحالى که وفا اصلا معاوضه نیست؟
قبل از ارائه پاسخ، ناگزیر از بیان مقدمه اى هستیم:
انسان پیش از بدهکار شدن، مالک ذمه خود است بدون این که در ذمه، اموالى را که مالک باشدبراى این که مالک بودن اموال در ذمه بدان معنا است که طلبکارى و بدهکارى وجود دارد حال آن که دراین جا طلبکارى نیست پس قبل از بدهکار شدن، فقط مالک ذمه خود است و معناى مالک بودن شخص بر ذمه اش، تسلط بر ذمه اش است، به طورى که مى تواند ذمه اش رابابدهکار شدن به دیگرى مشغول کند. پس وقتى این تسلط را اعمال کرد و ذمه اش را مثلا به یک من گندم براى زید مشغول کرد، به این ترتیب در نتیجه اعمال تسلط برذمه از بدهکار، وبدهکار کردن ذمه خود براى زید، او مالک یک من گندم در ذمه بدهکار مى شود و از آن جا که زید طلبکار، مالک یک من گندم درذمه بدهکار است به اندازه همان مقدار مالک خود ظرف وذمه بدهکار هم مى شود یعنى طلبکار به مقدار مالى که در ذمه، مالک شده مالک ذمه بدهکار هم هست. این به معناى انتقال مالکیتى است که بدهکار برذمه خود نسبت به طلبکار داشت.
پس براى طلبکار دو مالکیت حاصل مى شود: یکى این که مالک مظروف(یک من گندم)مى شود و دیگر این که مالک ظرف(مقدار ذمه اى که ظرف همان یک من گندم است)مى شود.
ازاین جا مى فهمیم که برخلاف نظر شیخ انصارى، فروختن دین (طلب) به بدهکار صحیح است. شیخ انصارى درمکاسب، بیع دین به بدهکار را مورد اشکال قرارداده و گفته است: بیع دین به بدهکار معقول نیست زیرا دراین صورت شخص بدهکار طلبکار خودش مى شود ()و حال آن که فروختن دین به بدهکار از نظر فقها صحیح و مسقط دین است.
گروهى از فقها، از جمله حضرت استاد () درتوجیه بیع دین به بدهکار گفته اند: فروختن دین به بدهکار برگشتش به این است که بدهکار را با مالکیت حقیقى مالک آن مقدار ازذمه اى مى کنیم که هنگام بدهکار شدن از دست داده بود.
پس فروختن طلب به بدهکار باز پس دادن آن مالکیتى است که پیش از بدهکار بودن براى اوبوده است.
نه این که ایجاد یک مالکیت جدید است تا اشکال شیخ برآن وارد باشد پس فروش دین به طلبکار برگشتش به فروختن ظرف دین است یعنى فروختن آن مقدار ازذمه اى که طلبکار مالک آن بود نه فروختن خود دین اگر چه عبارت فقها این است: بیع الدین على من هوعلیه فروختن دین به بدهکار. اما مرادشان طبق نکته اى که گفتیم بیع ظرف و ذمه است.
مى دانیم که طلبکار، هم مالک ظرف است و هم مالک مظروف. وقتى طلبکار طلب خود را به بدهکارش فروخت درحقیقت ظرف را فروخته است نه مظروف را زیرا بدهکار تسلطى را که قبل ازمشغول کردن ذمه اش بر دین، داشت و تسلطى را که هنگام تکلیف ذمه اش به دین، از دست داده بود بازپس مى گیرد. تفسیر صحیح و حمل درست فقهى براى فروختن دین به بدهکارهمین است.
وقتى این مقدمه روشن شد، به اصل بحث یعنى وفا برمى گردیم. مى بینیم وفا کننده، گاهى خودو گاهى شخص دیگر بدهکار است و در صورتى که بدهکار وفا کننده باشد یک وقت وفا رانسبت به مظروف لحاظ مى کنیم و باردیگر نسبت به ظرف مى سنجیم.
اگروفا، وفاى مظروف باشد این همان تطبیق مال نمادین برمال خارجى ومشخص است که قبلابیان کردیم و معاوضه نیست و اگر وفاى ظرف باشد، یعنى بدهکار با وفا کردنش تسلط برذمه اش را بازپس بگیرد، این درصورتى که شى ء پرداخت شده،مال مشخص و خارجى باشد، معاوضه است براى این که میان مقدار ذمه اى که طلبکار نسبت به بدهکار مالک آن شده بود ومیان پرداخته بدهکار به طلبکار، معاوضه قهرى درمقام وفا حاصل مى شود و اگر غیربدهکار با اجازه بدهکار پرداخت کند، او همان کار بدهکار را انجام مى دهد یعنى کلى رابرمصداق آن تطبیق مى دهد پس این جا به لحاظ مظروف معاوضه اى صورت نگرفته است. امابه لحاظ ظرف، از آن جا که مالک بودن طلبکار نسبت به ظرف، بازوال مالکیت او برمظروف به سبب وفاى آن، از بین مى رود، مالک ظرف یا بدهکار حواله کننده یا شخص وفا کننده، اگرمالک آن بدهکار باشد، این بدان معنا است که وفا کننده به صورت تبرعى وفا کرده است و دینى را که برعهده بدهکار بود پرداخته است و ظرف هم دو باره ملک بدهکار شده است. اما اگربگوییم: وفا کننده دین که از طرف بدهکار، دین را پرداخته مالک ذمه است این جز با معاوضه قهرى میان ذمه بدهکار و مالى که وفا کننده پرداخته ممکن نمى شود. پس در مثال گذشته اگر زید حواله دهنده طلبى درذمه خالد حواله پذیر داشته باشد و عمروحواله گیرنده طلبى در ذمه زید حواله دهنده داشته باشد و عمرو طلبى را که در ذمه زید داشت در برابر طلبى که زید در ذمه خالد دارد بفروشد، ناچار هردو طلب ساقط مى شود اما بعد از این یک طلب دیگر پیدا مى شود و آن طلبى است که عمرو در ذمه خالد دارد براى این که عمروبدهى خالد را که به زید بدهکار بود پرداخته است پس با این وفا معاوضه قهرى میان ذمه خالدو پرداخته عمرو از طرف خالد به زید حاصل مى شود همانند آن که اگر وفا کننده، خود بدهکاربود معاوضه قهرى حاصل مى شد.این است معناى معاوضه قهرى که به وسیله آن اشکال یادشده برطرف مى شود.
به این ترتیب به پایان دیدگاه فقهى دوم درمورد وفا مى رسیم. پیش از این به تفصیل گفتیم که این دیدگاه تنها با یکى از دو قسم حواله یعنى حواله به بدهکار سازگار است و با حواله به غیربدهکار سازگارى ندارد برخلاف دیدگاه فقهى اول درمورد وفا که با هردو قسم حواله سازگاراست.
نوع دوم: تنازل
تنازل دو قسم است: تنازل رایگان و تنازل در برابر عوض.بى تردید، مقصود از تنازل درباب حواله، تنازل غیر رایگان است.
درباب حواله، با این فرض که طلبکار به رایگان از طلبش صرف نظر کند ،قابل تصور نیست که حواله دهنده، طلبکار خود را به شخص سوم حواله دهد بلکه تصور حواله و تطبیق آن برتنازل، منحصر به تنازل با عوض است. این گونه تنازل نوعى تصرف در طلب است. باید ببینیم تطبیق حواله برتنازل و حکم به این که حواله تنازل غیر رایگان است، چگونه امکان پذیرمى شود؟ این مطلب را به دو بیان مى توانیم تصویر کنیم:
بیان اول:
از آن جا که صرف نظر کردن طلبکار از طرف خود یک عمل شرعى و جایز است، قراردادن جعاله برآن صحیح خواهد بودچنان که درتمام امور جایز، چنین است. پس بدهکار مى تواند در برابر صرف نظر کردن طلبکاراز طلب خود، جعاله اى را تعیین کند و جعاله ممکن است شى ء مشخص خارجى باشد وممکن است مال ذمى باشد. براین اساس، عمرو از طلبى که در ذمه زید داشت صرف نظرمى کند به شرط این که زید درمقابل صرف نظر کردن او از حق خود، جعاله اى را براى او تعیین کند. این جعاله طلبى است که زید در ذمه خالد دارد پس زید (حواله دهنده) به طلبکارش عمرو(حواله گیرنده) مى گوید: اگر ذمه مرا ابراء کنى، آنچه من در ذمه خالد دارم، از آن تو. این کار به دو منظور انجام مى گیرد:
1. طلبى که عمرو (حواله گیرنده) درذمه زید(حواله دهنده) داشت با تنازل غیر رایگان ساقط شود.
2. طلبکار خالد (حواله پذیر) تغییر کند. قبل از تنازل، زید طلبکار خالد بوده و بعد از تنازل،عمرو طلبکار خالد مى شود و طلب به حال خود محفوظ است.
این تقریب نسبت به تنازل غیر رایگان روشن است، نهایت این که این بیان درجایى است که حواله به بدهکار باشد. اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که درمثال قبل، خالد بدهکارزید نباشد و زید عمرو را که طلبکار اوست به وى حواله کند. دراین صورت تنازل غیر رایگان با بیانى که گذشت قابل تصور نیست براى این که زید نمى تواند در برابر تنازل طلبکارش ازطلب خود، مالى را در ذمه خالد به عنوان جعاله تعیین کند، درحالى که در ذمه خالد مالک هیچ مالى نیست زیرا فرض این بودکه خالد بدهکار نباشد.این کار، تعیین جعاله از مال دیگرى است و تعیین جعاله از مال دیگرى جایز نیست. بنابر این صحیح نیست که مثلا زید بدهکار به عمروطلبکار بگوید: اگر ذمه مرا ابراء کنى، ده دینار درذمه خالد مال تو باشد به جهت این که زید درذمه خالد چیزى طلبکار نیست.
حاصل تقریب اول براى تطبیق تنازل برحواله این است که بدهکار حواله دهنده، در برابرصرف نظر کردن طلبکار حواله گیرنده تعیین جعاله کند و آن جعاله، طلبى است که در ذمه حواله پذیر دارد. این کار درصورتى متصور است که حواله دهنده در ذمه حواله پذیر طلبى داشته باشد.
بیان دوم:
حواله پذیر از حواله گیرنده درخواست کند ذمه حواله دهنده را ابراء کند و حواله گیرنده این درخواست را بپذیرد، آن وقت طلبى که حواله گیرنده در ذمه حواله دهنده داشت باابراء و تنازل ساقط مى شود اماحق طلبکار حواله گیرنده از بین نمى رود بلکه او به درخواست حواله پذیر از طلب خود صرف نظر کرده است و در خواست طبق ارتکاز عقلایى موجب ضمان است پس حواله پذیر که درخواست ابراء ذمه کرده ضامن طلبى است که حواله گیرنده درذمه حواله دهنده داشت، از این رو حواله گیرنده به حواله پذیر مراجعه مى کند و طلب خودرا از او مى گیرد.این ضمان مثل ضمان کسى است که به دیگرى بگوید: کالاى خود را در دریابریز، این درخواست اگر عقلایى باشد، موجب ضمان گوینده مى شود. درخواست حواله پذیراز حواله گیرنده که ذمه حواله دهنده را ابراء کند، نیز موجب ضمان او مى شود و این دودرخواست از جهت حکم با هم فرقى ندارند اگر چه از این جهت فرق دارند که درخواست اول، امر به اتلاف مال خارجى و درخواست دوم امر به اتلاف مال ذمى است . این فرق درحکم ضمان، تاثیرى ندارد و حکم هردو صورت یکى است. بنابراین ذمه حواله پذیر براى حواله گیرنده به مقدارى که ذمه حواله دهنده براى حواله گیرنده مشغول بود، مشغول مى شود.
از آن جا که درخواست حواله پذیر تبرعى نبوده بلکه به جهت درخواست حواله دهنده از او،صورت گرفته، حواله پذیر خسارتى را که از ناحیه درخواست وى از حواله گیرنده براى ابراءذمه حواله دهنده به او وارد آمده ازحواله دهنده مى گیرد چون این درخواست حواله پذیر به سبب درخواست خود حواله دهنده از او انجام شده است بنابراین حواله دهنده ضامن است.
آن گاه براى حواله پذیر طلبى در ذمه حواله دهنده پیدا مى شود و فرض این است که پیش ازاین، حواله دهنده در ذمه حواله پذیر طلبکار بوده و حواله اى که صورت گرفته حواله به بدهکار بوده نه حواله به غیر بدهکار .پس وقتى حواله پذیر به سبب درخواست حواله دهنده ازحواله گیرنده بخواهد که ذمه حواله دهنده را ابراء کند، طلبکار او مى شود و دو طلب سربه سرمى شوند و در نتیجه طلبى که حواله دهنده پیش از درخواستش از حواله پذیر در ذمه او طلبکاربود، در برابر طلبى که حواله پذیر در ذمه حواله دهنده به سبب درخواست او پیدا کرد، ساقط مى شود.
براین اساس، نتیجه مطلوب از تنازل به دست مى آید یعنى طلب حواله گیرنده از حواله دهنده باابراء و تنازل ساقط مى شود و طلبى که حواله دهنده از حواله پذیر داشت نیز درمقابل طلبى که براى حواله پذیر در ذمه حواله دهنده ایجاد شده، ساقط مى شود چرا که حواله پذیر به درخواست حواله دهنده از حواله گیرنده درخواست ابراء ذمه او را کرده بود.
بدین سان نوع دوم حواله یعنى تنازل را نیز به پایان مى بریم. روشن شد که تنازل به دو بیان قابل تصویر است و هردوصورت با حواله به بدهکار که یکى از دو صورت حواله است سازگاراست و با قسم دیگر حواله یعنى حواله بر غیر بدهکار سازگارى ندارد.
نوع سوم: تغییر طلبکارباحفظ اصل طلب و بدهکار
دراین نوع حواله، طلب ساقط نمى شود، چنان که در صورت تنازل ووفا ساقط مى شد.
این نوع از حواله در فقه اسلام، به نام بیع دین یا هبه دین مطرح است و در حقوق غرب آن راحواله حق مى نامند.هرگاه بخواهیم این گونه تصرف در طلب را برحواله تطبیق کنیم دو حالت متصور است، یک بار سخن درحواله به بدهکار است و یک بار درحواله به غیر بدهکار. اگرحواله به بدهکار باشد مثلا زید که بدهکار است، طلبکار خود عمرو را به خالد که مدیون زیداست حواله کند توجیه حواله براساس فروش دین بسیار آسان است براى این که درمثال مذکوردو طلب وجود دارد:
1. طلبى که عمرو در ذمه زید مالک است یعنى طلب حواله گیرنده از حواله دهنده.
2. طلبى که زید در ذمه خالد دارد یعنى طلب حواله دهنده از حواله پذیر.
وقتى زید، عمرو را که طلبکار او است، برخالد که بدهکار او است، حواله کند، چیزى را که درذمه خالد،مالک بود درمقابل چیزى که عمرو در ذمه او مالک است، فروخته و عمرو آن راخریده است. پس طلب اول که عمرو در ذمه زید داشت، با همان فروش ساقط مى شود زیراطلب با فروش آن، به زید انتقال یافت و انتقال طلب از طلبکار به بدهکار سبب سقوط آن مى شود.
اما طلب دوم که زید در ذمه خالد داشت، بر جاى خود باقى و محفوظ است فقط طلبکار آن تغییر یافته است زیرا قبلا زید طلبکار بود و اکنون عمرو طلبکار شده است. البته این درصورتى است که فروشنده طلب اول، زید و خریدار آن عمرو باشد. عکس این صورت که عمرو فروشنده و زید خریدار باشد نیز همین گونه است دراین صورت عمرو چیزى را که بر ذمه زید است، مالک است و درمقابل چیزى را که زید بر ذمه خالددارد و مالک آن است مى فروشد پس همان گونه که گفته شد طلب اول با فروختن آن ساقط مى شود و طلبکار طلب دوم تغییر مى یابد.
اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که زید در مثال مذکور، طلبکارش عمرو را به خالد که بدهکار زید (حواله دهنده) نیست حواله دهد دراین صورت توجیه حواله براساس فروش طلب چگونه متصور است؟ عمرو حواله گیرنده، مالک مالى است که بر ذمه زید است اما زید(حواله دهنده) مالى را که در ذمه کسى باشد، مالک نیست، تا معاوضه میان دو مال صورت گیرد. فروش طلب درصورت حواله به غیر بدهکار به یکى از این دو ادعا بستگى دارد:
ادعاى اول :
ملتزم باشیم که در معاوضه، دخول هریک از دو عوض در ملک کسى که عوض دیگر از ملک او خارج شده، شرط نیست. میان فقها اختلاف است که آیا در معاوضه داخل شدن ثمن در ملک کسى که مثمن از دستش خارج شده و همچنین داخل شدن مثمن در ملک کسى که ثمن از ملک او خارج شده، شرط است یا نه؟ این مساله در مکاسب شیخ انصارى () آمده است.
اگر این شرط را درباب معاوضه لازم بدانیم، فروختن طلب صحیح نخواهد بود چون شرط مفقود است یعنى مثمن طلبى که عمرو برعهده زید داشت درملک کسى (خالد) که ثمن از ملک او خارج شده، داخل نشده است ثمن از ملک خالد خارج و در ملک عمرو داخل شده است، بدون این که مثمن (طلبى که عمرو در ذمه زید داشت) درملک خالد داخل شده باشدبلکه درملک زید داخل شده است و معاوضه صحیح نیست و حواله به غیر بدهکار براساس فروختن طلب، قابل توجیه نیست. این گونه حواله مثل این است که کسى کتابى را با پول دیگرى بخرد.
اما اگر بگوییم: درمعامله داخل شدن هریک از دو عوض درملک کسى که عوض دیگر از ملک او خارج شده لازم نیست بلکه داخل شدن مثمن درملک کسى که ثمن از ملک او خارج نشده وعکس آن، جایز است چنان که محقق ایروانى درحاشیه کتاب مکاسب به این قول قائل است() در این صورت معاوضه درمساله مورد بحث، صحیح مى شود.
اگر زید،طلبکارش(عمرو) را به خالد که بدهکار نیست، حواله کند فروش طلب تحقق مى یابد نهایت این که نیاز به اذن خالد دارد پس توجیه حواله به غیر بدهکار براساس فروش طلب، صحیح مى شود.
ادعاى دوم:
بپذیریم که شخص غیر بدهکار مى تواند ذمه خود را به شخص دیگرى عاریه دهدچون عاریه در اصل مسلط کردن عاریه کننده است بر عین عاریه شده براى بهره ورى از آن.وقتى دامنه عاریه را توسعه دهیم به طورى که شامل ذمه هم بشود (عاریه دادن ذمه را مثل عاریه دادن عین مشخص خارجى صحیح بدانیم) عاریه دادن ذمه غیربدهکار، به حواله دهنده صحیح مى شود براى این که او پیش از حواله دادن ذمه خود، مالک ذمه خود بوده است بدین معنا که اومى توانست ذمه خود را به هر مالى که بخواهد مشغول سازد.هرگاه او ذمه خود را به حواله دهنده عاریه داد، حق بهره ورى از ذمه او نیز به عاریه کننده (حواله دهنده) منتقل مى شود وهمان گونه که خود عاریه دهنده حق اشغال ذمه خود را داشت، عاریه کننده نیز مى تواند از ذمه او بهره مند شود و آن را مشغول کند. نتیجه این ادعا آن است که در بحث مى توان حواله را به عنوان بیع دین تغییر کرد.
بنابراین دعواى دوم تکیه اش برتعمیم عاریه به غیر اعیان خارجى است. اگر این تعمیم رابپذیریم و قائل باشیم که عاریه دادن ذمه صحیح است آن وقت براى حواله پذیر غیربدهکارعاریه دادن ذمه خود براى حواله دهنده صحیح مى شود و حواله دهنده که ذمه او راعاریه مى گیرد مى تواند از ذمه او بهره مند شود. معناى بهره مند شدن، مشغول ساختن ذمه است. او مى تواند ذمه را درمقابل چیزى که خریده بود ثمن قرار دهد یعنى درمقابل طلبى که حواله گیرنده برعهده او داشت، ذمه را مشغول کند پس حواله این جا عبارت است از تغییرطلبکار.
اما فقها در باب عاریه، عاریه دادن ذمه را نپذیرفته اند و عاریه را مخصوص اعیان خارجى مى دانند. بنا براین ادعاى دوم صحیح نخواهد بود و براى توجیه صحیح بودن حواله به غیربدهکار براساس فروش طلب، فقط از صحت ادعاى اول باید استفاده کرد.
قبلا گفتیم که نوع سوم حواله تنها با حواله به بدهکار سازگار است اما اگر به غیر بدهکار حواله داده شود،صحیح بودنش بستگى به ادعاى اول دارد.
نوع چهارم: تغییر بدهکار با حفظ اصل طلب و طلبکار
درحقوق غرب، این نوع را حواله دین مى نامند. قبلا گفتیم که بحث، درامکان این گونه حواله است و اشکال ثبوتى را که حقوق غرب بر این نوع تصرف وارد کرده بود مطرح کرد و پاسخ دادیم. اکنون باید ببینیم آیا توجیه حواله براساس تغییر بدهکار امکان پذیر است یا نه؟ صحیح این است که امکان پذیر است.
توضیح:
اگر حواله به بدهکار باشد مثل این که فرض کنیم زید، طلبکار خود عمرو را به بدهکارش خالد حواله کند توجیه این حواله براساس تغییر بدهکار روشن است براى این که قبلا گفتیم که طلبکار وقتى مالى را در ذمه بدهکارش مالک مى شود، در ضمن مقدارى از ذمه رانیز مالک مى شود یعنى به مقدارى که مالک مال در ذمه بدهکار مى شود، مالک ظرف و ذمه آن مال نیز مى شود. هدف از مالک شدن ذمه بدهکار، چیزى غیر از جایز بودن بهره جویى از ذمه اونیست و بهره جویى از ذمه، مشغول ساختن آن است پس براى طلبکار اشغال ذمه بدهکار خودبه مقدارى که در ذمه او براى مالک مال هست، صحیح مى باشد.
بنابراین درمثال یاد شده توافق زید با طلبکارش عمرو بر این که طلب عمرو برعهده زید را ازظرف ذمه زید به ظرف ذمه خالد منتقل کنند، صحیح و بى اشکال است براى این که زید به مقدارى که مالک مال در ذمه خالد است، مالک ذمه او هم مى باشد پس ظرف طلب، از ذمه زیدبه ذمه خالد منتقل مى شود، آن وقت عمرو از خالد همان ظرف (ذمه) را مطالبه مى کند. این مطالبه دو نتیجه دارد:
نتیجه اول:
تبدل ظرف طلبى که عمرو برعهده زید داشت. ظرف آن طلب ذمه زید بوده و حالا ذمه خالد شده است البته با حفظ اصل طلب و طلبکار.
تبدل درظرف، نتیجه اعمال دو گونه تسلط است: تسلط زید برذمه خالد و تسلط عمرو برطلب.با اعمال این دو تسلط توانستیم ظرف طلب را از ذمه زید به ذمه خالد تبدیل کنیم.
نتیجه دوم:
ساقط شدن قهرى طلبى که زید برعهده خالد داشت زیرا زید با اعمال تسلط خود بر ذمه خالد ومشغول ساختن آن باطلبى که عمرو از او داشت، حق خود و مالکیتى را که برذمه خالد داشت،اسقاط کرده و دیگر بعد از این مالک ذمه خالد نیست و این به معناى سقوط طلب اوست به جهت این که آن مقدار از ذمه خالد بیش از یک طلب را تحمل نمى کند که یا طلب زید برعهده اوست یا طلب عمرو وقتى طلب اول با آمدن طلب دوم ساقط شده، طلب دوم برعهده او باقى مى ماند. به این ترتیب چیزى را که عمرو اکنون در ذمه خالد مالک مى شود، همان است که درذمه زید، مالک بود پس طلب و طلبکار محفوظ و بدهکار تغییر یافته است.
از آنچه گفتیم که درمورد حواله به بدهکار، تغییر کننده بدهکار است، نادرستى سخن برخى ازفقهاى عامه آشکار مى شود به نظر ایشان در مورد حواله به بدهکار، طلبکار و بدهکار هردوتغییر مى کنند مثلا زید، طلبکار خالد بوده و اکنون عمرو طلبکار او شده، و بدهکار عمرو، زیدبوده و حالا خالد بدهکار او شده است پس طلبکار و بدهکار هردو تغییر یافته اند.
براساس آنچه بیش از این بیان کردیم این سخن، نادرست بلکه نامعقول است درمورد حواله به بدهکار مثل حواله به خالد که بدهکار زید است یا طلبکار تغییر مى کند و یا بدهکار و امکان ندارد هردو تغییر کنند. نکته علمى در این مطلب آن است که : درموارد حواله به بدهکار دوطلب پیدا مى شود: یکى طلب حواله گیرنده برحواله دهنده، دومى طلب حواله دهنده برحواله پذیر.
پس این جا یا باید طلبکار تغییر کند، یعنى زید(حواله دهنده) طلبى را که برعهده خالد(حواله پذیر) داشت به عمرو (حواله گیرنده) بفروشد. پس عمرو درطلبکار بودن جاى زید را مى گیردو با این کار طلبى که زید برعهده خالد داشت پایان مى یابد. اما پایان یافتن طلبى که عمروبرعهده زید داشت، به یکى از توجیهات گذشته باید باشد.
یا باید بپذیریم که بدهکار تغییر مى کند پس طلبى که عمرو برعهده زید داشت، ظرف آن طلب به ذمه خالد منتقل مى شود اما طلبى که زید برعهده خالد دارد، با اشغال شدن ذمه خالد براى عمرو پایان مى یابد.
بنابراین تغییر بدهکار و طلبکار با هم امکان پذیرنیست براى این که تغییر هردو موجب انحلال طلب نمى شود بلکه طلب به حال خود باقى مى ماند. اگر درموارد حواله به بدهکار بگوییم دوتغییر یک جا صورت گرفته است به این بیان که مثلا طلبکار خالد زید بوده سپس عمرو شده، وبدهکار عمرو قبلا زید بوده سپس خالد شده این سخن بدین معناست که: دو طلب برعهده خالد آمده است، براى این که هریک از این دو تغییر به معناى بقاى طلب و محفوظ بودن آن است. وقتى طلبکار خالد از زید به عمرو تغییر کند طلب به حال خود باقى است ووقتى بدهکارعمرو از زید به خالد تغییر یابد، باز طلب به حال خود باقى است پس دو طلب برعهده خالدحواله پذیر جمع مى شود و این برخلاف طبیعت حواله است.بنابراین یا باید تنها طلبکار تغییرکند یا فقط بدهکار تغییر یابد تا در هر مورد یک طلب درذمه بدهکار حواله پذیر ثابت شود.
همه این مطالب در مورد حواله به بدهکار بود اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که خالد درمثال مذکور غیر بدهکار باشد و بدهى براى حواله دهنده در ذمه او نباشد دراین صورت زید حواله دهنده چیزى را در ذمه او مالک نمى شود تا توجیه سابق پیش بیاید بلکه ذمه خالد دراختیار خودش است و کارى را که زید حواله دهنده درمورد حواله به خالد بدهکارانجام مى داد، این جا خود خالد همان کار را انجام مى دهد، و آن، مشغول ساختن ذمه خالد براى عمرو است. همان گونه که زید (حواله دهنده) و عمرو (حواله گیرنده) آن جا با هم توافق داشتند که ذمه خالد را که به زیدبدهکار بود، براى طلب عمرو مشغول کنند، همین طور این جاخود خالد با عمرو توافق مى کند بر این که ذمه خود را براى طلب عمرو به جاى زید مشغول کند. با این کار، نوع چهارم حواله درمورد حواله به غیر بدهکار نیز صحیح مى شود چنان که درمورد حواله به بدهکار صحیح بود. با این سخن به پایان بحث از انواع چهارگانه حواله مى رسیم.
اینک با ملاحظه انواع چهارگانه حواله، سه نکته را مورد بحث قرار مى دهیم:
نکته اول:
با قطع نظر از دلیلى که دلالت برصحت حواله به عنوان حواله دارد، آیا مى توان حکم به صحت همه یا بعضى از انواع چهارگانه یاد شده کنیم؟
نکته دوم:
بررسى دلیل و موضوع صحت حواله.
نکته سوم:
تعریف فقها از حواله با کدام یک از انواع حواله سازگار است؟ به عبارت روشن تر: باارتکاز فقهى کدام یک از انواع یاد شده، حواله محسوب مى شود؟
نکته اول:
لازم است انواع چهارگانه حواله را مرور کنیم تا ببینیم با قطع نظر از دلیل حواله، چه چیزى برهرکدام دلالت مى کند.
نوع اول (وفا)
نه عقد است و نه معاوضه یعنى تحت عنوان عقود و معاوضات گنجانده نمى شود پس نمى توانیم براى اثبات صحت آن به امثال (اوفوا بالعقود) () تمسک کنیم امامى توانیم با ارتکازات عقلى که دایره دین را توسعه مى دهد به طورى که شامل فرد ذمى و فردخارجى مى شود صحیح بودن آن را اثبات کنیم. با این توضیح که آن کلى درذمه بدهکار، تنهاشامل افراد مشخص خارجى نیست بلکه چنان که در نوع اول گفتیم شامل افراد ذمى هم هست.پس کلى ذمى، جامع خارجى و ذمى است(مى تواند به صورت فرد مشخص خارجى و فردذمى باشد.) وقتى بدهکار، یک فرد مشخص خارجى یا فرد ذمى ا زمالش را پرداخت کند، وفاحاصل شده است و به این دلیل حواله بروفا منطبق مى شود زیرا حواله، پرداخت با فرد ذمى است و میان اداى فرد ذمى و فرد خارجى فرقى نیست.
نهایت این که در اداى فرد ذمى، به جلب رضایت طلبکار نیاز است بنابراین ارتکازات عقلایى با توسعه دایره دین به فرد ذمى سازگار است پس ادله اى که بر واجب بودن وفاى بدهى دلالت دارند همان گونه که شامل فرد خارجى است، شامل وفا با فرد ذمى هم هست.بر این اساس،براى ادله وجوب وفاى بدهى، اطلاق مقامى نسبت به حواله منعقد مى شود مثل هردلیل دیگرى که متکفل حکم یک عنوان کلى باشد بدون آنکه به خصوصیات آن عنوان تخصیص بخورد. درچنین موردى نظر عقلایى مى تواند فرد مشکوک را امضا کند و تحت عنوان کلى بگنجاند.
بنابراین صحیح بودن نوع اول حواله (وفا) را مى توانیم با ملاحظه یکى از دوراهى که برارتکازعقلایى بنا نهاده شده اثبات کنیم:
1. اطلاق مقامى ادله واجب بودن پرداخت بدهى
2. سیره عقلایى برامضاى پرداخت مال در ذمه یعنى حواله و عدم ردع شارع از این سیره.
نوع دوم(تنازل)
را با یکى از دو بیان تصویر کردیم: بیان اول این که تنازل به گونه جعاله باشد بیان دوم این که تنازل به گونه درخواستى که موجب ضمان است باشد.
اما بیان اول براى تنازل، اگر ادله نفوذ تنازل و ابراء را کنار ادله اى که صحیح بودن جعاله دلالت دارد بگذاریم، ا ین تفسیر صحیح خواهد بود. اما تفسیر دوم تنازل، درصورتى که ادله نفوذ ابراءو تنازل را کنار سیره عقلایى که دلالت بر موجب ضمان بودن درخواست مى کند بگذاریم، آن هم صحیح خواهد بود، شارع نیز از این سیره جلوگیرى نکرده است.
نوع سوم «تغییر طلبکار یا فروش طلب»
دراین که این نوع از حواله مشمول عموماوفوا بالعقوداست، اشکالى نیست زیرا نوعى عقد و معاوضه است. البته مشمول عموم بودن این نوع ازحواله بنا برمختار ما است که درتصحیح هرعقدى به این عموم رجوع مى کنیم و رجوع به آن رامنحصر به اثبات لزوم هرعقدى نمى دانیم برخلاف آن چه گفته اند: این عموم فقط براى اثبات لزوم هرعقدى است نه در تصحیح آن. علاوه بر شمول «اوفوا بالعقود» دلیل هاى خاصى که درباب بیع وارد شده نیز شامل بیع طلب مى شود.
اشکال:
گاهى گفته مى شود: اگر از دلیل صحت عنوان حواله قطع نظر کنیم، این معاوضه (فروش طلب) از تحت عموم اوفوا بالعقود وهمچنین از تحت شمول دلیل هاى خاصى که در باب بیع وارد شده خارج مى شود زیرا این معاوضه فروختن دین در مقابل دین است و در روایت نبوى آمده است که پیامبر اکرم (ص) ازفروش دین درمقابل دین، نهى فرمود (). پس به مقتضاى این نهى، این معامله باطل است وتصحیح آن با توجیهى که قبلا گفتیم، امکان پذیر نیست.
پاسخ
این اشکال روشن است ظاهر روایت نبوى که برنهى از فروختن دین درمقابل دین دلالت دارد، عدم جواز فروش دینى است که حتى پس از فروختن آن در برابر دینى که آن هم به حال خود باقى مى ماند، به حال خود باقى بماند یعنى ظهور این روایت در موردى است که دینى که ثمن قرار گرفته ونیز دینى که مثمن واقع شده به حال خود باقى باشند و با انجام بیع، این دو دین از دین بودنشان خارج نشوند.اما اگر به سبب بیع، یکى از دو دین یا هردوى آنها از دین بودن خارج شوند، دیگر روایت نبوى آن را در برنمى گیرد و معامله صحیح مى شود. موردبحث ما از این قبیل است. طلبى که عمرو از زید دارد بعد از فروختن آن به حال خود باقى نمى ماند و به مجرد خرید زید طلبى را که عمرو از او دارد درمقابل طلبى که از خالد دارد، این کار به معناى انتقال طلبى که برعهده زید بوده به عهده خودش است و انتقال طلب به خود بدهکار به معناى سقوط آن طلب است. پس طلبى که عمرو برعهده زید داشت با این بیع، ساقط مى شود.بنابراین بعد از بیع، دیگر طلب به حال خود باقى نمى ماند و روایت نبوى آن را در برنمى گیرد.
استدراک: اگر بنا را برصحیح بودن این معاوضه با استناد به عموم «اوفوا بالعقود» و با استناد به دلیل هاى خاصى که درمورد بیع وارد شده ، بگذاریم آن وقت باید این معاوضه مثل دیگرمعاوضه ها و عقدها استثناهایى را به خود بپذیرد مثلا دلیل دلالت بر شرط بودن قبض و تحویل گرفتن دربیع صکرف (فروختن نقد به نقد) دارد و این که اگر قبض صورت نگیرد، معامله صحیح نیست. بیع صکرف ازا ین نظر که در آن قبض شرط است و بدون قبض معامله صحیح نیست، از سایر بیع ها استثنا شده است اما بیع هاى دیگر پیش از تحقق قبض، لازم و صحیح است.
اگر بنا باشد این معاوضه هم داخل عنوان بیع شود درصورتى که هردو دین از قبیل درهم ودینار باشد باید درمورد آن هم شرط بودن قبض را لازم بدانیم مثلا درمثال گذشته اگر زید ده دینار به عمرو بدهکار باشد و ده دینار از خالد طلبکار باشد و بخواهد یکى از این دو دین رادرمقابل دین دیگر بفروشد این معامله فروختن دینار به دینار مى شود پس در آن قبض شرط خواهد بود.
مثال دیگر:
دلیل دلالت مى کند براین که فروختن جنس خوراکى به عنوان سلم پیش از قبض آن مگر از باب تولیه صحیح نیست. (البته درمورد تولیه قول به کراهت هم هست) اگر بنا باشد این بیع جایز نباشد درمورد بحث ما هم باید متعهد به آن باشیم مثلا اگر عمرو یک من گندم درذمه زید، طلبکار باشد و زید هم به عنوان بیع سلم، یک من گندم در ذمه خالد طلبکار باشد، مثل این که زید ثمن را به خالد پرداخته است و خالد باید در سر رسید مدت یک من گندم به زید بدهد.در این جا زید نمى تواند آن یک من گندم را که درذمه خالد دارد در برابر آن یک من گندمى که عمرو از او طلبکار است قبل از قبض از خالد بفروشد.
بنابر آنچه گفته شد نوع سوم حواله به کمک «عموم اوفوا بالعقود» و با دلیل هاى خاصى که در باب بیع وارد شده است، صحیح مى شود.
نوع چهارم (تغییر بدهکار)
شکى نیست در این که ادله خاصى که در باب هاى بیع و جعاله وصلح و هبه و وارد شد، آن را در برنمى گیرد و هیچ یک از این عنوان ها برآن تطبیق نمى کند. این نوع از حواله، بیع و صلح و جعاله و هبه نیست و جا دارد آن را با عموماتى ، مثل «اوفوا بالعقود» تصحیح کنیم. البته این تصحیح موقوف براین است که مراد از عقود عقدهاى زمان شارع نباشد.اما اگر بگوییم مراد از آیه، عقدهاى معین درزمان شارع است، تصحیح نوع چهارم ممکن نیست مگر این که بتوانیم حواله بودن آن را اثبات کنیم. اگر این را اثبات کردیم، ادله حواله آن را دربرمى گیرد و گرنه این نوع حواله صحیح نخواهد بود و چون درمورد آیه، مختار ما این است که مراد از آیه، عقدهاى معین زمان شارع نیست بلکه آیه شامل عقدهاى دیگرى هم هست، نوع چهارم نیز با استناد به عموم«اوفوا بالعقود» صحیح مى شود.
بنابراین همه انواع چهارگانه حواله با استناد به عمومات و ادله خاصى که در باب بیع وباب جعاله و غیر آنها وارد شده، صحیح است و نیازى به ادله حواله نیست بلى تمسک به ادله حواله نسبت به بعضى استثناهاى لاحق به حواله، مفید است.
نکته دوم:
دلیل صحت حواله و موضوع آن چیست؟ با ملاحظه باب الفاظ، جا دارد که بگوییم:در مورد عنوان حواله که در روایات آمده دو احتمال وجود دارد: یکى حواله طلب و دیگرى حواله طلبکار یعنى یا طلب جابه جا گردد یا طلبکار عوض شود.
اگر اولى را فرض کنیم، با توجه به خود لفظ و مقید بودن به عین لفظ، باید از میان چهار نوع حواله، فقط نوع چهارم را به عنوان حواله بپذیریم زیرا نوع چهارم، تغییر بدهکار است یعنى جابه جا شدن طلب از ظرفى به ظرف دیگر. پس نوع چهارم جابه جا کردن طلب با حفظ آن طلب است اما در انواع دیگر جابه جایى طلب به این معنا نیست.
اگر احتمال دوم را در نظر بگیریم یعنى حواله، تغییر طلبکار باشد دو فرض احتمال مى رود:
الف) مقصود، تغییر طلبکار از نظرطلبکار بودنش است با این فرض بازهم برگشت آن به تغییر طلب است زیرا معناى آن تغییرطلبکارى اوست نه تغییر ذات او و منظور تغییر صفتى است که آن صفت با طلبکار تحقق مى یابد و تجسم پیدا مى کند و آن صفت، همان طلبکارى است. بنابراین تغییر طلبکارى، تغییرطلب مى شود، پس برگشت تغییر طلبکار، به تغییر طلب است.
ب) مقصود از تغییر طلبکار، روى کردن او به حواله پذیر است تا آنچه را که از حواله کننده طلبکار است، از حواله پذیر بگیرد.
این فرض با همه انواع چهارگانه مى سازد زیرا هرکدام ازوفا، تنازل، تغییر طلبکار و تغییر بدهکار عبارت است از روى کردن حواله گیرنده طلبکار به سوى حواله پذیر نهایت این که این چهار نوع چنان که توضیح داده شد، یک اختلاف جزئى باهم دارند. بر این اساس، به اطلاق دلیل صحت حواله تمسک مى شود زیرا در این دلیل، سنخ تصرفى که مقید به خصوصیت بعضى از انواع باشد، اخذ نشده است بلکه دلیل، اطلاق دارد وشامل هر موردى مى شود که عنوان تصرف اولى که روى کردن حواله گیرنده طلبکار به حواله پذیر است برآن تطبیق کند. پیش تر گفتیم که عنوان ها دو گونه اند: عنوان اولى و عنوان ثانوى این مورد یک عنوان اولى براى تصرف بى واسطه است.
همه این مطالب مربوط به دلیل لفظى است اما یک عامل دیگرهم درمورد بحث وجود دارد که خوب است به آن توجه کنیم و آن ارتکاز عقلایى است. اگر فرض کنیم که ارتکاز عقلایى این است که حواله فقط عبارت از نوع اول است یعنى وفا، این قرینه خواهد بود براى انصراف ظهور لفظ از نوع چهارم به نوع اول البته در صورتى که لفظ حواله به دین اضافه شده باشد یعنى منظور تغییر طلب باشد که گفتیم به نوع چهارم اختصاص دارد. هم چنین اگر ارتکاز عقلایى فقط نوع چهارم را حواله بداند، این قرینه بر انصراف ظهور لفظ از دیگر انواع به نوع چهارم خواهد بود البته در صورتى که لفظ حواله به طلبکار اضافه شده باشد یعنى منظور تغییر طلبکارباشد که گفتیم همه انواع را در برمى گیرد. دیگر براى دلیل اطلاقى باقى نمى ماند که شامل انواع دیگر شود زیرا دلیلى که برامضاى حواله دلالت مى کند، دلالت برواجب بودن ترتیب احکام برآن دارد مثل برىء الذمه شدن حواله کننده و جایز نبودن بازگشت از حواله و احکام دیگر.انصراف این احکام به معامله اى است که میان عقلا متعارف است از این رو این دلیل درخصوص معامله اى که مورد ارتکاز عقلا است ظهور پیدا خواهد کرد.
انصاف این است که چنین ارتکاز عقلایى وجود ندارد و شاید بهترین شاهد براین مدعى اختلاف میان عقلا درمورد مفهوم حواله است. مسلمانان شیعه و سنى از صدها سال قبل حواله را گاهى استیفا و گاهى معاوضه و گاهى از قبیل استیفا یا معاوضه یا نقل ذمه مى دانند. خود این اختلاف، قرینه برنبودن ارتکاز عقلایى است که حواله را مقید به یکى از انواع چهارگانه کند.بنابراین به اطلاق دلیل، تمسک مى کنیم البته با این فرض که حواله به طلبکار اضافه شده باشد واطلاق دلیل، همه انواع چهارگانه را در برمى گیرد.
نکته سوم:
حواله به حسب ارتکاز فقهى با کدام یک از انواع گذشته وفق دارد؟ این نکته از مشکلات باب حواله است. فقهاى ما به گونه اى فنى و گسترده و دقیق متعرض حقیقت حواله نشده اند بلکه به اجمال بسنده کرده و فروع حواله را ذکر کرده اند.از این جاست که ما باید به فروعى که درمورد حواله ذکر شده توجه کنیم تا ببینیم آن فروع با کدامیک از انواع حواله مناسبت دارد.
اگر ما باشیم و ظاهر لفظى که در تعریف حواله آمده دایر براین که حواله معاوضه اى است که ذمه اى را به ذمه دیگرانتقال مى دهد، اگر ظاهر این لفظ را بگیریم مطلوب از این تعریف همان نوع چهارم حواله است زیرا فقط نوع چهارم حواله، نقل ذمه اى بر ذمه دیگر را اقتضا مى کندبراى این که این نوع از حواله عبارت است از تغییر بدهکار یعنى تغییر ظرف طلب (ذمه)است.
با این حال ما نمى دانیم وقتى فقها حواله را این گونه تعریف کرده اند آیا متوجه بقیه انواع چهارگانه بوده اند و از میان آنها این نوع چهارم را ذکر کرده اند؟ یا این که متوجه بقیه نبوده اند،بلکه این تعریف آنها تعریف پیچیده اى است که برهرکدام از انواع حواله قابل تطبیق است؟
بادقت درفروعى که سید درعروه و صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامه ذکر کرده اند،روشن مى شود که مناسبت آن فروع با انواع حواله فرق مى کند. این مطلب در فصل دوم و سوم بحث، روشن خواهد شد.
قبل از شرح صورت ها، لازم است به این مطلب اشاره کنیم که فقها حواله را دوقسم کرده اند: حواله به بدهکار و حواله به غیر بدهکار. قسم اول آن است که مثلا زید صد دیناربه عمرو بدهکار باشد و درهمان وقت از خالد صد دینار طلبکار باشد آن وقت زید، طلبکارخود یعنى عمرو را پیش بدهکارش خالد حواله کند تا آن مبلغ معین را بگیرد. دراین فرض،حواله به بدهکار (خالد) شده است.
قسم دوم آن است که مثلا زید صد دینار به عمرو، بدهکار باشد، بعد او را به خالد حواله کندبدون این که از خالد طلبى داشته باشد. دراین مثال، حواله به غیر بدهکار یعنى خالد شده است.
ادله اى که برامضاى حواله دلالت مى کنند به یقین قسم اول را در بر مى گیرند اماقسم دوم یعنى حواله به غیر بدهکار مورد بحث فقها واقع شده است. مشهور قائل به صحت این قسم نیزهستند و ما نیز همین را اختیار کرده ایم. این بحث به زودى خواهد آمد.
پس از آشنایى با دوقسم حواله، باید به این نکته توجه کنیم که بعضى از صورت هاى چهارگانه حواله که خواهدآمد با هردو قسم مناسب است و برخى دیگر فقط بایکى از این دو قسم تناسب دارد.براین پایه که حواله نوعى تصرف در ذمه باشد که معروف میان فقها همین است این تصرف معاملى به چهار صورت قابل تصور است:
نوع اول: وفا
این صورت را صاحب جواهر ذکر کرده و مى گوید: (حواله به معناى استیفا است) درمورد وفا دو دیدگاه فقهى وجود دارد:
دیدگاه اول:
حواله کننده، پرداخت کننده بدهى، و حواله گیرنده دریافت کننده آن باشد یعنى زید (حواله کننده) درمقام پرداخت بدهى خود به کمک ذمه خالد (حواله پذیر) بدهى خود رابه عمرو (حواله گیرنده) بپردازد.
با این بیان خود زید بدهى خود را پرداخت مى کند و طلب وصول شده همان طلب عمرو است که در ذمه زید بوده و پرداخت بدهى از راه ذمه خالد انجام شده است.
این گونه پرداخت بدهى تصرفى مستقل در دین است و برگشت به باب معاوضه ندارد اگر چه برخى چنین پنداشتند که چون وفا عبارت از تغییر مالکیت طلبکار از مال ذمى به مال خارجى است،این عمل در واقع، معاوضه بین مال ذمى و مال خارجى است.
اما این توهم درست نیست. با تامل دقیق درمعناى ذمه که قبلا گفته بودیم وجه صحیح نبودن آن روشن مى شود. گفتیم: ذمه همان ظرف اعتبارى اموال نمادین است که این اموال نمادین آیینه اموال خارجى است و نسبت اموال نمادین به اموال خارجى مثل نسبت معناى حرفى به معناى اسمى است.
طلبکار، مالک مال نمادین درذمه بدهکار است و وفا به آن مال عبارت از تعیین مال نمادین درضمن مال مشخص خارجى است یعنى تبدیل مال نمادین به مال خارجى که روح مال نمادین است لذا میان مال نمادین و مال خارجى دو گانگى وجود ندارد تا معاوضه برآن صدق کند بلکه مال نمادین همان مال خارجى است، درنهایت این مال نماد مال خارجى و آیینه تصورآن است. به عبارت دیگر: اگر مال نمادین به خودى خود مال بود مغایر با مال خارجى مى شد وتبدیل آن به مال خارجى معاوضه شمرده مى شد زیرا دو گانگى میان آن دو وجود داشت اما مال نمادین مال حقیقى نیست بلکه شىء ذهنى است که آیینه مال خارجى منظور شده است پس مال نمادین، یک مال اعتبارى و فرضى است و مال حقیقى مال خارجى است و میان آن دو،دوگانگى نیست تا معاوضه صورت پذیرد.
خلاصه، وفا به دین، معاوضه نیست بلکه خود یک عنوان مستقل در برابر دیگر عنوان ها و معاوضه ها است و برگشتش به تعیین مال نمادین درضمن مال حقیقى است.
حال باید دید آیا حواله، وفا است یا خیر؟ اشکالى نیست دراین که حواله، وفا به معنایى که پیشتر گفتیم یعنى تعیین مال نمادین ذمى درضمن مال خارجى نیست زیرا حواله دهنده بدهى خود را با تبدیل مالى که در ذمه دارد، به مال خارجى ادا نمى کند بلکه او مال درذمه را به مالى که در ذمه دیگرى (حواله پذیر) است،تبدیل مى کند بنابراین، وفا به حواله صدق نمى کند مگر با عنایت فوق العاده به این نکته فقهى که مال موجود درذمه بدهکار، اگر فقط همان مال کلى قابل انطباق بر مال خارجى یعنى ده دینارى که در ذمه بدهکار است فقط همان ده دینار کلى در برگیرنده ده دینارهاى متعددخارجى باشد و بر غیر خارجى منطبق نباشد دراین صورت، وفا به جز با تطبیق ده دینار ذمى برهمان ده دینار خارجى صحیح نخواهد بود و بدون آن وفا صدق نمى کند براین اساس حواله،وفا نخواهد بود زیرا تطبیق درحواله تطبیق مال ذمى برمال خارجى نیست بلکه تطبیق برمال ذمى دیگر است.
اما اگر مال موجود در ذمه بدهکار همان مال کلى قابل انطباق برمال خارجى و نیز برمال ذمى باشد یعنى ده دینار ذمى که در ذمه بدهکار است همان ده دینار در برگیرنده ده دینار خارجى وده دینار ذمى باشد درمقام وفا، بدهکار مى تواند آنچه را که در ذمه دارد، برمال خارجى و برمال ذمى دیگر تطبیق کند. پس حواله دراین صورت وفا شمرده مى شود زیرا حواله دهنده آنچه راکه در ذمه دارد، برمالى که در ذمه حواله پذیر است، تطبیق مى کند.
بنا براین، تصویر وفا، برمدار تصویر چگونگى مال کلى که در ذمه بدهکار است مى چرخد اگرآن مال کلى قابل انطباق برمال خارجى و مال ذمى باشد یعنى در برگیرنده مال خارجى و مال ذمى باشد وفا بودن حواله معقول است اما اگر مالى که در ذمه بدهکار است تنها قابل انطباق برمال خارجى باشد حواله وفا نمى شود بلکه معناى وفا منحصر به تطبیق برمال خارجى خواهد بود.
اشکال:
این جا یک اصل موضوعى وجود دارد و آن این است که وقتى بدهکار بخواهد مالى راکه در ذمه اش هست برمال خارجى تطبیق کند و آن را به طلبکار بپردازد، طلبکار باید آن را قبول کند زیرا طلبکار جز قدر جامع، چیزى را مستحق نیست و قدر جامع برفرد خارجى منطبق مى شود و طلبکار حق دارد فرد خارجى را مطالبه نماید.
حال اگر بگوییم: مال موجود در ذمه بدهکار همان قدر جامع بین مال خارجى و مال ذمى است دراین صورت بدهکار مى تواند طلبکار را بر قبول تطبیق آنچه که درذمه دارد بریک ذمه دیگرمجبور نماید یعنى بدهکار مى تواند طلبکار را مجبور به قبول حواله کند و حال آن که این گونه نیست. اصل موضوعى دیگرى داریم دایر براین که طلبکار حق دارد مال خارجى را مطالبه کندبنابراین بدهکار نمى تواند طلبکار را بر قبول مال ذمى اجبار کند و این کشف مى کند که مال ثابت در ذمه بدهکار فقط مال کلى منطبق بر فرد خارجى است و قابل انطباق برفرد ذمى دیگرنیست و براین اساس حواله وفا نمى شود.
جواب: ارتکاز عقلایى حاکى ازاین است که مالکیت طلبکار برمال نمادین، فقط طریقى براى رسیدن او به واقع یعنى مال خارجى است بنابراین، حق طلبکار بربدهکار این است که بدهکارمالى را که در ذمه دارد به واقع برساند. بدین جهت براى طلبکار مطالبه فرد خارجى جایز است.اگر طلبکار از بدهکار حق ایصال به واقع را نداشت، نمى توانست فرد خارجى را مطالبه کندزیرا بدهکار مى تواند بگوید: تو مالک مال خارجى نیستى و اگر به مال ذمى دسترسى دارى بگیر و به این ترتیب حق مطالبه را که براى طلبکار ثابت است پایمال کند پس ثبوت حق مطالبه مال خارجى براى طلبکار، درطول ثبوت حق دیگر براى او است و آن حق ایصال به واقع است.
اگر فرض شود که طلبکار این حق را بخواهد، دیگر بدهکار نمى تواند آنچه را که در ذمه اش هست به ذمه اى دیگر انتقال دهد یعنى نمى تواند طلبکار را به ذمه شخص ثالث حواله دهد.اگرچه این ذمه، یک فرد از جامع کلى است که در ذمه بدهکار ثابت شده است اما این فرد طلبکار رابه واقع یعنى مال خارجى نمى رساند بنابراین، حواله دیگر وفا نخواهد بود.
اما اگر طلبکار این حق را نخواهد و حق خود را اسقاط کند یا ساکت باشد و تطبیق برفرد ذمى راقبول کند یعنى به حواله راضى شود دراین صورت حواله به درستى،وفا خواهد بود. به این ترتیب به نظر مى رسد نوعى وفاى واسطه اى که با وفاى فرد خارجى تفاوت دارد به دست مى آید از این رو مى توان گفت: دو گونه وفا خواهیم داشت:
1. وفاى حقیقى:
عبارت است از تطبیق ما فى الذمه برفرد خارجى . اختیار این گونه وفا فقط بابدهکار است و طلبکار نمى تواند او را از این گونه وفا باز دارد. این گونه وفا دو حق را براى طلبکار در بردارد: یکى مالکیت مال ذمى و دیگرى حق ایصال به واقع که هردو حق در وفاى حقیقى وجود دارد.
2. وفاى غیر حقیقى:
عبارت است از تطبیق مافى الذمه بر ذمه اى دیگر که آن را حواله مى گویند.اختیار این گونه وفا هم با بدهکار است اما نه مطلقا بلکه درحدود رضایت طلبکار اگر طلبکارراضى به آن باشد وفا به عمل مى آید و اگر راضى نباشد، وفا تحقق نمى یابد. به دلیل این که مال ذمى اگر چه یکى از افراد آن کلى جامعى است که در ذمه بدهکار است اما با حقى که طلبکاردارد یعنى حق ایصال به واقع خارجى سازگارى ندارد. فرد ذمى این حق را به واقع نمى رساندو وقتى طلبکار این حق را مطالبه کند این گونه وفا اعتبار و ارزش ندارد بلى اگر طلبکار این حق را مطالبه نکند و ساکت باشد وفا صحیح خواهد بود. منظور ما از وفاى واسطه اى این گونه وفااست.
آنچه گفته شد، تبیین دیدگاه فقهى نخست درمورد وفا بود. این دیدگاه همان گونه که با حواله به بدهکار سازگار است با حواله به غیر بدهکار هم سازگارى دارد بدین صورت که زید عمرو راکه طلبکار او است به خالد که هیچ حقى در ذمه او ندارد، حواله کند. این گونه حواله با در نظرگرفتن این که پرداخت بدهى با مالى غیر از مال بدهکار نیز قابل تصور است صحیح خواهدبود. توضیح: وفاى عینى، گاهى با پرداخت مال عینى که مملوک بدهکار است صورت مى گیردو گاهى با مال عینى که مملوک بدهکار نیست مثل این که یک نفر تبرعا از طرف بدهکار بپردازد.وفاى ذمى نیز گاهى با پرداخت مال ذمى که مملوک بدهکار است حاصل مى شود چنان که درحواله به بدهکار همین طور است وگاهى با پرداخت مال ذمى که مملوک بدهکار نیست مانند حواله به غیر بدهکار انجام مى پذیرد پس در تمام این صورت ها یک نکته وجود دارد.
نهایت این که در صورت وفا مالى که ملک بدهکار نیست چه فرد خارجى باشد چه فرد ذمى باید از مالک آن مال یا ذمه اجازه گرفته شود و براین پایه درتبرع رضایت متبرع شرط است ودرحواله بر غیر بدهکار نیز رضایت او لازم است.
دیدگاه دوم:
دیدگاه فقهى دوم در مورد وفا این است که حواله دهنده، دریافت کننده طلب، وحواله گیرنده پرداخت کننده طلب محسوب شود. مثل این که فرض شود زید که حواله دهنده است در ذمه خالد که حواله پذیر است ده دینار طلب داشته باشد و عمرو که حواله گیرنده است نیز در ذمه زید ده دینار طلب داشته باشد، سپس عمرو ده دینار به زید بدهد و بگوید: من طلب تو در ذمه خالد را به تو مى دهم در برابر بدهى که به من دارى. به این ترتیب ده دینار عمرو درذمه زید، به زید منتقل مى شود و چیزى که در ذمه زید بود ساقط مى شود و این از قبیل فروش دین به بدهکار مى شود. با این کار دو نتیجه به دست مى آید:
1. طلبى که زید (حواله دهنده) در ذمه خالد (حواله پذیر) داشت با پرداخت عمرو به نیابت ازخالد، ساقط مى شود.
2. طلبى که عمرو (حواله گیرنده) در ذمه زید داشت نیز ساقط مى شود چون عمرو، طلب خودرا از زید با طلب زید از خالد معامله کرد یعنى در واقع طلب خود را استیفا کرد.
پس از سقوط این دو طلب، یک نکته باقى مى ماند و آن این که تکلیف عمرو با خالد چه مى شود؟چون عمروطلب خود را از زید در راه طلب زید از خالد فدا کرد.
آیا دراین جا، حواله گیرنده (عمرو) مالک چیزى که درذمه حواله پذیر (خالد) است مى شود یانه؟
به دو تقریب مى توان مالکیت حواله گیرنده(عمرو) را برمالى که در ذمه حواله پذیر (خالد)است بیان کرد:
تقریب نخست:
با تمسک به قاعده تسبیب که مقتضى ضمان است مى توان ضمان خالد را اثبات کرد خالد ضامن مالى است که عمرو براى او به زید پرداخت کرده است،به دلیل این که عمرو این بدهى را که خالد به زید بدهکار بود به دستور خالد به او پرداخته است پس به اقتضاى قاعده تسبیب، خالد ضامن آن مال است چون خالد سبب شده که عمرو چیزى را که در ذمه او بود به زید بپردازد بنابراین ذمه حواله پذیر براى حواله گیر مشغول است.
اما طلبى که براى عمرو در ذمه خالد حاصل شده با طلبى که زید از خالد طلبکار بود تفاوت داردآن طلب ادا وساقط شده است و عمرو با ملاک دیگر یعنى با ضمان تسبیبى طلبکار خالد شده است.
تقریب دوم: دراین جا معاوضه قهرى صورت گرفته است یعنى همان طلبى که زید در ذمه خالدداشت منتقل شده به عمرو درذمه خالد. توضیح این مطلب نیازمند مقدمه اى است:گروهى ازفقها درباب دست به دست شدن مال غصب شده که در دست آخرین نفر تلف شده باشدفرموده اند: صاحب مال مى تواند از هرکدام آنها که بخواهد قیمت آن مال را مطالبه نماید.
اگر صاحب مال از نفر قبل از آخر مطالبه کند واو قیمت مال را به وى بدهد، شخص ما قبل آخرحق دارد به آخرین نفر مراجعه کند و بگوید: مالى که در دست توتلف شده من ضمانت آن مال را به تو داده بودم بنابراین تو نسبت به به من ضامن قیمتى هستى که من به صاحب مال داده ام.عده اى از فقها مثل محقق اصفهانى و محقق نایینى و استاد بزرگوار آیت لله خویى در توجیه فقهى این حکم (یعنى مراجعه شخص ما قبل آخر به او و مطالبه آنچه به عنوان قیمت مال به صاحب مال داده) گفته اند که باید به معاوضه قهرى بین قیمت پرداخته شده مال و بین خود مال تلف شده ملتزم شد یعنى شخصى که قیمت مال تلف شده را به صاحبش داده مثل این است که با معاوضه قهرى بین قیمتى که پرداخته و مال تلف شده، مالک مال تلف شده گردیده است به طورى که اگر از مال تلف شده تکه هایى باقى بماند، از آن پرداخت کننده قیمت خواهد بود نه براى صاحب مال. از آن جا که پرداخت کننده قیمت با معاوضه قهرى، مالک مال تلف شده مى شود و مال هم به دست آخرین نفر تلف شده است، لذا پرداخت کننده قیمت به آخرین نفرمراجعه مى کند و قمیتى را که به صاحب مال پرداخت کرده بود از او مطالبه مى کند.
با توجه به این مقدمه، مورد بحث ما هم از این قبیل است زیرا عمرو حواله گیرنده آنچه را که درذمه خالد بوده به زید پرداخته است و فرض این است که این پرداخت با اذن خالد بوده است پس بین آنچه که حواله گیرنده (عمرو) به نیابت از خالد به زید پرداخته و بین مالى که در ذمه خالد بوده معاوضه قهرى حاصل مى شود. به عبارت روشن تر: میان مالى که عمرو به زید داده ومیان ذمه خالد، معاوضه قهرى به عمل آمده است. پس عمرو (حواله گیرنده) با معاوضه قهرى،مالک ذمه خالد (حواله پذیر) مى شود مثل آن جا که شخص ما قبل آخر در باب تعاقب یدهاى غصبى درمقابل مالى که به صاحب مال غصب شده پرداخته بود ،مالک ذمه آخرى مى شد.
گاهى گفته مى شود: فرض معاوضه قهرى درمورد بحث ما خلف است زیرا پیش از این گفتیم:وفا معاوضه بین مال ذمى و مال خارجى نیست بلکه تعیین کلى درمصداق آن است و گفتیم که توهم برخى که پنداشته اند وفا معاوضه بین مال ذمى و مال خارجى است، درست نیست زیرامالیت مال ذمى در برابر مال خارجى نیست بلکه مال ذمى نماد مال خارجى و معرف آن واشاره کننده به آن است مال ذمى در قیاس با مال خارجى مالى و همى و اعتبارى است.
پس براین اساس که وفا معاوضه بین مال ذمى و مال خارجى نیست بلکه تعیین مال نمادین درمال خارجى است، چگونه ممکن است وقتى عمرو(حواله گیرنده) چیزى را که در ذمه خالد(حواله پذیر) بوده وفا کند، میان وفاى او و مافى الذمه خالد معاوضه قهرى حاصل شود،درحالى که وفا اصلا معاوضه نیست؟
قبل از ارائه پاسخ، ناگزیر از بیان مقدمه اى هستیم:
انسان پیش از بدهکار شدن، مالک ذمه خود است بدون این که در ذمه، اموالى را که مالک باشدبراى این که مالک بودن اموال در ذمه بدان معنا است که طلبکارى و بدهکارى وجود دارد حال آن که دراین جا طلبکارى نیست پس قبل از بدهکار شدن، فقط مالک ذمه خود است و معناى مالک بودن شخص بر ذمه اش، تسلط بر ذمه اش است، به طورى که مى تواند ذمه اش رابابدهکار شدن به دیگرى مشغول کند. پس وقتى این تسلط را اعمال کرد و ذمه اش را مثلا به یک من گندم براى زید مشغول کرد، به این ترتیب در نتیجه اعمال تسلط برذمه از بدهکار، وبدهکار کردن ذمه خود براى زید، او مالک یک من گندم در ذمه بدهکار مى شود و از آن جا که زید طلبکار، مالک یک من گندم درذمه بدهکار است به اندازه همان مقدار مالک خود ظرف وذمه بدهکار هم مى شود یعنى طلبکار به مقدار مالى که در ذمه، مالک شده مالک ذمه بدهکار هم هست. این به معناى انتقال مالکیتى است که بدهکار برذمه خود نسبت به طلبکار داشت.
پس براى طلبکار دو مالکیت حاصل مى شود: یکى این که مالک مظروف(یک من گندم)مى شود و دیگر این که مالک ظرف(مقدار ذمه اى که ظرف همان یک من گندم است)مى شود.
ازاین جا مى فهمیم که برخلاف نظر شیخ انصارى، فروختن دین (طلب) به بدهکار صحیح است. شیخ انصارى درمکاسب، بیع دین به بدهکار را مورد اشکال قرارداده و گفته است: بیع دین به بدهکار معقول نیست زیرا دراین صورت شخص بدهکار طلبکار خودش مى شود ()و حال آن که فروختن دین به بدهکار از نظر فقها صحیح و مسقط دین است.
گروهى از فقها، از جمله حضرت استاد () درتوجیه بیع دین به بدهکار گفته اند: فروختن دین به بدهکار برگشتش به این است که بدهکار را با مالکیت حقیقى مالک آن مقدار ازذمه اى مى کنیم که هنگام بدهکار شدن از دست داده بود.
پس فروختن طلب به بدهکار باز پس دادن آن مالکیتى است که پیش از بدهکار بودن براى اوبوده است.
نه این که ایجاد یک مالکیت جدید است تا اشکال شیخ برآن وارد باشد پس فروش دین به طلبکار برگشتش به فروختن ظرف دین است یعنى فروختن آن مقدار ازذمه اى که طلبکار مالک آن بود نه فروختن خود دین اگر چه عبارت فقها این است: بیع الدین على من هوعلیه فروختن دین به بدهکار. اما مرادشان طبق نکته اى که گفتیم بیع ظرف و ذمه است.
مى دانیم که طلبکار، هم مالک ظرف است و هم مالک مظروف. وقتى طلبکار طلب خود را به بدهکارش فروخت درحقیقت ظرف را فروخته است نه مظروف را زیرا بدهکار تسلطى را که قبل ازمشغول کردن ذمه اش بر دین، داشت و تسلطى را که هنگام تکلیف ذمه اش به دین، از دست داده بود بازپس مى گیرد. تفسیر صحیح و حمل درست فقهى براى فروختن دین به بدهکارهمین است.
وقتى این مقدمه روشن شد، به اصل بحث یعنى وفا برمى گردیم. مى بینیم وفا کننده، گاهى خودو گاهى شخص دیگر بدهکار است و در صورتى که بدهکار وفا کننده باشد یک وقت وفا رانسبت به مظروف لحاظ مى کنیم و باردیگر نسبت به ظرف مى سنجیم.
اگروفا، وفاى مظروف باشد این همان تطبیق مال نمادین برمال خارجى ومشخص است که قبلابیان کردیم و معاوضه نیست و اگر وفاى ظرف باشد، یعنى بدهکار با وفا کردنش تسلط برذمه اش را بازپس بگیرد، این درصورتى که شى ء پرداخت شده،مال مشخص و خارجى باشد، معاوضه است براى این که میان مقدار ذمه اى که طلبکار نسبت به بدهکار مالک آن شده بود ومیان پرداخته بدهکار به طلبکار، معاوضه قهرى درمقام وفا حاصل مى شود و اگر غیربدهکار با اجازه بدهکار پرداخت کند، او همان کار بدهکار را انجام مى دهد یعنى کلى رابرمصداق آن تطبیق مى دهد پس این جا به لحاظ مظروف معاوضه اى صورت نگرفته است. امابه لحاظ ظرف، از آن جا که مالک بودن طلبکار نسبت به ظرف، بازوال مالکیت او برمظروف به سبب وفاى آن، از بین مى رود، مالک ظرف یا بدهکار حواله کننده یا شخص وفا کننده، اگرمالک آن بدهکار باشد، این بدان معنا است که وفا کننده به صورت تبرعى وفا کرده است و دینى را که برعهده بدهکار بود پرداخته است و ظرف هم دو باره ملک بدهکار شده است. اما اگربگوییم: وفا کننده دین که از طرف بدهکار، دین را پرداخته مالک ذمه است این جز با معاوضه قهرى میان ذمه بدهکار و مالى که وفا کننده پرداخته ممکن نمى شود. پس در مثال گذشته اگر زید حواله دهنده طلبى درذمه خالد حواله پذیر داشته باشد و عمروحواله گیرنده طلبى در ذمه زید حواله دهنده داشته باشد و عمرو طلبى را که در ذمه زید داشت در برابر طلبى که زید در ذمه خالد دارد بفروشد، ناچار هردو طلب ساقط مى شود اما بعد از این یک طلب دیگر پیدا مى شود و آن طلبى است که عمرو در ذمه خالد دارد براى این که عمروبدهى خالد را که به زید بدهکار بود پرداخته است پس با این وفا معاوضه قهرى میان ذمه خالدو پرداخته عمرو از طرف خالد به زید حاصل مى شود همانند آن که اگر وفا کننده، خود بدهکاربود معاوضه قهرى حاصل مى شد.این است معناى معاوضه قهرى که به وسیله آن اشکال یادشده برطرف مى شود.
به این ترتیب به پایان دیدگاه فقهى دوم درمورد وفا مى رسیم. پیش از این به تفصیل گفتیم که این دیدگاه تنها با یکى از دو قسم حواله یعنى حواله به بدهکار سازگار است و با حواله به غیربدهکار سازگارى ندارد برخلاف دیدگاه فقهى اول درمورد وفا که با هردو قسم حواله سازگاراست.
نوع دوم: تنازل
تنازل دو قسم است: تنازل رایگان و تنازل در برابر عوض.بى تردید، مقصود از تنازل درباب حواله، تنازل غیر رایگان است.
درباب حواله، با این فرض که طلبکار به رایگان از طلبش صرف نظر کند ،قابل تصور نیست که حواله دهنده، طلبکار خود را به شخص سوم حواله دهد بلکه تصور حواله و تطبیق آن برتنازل، منحصر به تنازل با عوض است. این گونه تنازل نوعى تصرف در طلب است. باید ببینیم تطبیق حواله برتنازل و حکم به این که حواله تنازل غیر رایگان است، چگونه امکان پذیرمى شود؟ این مطلب را به دو بیان مى توانیم تصویر کنیم:
بیان اول:
از آن جا که صرف نظر کردن طلبکار از طرف خود یک عمل شرعى و جایز است، قراردادن جعاله برآن صحیح خواهد بودچنان که درتمام امور جایز، چنین است. پس بدهکار مى تواند در برابر صرف نظر کردن طلبکاراز طلب خود، جعاله اى را تعیین کند و جعاله ممکن است شى ء مشخص خارجى باشد وممکن است مال ذمى باشد. براین اساس، عمرو از طلبى که در ذمه زید داشت صرف نظرمى کند به شرط این که زید درمقابل صرف نظر کردن او از حق خود، جعاله اى را براى او تعیین کند. این جعاله طلبى است که زید در ذمه خالد دارد پس زید (حواله دهنده) به طلبکارش عمرو(حواله گیرنده) مى گوید: اگر ذمه مرا ابراء کنى، آنچه من در ذمه خالد دارم، از آن تو. این کار به دو منظور انجام مى گیرد:
1. طلبى که عمرو (حواله گیرنده) درذمه زید(حواله دهنده) داشت با تنازل غیر رایگان ساقط شود.
2. طلبکار خالد (حواله پذیر) تغییر کند. قبل از تنازل، زید طلبکار خالد بوده و بعد از تنازل،عمرو طلبکار خالد مى شود و طلب به حال خود محفوظ است.
این تقریب نسبت به تنازل غیر رایگان روشن است، نهایت این که این بیان درجایى است که حواله به بدهکار باشد. اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که درمثال قبل، خالد بدهکارزید نباشد و زید عمرو را که طلبکار اوست به وى حواله کند. دراین صورت تنازل غیر رایگان با بیانى که گذشت قابل تصور نیست براى این که زید نمى تواند در برابر تنازل طلبکارش ازطلب خود، مالى را در ذمه خالد به عنوان جعاله تعیین کند، درحالى که در ذمه خالد مالک هیچ مالى نیست زیرا فرض این بودکه خالد بدهکار نباشد.این کار، تعیین جعاله از مال دیگرى است و تعیین جعاله از مال دیگرى جایز نیست. بنابر این صحیح نیست که مثلا زید بدهکار به عمروطلبکار بگوید: اگر ذمه مرا ابراء کنى، ده دینار درذمه خالد مال تو باشد به جهت این که زید درذمه خالد چیزى طلبکار نیست.
حاصل تقریب اول براى تطبیق تنازل برحواله این است که بدهکار حواله دهنده، در برابرصرف نظر کردن طلبکار حواله گیرنده تعیین جعاله کند و آن جعاله، طلبى است که در ذمه حواله پذیر دارد. این کار درصورتى متصور است که حواله دهنده در ذمه حواله پذیر طلبى داشته باشد.
بیان دوم:
حواله پذیر از حواله گیرنده درخواست کند ذمه حواله دهنده را ابراء کند و حواله گیرنده این درخواست را بپذیرد، آن وقت طلبى که حواله گیرنده در ذمه حواله دهنده داشت باابراء و تنازل ساقط مى شود اماحق طلبکار حواله گیرنده از بین نمى رود بلکه او به درخواست حواله پذیر از طلب خود صرف نظر کرده است و در خواست طبق ارتکاز عقلایى موجب ضمان است پس حواله پذیر که درخواست ابراء ذمه کرده ضامن طلبى است که حواله گیرنده درذمه حواله دهنده داشت، از این رو حواله گیرنده به حواله پذیر مراجعه مى کند و طلب خودرا از او مى گیرد.این ضمان مثل ضمان کسى است که به دیگرى بگوید: کالاى خود را در دریابریز، این درخواست اگر عقلایى باشد، موجب ضمان گوینده مى شود. درخواست حواله پذیراز حواله گیرنده که ذمه حواله دهنده را ابراء کند، نیز موجب ضمان او مى شود و این دودرخواست از جهت حکم با هم فرقى ندارند اگر چه از این جهت فرق دارند که درخواست اول، امر به اتلاف مال خارجى و درخواست دوم امر به اتلاف مال ذمى است . این فرق درحکم ضمان، تاثیرى ندارد و حکم هردو صورت یکى است. بنابراین ذمه حواله پذیر براى حواله گیرنده به مقدارى که ذمه حواله دهنده براى حواله گیرنده مشغول بود، مشغول مى شود.
از آن جا که درخواست حواله پذیر تبرعى نبوده بلکه به جهت درخواست حواله دهنده از او،صورت گرفته، حواله پذیر خسارتى را که از ناحیه درخواست وى از حواله گیرنده براى ابراءذمه حواله دهنده به او وارد آمده ازحواله دهنده مى گیرد چون این درخواست حواله پذیر به سبب درخواست خود حواله دهنده از او انجام شده است بنابراین حواله دهنده ضامن است.
آن گاه براى حواله پذیر طلبى در ذمه حواله دهنده پیدا مى شود و فرض این است که پیش ازاین، حواله دهنده در ذمه حواله پذیر طلبکار بوده و حواله اى که صورت گرفته حواله به بدهکار بوده نه حواله به غیر بدهکار .پس وقتى حواله پذیر به سبب درخواست حواله دهنده ازحواله گیرنده بخواهد که ذمه حواله دهنده را ابراء کند، طلبکار او مى شود و دو طلب سربه سرمى شوند و در نتیجه طلبى که حواله دهنده پیش از درخواستش از حواله پذیر در ذمه او طلبکاربود، در برابر طلبى که حواله پذیر در ذمه حواله دهنده به سبب درخواست او پیدا کرد، ساقط مى شود.
براین اساس، نتیجه مطلوب از تنازل به دست مى آید یعنى طلب حواله گیرنده از حواله دهنده باابراء و تنازل ساقط مى شود و طلبى که حواله دهنده از حواله پذیر داشت نیز درمقابل طلبى که براى حواله پذیر در ذمه حواله دهنده ایجاد شده، ساقط مى شود چرا که حواله پذیر به درخواست حواله دهنده از حواله گیرنده درخواست ابراء ذمه او را کرده بود.
بدین سان نوع دوم حواله یعنى تنازل را نیز به پایان مى بریم. روشن شد که تنازل به دو بیان قابل تصویر است و هردوصورت با حواله به بدهکار که یکى از دو صورت حواله است سازگاراست و با قسم دیگر حواله یعنى حواله بر غیر بدهکار سازگارى ندارد.
نوع سوم: تغییر طلبکارباحفظ اصل طلب و بدهکار
دراین نوع حواله، طلب ساقط نمى شود، چنان که در صورت تنازل ووفا ساقط مى شد.
این نوع از حواله در فقه اسلام، به نام بیع دین یا هبه دین مطرح است و در حقوق غرب آن راحواله حق مى نامند.هرگاه بخواهیم این گونه تصرف در طلب را برحواله تطبیق کنیم دو حالت متصور است، یک بار سخن درحواله به بدهکار است و یک بار درحواله به غیر بدهکار. اگرحواله به بدهکار باشد مثلا زید که بدهکار است، طلبکار خود عمرو را به خالد که مدیون زیداست حواله کند توجیه حواله براساس فروش دین بسیار آسان است براى این که درمثال مذکوردو طلب وجود دارد:
1. طلبى که عمرو در ذمه زید مالک است یعنى طلب حواله گیرنده از حواله دهنده.
2. طلبى که زید در ذمه خالد دارد یعنى طلب حواله دهنده از حواله پذیر.
وقتى زید، عمرو را که طلبکار او است، برخالد که بدهکار او است، حواله کند، چیزى را که درذمه خالد،مالک بود درمقابل چیزى که عمرو در ذمه او مالک است، فروخته و عمرو آن راخریده است. پس طلب اول که عمرو در ذمه زید داشت، با همان فروش ساقط مى شود زیراطلب با فروش آن، به زید انتقال یافت و انتقال طلب از طلبکار به بدهکار سبب سقوط آن مى شود.
اما طلب دوم که زید در ذمه خالد داشت، بر جاى خود باقى و محفوظ است فقط طلبکار آن تغییر یافته است زیرا قبلا زید طلبکار بود و اکنون عمرو طلبکار شده است. البته این درصورتى است که فروشنده طلب اول، زید و خریدار آن عمرو باشد. عکس این صورت که عمرو فروشنده و زید خریدار باشد نیز همین گونه است دراین صورت عمرو چیزى را که بر ذمه زید است، مالک است و درمقابل چیزى را که زید بر ذمه خالددارد و مالک آن است مى فروشد پس همان گونه که گفته شد طلب اول با فروختن آن ساقط مى شود و طلبکار طلب دوم تغییر مى یابد.
اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که زید در مثال مذکور، طلبکارش عمرو را به خالد که بدهکار زید (حواله دهنده) نیست حواله دهد دراین صورت توجیه حواله براساس فروش طلب چگونه متصور است؟ عمرو حواله گیرنده، مالک مالى است که بر ذمه زید است اما زید(حواله دهنده) مالى را که در ذمه کسى باشد، مالک نیست، تا معاوضه میان دو مال صورت گیرد. فروش طلب درصورت حواله به غیر بدهکار به یکى از این دو ادعا بستگى دارد:
ادعاى اول :
ملتزم باشیم که در معاوضه، دخول هریک از دو عوض در ملک کسى که عوض دیگر از ملک او خارج شده، شرط نیست. میان فقها اختلاف است که آیا در معاوضه داخل شدن ثمن در ملک کسى که مثمن از دستش خارج شده و همچنین داخل شدن مثمن در ملک کسى که ثمن از ملک او خارج شده، شرط است یا نه؟ این مساله در مکاسب شیخ انصارى () آمده است.
اگر این شرط را درباب معاوضه لازم بدانیم، فروختن طلب صحیح نخواهد بود چون شرط مفقود است یعنى مثمن طلبى که عمرو برعهده زید داشت درملک کسى (خالد) که ثمن از ملک او خارج شده، داخل نشده است ثمن از ملک خالد خارج و در ملک عمرو داخل شده است، بدون این که مثمن (طلبى که عمرو در ذمه زید داشت) درملک خالد داخل شده باشدبلکه درملک زید داخل شده است و معاوضه صحیح نیست و حواله به غیر بدهکار براساس فروختن طلب، قابل توجیه نیست. این گونه حواله مثل این است که کسى کتابى را با پول دیگرى بخرد.
اما اگر بگوییم: درمعامله داخل شدن هریک از دو عوض درملک کسى که عوض دیگر از ملک او خارج شده لازم نیست بلکه داخل شدن مثمن درملک کسى که ثمن از ملک او خارج نشده وعکس آن، جایز است چنان که محقق ایروانى درحاشیه کتاب مکاسب به این قول قائل است() در این صورت معاوضه درمساله مورد بحث، صحیح مى شود.
اگر زید،طلبکارش(عمرو) را به خالد که بدهکار نیست، حواله کند فروش طلب تحقق مى یابد نهایت این که نیاز به اذن خالد دارد پس توجیه حواله به غیر بدهکار براساس فروش طلب، صحیح مى شود.
ادعاى دوم:
بپذیریم که شخص غیر بدهکار مى تواند ذمه خود را به شخص دیگرى عاریه دهدچون عاریه در اصل مسلط کردن عاریه کننده است بر عین عاریه شده براى بهره ورى از آن.وقتى دامنه عاریه را توسعه دهیم به طورى که شامل ذمه هم بشود (عاریه دادن ذمه را مثل عاریه دادن عین مشخص خارجى صحیح بدانیم) عاریه دادن ذمه غیربدهکار، به حواله دهنده صحیح مى شود براى این که او پیش از حواله دادن ذمه خود، مالک ذمه خود بوده است بدین معنا که اومى توانست ذمه خود را به هر مالى که بخواهد مشغول سازد.هرگاه او ذمه خود را به حواله دهنده عاریه داد، حق بهره ورى از ذمه او نیز به عاریه کننده (حواله دهنده) منتقل مى شود وهمان گونه که خود عاریه دهنده حق اشغال ذمه خود را داشت، عاریه کننده نیز مى تواند از ذمه او بهره مند شود و آن را مشغول کند. نتیجه این ادعا آن است که در بحث مى توان حواله را به عنوان بیع دین تغییر کرد.
بنابراین دعواى دوم تکیه اش برتعمیم عاریه به غیر اعیان خارجى است. اگر این تعمیم رابپذیریم و قائل باشیم که عاریه دادن ذمه صحیح است آن وقت براى حواله پذیر غیربدهکارعاریه دادن ذمه خود براى حواله دهنده صحیح مى شود و حواله دهنده که ذمه او راعاریه مى گیرد مى تواند از ذمه او بهره مند شود. معناى بهره مند شدن، مشغول ساختن ذمه است. او مى تواند ذمه را درمقابل چیزى که خریده بود ثمن قرار دهد یعنى درمقابل طلبى که حواله گیرنده برعهده او داشت، ذمه را مشغول کند پس حواله این جا عبارت است از تغییرطلبکار.
اما فقها در باب عاریه، عاریه دادن ذمه را نپذیرفته اند و عاریه را مخصوص اعیان خارجى مى دانند. بنا براین ادعاى دوم صحیح نخواهد بود و براى توجیه صحیح بودن حواله به غیربدهکار براساس فروش طلب، فقط از صحت ادعاى اول باید استفاده کرد.
قبلا گفتیم که نوع سوم حواله تنها با حواله به بدهکار سازگار است اما اگر به غیر بدهکار حواله داده شود،صحیح بودنش بستگى به ادعاى اول دارد.
نوع چهارم: تغییر بدهکار با حفظ اصل طلب و طلبکار
درحقوق غرب، این نوع را حواله دین مى نامند. قبلا گفتیم که بحث، درامکان این گونه حواله است و اشکال ثبوتى را که حقوق غرب بر این نوع تصرف وارد کرده بود مطرح کرد و پاسخ دادیم. اکنون باید ببینیم آیا توجیه حواله براساس تغییر بدهکار امکان پذیر است یا نه؟ صحیح این است که امکان پذیر است.
توضیح:
اگر حواله به بدهکار باشد مثل این که فرض کنیم زید، طلبکار خود عمرو را به بدهکارش خالد حواله کند توجیه این حواله براساس تغییر بدهکار روشن است براى این که قبلا گفتیم که طلبکار وقتى مالى را در ذمه بدهکارش مالک مى شود، در ضمن مقدارى از ذمه رانیز مالک مى شود یعنى به مقدارى که مالک مال در ذمه بدهکار مى شود، مالک ظرف و ذمه آن مال نیز مى شود. هدف از مالک شدن ذمه بدهکار، چیزى غیر از جایز بودن بهره جویى از ذمه اونیست و بهره جویى از ذمه، مشغول ساختن آن است پس براى طلبکار اشغال ذمه بدهکار خودبه مقدارى که در ذمه او براى مالک مال هست، صحیح مى باشد.
بنابراین درمثال یاد شده توافق زید با طلبکارش عمرو بر این که طلب عمرو برعهده زید را ازظرف ذمه زید به ظرف ذمه خالد منتقل کنند، صحیح و بى اشکال است براى این که زید به مقدارى که مالک مال در ذمه خالد است، مالک ذمه او هم مى باشد پس ظرف طلب، از ذمه زیدبه ذمه خالد منتقل مى شود، آن وقت عمرو از خالد همان ظرف (ذمه) را مطالبه مى کند. این مطالبه دو نتیجه دارد:
نتیجه اول:
تبدل ظرف طلبى که عمرو برعهده زید داشت. ظرف آن طلب ذمه زید بوده و حالا ذمه خالد شده است البته با حفظ اصل طلب و طلبکار.
تبدل درظرف، نتیجه اعمال دو گونه تسلط است: تسلط زید برذمه خالد و تسلط عمرو برطلب.با اعمال این دو تسلط توانستیم ظرف طلب را از ذمه زید به ذمه خالد تبدیل کنیم.
نتیجه دوم:
ساقط شدن قهرى طلبى که زید برعهده خالد داشت زیرا زید با اعمال تسلط خود بر ذمه خالد ومشغول ساختن آن باطلبى که عمرو از او داشت، حق خود و مالکیتى را که برذمه خالد داشت،اسقاط کرده و دیگر بعد از این مالک ذمه خالد نیست و این به معناى سقوط طلب اوست به جهت این که آن مقدار از ذمه خالد بیش از یک طلب را تحمل نمى کند که یا طلب زید برعهده اوست یا طلب عمرو وقتى طلب اول با آمدن طلب دوم ساقط شده، طلب دوم برعهده او باقى مى ماند. به این ترتیب چیزى را که عمرو اکنون در ذمه خالد مالک مى شود، همان است که درذمه زید، مالک بود پس طلب و طلبکار محفوظ و بدهکار تغییر یافته است.
از آنچه گفتیم که درمورد حواله به بدهکار، تغییر کننده بدهکار است، نادرستى سخن برخى ازفقهاى عامه آشکار مى شود به نظر ایشان در مورد حواله به بدهکار، طلبکار و بدهکار هردوتغییر مى کنند مثلا زید، طلبکار خالد بوده و اکنون عمرو طلبکار او شده، و بدهکار عمرو، زیدبوده و حالا خالد بدهکار او شده است پس طلبکار و بدهکار هردو تغییر یافته اند.
براساس آنچه بیش از این بیان کردیم این سخن، نادرست بلکه نامعقول است درمورد حواله به بدهکار مثل حواله به خالد که بدهکار زید است یا طلبکار تغییر مى کند و یا بدهکار و امکان ندارد هردو تغییر کنند. نکته علمى در این مطلب آن است که : درموارد حواله به بدهکار دوطلب پیدا مى شود: یکى طلب حواله گیرنده برحواله دهنده، دومى طلب حواله دهنده برحواله پذیر.
پس این جا یا باید طلبکار تغییر کند، یعنى زید(حواله دهنده) طلبى را که برعهده خالد(حواله پذیر) داشت به عمرو (حواله گیرنده) بفروشد. پس عمرو درطلبکار بودن جاى زید را مى گیردو با این کار طلبى که زید برعهده خالد داشت پایان مى یابد. اما پایان یافتن طلبى که عمروبرعهده زید داشت، به یکى از توجیهات گذشته باید باشد.
یا باید بپذیریم که بدهکار تغییر مى کند پس طلبى که عمرو برعهده زید داشت، ظرف آن طلب به ذمه خالد منتقل مى شود اما طلبى که زید برعهده خالد دارد، با اشغال شدن ذمه خالد براى عمرو پایان مى یابد.
بنابراین تغییر بدهکار و طلبکار با هم امکان پذیرنیست براى این که تغییر هردو موجب انحلال طلب نمى شود بلکه طلب به حال خود باقى مى ماند. اگر درموارد حواله به بدهکار بگوییم دوتغییر یک جا صورت گرفته است به این بیان که مثلا طلبکار خالد زید بوده سپس عمرو شده، وبدهکار عمرو قبلا زید بوده سپس خالد شده این سخن بدین معناست که: دو طلب برعهده خالد آمده است، براى این که هریک از این دو تغییر به معناى بقاى طلب و محفوظ بودن آن است. وقتى طلبکار خالد از زید به عمرو تغییر کند طلب به حال خود باقى است ووقتى بدهکارعمرو از زید به خالد تغییر یابد، باز طلب به حال خود باقى است پس دو طلب برعهده خالدحواله پذیر جمع مى شود و این برخلاف طبیعت حواله است.بنابراین یا باید تنها طلبکار تغییرکند یا فقط بدهکار تغییر یابد تا در هر مورد یک طلب درذمه بدهکار حواله پذیر ثابت شود.
همه این مطالب در مورد حواله به بدهکار بود اما اگر حواله به غیر بدهکار باشد مثل این که خالد درمثال مذکور غیر بدهکار باشد و بدهى براى حواله دهنده در ذمه او نباشد دراین صورت زید حواله دهنده چیزى را در ذمه او مالک نمى شود تا توجیه سابق پیش بیاید بلکه ذمه خالد دراختیار خودش است و کارى را که زید حواله دهنده درمورد حواله به خالد بدهکارانجام مى داد، این جا خود خالد همان کار را انجام مى دهد، و آن، مشغول ساختن ذمه خالد براى عمرو است. همان گونه که زید (حواله دهنده) و عمرو (حواله گیرنده) آن جا با هم توافق داشتند که ذمه خالد را که به زیدبدهکار بود، براى طلب عمرو مشغول کنند، همین طور این جاخود خالد با عمرو توافق مى کند بر این که ذمه خود را براى طلب عمرو به جاى زید مشغول کند. با این کار، نوع چهارم حواله درمورد حواله به غیر بدهکار نیز صحیح مى شود چنان که درمورد حواله به بدهکار صحیح بود. با این سخن به پایان بحث از انواع چهارگانه حواله مى رسیم.
اینک با ملاحظه انواع چهارگانه حواله، سه نکته را مورد بحث قرار مى دهیم:
نکته اول:
با قطع نظر از دلیلى که دلالت برصحت حواله به عنوان حواله دارد، آیا مى توان حکم به صحت همه یا بعضى از انواع چهارگانه یاد شده کنیم؟
نکته دوم:
بررسى دلیل و موضوع صحت حواله.
نکته سوم:
تعریف فقها از حواله با کدام یک از انواع حواله سازگار است؟ به عبارت روشن تر: باارتکاز فقهى کدام یک از انواع یاد شده، حواله محسوب مى شود؟
نکته اول:
لازم است انواع چهارگانه حواله را مرور کنیم تا ببینیم با قطع نظر از دلیل حواله، چه چیزى برهرکدام دلالت مى کند.
نوع اول (وفا)
نه عقد است و نه معاوضه یعنى تحت عنوان عقود و معاوضات گنجانده نمى شود پس نمى توانیم براى اثبات صحت آن به امثال (اوفوا بالعقود) () تمسک کنیم امامى توانیم با ارتکازات عقلى که دایره دین را توسعه مى دهد به طورى که شامل فرد ذمى و فردخارجى مى شود صحیح بودن آن را اثبات کنیم. با این توضیح که آن کلى درذمه بدهکار، تنهاشامل افراد مشخص خارجى نیست بلکه چنان که در نوع اول گفتیم شامل افراد ذمى هم هست.پس کلى ذمى، جامع خارجى و ذمى است(مى تواند به صورت فرد مشخص خارجى و فردذمى باشد.) وقتى بدهکار، یک فرد مشخص خارجى یا فرد ذمى ا زمالش را پرداخت کند، وفاحاصل شده است و به این دلیل حواله بروفا منطبق مى شود زیرا حواله، پرداخت با فرد ذمى است و میان اداى فرد ذمى و فرد خارجى فرقى نیست.
نهایت این که در اداى فرد ذمى، به جلب رضایت طلبکار نیاز است بنابراین ارتکازات عقلایى با توسعه دایره دین به فرد ذمى سازگار است پس ادله اى که بر واجب بودن وفاى بدهى دلالت دارند همان گونه که شامل فرد خارجى است، شامل وفا با فرد ذمى هم هست.بر این اساس،براى ادله وجوب وفاى بدهى، اطلاق مقامى نسبت به حواله منعقد مى شود مثل هردلیل دیگرى که متکفل حکم یک عنوان کلى باشد بدون آنکه به خصوصیات آن عنوان تخصیص بخورد. درچنین موردى نظر عقلایى مى تواند فرد مشکوک را امضا کند و تحت عنوان کلى بگنجاند.
بنابراین صحیح بودن نوع اول حواله (وفا) را مى توانیم با ملاحظه یکى از دوراهى که برارتکازعقلایى بنا نهاده شده اثبات کنیم:
1. اطلاق مقامى ادله واجب بودن پرداخت بدهى
2. سیره عقلایى برامضاى پرداخت مال در ذمه یعنى حواله و عدم ردع شارع از این سیره.
نوع دوم(تنازل)
را با یکى از دو بیان تصویر کردیم: بیان اول این که تنازل به گونه جعاله باشد بیان دوم این که تنازل به گونه درخواستى که موجب ضمان است باشد.
اما بیان اول براى تنازل، اگر ادله نفوذ تنازل و ابراء را کنار ادله اى که صحیح بودن جعاله دلالت دارد بگذاریم، ا ین تفسیر صحیح خواهد بود. اما تفسیر دوم تنازل، درصورتى که ادله نفوذ ابراءو تنازل را کنار سیره عقلایى که دلالت بر موجب ضمان بودن درخواست مى کند بگذاریم، آن هم صحیح خواهد بود، شارع نیز از این سیره جلوگیرى نکرده است.
نوع سوم «تغییر طلبکار یا فروش طلب»
دراین که این نوع از حواله مشمول عموماوفوا بالعقوداست، اشکالى نیست زیرا نوعى عقد و معاوضه است. البته مشمول عموم بودن این نوع ازحواله بنا برمختار ما است که درتصحیح هرعقدى به این عموم رجوع مى کنیم و رجوع به آن رامنحصر به اثبات لزوم هرعقدى نمى دانیم برخلاف آن چه گفته اند: این عموم فقط براى اثبات لزوم هرعقدى است نه در تصحیح آن. علاوه بر شمول «اوفوا بالعقود» دلیل هاى خاصى که درباب بیع وارد شده نیز شامل بیع طلب مى شود.
اشکال:
گاهى گفته مى شود: اگر از دلیل صحت عنوان حواله قطع نظر کنیم، این معاوضه (فروش طلب) از تحت عموم اوفوا بالعقود وهمچنین از تحت شمول دلیل هاى خاصى که در باب بیع وارد شده خارج مى شود زیرا این معاوضه فروختن دین در مقابل دین است و در روایت نبوى آمده است که پیامبر اکرم (ص) ازفروش دین درمقابل دین، نهى فرمود (). پس به مقتضاى این نهى، این معامله باطل است وتصحیح آن با توجیهى که قبلا گفتیم، امکان پذیر نیست.
پاسخ
این اشکال روشن است ظاهر روایت نبوى که برنهى از فروختن دین درمقابل دین دلالت دارد، عدم جواز فروش دینى است که حتى پس از فروختن آن در برابر دینى که آن هم به حال خود باقى مى ماند، به حال خود باقى بماند یعنى ظهور این روایت در موردى است که دینى که ثمن قرار گرفته ونیز دینى که مثمن واقع شده به حال خود باقى باشند و با انجام بیع، این دو دین از دین بودنشان خارج نشوند.اما اگر به سبب بیع، یکى از دو دین یا هردوى آنها از دین بودن خارج شوند، دیگر روایت نبوى آن را در برنمى گیرد و معامله صحیح مى شود. موردبحث ما از این قبیل است. طلبى که عمرو از زید دارد بعد از فروختن آن به حال خود باقى نمى ماند و به مجرد خرید زید طلبى را که عمرو از او دارد درمقابل طلبى که از خالد دارد، این کار به معناى انتقال طلبى که برعهده زید بوده به عهده خودش است و انتقال طلب به خود بدهکار به معناى سقوط آن طلب است. پس طلبى که عمرو برعهده زید داشت با این بیع، ساقط مى شود.بنابراین بعد از بیع، دیگر طلب به حال خود باقى نمى ماند و روایت نبوى آن را در برنمى گیرد.
استدراک: اگر بنا را برصحیح بودن این معاوضه با استناد به عموم «اوفوا بالعقود» و با استناد به دلیل هاى خاصى که درمورد بیع وارد شده ، بگذاریم آن وقت باید این معاوضه مثل دیگرمعاوضه ها و عقدها استثناهایى را به خود بپذیرد مثلا دلیل دلالت بر شرط بودن قبض و تحویل گرفتن دربیع صکرف (فروختن نقد به نقد) دارد و این که اگر قبض صورت نگیرد، معامله صحیح نیست. بیع صکرف ازا ین نظر که در آن قبض شرط است و بدون قبض معامله صحیح نیست، از سایر بیع ها استثنا شده است اما بیع هاى دیگر پیش از تحقق قبض، لازم و صحیح است.
اگر بنا باشد این معاوضه هم داخل عنوان بیع شود درصورتى که هردو دین از قبیل درهم ودینار باشد باید درمورد آن هم شرط بودن قبض را لازم بدانیم مثلا درمثال گذشته اگر زید ده دینار به عمرو بدهکار باشد و ده دینار از خالد طلبکار باشد و بخواهد یکى از این دو دین رادرمقابل دین دیگر بفروشد این معامله فروختن دینار به دینار مى شود پس در آن قبض شرط خواهد بود.
مثال دیگر:
دلیل دلالت مى کند براین که فروختن جنس خوراکى به عنوان سلم پیش از قبض آن مگر از باب تولیه صحیح نیست. (البته درمورد تولیه قول به کراهت هم هست) اگر بنا باشد این بیع جایز نباشد درمورد بحث ما هم باید متعهد به آن باشیم مثلا اگر عمرو یک من گندم درذمه زید، طلبکار باشد و زید هم به عنوان بیع سلم، یک من گندم در ذمه خالد طلبکار باشد، مثل این که زید ثمن را به خالد پرداخته است و خالد باید در سر رسید مدت یک من گندم به زید بدهد.در این جا زید نمى تواند آن یک من گندم را که درذمه خالد دارد در برابر آن یک من گندمى که عمرو از او طلبکار است قبل از قبض از خالد بفروشد.
بنابر آنچه گفته شد نوع سوم حواله به کمک «عموم اوفوا بالعقود» و با دلیل هاى خاصى که در باب بیع وارد شده است، صحیح مى شود.
نوع چهارم (تغییر بدهکار)
شکى نیست در این که ادله خاصى که در باب هاى بیع و جعاله وصلح و هبه و وارد شد، آن را در برنمى گیرد و هیچ یک از این عنوان ها برآن تطبیق نمى کند. این نوع از حواله، بیع و صلح و جعاله و هبه نیست و جا دارد آن را با عموماتى ، مثل «اوفوا بالعقود» تصحیح کنیم. البته این تصحیح موقوف براین است که مراد از عقود عقدهاى زمان شارع نباشد.اما اگر بگوییم مراد از آیه، عقدهاى معین درزمان شارع است، تصحیح نوع چهارم ممکن نیست مگر این که بتوانیم حواله بودن آن را اثبات کنیم. اگر این را اثبات کردیم، ادله حواله آن را دربرمى گیرد و گرنه این نوع حواله صحیح نخواهد بود و چون درمورد آیه، مختار ما این است که مراد از آیه، عقدهاى معین زمان شارع نیست بلکه آیه شامل عقدهاى دیگرى هم هست، نوع چهارم نیز با استناد به عموم«اوفوا بالعقود» صحیح مى شود.
بنابراین همه انواع چهارگانه حواله با استناد به عمومات و ادله خاصى که در باب بیع وباب جعاله و غیر آنها وارد شده، صحیح است و نیازى به ادله حواله نیست بلى تمسک به ادله حواله نسبت به بعضى استثناهاى لاحق به حواله، مفید است.
نکته دوم:
دلیل صحت حواله و موضوع آن چیست؟ با ملاحظه باب الفاظ، جا دارد که بگوییم:در مورد عنوان حواله که در روایات آمده دو احتمال وجود دارد: یکى حواله طلب و دیگرى حواله طلبکار یعنى یا طلب جابه جا گردد یا طلبکار عوض شود.
اگر اولى را فرض کنیم، با توجه به خود لفظ و مقید بودن به عین لفظ، باید از میان چهار نوع حواله، فقط نوع چهارم را به عنوان حواله بپذیریم زیرا نوع چهارم، تغییر بدهکار است یعنى جابه جا شدن طلب از ظرفى به ظرف دیگر. پس نوع چهارم جابه جا کردن طلب با حفظ آن طلب است اما در انواع دیگر جابه جایى طلب به این معنا نیست.
اگر احتمال دوم را در نظر بگیریم یعنى حواله، تغییر طلبکار باشد دو فرض احتمال مى رود:
الف) مقصود، تغییر طلبکار از نظرطلبکار بودنش است با این فرض بازهم برگشت آن به تغییر طلب است زیرا معناى آن تغییرطلبکارى اوست نه تغییر ذات او و منظور تغییر صفتى است که آن صفت با طلبکار تحقق مى یابد و تجسم پیدا مى کند و آن صفت، همان طلبکارى است. بنابراین تغییر طلبکارى، تغییرطلب مى شود، پس برگشت تغییر طلبکار، به تغییر طلب است.
ب) مقصود از تغییر طلبکار، روى کردن او به حواله پذیر است تا آنچه را که از حواله کننده طلبکار است، از حواله پذیر بگیرد.
این فرض با همه انواع چهارگانه مى سازد زیرا هرکدام ازوفا، تنازل، تغییر طلبکار و تغییر بدهکار عبارت است از روى کردن حواله گیرنده طلبکار به سوى حواله پذیر نهایت این که این چهار نوع چنان که توضیح داده شد، یک اختلاف جزئى باهم دارند. بر این اساس، به اطلاق دلیل صحت حواله تمسک مى شود زیرا در این دلیل، سنخ تصرفى که مقید به خصوصیت بعضى از انواع باشد، اخذ نشده است بلکه دلیل، اطلاق دارد وشامل هر موردى مى شود که عنوان تصرف اولى که روى کردن حواله گیرنده طلبکار به حواله پذیر است برآن تطبیق کند. پیش تر گفتیم که عنوان ها دو گونه اند: عنوان اولى و عنوان ثانوى این مورد یک عنوان اولى براى تصرف بى واسطه است.
همه این مطالب مربوط به دلیل لفظى است اما یک عامل دیگرهم درمورد بحث وجود دارد که خوب است به آن توجه کنیم و آن ارتکاز عقلایى است. اگر فرض کنیم که ارتکاز عقلایى این است که حواله فقط عبارت از نوع اول است یعنى وفا، این قرینه خواهد بود براى انصراف ظهور لفظ از نوع چهارم به نوع اول البته در صورتى که لفظ حواله به دین اضافه شده باشد یعنى منظور تغییر طلب باشد که گفتیم به نوع چهارم اختصاص دارد. هم چنین اگر ارتکاز عقلایى فقط نوع چهارم را حواله بداند، این قرینه بر انصراف ظهور لفظ از دیگر انواع به نوع چهارم خواهد بود البته در صورتى که لفظ حواله به طلبکار اضافه شده باشد یعنى منظور تغییر طلبکارباشد که گفتیم همه انواع را در برمى گیرد. دیگر براى دلیل اطلاقى باقى نمى ماند که شامل انواع دیگر شود زیرا دلیلى که برامضاى حواله دلالت مى کند، دلالت برواجب بودن ترتیب احکام برآن دارد مثل برىء الذمه شدن حواله کننده و جایز نبودن بازگشت از حواله و احکام دیگر.انصراف این احکام به معامله اى است که میان عقلا متعارف است از این رو این دلیل درخصوص معامله اى که مورد ارتکاز عقلا است ظهور پیدا خواهد کرد.
انصاف این است که چنین ارتکاز عقلایى وجود ندارد و شاید بهترین شاهد براین مدعى اختلاف میان عقلا درمورد مفهوم حواله است. مسلمانان شیعه و سنى از صدها سال قبل حواله را گاهى استیفا و گاهى معاوضه و گاهى از قبیل استیفا یا معاوضه یا نقل ذمه مى دانند. خود این اختلاف، قرینه برنبودن ارتکاز عقلایى است که حواله را مقید به یکى از انواع چهارگانه کند.بنابراین به اطلاق دلیل، تمسک مى کنیم البته با این فرض که حواله به طلبکار اضافه شده باشد واطلاق دلیل، همه انواع چهارگانه را در برمى گیرد.
نکته سوم:
حواله به حسب ارتکاز فقهى با کدام یک از انواع گذشته وفق دارد؟ این نکته از مشکلات باب حواله است. فقهاى ما به گونه اى فنى و گسترده و دقیق متعرض حقیقت حواله نشده اند بلکه به اجمال بسنده کرده و فروع حواله را ذکر کرده اند.از این جاست که ما باید به فروعى که درمورد حواله ذکر شده توجه کنیم تا ببینیم آن فروع با کدامیک از انواع حواله مناسبت دارد.
اگر ما باشیم و ظاهر لفظى که در تعریف حواله آمده دایر براین که حواله معاوضه اى است که ذمه اى را به ذمه دیگرانتقال مى دهد، اگر ظاهر این لفظ را بگیریم مطلوب از این تعریف همان نوع چهارم حواله است زیرا فقط نوع چهارم حواله، نقل ذمه اى بر ذمه دیگر را اقتضا مى کندبراى این که این نوع از حواله عبارت است از تغییر بدهکار یعنى تغییر ظرف طلب (ذمه)است.
با این حال ما نمى دانیم وقتى فقها حواله را این گونه تعریف کرده اند آیا متوجه بقیه انواع چهارگانه بوده اند و از میان آنها این نوع چهارم را ذکر کرده اند؟ یا این که متوجه بقیه نبوده اند،بلکه این تعریف آنها تعریف پیچیده اى است که برهرکدام از انواع حواله قابل تطبیق است؟
بادقت درفروعى که سید درعروه و صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامه ذکر کرده اند،روشن مى شود که مناسبت آن فروع با انواع حواله فرق مى کند. این مطلب در فصل دوم و سوم بحث، روشن خواهد شد.
تبلیغات
