"قواعد فقهى (7) بدل حیلوله ازنگاه امام خمینى" (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
از جمله قواعد فقهى مربوط به ضمان قهرى(مسوولیت مدنى)() بدل حیلوله است. این قاعده همانند دیگر قواعد فقهى بخش ضمان ها در تامینحقوق، امنیت و سالم سازىروابط اقتصادى نقش بسزایى دارد. دراین زمینه به برخى از پرسش هایى که پاسخ آنها در گروبحث و تحقیق از این قاعده استاشاره خواهد شد. این شماره ازمجله به مناسبت صدمین سال تولد بنیان گذار جمهورى اسلامى حضرت امام خمینى، اختصاص به نظریات فقهى ایشان دارد و این نوشته نیز درمقام تبیینو تثبیت نظریات فقهى آن فقیه بى نظیر، در باره بدل حیلوله است، زیرا ایشان برخلاف بسیارى از فقهاى معاصر خویش بدل حیلوله را قبول دارد وبراساس آن،نتایج فقهى زیادى را پىریزى کرده است. عناوین کلى مباحث دراین نوشته عبارتند از: الف - اهمیت بدل حیلوله، ب - تعریف اجمالى قاعده، ج - موضوع قاعده، د - ادله قاعده قاعده على الید، قاعده اتلاف، قاعده سلطنت، قاعده لاضرر، بناى عقلا، اجماع. ه - فروعات بدل حیلوله الزام به پذیرش بدل، حکم بدل پیش از تلف مبدل، حکم منافع مبدل، حکم عین پس از رفع تعذر حکم بدل پس از رفع تعذر ،حکم مبدل درحالات مختلف و - حکم مبدل برمبناى رد بدل حیلوله.
اهمیت بدل حیلوله
یکى از راه هاى کشف اهمیت مباحث علمى، فراوانى و چگونگى پاسخ گویى هربحث استبه پرسش هایى که در باره آن مطرح مىشود.ازاین رو به برخى از پرسش هایى که این قاعده تنها منبع و یا یکى از منابع مهم پاسخ گویى آنهاست اشاره مىشود: 1. آیا آنچه به عنوان بدل حیلوله به مالک داده مىشود به عنوان امانت و اباحهدر تصرف است و به ملکیت او در نمى آید و یا ملک او مىشود و هرگونه تصرفى درآن رواست؟ 2.آیا درخواست بدل از سوى مالک حق اوست و مى تواند آن را مطالبه نکند و یا این که با پرداخت ضامن، مالک مجبور به گرفتن است؟ 3. آیا ضامن با پرداخت بدل حیلوله نسبت به اصل مال ذمه اش برى مى شود یا نه؟ 4. پس از رفع تعذر از وصول مال به مالک، با توجه به این که بدل آن پیشمالکهست آیا مالک حق اجبار ضامن به استرداد اصل مال را دارد یا نه؟ 5. با استرداد مال اصلى به مالک آیا او همچنان مى تواند دربدل تصرف کند یا نه؟ 6.درمدتى که مالک دستش از مال کوتاه است افزون براصل مال آیا کاهش بهاى آن را نیز ضامن است یا نه؟ مثلا اگر مال موضوع بدل حیلوله جنسى باشد که باگذشت زمان ارزش آن کاهش پیدا مىکند مانند وسایل سرد کننده که در فصل گرما مورد تصرف قرار گرفته و در فصل سرما به صاحبش مسترد شود و یا برعکس میان مالک و وسایل گرمازادر فصل زمستان فاصله بیفتد و در فصل گرما به مالک مسترد شود. 7. اگر پرداخت مال اصلى به مالک موجب تباه شدن مال فراوان از ضامن شود رد آن واجب است یا نه؟ از باب نمونه اگر تیرآهن در ساختمان هاى چند طبقه بهکار گرفته شده آیا با درخواست مالک، ضامن ملزم به ردآن است هرچند موجب خرابى ساختمان گردد؟ 8. اگر استرداد مال به مالک سبب تباه شدن همان مال شود حکمش چیست ؟ مانند نخى که لباسى با آن دوخته شود به گونه اى که رد کردن آن مساوى است باتباه شدن آن. 9. آیا ضامن مىتواند با پرداخت بدل، مال اصلى را حبس کند تا این که اول بدل را بگیرد و پس ازآن مبدکل(مال اصلى) را بدهد یا نه؟ 10. اگر مالک درمدتکوتاهى به مالش دست رسى نداشته باشد موضوع ضمان به بدل حیلوله هست یا نه؟ ملاک تعیین زمان چیست؟ 11. اگرمالى از قابلیت انتفاع ساقط گردد، لیکن اصل آن موجود است، حق اولویت براى مالک باقى است یا نه؟ مثلا اگر تابلو و شیى ء قیمتى بشکند با توجه به این که ضامن بدل آن را داده است آیا مالک نسبت به اجزاى شکسته شده حق اولویت دارد یانه؟ 12. برفرض عدم پذیرش بدل حیلوله، با توجه به این که مال اصلى موجود و استردادآن به مالک ممکن نیست آیا چیزى برذمه غاصب هست یا نه؟
تعریف بدل حیلوله
پیش از تبیین و توضیح برخى از مطالب که در آینده مورد رسیدگى قرار مىگیرد تعریف جامع و مانع ممکن نیست، لیکن جهت روشن شدن دورنماى بحث، تعریف اجمالى ازآن سودمند است. ازاین رو باید دو واژه به کار رفته در قاعده تفسیر شود:
الف) بدل:
در لغت چیزى است که به جاى چیز دیگر قرار مىگیرد و جایگزین آن مىشود. فیومى مىنویسد: البدل بفتحتین و البدل بالکسر و البدیل کلها بمعنى والجمع ابدال و ابدلته بکذا ابدالا، نحیت الاول و جعلت الثانى مکانه و بدلته تبدیلا، غیرت صورتهتغییرا.()
ب) حیلوله:
درلغت به معناى جداو فاصله انداختن است. علامه فیومى مىنویسد: وحال النهر بیننا حیلوله حجز و منع الاتصال.() بنا بر این درتعریف اجمالى بدل حیلوله مىتوانیم بگوییم: بدل حیلوله عبارت است از: پرداخت مالتوسط شخصى که میان مال و مالک فاصله انداخته است به عنوانجایگزین آن مال.
موضوع قاعده
جهت تبیین و شناخت موارد و مصادیق قاعده لازم است موضوع آن روشن شود. ازاین روشایسته است انواع تصرفاتى که موضوع ضمان راتشکیل مىدهد روشن گردد. تصرف دراموال دیگران صورت هاى گوناگونى دارد، ازجمله: الف) گاهى مال تصرف شده، موجود و قابل رد به صاحبش است. ب) گاهى مال تلف و نابود شده و به هیچ وجه قابل برگرداندن نیست. مانند این که مواد غذایى مورد تصرف، خورده شده است. ج) گاهى مال موجود است و لیکن براى همیشه قابل برگرداندن به مالک نیست. مانند این که طلاى دزدیده شده، در دریا با عمق زیاد افتاده باشد. د) گاهى مال تصرف شده، موجود است و لیکن در زمان معینى نمى توان آن را به مالک برگرداند. مانند این که مال دراختیار کسى قرار گرفته که تا یک سال درمسافرتبه سرمى برد و پس از آن امکان استرداد به مالک هست. واضح است درصورت اول جز وجوب رد مال، وظیفهاى نسبت به اصل عین وجود ندارد. اما افزون بروجوب رد، این که آیا نسبت به منافع مستوفات و غیر مستوفات ضمانى هست و یا باید تفصیل داده شود، درجاى خود باید بحث گردد. اما صورت دوم، ضمان نسبت به مال، ثابت است، دراموال قیمى پرداخت قیمت و در اموال مثلى رد مثل آن برضامن واجب است و قدر متیقن ازمواردضمان،همین صورت است. مهم حکم صورت سوم و چهارم است که مال موجود است، لیکن استرداد آن به مالک متعذرمىباشد. برخى از فقها صورت سوم را به صورت دوم ملحق کرده اند، زیرا هرچند مال درحقیقت تلف نشده، لیکن حکم تلف برآن بار مىشود، چون همانند مال تلفشده قابل انتفاع ونقل و انتقال نیست. ولى آیا صورت چهارم هم همانند صورت سوم درحکم تلف و ملحق به مورد دوم است یا بستگى به این دارد که مفهوم و مقصود از عنوان تعذر وصول که درکلمات فقها موضوع ضمان بدل حیلوله قرار گرفته شده روشن گردد. دراین رابطه نظریاتگوناگون وجود دارد، ازجمله: 1. موضوع بدل حیلوله جایى است که مالک از دست یابى به مال مایوس و نا امید باشد.یعنى افزون برامید نداشتن، حالت یاس باید حاصل گردد. 2. موضوع عبارت است از صورتى که امید دست یابى نباشد. یعنى موضوع، امید نداشتن است هرچند این نا امیدى به مرحله یاس کامل و اطمینان به عدمدست یابى نرسد. 3. موضوع، جدایى میان مال و مالک درمدت طولانى است به گونهاى که موجب ضررمالک باشد، هرچند علم به دست یابى باشد. 4. موضوع، جدایى میان مال و مالک است به گونهاى که موجب ضرر مالک شود، هرچند مدت آن کوتاه باشد. شیخ انصارى درمقام بیان تبیین موضوع بدل حیلوله مىگوید: آیا موضوع بدل حیلوله مقید به یاس و نا امیدى از دست یابى به مال است و یا اینکه امید نداشتن به دست یابى، موضوع است و یا این که فاصله طولانى مالکاز مال به گونهاى که موجب ضرر مالک گردد موضوع است و یا این که جدایى میان مال ومالک هرچند درمدت کوتاه، موضوع است، وجوهى متصوراست.()
دیدگاه حضرت امام
از لا به لاى کلمات امام استفاده مىشود ایشان افزون بر مورد اول و دوم که قدرمتیقن از موارد حیلوله است صورت سوم را نیز مصداق این قاعده دانسته است. از باب نمونه به برخى از کلمات حضرت امام دراین باره اشاره مىشود. ایشان پس ازنقد و بررسى ادله بدل حیلولهدرمقام جمع بندى مىفرماید: ازاین تقریب(قاعده على الید) روشن شد با صدق عنوان تعذر، میان صورتى که مالک از دست یابى به مال مایوس باشد با صورتى که مىداند پس از گذشتمدت طولانى برمال دست پیدا مىکند فرقى نیست، زیرا درهردو صورت عنوان غرامت و تدارک باردکردن بدل صادق است.() ایشان در پایاناستدلال به قاعده على الید، چنین نتیجه گیرى مىکند: درصورتى که مال تلف نشده، لیکن میان مالک و آن فاصله افتاده مانند این که شخصىمال را از دست ضامن و غاصب اول گرفته و هرگز امکان گرفتن از اونیست دراینصورت عهده ضامن اول، اقتضاى رد مال را ندارد، بلکه حکم آن در نظر خردمندان.... لزوم رد بدل است. این حکم(رد بدل) درصورتى که احتمال رجوع و برگشت مال داده شود نیز هست مثل این که احتمال داده شود آنچه در دریا افکنده شده با امواج دریا خارجگردد.()موارد دیگر نیز درکلام حضرت امام براین مدعا دلالت دارد. جهت پرهیز از اطاله مقال به همین مقدار بسنده مىشود.
ادله قاعده
فقها در مقام استدلال برثبوت بدل حیلوله، به ادله زیادى تمسک جسته اند. دراین بخش درابتدا ادله اى را که حضرت امام اقامه کرده است موردارزیابى قرار مىگیردو سپس برخى از ادله دیگرى که درکلام وى نیامده، مورد رسیدگى قرار مىدهیم. لازم به یادآورى است چون این نوشته درمقام تثبیت دیدگاه هاى ایشان است افزونبر ادله و اشکالات مورد قبول ایشان به موارد دیگرى نیز اشاره شدهاست.
1. قاعده على الید
اولین دلیل درکلام حضرت امام براثبات بدل حیلوله قاعده على الید است. ایشانپس از گزارش استدلال یکى از بزرگان () واشکال برآن مىفرماید: استدلال به قاعده على الید بر اثبات بدل حیلوله با این بیان ممکن است: مدلولقاعده عبارت از این است که: خود مال بر عهده گیرنده و ضامن است، زیرا علىالید دلالت د ارد براین که آنچه گرفته شده بر عهده گیرنده است تا هنگام برائت ذمهو تفسیر مفهوم (ذمه) و(عهده) موکول به عرف و عقلاست. معناى(عهده) از نظر عقلا تفاوت دارد، زیرا اگر مال،موجود و تسلیم آن ممکن باشد رد آن واجب است و اگر مال تباه شده باشد مقتضاى برعهده بودن،وجوب ردمثل یا قیمت آن است و اگر موجود باشد واز اختیار مالک و غاصب خارج باشد(امکان رد نباشد) در این صورت نیز مقتضاى عهده، رد بدل است، زیرا در نگاهعقلا عنوان تلف درضمان و غرامت نقشى ندارد، بلکه موضوعضمان و غرامت قطع رابطه مالک و ملک است... این مطلب درصورتى که احتمال برگشتمال برود نیز جریان دارد، مانند این که احتمال داده شود مالى که در دریا افتاده باامواج دریا به ساحل برگردانده شود. در هر صورت موضوع ضمان در قاعده على الید عنوان تلف نیست تا این که بحث شود با وجود مال، تلف صادق است یا نه.()افزون بر اینعبارت، موارد دیگرى از کلام حضرت امام دلالت دارد که ایشان دلالت قاعده على الید را بر بدل حیلوله تمام مىداند.
نقد و بررسى:
برخى از فقها براین استدلال اشکال کرده اند که قاعده علی الید از روایت علی الید استفاده شده و سند روایت علی الید ضعیفاست. آیة اللّه خویى در بحث قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده مىفرماید: براستدلال به این روایت اشکال مىشود به این که حدیث از نظر سند ضعیف است، زیرادرکتاب هاى حدیثى شیعه نیامده و فقها از کتاب هاى اهل سنتگرفته اند و درمنابع استدلالى براساس آن استدلال کرده اند... و ادعاى جبر ضعف سند به عمل اصحاب نا تمام است، زیرا همان گونه که اعراض اصحابموجب وهن سند نیست عمل آناننیزجابر ضعف سند نمى باشد... .()
پاسخ:
به نظر مىرسد این اشکال برمبناى حضرت امام وارد نباشد، زیرااختلافى استکه آیا عمل اصحاب جابر ضعف سند هست یا نیست؟ مشهور فقها عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنان را موهن سند دانسته اند.برخى در برابر مشهور، عمل اصحاب راجابر ضعف سند و اعراض آنها را، موهن سند ندانسته اند، مانند مستشکل محترم. برخى دیگر تفصیل داده اند میانعمل اصحاب و اعراض اصحاب. در صورت اول جابر نیست، لیکن روى گردانى موجب وهن سند است مانند بعضى از اساتید برزگوار.()حضرت امام مبناى مشهور را پذیرفته است. بنا بر این با احراز عمل واستناداصحاب به روایت علی الید جبر سند آن قطعى است. توضیح بیشترى دراین باره خواهد آمد. اگر اشکال شود اثبات عمل به این روایات از سوى فقها معلوم نیست تاجبر ضعف سند ثابت گردد در پاسخ گفته مىشود: اولا، خود مستشکل درعبارتخویش فرموده است: فقهااین روایت را از کتاب هاى اهل سنت گرفته اند و درکتاب هاى استدلالى براساس آن استدلال کرده اند. پس عمل فقها مفروغ عنهدانسته شده است. ثانیا، فقها در سراسر فقه، فراوان به اصل واطلاق روایت علی الید تمسک کرده اند و براساس آن حکمى را اثبات و یا نفى کرده اند. از جمله محقق ثانىدرکتاب جامعالمقاصد با این که تا کتاب نکاح بیشتر نیست 28 مورد به این حدیث استدلال کرده است.() این نشان مىدهد که فقهادر سراسرفقه به این روایت عمل و استنادکرده اند: بنا بر این براساس مبناى حضرت امام هیچ گونه اشکالى براعتبار حدیث وارد نیست. براساس مبناى دیگران نیز دور نیست گفته شود: حدیث، اعتبار لازم را دارد، زیرا هرچند ما بپذیریم عمل مشهور، جابر ضعف سند نیست، لیکن در مورد اینروایاتقرائنى وجود دارد که موجب اطمینان به صدور مىشود، از جمله: الف) برخى از فقیهان صدر اول با این که خبر واحد را حجت نمى دانسته اند و مبناى سختى براى اعتبار سند داشته اند، با این وصف این خبر را معتبر دانستهو آن را به رسولخدا(ص) نسبت داده اند، چنان چه ابن ادریس درمبحث اختلاف میان صاحبمال که ادعاى قرض را دارد با گیرنده مال که ادعاى ودیعه بودنرا دارد قول مالک را مقدم مىداند و درمقام استدلال مىفرماید: والرسول(ص) قال: على الید ما اخذت حتى تودیه.()درکتاب غصب مىنگارد: اگر غاصب صورت مال غصبى را به شکل مرغوبى تغییر دهد و بهاى آن مال افزایش پیدا کند باید آن را به مالک رد کند و مستحق دریافت چیزى نیز نیست. درمقام استدلال مىنویسد: ویحتج على المخالف بقوله(ص) على الید ما اخذت حتى تودیه.() با این که ابن زهره خبر واحد را حجت نمى داند، درکتاب غصب هنگامى کهسخن ازاینروایت به میان مىآید آن را با قطع به رسول خدا نسبت مىدهد و مىنویسد:
بقوله :علی الیدماقبضت حتی یودی . و همچنین ابن ادریس و شهید ثانى. ب) برخى از محدثان و فقهاى صدر اول که به عصر حضور نزدیک بودند به این روایت استدلال کرده اند. به عنوان نمونه مىتوان از شیخ طوسى نام برد که دربسیارى ازکتاب ها بدان تمسک جسته است. وى درمورد این که چنان چه شخصى مالى را غصب کرد و مالک، آن را به عنوان رهن پیش غاصب بگذارد ضمانغاصب منتفى نمى شود، مىنویسد: دلیلنا... وروى عن النبى (ص) انه قال: على الید مااخذت حتى تودیه او حتى تودى.()وى در جاهاى دیگر از کتاب خلاف نیز به این روایتتمسک جسته است.() ج) کمتر کتاب فقهى دیده مىشود که در باب هاى متعدد آن، تمسک به روایت نشدهباشد. یک مورد آن جامعالمقاصداست که گفتیم: بیش از 28 مورد به این روایت تمسک شده است. این امور سبب اطمینان به صدور روایت مىشود و روایت افزون برمبناىجبر ضعف سند باعمل مشهور، برمبانى دیگر نیز معتبر باشد، مگر این که غیر از اطمینان به صدور براى اعتبار سند موضوعیت قائل باشیم. براین مبنا اشکال ضعفسند به قوتخود باقى است.
اشکال اول:
علی الید تنها دلالت دارد آنچه را ضامن اخذ کرده باید بر گرداند و آن مال اصلى است که استرداد آن ناممکن باشد و اما بدل آن مصداق اخذنیست تا با قاعده (ید) لزوم رد آن اثبات گردد.
پاسخ:
درمالى که ضامن در آن تصرف کرده و مورد ضمان واقع شده چهار حیث و عنوان مطرح است: الف) خصوصیت شخصى، که رد این حیث تنها بارد اصل مال ممکن است. ب) خصوصیت نوعى، که رد این حیث با رد مثل آن ممکن است. ج) مالیت مال، رد این حیث با پرداخت قیمت ممکن است. د) سلطنت و استیلاء مالک برمال، رد این حیث تنهااز راه رد بدل ممکن خواهد بود. بنا بر این براساس قاعده باید تمام حیثیات و عنوان مورد تصرف که از مالک اخذ وسلب شده به او پرداخت شود، از جمله حیث چهارم.
اشکال دوم:
برحیث سلطنت مالک عنوان اخذ صادق نیست تا با قاعده علی الید استرداد آن به مالک لازم باشد.
پاسخ:
حضرت امام صادق مفهوم اخذ وعهده را به عرف و عقلا واگذار کرده. بنا بر این برهرچیزى که از نظر عرف اخذوعهده صادق است،ضمان و استرداد آن نیز لازم است. بى گمان درعرف عقلا برسلطنت و صاحب اختیار مال بودن نیز عنواناخذوعهده صادقاست، درنتیجه استرداد با دادن بدل لازم است.
اشکال سوم:
لازمه قاعده على الید این است که درصورت کمى فاصله و حیلوله میان مال و مالک، پرداخت بدل حیلوله نیز لازم است، حال آن که فقها درچنین مواردى بدل حیلوله را لازم نمى دانند. آیة اللّه خویى در این باره مىفرماید: اگر تمسک به قاعده جایز باشد درموارد عدم امکان دست رسى به مال اصلى، فرقىمیان مدت کوتاه یا مدت زیاد نیست، در حالى که فقها درصورت اول بدلحیلوله راقبول ندارند.()
پاسخ:
حکم موارد کوتاه مدت یکسان نیست، زیرا گاهى ضرر متوجه مالک درهمان مدت کوتاه بسیار زیاد است به گونهاىکه از نظر عرف و عقلا قابل گذشت نیست. کسانى که بدل حیلوله را پذیرفته اند دراین صورت نیز آن را جارى مىدانند. گاهىضرر کم است به گونهاى که عرف و عقلا آن را نادیده و قابل گذشتمىدانند. درچنین مواردى بدل حیلوله جریان ندارد و اگر فقها فرموده اند: درموارد کوتاهمدت، بدل حیلوله جارى نیست بى گمان صورت دوم است نه صورت اول بهویژه از نظرفقیهانى که دلیل بدل حیلوله را جبران ضرر مالک مىدانند. موید این مطلب عبارت پایانى مستشکل محترم است: اگر فاصله میان مال و مالک منافعى داشته باشد، به عنوان اجاره باید پرداخت شود.
2. قاعده اتلاف:
دیگر از ادله قاعده بدل حیلوله، قاعده اتلاف است. حضرت امام ازاین دلیل به گونه مستقل نام نبرده، لیکن در ضمن نقد و بررسى قاعده یدبه آن اشاره کرده وبراین باور است که موضوع ضمان درقاعده اتلاف عنوان اتلاف نیست، بلکه کوتاه شدن دست و سلطنت مالک ازمالش موضوع ضمان است.بنابر این درصورتى که مال موجود استو لیکن مالک نمى تواند دست رسى به آن داشته باشد مىتواند موضوع قاعده اتلاف باشد. دراین باره مىنویسد: ممکن است آنچه درباره قاعده على الید(دلالت آن بربدل حیلوله) گفته شد نسبت به قاعده اتلاف نیز گفته شود، چون عنوان اتلاف مال دیگران موضوع ضمانو غرامتنیست، بلکه جدا شدن مالک از مال خویش براى همیشه موضوع ضمان در قاعده اتلاف است. این درصورتى که مال موجود باشد نیز با توجه بهمناسبات و مرتکزات عقلااگر براى همیشه رابطهء مالک و مال قطع گردد و یاحتى اگر احتمال برگشت آن به گونه اتفاقى برود موضوع ضمان(بدل حیلوله)است.()استدلال به قاعده اتلاف بربدل حیلوله ممکن است از جهاتى مورد اشکال قرار گیرد، ازجمله:
اشکال اول:
موضوع قاعده اتلاف تباه شدن مال است و با وجود مال، چیزى تلف نشدهتا موضوع ضمان باشد. اما سلطنت اگرچه اتلاف نسبت به آن صادقاست، لیکن مال نیست. محقق نائینى دراین باره مىفرماید: قاعده اتلاف دلالت دارد برضمان مالى که تلف شده، اما سلطنت مال نیست.()
نقد و بررسى:
این اشکال برحضرت امام وارد نیست، زیرا ایشانمىفرماید: ملاک صدقمفهوم عهده وذمه درباب ضمانات، عرف و عقلا هستند و از سوى دیگر مىفرماید: ملاک ضمان درقاعده اتلاف صدق عنوان اتلاف مال نیست تا با وجود مال، موضوع ضمان صادق نباشد، بلکه موضوع، قطع رابطه مالک و مال اوست و اینموضوع درموردبحث صادق است. از طرفى عقلا براى سلطنت و درا ختیار بودن مال ارزش ومالیت قائلند و شخصى را که موجب جدایى مالک از مالش شده، ضامن مىدانند. از این رو براو لازماست اینسلطنت از دست رفته را برگرداند و این ممکن نخواهد بود، مگر با دادن بدل، زیرا همان گونه که گذشت با تصرف عدوانى دریک مال، چهار حیث وجهت از مالک گرفته شده است: الف) حیث و خصوصیت شخصى مال که تنهااز راه استرداد اصل مال ممکن است. ب) خصوصیت نوعى مال که تنها با دادن مثل تامین مىشود. ج) حیث مالیت که با پرداخت قیمت تامین مىگردد. د) حیث سلطنت و در اختیار بودن که با دادن بدل، جبران مىشود. بنابراین از نظر عقلا و عرف، ضامن باید براى تامین سلطنت از دست رفته بدل رابدهد، هرچند مال برآن صادق نیست. اشکال دوم: برخى از فقیهان دربحث خارج فقه درمقام رد استدلال به قاعده اتلاف فرموده اند: اگر این دلیل پذیرفته شود باید درتمام موارد اتلاف سلطنت،قائل به ضمان شویم، حال آن که مشهور فقها که بدل حیلوله را قبول دارند این ضمان راو یژهموارد تعذر عینى دانسته اند.()
پاسخ:
هرچند قدر متیقن از موارد بدلحیلوله موردى است که وصول مال موجود متعذر است، لیکن براساس مبناى حضرت امام کهعهده و ضمان را امرى عرفى و عقلایى مىداندو ضمان به قاعدهاتلاف را دایر مدار اتلاف مال نمى داند، درصورتى که امید برگشت مال نیز هست، بدل حیلوله راه دارد، زیرا ملاک ضمان به بدل حیلوله در صورتاول دراینجا نیز هست، مگر مدت فاصله میان مال و مالک بسیار کم باشد و ضرر نیز از نظر عرف قابل مسامحه باشد.
3. قاعده سلطنت:
ازجمله ادله بدل حیلوله از نظر حضرت امام، قاعده سلطنت است. ایشان درمقام تقریب دلالت قاعده، بربدل حیلوله بخشى از عبارت شیخانصارى را گزارش مىکند: تسلط مردم برمال خود که فرض شده برذمه دیگرى است(چون میان آن و مالک فاصلهانداخته) جواز درخواست خروج از عهده را به هنگامى که رد اصلآن ممکن نباشداقتضا دارد، همانند جواز درخواست قیمت اگر رد مثل آن ممکن نباشد. ایشان این استدلال را نمى پذیرد و این گونه اشکال مىکند: اولا، پیش از این گذشت که به هنگام تعذر مثل دراجناس مثلى،درخواست قیمت با اشکالاتى همراه است، ازجمله این که تنها مثل برعهده آمده و مالک تنهاحقمطالبه مثل را دارد نه قیمت. ثانیا، قیاس مورد بحث با درخواست قیمت درصورتى که رد مثل متعذر باشد، نادرست است، زیرا دراجناس مثلى مثل برعهده ضامن آمده و مثل دو حیث رادارد: یک حیث مثلیت و یک حیث مالیت. مالک مىتواند از حیث اول صرف نظر کند و تنها حیث دوم را که قیمت است درخواست کند.ولى درمورد بحثبرمبناى شیخ که مستفاد از قاعده ءعلى الید را تنها ضمان مثل در مثلى مىداند و عین مال را برعهده نمى داند تابا صرف نظر از خصوصیات تنها حیث مالیت وقیمت درخواست گردد و از حیث دیگر صرف نظر کند.
خلاصه:
با فرض موجود بودن مال، چیزى برذمه ضامن نیست تا موضوع قاعده سلطنت باشد، زیرا موضوع قاعده،مال خارجى است و سلطنت برمالخارجى سبب براى سلطنتبرچیز دیگرى نخواهد بود.()توضیح اشکال این که اولا، قاعده سلطنت تسلط برمال خارجى را براى مالکثابت مىکند، چون مال اوست، اما آنچه به عنوان بدل ممکن است داده شود مال این شخص نیست تا قاعده سلطنت، تسلط برآن را ثابت کند و در نتیجه از باباین سلطنت بتواندآن را از مالکش(ضامن) درخواست کند. ثانیا، قاعده سلطنت براى مالک(ضامن) نسبت به آنچه که مىتواند بدل واقع شودتسلط و سلطنت را اثبات مىکند و با فرض سلطنت ضامن بربدل چگونهصاحب مال اصلى از باب سلطنت حق مطالبه آن را دارد؟ افزون بر اشکال حضرت امام اشکالات دیگرىنیز براین استدلال شده است از جمله: الف) این روایت مرسل است، پس از نظر سند ضعیف است. ممکن است گفته شود: ضعف سند با عمل اصحاب جبران شده است. جواب این است که اینمطلب بستگى دارد به این که عمل اصحاب جابر ضعف سند باشد و این مطلب ثابت نیست، زیرا فقها دراین بحث اختلافکرده اند: برخى عمل اصحاب راجابر ضعف سند و اعراض آنها را موهن سند نمى دانند. برخى هم عمل را جابر و هم اعراض را موهن مىدانند. گروه سومى تفصیل داده اند میان عمل اصحاب که جابر ضعف سند نیست و اعراض که موهن است. از سوى دیگر بر فرض پذیرش مبناى اول باید ثابت گردد اصحاب دراین مساله تنها بهاین روایت عمل کرده اند نه ادله دیگر و اثبات هریک از این دو مشکلاست. ب) این قاعده سلطنت را برمال ثابت مىکند و اما چه چیزى مال هست یا نیست با اینقاعده ثابت نمى شود، زیرا دلیل هیچ گاه موضوع خود را اثبات نمى کندو دور لازممىآید. بنا بر این اول باید ثابت گردد بدل حیلوله مال براى مالک مال متعذر الوصول است، سپس با قاعده، سلطنت او را براین مال و در پى آن حقمطالبه آن راثابت کنیم، زیرا قاعده، ثابت نمى کند بدل حیلوله، مال مالک است. ج) بردرخواست بدل حیلوله درصورتى ترتیب اثر داده مىشود که راه دیگرى براى مالکجهت رسیدن به مالش نباشد، درحالى که از راه دیگر ممکن استمالک به حقش دست پیدا کند و آن راه مصالحه و معامله شرعى است. محقق یزدى دراین باره مىنویسد: اما قاعده ضرر و سلطنت برفرض دلالت برجواز مطالبه بدل، از این که این بدلباید به عنوان بدل باشد(بدل حیلوله) و یا تحت عنوان معامله شرعى میانمالک وضامن باشد، ساکت است و مقتضاى قاعده دوم است، زیرا تا جایى که ممکن باشد باید قواعد و اصول شرعى(دادوستد از راه معاملات شرعى) رعایتگردد و از سوى دیگر قدر متیقن از موارد جواز مطالبه درخواست بدل از راه معامله شرعى است.()
4. قاعده لاضرر
دلیل دیگرى که در کلامحضرت امام مورد نقد و بررسى قرار گرفته قاعده لاضرر است.() برمبناى ایشان که لاضرر حکم حکومتى است بر بدل حیلوله دلالت ندارد وامابر مبناى دیگران ایشان دلالت آن را نمى پذیرد مىفرماید: قاعده لاضرر برمبناى دیگران و براساس تقریب ما هرچند دراحکام ضررى، اعم از وجودى وعدمى و نیز نسبت به جلوگیرى از هرگونه راه ورود ضرر جریاندارد برلزوم پرداخت مثل یا قیمت درتمام موارد دلالت ندارد، زیرا نهایت چیزى که ازقاعده استفاده مىشود جلوگیرى از راه هاى ورود ضرر و لزوم جبران آناست. بنا بر این اگر جبران ضرر به پرداخت اجرت و قیمت منافع حاصل شود به همان مقدار بسندهمىشود. بله، اگر جبران ضرر جز به پرداخت قیمت ویادادن مثل حاصل نشود، استدلال به قاعده برلزوم بدل حیلوله راه دارد.()افزون بر اشکال حضرت امام بر استدلال به قاعده لاضرر برهریک ازدو مبناى خویش و مشهور، اشکالات دیگرى نیز براین استدلال وارد است، از جمله: اولا، نسبت میان موضوع قاعده و موضوع بدل حیلوله عموم من وجه است. آیة اللّه خویى دراین باره مىفرماید: گاهى مالک اگر صبر کند تا مال به دستش برسد ضرر نمى کند، چون بى نیاز است، با این وصف بدل حیلوله جریان دارد و گاهى صبر کردن تا حصول مالضررى است، با اینوصف بدل حیلوله جارى نیست، مانند صورتى که مدت فاصله دو ساعت باشد، زیرا فقها شرط کرده اند مدت فاصله طولانىباشد.()بنا بر این قاعده لاضرر از جهتى اخص از مدعا و ازجهتى اعم از مدعاست. ثانیا، لزوم پرداخت بدل حیلوله حکم است و قاعده لاضرر اثبات و جعل حکم نمى کند، بلکه تنها نفى حکم ضررى مىکند و تمام راه هاى ورود ضرر را نفى مىکند، نه این که براى جلوگیرى از ورود ضرر اثبات حکم کند. ثالثا، لزوم پرداخت بدل حیلوله ضرر برضامن است. بنا بر این در اینجا تعارض میان دو ضرر خواهد بود: ضرر متوجه مالک که موضوعش نپرداختن بدل حیلولهاست و ضررمتوجه ضامن که موضوعش پرداختن بدل حیلوله است. این دو ضرر با هم تعارض مىکنند و در نتیجه تساقط مىکنند. پس با قاعده لاضرر نمى تواناثبات بدل حیلوله کرد. افزون بر آنچه با استفاده از بیانات حضرت امام براى اثبات بدل حیلوله آوردیم،به ادله دیگرى نیز ممکن است تمسک جسته شود و وجوب رد بدل رابرعهده ضامن ثابت گرداند، از جمله:
5. بناى عقلا
بى تردید اگر شخصى با تصرف عدوانى سبب قطع رابطه میان مال و مالک براى مدتىشود به گونهاى که این قطع رابطه موجب زیان غیر قابلگذشت برمالک شود،عقلا و خردمندان چنین شخصى را نسبت به جبران این خسارت ضامن و مسوول مىدانند و تنهاراه جبران رد بدل آن است و از آنجا کهشارع خود از جمله عقلا و اهل خرد به شمار مىآید و از سوى دیگر عدم ردع و نفى نشان مىدهد که آن را پذیرفته است. پرواضح است این دلیل در اصطلاح فقها از ادله لبى به شمار مىآید، چون اطلاق وعمومى ندارد و باید به قدر متیقن آن بسنده شود و در مورد شکدرجریان بدل حیلوله، نمى توان به آن تمسک کرد.
6. اجماع
یکى از ادله بدل حیلوله اجماع است و بسیارى از فقیهان بدان تمسک جسته اند. ازمیان آنان مى توان از محقق ایروانى نام برد. ایشان پس ازبررسى تمام ادله بدل حیلوله، به همه آنها اشکال مىکند و در پایان مىفرماید: تمام این ادله ضعیفند. بنابر این اگر درمساله(رد بدل حیلوله) اجماع نباشد ممکناست گفته شود: مالک تنها استحقاق تفاوت میان مالى را دارد که در اختیاروسلطنت اوهست با مال خارجى که از سلطنت و اختیار او خارج است و آن همان اجرت مال و بهاى منافع است که در طول فاصله میان مال و ملک فوت شدهاست.() اشکال مدرکى بودن این اجماع، برمحقق ایروانى وارد نیست، زیرا از نظر او تمامادله نادرست است مگر اجماع، پس اجماع مدرکىنیست. با این وصف اجماع مخدوش است زیرا قائلین به بدل حیلوله ممکن است، ادله دیگر را نیز پذیرفته باشند.
جمع بندى:
از آنچه گذشت روشن شد براى اثبات قاعده ءبدل حیلوله ادله ءگوناگونىمطرح شده است. برخى از فقیهان به ویژه فقهاى معاصر تمام آنها رامورد نقدقرارداده و بدل حیلوله را نپذیرفته اند.برخى دیگر بیشتر ادله را پذیرفته و براساس آنها بدل حیلوله را اثبات کرده اند. اما حضرت امام تنهادلیل اول و دوم را پذیرفته و اشکالات آنها را پاسخ داده است. درپایان، افزون بر ادلهاى که درکلام امام مورد رسیدگى قرار گرفته بود ادلهدیگرى نیز مورد بحث قرار گرفت و روشن شد بناى عقلا بر قبول بدل حیلولهاست.
فروعات بدل حیلوله
آنچه در این بحث پس از ادله بدل حیلوله اهمیت دارد فروعات فراوانى است که بربدل حیلوله مترتب مىشود و داراى آثار زیاد فقهىمىباشد. دراین بخش بعضى از فروعات مهم مورد رسیدگى قرار مىگیرد:
1. الزام به پذیرش بدل
ازجمله فروعات مورد توجه فقها در قاعده بدل حیلوله این است که آیا ضامن حق داردمالک را برپذیرش بدل الزام کند یا نه و برعکس آیامالک حق دارد ضامن رابرپرداخت بدل الزام کند یا نه؟ برخى از فقها براین باورند که حق الزام و اجبار براى ضامن ثابت نیست. شیخانصارى مىنویسد: ثبوت قیمت(بدل حیلوله) با تعذر وصول و دست یابى مالک برمال همانند ثبوت قیمت در صورت تلف مال نیست، زیرا در صورت دوم پرداخت قیمت حقضامن است و مالک حق ردندارد، امادر صورت اول ضامن حق اجبار مالک را ندارد، بلکه مالک مىتواند از گرفتن بدل سرباز زند تا تعذر برطرف شود،همان گونه که شیخ نیز در مبسوط() براین مطلب تصریح کرده است. دلیل آن، قاعده سلطنت است.()
دیدگاه حضرت امام
دربرابرشیخ برخى از فقها براین باورند که ضامن حق الزام مالک را بر قبول بدل دارد. حضرت امام خمینى از جمله این فقهاست. ایشان در مقام نقد نظرشیخمىفرماید: اگر ذمه ضامن مشغول شود به پرداخت بدل، پس چرا حق الزام مالک را نداشته باشد؟ صحیح این است که براساس آنچه در تقریب دلیل ضمان گفته شدآکه ذمه ضامن به هنگام فاصله افتادن میان مال و مالک به پرداخت بدل مشغول شده است فرقى میانصورت تلف شدن و نشدن مال نیست در این که ضامنحق اجبار مالک را در قبول قیمت( درصورت اول) و یا بدل(در صورت دوم) دارد و اما قاعده سلطنت با این مدعامنافات ندارد، زیرا فرض براین است که مالکبا تعذر وصول مال، تسلط برمطالبه اصل مال را ندارد و سلطنت هاى دیگر نه تنها با لزوم قبول بدل منافات ندارد، بلکه موید و موکد است.()اما این که آیا مالک حق مطالبه بدل حیلوله را دارد یا نه، چون این مطلب از نظر کسانى که بدل حیلوله را پذیرفته اندروشن بوده مورد بحث قرار نگرفته است.
2. حکم بدل پیش از تلف مبدل
فقیهان درحکم بدل که دردست مالک قرار گرفته پیش از تلف شدن مال اصلى(مبدل)اختلاف کرده اند. پیش از گزارش اقوال و نقد و بررسى هریک، توجه به این نکته لازم است که تمام فقها مال اصلى را برملک مالک باقى مىدانند و اختلاف تنها در ملکیت بدلاست. برخى از فقها براین باورند که بدل نیز مالک مبدل مىشود. دراین صورت اشکال جمعمیان بدل و مبدل، به عبارت دیگر جمع میان عوض و معوض مطرحمىشود. صاحبان این باور براى اثبات مدعا دوراه را برگزیده اند. شیخ انصارى معتقد است که اقتضاىاجماع و ادله لفظى باب ضمان ملکیت است. دراین بارهمىنویسد: همانا مال پرداخته شده(بدل) ملک مالک مىشود و دراین مساله هیچ گونه اختلافىنیست، همان گونه که از مبسوط() وخلاف() وغنیه() و سرایر() گزارش شده و ظهور عبارت ایشان اراده نفى خلاف میان مسلمانان است و شاید دلیل آن، عدم امکان تدارک حقمالک است، مگر با ملکیت بدل و اگر نباشد اجماع و ظهور ادله بابتغرامات درملکیت بدل براى ما یک احتمال اباحه مطلق بدل را براى مالکمى دهیم، هرچند داخل در ملک او نشده باشد. همانند اباحه مطلق درمطالعات بنا بر قول بهاباحه، و ملکیت مشروط به تلف مال اصلى است.() در برابرشیخ انصارى که از راه اجماع و ادله لفظى ادعا را ثابت کردهخوند خراسانى و برخى از شاگردانش از راه دلیل انى یعنى کشف علت(ملکیت) ازراه معلول(اباحه جمیع تصرفات حتى تصرفات متوقف برملک) این ادعا را ثابت کرده است. ایشان دراین باره مىنویسد: مخفى نیست که اباحه مطلق حتى نسبت به تصرفات متوقف برملکیت از آغاز پرداختبدل، ممکن نیست، مگر مباح له(مالک اصلى) مالک مالشود.()
دیدگاه حضرت امام
برخى از فقهاى دیگر معتقدند بدل، ملک صاحب مال اصلى نمى شود و تنها اباحهتصرفات براى او ثابت است.ازجمله این فقها حضرت امام است. درمقام استدلال مىفرماید:
خلاصه:
ضامن باید خسارت وارد برمالک را به همان مقدار نه بیشتر جبران کندو جبران خسارت مالک با اباحه تصرفات در بدل ممکن است و نیازى بهمالکیت از ابتداو یا لحظهء قبل از تصرفات ندارد.()ایشان در کتاب البیع که به قلم خود تحریر کرده تفصیل داده است: اگر مال اصلى ازملک مالک خارج شده باشد مانند مالى که دردریا افتاده و هیچگونه امید دست یابى به آن نباشد، بدل ملک مالک مىشود و اما اگر مال اصلىاز ملک مالک خارج نشده دراین صورت تنها اباحه تصرفات براى مالک ثابت است ،نهملکیت.() درمقام رد استدلال شیخ انصارى مىفرماید: ادعاى اجماع از سوى شیخ قابل قبول نیست، زیرا مساله اجتهادى است و زمینه براى تحصیل اجماع ندارد و استدلال به ظهور ادله غرامات برملکیت نیزناتمام است، زیرا ظهور این ادله درجبران خسارت به مقدار خسارت مىباشد. پس هرجا مال اصلى ازملکیت مال خارج شده جبران به تملیک است و اگر مال اصلى ازملکیت مالک اصلىخارج نشده جبران به اباحه جمیع تصرفات در بدل تامین مىشود.() حضرت امام براى اثبات نادرستى استدلال آخوندمىفرماید: و اما کشف ملکیت بدل از راه دلالت التزامى یعنى پى بردن از معلول(اباحه جمیع تصرفات) به علت(ملکیت) ناتمام است، زیرا اباحه همه تصرفات کاشف ازملکیت نیست، زیرا ممکن است مثلا مالک اصلى بدل را به خود ضامن بفروشد.و پس ازآن درقیمت آنتصرف کند و اما عتق(اگربدل کنیز و یابنده باشد) باید ضامن به اواجاره بدهد واما هم خوابى(درصورتى که بدل کنیز باشد) متوقف برملک نیست، بلکه متوقف بر اباحه است.()افزون بر اشکالات حضرت امامبرمبناى مالکیت بدل از سوى مالک، اشکالات دیگرى نیز وارد است، ازجمله این که: اجماع مورد ادعاى شیخ، از جهت صغراو کبرا اشکالدارد. از نظر صغراچون بسیارى از فقها از جمله محقق ثانى و شهید ثانى با آن مخالفت کرده اند. محقق ثانى دراین باره مىنویسد: ملکیت بدل اشکالاتى دارد، ازجمله چگونگى قیمت(بدل) که برضامن واجب است ملک مالک مىشود و از طرفى مال اصلى باقى برملکیتاوست.()اما از نظر کبرا، اجماع درنگاه شیعه به خودى خود حجت نیست، بلکه حجیت آن از آن جهت است که کاشف از قول معصوم مىباشدو اجماع مدرکى کاشف از قول معصوم نیست. اما ادعاى اجماع دراین مساله که مخالفان زیادى دارد جاى تعجب است. از سوى دیگر اگر دلیل برضمان بدل حیلوله اجماعى باشد، نه تنها ملکیت، استفادهنمى شود، بلکه خلاف آن استفاده مىشود، زیرا اجماع، دلیل لبى(غیرلفظى) است و چون نمى توان به اطلاق آن تمسک جست ناچار باید به قدر متیقن آن بسنده شود وقدر متیقن آن تنها اباحه تصرف است، نه ملکیت مالکیتاصلى. ونیز اگر نوبت به شک برسد اصل عدم ملکیت است، زیرا راه هاى نقل و انتقال و ملکیت درشرع معلوم و مشخص است. مالکیت از طریق بدل حیلوله خلافقواعد و اصول پذیرفته شده مىباشد. ازاین رو هرگاه شک کنیم درملکیت بدل حیلوله، اصل عدم آن است. نکتهء دیگر این که: مقتضاى ادله احتیاط و جمع میان حق مالک و ضامن تنهااباحه تصرف براى مالک در بدل است نه ملکیت. براساس این مبنا اشکال جمع میان بدل و مبدل و عوض و معوض نیز وارد نیست تا درپى پاسخ آن باشیم.ازاین رو این بحث برمبناى حضرت امام موضوعندارد.
3. حکم منافع مبدل
یکى از فروعات بدل حیلوله این مساله است که منافع مال اعم از افزایش قیمت ومنافع متصل و منفصل برعهده چه کسى است؟ آیا دراینبحث منافع پیش از پرداخت قیمت و پس از پرداخت قیمت تفاوت دارد یا نه؟دراین مساله نیز نظریات فقها یکسان نیست. برخى از فقها مىفرمایند: منافع پیشازپرداخت بدل برعهده ضامن است و اما پس از رد بدل چیزى دراین باره برعهده ضامن نیست. ازجمله فقیهانى که این باور را پذیرفته شیخ انصارى است. وى دراین باره مىفرماید: مقتضاى صدق غرامت بربدل عبارت است از: خارج شدن ضامن از عهده مال و ضمان آن. بنا براین ضامن افزایش قیمت مال پس از پرداخت بدل، نیست، اعم از این که افزایشبه جهت بازار و یا منافع متصل یا منفصل باشد. درهرصورت هیچ یکازاین اموربرعهده ضامن نیست و از او مطالبه نمى شود.() دربرابر شیخ بسیارى از فقهاى دیگر براین باورند که ضامن افزون بررد بدل منافع،ضامنمال اصلى نیز هست. شیخ انصارى از بعضى صاحب نظران این چنین گزارش مىکند: از تذکره() و بعضى () دیگر ضمان منافع گزارش شده، همین مطلب را شیخ در مبسوط() قوى و مخالف آن را اقوادانسته است و صاحب جامع المقاصد در() بخشى دراین قولتوقف کرده و در بخش دیگر() ضمان منافع راو اجب دانسته است.
دلیل ضمان منافع
پیش از نقد و بررسى نظریات، توجه به این نکته سودمند است که شیخ با قائلین به ضمان منافع تنها نسبت به منافع پس از پرداخت بدل مخالفتکرده، اما نسبت بهمنافع مال پیش از پرداخت بدل مانند دیگران قائل به ضمان است. شیخ درمقام استدلال این ادعا مىفرماید: مقتضاى قاعده ضمان، ارتفاع قیمت مال بعد از تعذر وصول و پیش از رد بدل است، زیرا... درصورت تعذر وصول، دادن قیمت برضامن متعین نشده. بنا بر این اگر مالکصبرکند تا دست یابى به مال ممکن شود عین برعهدهء ضامن خواهدبود.()حضرت امام خمینى نیز درمقام استدلال براین باور مىفرماید: آنچه ممکن است درصحت این باور گفته شود عبارت است از: اینکه به دنبال صدقعنوان ید برمال، برمنافع نیز صادق است. پس ضامن منافع نیز مىباشد.بلکهحتى اگرعنوان ید برمنافع صادق نباشد با این وصف منافع مورد ضمان است، چون فرض بر صدق عنوان ید برمال است.()
دیدگاه امام خمینى
حضرت امام براین عقیده است که دراین مساله باید نسبت به مدلول قاعده ید تفصیلداده شود ایشان دراین باره مىنویسد: چنان چه دلیل ضمان بدل حیلوله، قاعده على الید باشد مقتضاى آن بنا بر این کهمدلول آن عبارت باشد از ضمان مال و توابع و منافع آن مطلقا هرچند تحت یدواقع نشود... دراین صورت چاره اى نیست جز پذیرش ضمان منافع مال و اما اگر مدلول قاعده على الید عبارت باشد از ضمان تنها ضمان آنچه تحت ید واقعشده و عنوان ید برآنصادق است اعم از صدق به نحو استدلال و یا تبعى دراین صورت مال و منافع آن تا هنگامى که تحت ید بوده مورد ضمان است. بنا بر اینباید تفصیل داده شود میانمنافعى که پیش از تعذر وصول براى مال بوده و غیر آن. ایشان در پایان براین باور است که مدلول قاعده ید معناى دوم است. بنا بر این از نگاه امام منافعى که پیش از تعذر وصول براى مال بوده مورد ضمان است وامامنافعى که پس از خروج مال از اختیار ضامن براى مال بوده مورد ضمان نیست.
4. حکم عین پس از رفع تعذر
از جمله فروعات قاعده بدل حیلوله تبیین حکم مال پس از رفع تعذر است. فقها دراین مساله نیز نظر یکسان ندارند. برخى ازفقیهان فرموده اند: رد آن به مالکواجب فورى است، چنان چه شیخ انصارى دراین باره نوشته است: دراین که باارتفاع تعذر از دست یابى به مال، رد آن به مالکش واجب است شکى نیست، همان گونه که در جامع المقاصد() به وجوب فورى رد، تصریح شده است، هرچند رد آن مستلزم موونه باشد. هم چنان که پیش از تعذر چنیناست.به دلیل عموم (علی الید ما اخذت حتی تؤدی).()در برابر این اندیشه برخى از فقهاى دیگر نه تنها وجوب فورى بلکه اصل وجوب ردآن رااز نظر ادله لفظى مورد انکار قرارداده اند. محقق ایروانى درمقام اشکال برکلام شیخ انصارى که فرموده:(رد مال بر مالک واجب است) مىنویسد: روشن شدن این مطلب خلاف قاعده است، زیرا قاعده اقتضا دارد آنچه با قاعده علىالید برعهده ضامن آمده پس از خروج از عهده (با ردبدل) برذمه ضامننباشد. پسلزوم تکلیفى و یا وصفى رد بدل، نیازمند دلیل است. شاید دلیل براین مطلب، تنها اجماع باشد و اگر اجماع نباشد مطلب مشکل است.() حضرت امام پس از کلام شیخ به عنوان مخالفت با شیخمىفرماید: گاهى گفته مىشود: باب غرامات همانند باب معاوضه مالکى قهرى شرعى ویا قهرى عقلایى است. بنا بر این با پرداخت غرامت(بدل) مال اصلى از ملک مالکخارج شده و درملک ضامن داخل مىشود. بنا بر این برگشت ملک به مالک اصلى پس از رفع تعذرنیازمند دلیل است که وجود ندارد، چون رد مال به مالکاصلى به منزله رد مال ضامن به غیر خودش است.()
دیدگاه امام خمینى
دراین بحث حضرت امام هماهنگ بافقیهانى است که رد مال را پس از رفع تعذر واجب مىدانند. پیش از نقد و بررسى ادله، شایسته است ریشه و منشا اختلاف نظر فقها مورد توجه قرار گیرد. درتحلیل اختلاف نظر فقها مطالبى ممکن است گفته شود، ازجمله این که ریشه اختلاف برمى گردد به این که آیا پرداخت بدل به منزله معاوضه قهرىاست حال یا شرعى و یا عرفى و یا عقلایى؟ یا این که پرداخت بدل از باب جبران خسارتى است که ازفاصله حاصل شده میان مال و مالک مىباشد؟ براساسمبناى اول، بدل ملک مالک اصلى مىشود و نسبت به مال اصلى هیچ گونه حقىندارد. درغیر این صورت لازم مىآید او مالک عوض و معوض شود، به عبارتدیگر بدل و مبدل هر دوملک او شوند و جمع بین این دو ممکن نیست. اما براساس مبناى دوم، مال همچنان برملک مالک اصلى باقى است. از این رو بارفع تعذر رد آن به مالک واجب است. حضرت امام براین باور است که پرداخت بدل از باب جبران خسارت مالک است نه از باب معاوضه قهرى. دراین باره مىنویسد: باب غرامت از باب معاوضه به شمار نمى آید، چون لازمه آن معاوضه میان شیىء موجود(بدل) و شیىء معدوم(مبدل) درصورت تلف حقیقى است، بلکهدر صورت تلف عوض مبدل مانند غرق شدن به گونهاى که امکان دست یابى براى همیشه وجود نداشته باشد... دلیلى نداریم براین که ضامن با پرداختغرامت(بدل) از عهده خارج شده، زیرا غرامت بهمقدار خسارتى است که بر مالک وارد شده، ازاین رو مال(مبدل) ازملک مالکخارج نشده.()ایشان در مقام استدلال پس از نقد و بررسى ادله لفظى همانند حدیث (لا یحل مال امرئ مسلم)() و(لا یجوز لاحد ان یتصرف فی مال اخیه)() و(علی الید ما اخذت حتی تؤدی) و نپذیرفتن دلالت این روایات بروجوب رد، مىفرماید: تمسک به استصحاب وجوب ادا که پیش از تعذر واجب بود ممکن است. به این بیان که تعذر موجب سقوط وجوب نمى شود، بلکه وجوب همچنان برفعلىبودنش باقى است ولیکن تعذر موجب عذر درمخالفت وجوب خواهد بود. ممکن است براین استدلال اشکال شود به این که در برابر این استصحاب، استصحاب عدم تکلیف جارى است و یا استصحاب عدم تحقق ضمان جارى است.ایشان در پاسخمىفرماید: استصحاب عدم تکلیف جارى نیست، زیرا عذر عقلى موجب سقوط تکلیف به وجوب رد مال به مالکش نمى شود.بنا بر این احتمال سقوط است نه یقین بهسقوط. پس این استصحاب متیقن سابق ندارد تا استصحاب شود.()
5. حکم بدل پس از رفع تعذر
اگر از دست یافتن به مال رفع مانع شود آیا بدلبه ملک ضامن برمى گردد ویا درملک مالک باقى مىماند؟ آیا حکم این مساله پیش از رد بدل به مالک با بعد ازرد بدل تفاوت مىکند یا نه؟ دراین مساله نیز فقهااختلاف دارند. برخى از فقها براین باورند که به مجرد رفع تعذر از دست یابى مالک برمال، بدل حیلوله نیز به ملک ضامن برمى گردد، زیرا موضوع ضمان بدل حیلوله، عنوانتعذر ازدست یابى به مال بود و با رفع تعذر، موضوع بدل حیلوله منتفى مىشود، درنتیجهبدل به ملک مالک برمى گردد. برخى دیگر از فقها براین عقیده اند که تا مال به دست مالک نرسد،ملک همچنان دراختیار مالک است و ضامن حق مطالبه آن را ندارد.()برخىپا را فراتر از این گذاشته و براین باورند که حتى با رد مال اصلى، بدل همچنان ملک مالک خواهد بود.()
دیدگاه امام خمینى
حضرت امام دراین فرعمىفرماید: بدل به ضامن برمى گردد ولى نه به مجرد رفع تعذر بلکه با وصول مال به مالک اصلى. پیش از رسیدگى به ادله نظریه امام خمینى شایسته است منشا اقوال مورد تحلیل قرار گیرد تا زمینه براى نقد و بررسى بیشتر فراهم آید. پیش از این گفته شد که فقها در چگونگى تصرف مالک در بدل حیلوله اختلاف کردهاند. بعضى بدل را ملک مالک دانسته اند و برخى دیگر اباحه تمامتصرفات را براى مالک قائل شده اند. پرواضح است کسانى مىتوانند نظر سوم را بپذیرند که دراین بحث، بدل را ملک مالک بدانند. درغیر این صورت چونبدل ملک مالک نشده برملکضامن باقى است و با رفع تعذر، عنوان بدل حیلوله نیز منتفى مىشود، درنتیجه به ملک ضامن برمى گردد. اما نسبت به قول اول و دوم ریشه اختلاف دراین است که تعذر دست یابى به مال،حیث تعلیلى است و یا تقییدى. درصورت دوم بدل حیلوله مقید شده بهوجوب تعذر، پس تاهنگامى که این قید باشد بدل حیلوله موضوع دارد و با رفتن این قید موضوع هممنتفى مىشود. درنتیجه بدل که به عنوان بدل حیلوله پیشمالک بود وجمیع تصرفات براى او مباح بود، به ضامن برمى گردد. ازاین تحلیل، ریشه و منشا اختلاف دیگرى نیز روشن مىشود و آن این که برخى از فقها فرموده اند: ضامن حق ندارد مال اصلى را حبس و نگهدارى کند وبگوید تا بدلبه من داده نشود مال را به مالک رد نمى کنم. دربرابر این گروه، بعضى دیگر فرموده اند: این حق ضامن است ریشه این اختلاف این است که آیابا رد بدل،معاوضه قهرى محقق مىشود؟ به این معنا که بدل ملک مالک اصلى و مال اصلى، ملک ضامن مىشود. درنتیجه به هنگام رفع تعذر، هریک از دو نفرحق دارند تا دیگرى ملکاورا نپرداخته مال او را حبس کند. امام خمینى چون معاوضه قهرى را بارد بدل قبول ندارد، بلکه رد بدل را جهت تامین سلطنت از دست رفتهء مالک مىداند، بنابر این بدل را ملک مالک نمىداند، درنتیجه رد آن به مالک از سوى ضامن واجب است. واما آیا رد به مجرد رفع تعذر واجب است و یا به هنگامى که مالک، بدل را به ضامن داد رد مال واجب مىشود؟با این که حضرت امام تعذر وصول مالک را بهمال حیثیت تعلیلیه مىداند نهتقییدیه و موضوع بدل حیلوله را قطع ید مالک ازمالش مىداند، با این وصف تسلیم و تسلم را از امور عقلایى و عرفى مىداند، زیرابدل در واقع در برابر اصل مال و یامالیت آن و یا نفى سلطنت است. از این روعقلا رد اصل مال را در برابر استرداد بدل لازم مىدانند.حضرت امام دراین بارهمىنویسد: لزوم تسلیم «اصل مال» و تسلم «بدل» از احکام عقلایى باب معاوضات و غرامات و فسخ آنهاست، زیرا غرامت، بدل اصل مال و یا مالیت آن و یا سلطنت ازدست رفتهء مالکاست و مقتضاى بدل از نگاه عرف عبارت است از: جواز نگهدارى مبدل(مال اصلى) و درخواست بدل و با این حکم عقلایى، از دلیل لزوم ردمال اصلى به صاحبش استفاده نمى شود که ردآن مطلقا لازم است، چه بدل به ضامن داده شود یا نه. بلکه دلیلوجوب رد مال اصلى از موردى که بدل به ضامنمسترد نشود انصراف دارد.()
6. حکم مبدل درحالات مختلف
پس از این که روشن شد ضامن باید مال اصلى را به مالکش رد کند، این پرسشمطرحمىشود که آیا درهمه حال، رد مال اصلى به مالک واجب است، هرچند این رد موجب ضرر مالى برضامن باشد یا نه؟براى مالى که ازمالک گرفته شده ورابطهء مالکیت قطع شده، حالات وصور مختلفى متصور است. این بحث، مورد غصب و غیر غصب را فرا مىگیرد. مانند مالى که درمعامله باطل گرفته شدهاست و لیکن چون قدر متیقن از بحث مورد غصب است، حالات و مثال ها براین اساس مطرح مىشود، ازجمله: 1. رد مال مغصوب موجب هیچ ضررى براموال غاصب و خود مغصوب نمى شود. 2. رد مال مغصوب موجب ضرر و افساد اموال دیگر غاصب مىشود. مثال معروف این صورتکه درکلام فقها نیز آمده است، تخته چوب غصبى در ساختمانکشتى است.اگر مالک آن را درحالى که کشتى در دریا است، مطالبه کند، رد آن موجب غرق کشتى مىشود، هرچندمال مغصوب سالم به دست مالک خواهدرسید. 3. رد مال مغصوب موجب فساد مال مغصوب مىشود. مثال معروف آن درکتاب هاى فقهى نخ هاى غصبى است که با آن لباس دوخته شده است. دراینصورت بازگرداندن نخ هاى غصبى سبب مىشود تا نخ ها غیر قابل استفاده گردند. 4.گاهى مالیت مال معضوب از بین رفته، مانند ظرف چینى شکسته شده و یا سرکهاى که تبدیل به خمر شده است. دراین صورت این بحث مطرح است که آیامالک حق اولویتنسبت به تکه هاى شکسته و خمر دارد یا نه؟ هریک از این موارد بحث هاى فراوانى دارد: فقها در رابطه با بعضى از این حالاتفروعاتگوناگونى را مطرح کرده اند. از باب مثال اگر شخصى از روى غفلت با آب غصبى و یا آبى که با عقد فاسد گرفته شده وضو بگیرد،پس از شستن صورت و دودستمتوجه شود آب، غصب و یا ملک دیگرى بوده، دراین صورت اگر بادادن بدل، این آب ملک تلف کننده(وضوگیرنده) شود، مسح با رطوبت این آب بىاشکال، درنتیجه وضو صحیحاست و اگر آب ملک تلف کننده نباشد، اگر مالک اصلى نسبت به این رطوبت حق اولویت داشته باشد و راضى نباشد مسح باآناشکال دارد و وضو، باطل است. همچنین نسبت بهنخ هاى غصبى در لباس اگر حق اولویت مالک محفوظ باشد، درصورتى که مالک راضىنباشد، نماز خواندندرآن لباس باطل است.
دیدگاه امام خمینى
از آن جا که نقد و بررسى اقوال فقها نسبت به هریک از این حالات، طولانى شدنمقاله را در پى دارد، لذا تنها به گزارش دیدگاه حضرتامام بسنده مىشود.
حکم صورت اول:
به اتفاق فقها رد مال مغصوب به مالک آن لازم است.
حکم صورت دوم:
امام دراین مورد مىفرماید: رد مال معضوب لازم نیست، به جهت دلیل (لا ضرر و لا حرج).
اشکال:
ادله (لا ضرر و لا حرج) از غاصب انصراف دارد، زیرا غاصب طبق روایات بهشدیدترین مجازات عقوبت مىشود. امام در پاسخ مىفرماید: این انصراف درصورتى است که درمقدمات رد مغصوب ضرر و زحمت باشد، نه دررد خودمال. ایشان پس از این که از روایاتى مانند(المغصوب مردود)() و روایاتى که دلالت دارد اگر غاصب از مال خود در زمین غصبى خانهاىبسازد، باید خراب شود،() به تفصیلجواب مىدهد و مىفرماید: وجوب رد مال غصبى درفرض مساله(حالت دوم) امرى است که عقلاى دنیا آن را استنکار مىکنند. شارع مقدس هرچند مىتواند ازباب تادیب غاصب و اصلاحجامعه حکم برلزومرد مال مغصوب کند، هرچند موجب فساد مال غاصب شود، لیکن دلیلى براین که درمقام ثبوت دلالت کند، چنین حکمى کرده، وجودندارد.()
حکم صورت سوم:
ایشان مىفرماید: وجوب رد مال غصبى که موجب تباه شدن آن مىشود، امرى سفهى است، هرچند غاصب را نسبتبه تباه شدن آن ضامن بدانیم و غرامت براوواجب شودو دلیلى برلزوم چنین وجوبى از سوى شارع نرسیده است. افزون براینها رد مال اگر موجب فساد شود،مصداق تبذیر و حرام است. درپایان جهت جمعمیان حق مالک و غاصب، مصالحه میان غاصب و مالک را مطرح مىکند. مانند نخ هایى که درلباس غاصب به کار رفته و یا خریدارى این نخ ها از سوى غاصبیا خریدارى لباس و نخ ها از سوى فرد سومى شود زیرا از طرفى این نخها پیش از رد، سالم است و مالیت دارد و از سویى رد آن موجب فساد نخ هاو لباس غاصب مىشود و لباس غاصب احترام دارد. ایشان در این باره مىفرماید: پس جمع میان حفظ سلطنت غاصب نسبت به لباسش و حفظ سلطنت مالک نسبت به نخ ها اقتضا مىکند که این دو یا مصالحه کنند و یا این که لباس همراه با نخها به فردسومى فروخته شودو بهاى آن میان این دو تقسیم شود. در غیر این صورت تصرف هریک از غاصب و مالک نخ جایز نیست.()
حکمصورت چهارم:
پیش از بیان نظر امام، لازم است کلام شیخ انصارى گزارش شود. ایشان مىگوید: اگر مال مغصوب از ملکیت ساقط شد، حق اولویت مالک استصحاب مىشودیا نه؟ مانند این که سرکهء غصبى تبدیل به خمر گردد. علامهدرقواعد() نسبت به وجوب رد از سوى غاصب اشکال کرده است. شیخ وجه اشکال علامه را چنین توضیح مىدهدکه چون از یک سو رد مالپیش از این واجب بود، درآن شک داریم و همان وجوب سابق استصحاب مىشود واز یک سو موضوع وجوب رد مال بود و با تباه شدن مال، مستصحب ازبینرفته است. سپس خود شیخ جانب جریان استصحاب را تقویت مىکند. به این بیان که موضوع استصحاب عرفى است و عرف تفاوتى میان وجوب رد مال و حقاولویت نمى گذارد. از این رو بسیارى از فقها استصحاب را جارى دانستهاند، مانند شهید اول() ودوم () و محقق ثانى(). موید این ادعااین است که اگر خمر دو باره تبدیل به سرکه شود، رد آن واجب است.() حضرت امام پس از نقل کلام شیخ () به تفصیل وارد اینبحث مىشود که چگونه درمورد مثال، شارع ملکیت خمر را ساقط مىکند. ا یشان دراین باره پس از احتمالاتىفرموده است: اگر بپذیریم شارع ملکیت خمر را ساقط کرده، آیا حق اختصاص براى مالک است یانه؟ اما موارد ثبوت حق اختصاص مانند حیازت و حق اختصاص انساننسبت به اشیاء مرتبط با او مانند خون و دندان و همانند اینها، تمام اینها امور عقلایى است که شارعنیز آنها را امضا کرده است و اما نظر عقلا درمورد سرکهاى کهتبدیل به خمر شده، این است که صاحب سرکه مالک خمر است و از مالکیت ساقط نشده است، ولى اگر اینمطلب را نپذیریم، دلیلى برثبوت حق اختصاصنداریم.() آنچه دربالا ملاحظه شد، نظر ایشان درباره امورى است که همانند خمر شارعمالکیت آنها را امضا نکرده و اما در غیر این موارد ماننداین که تابلو نفیسى ویا شکستنى با ارزشى اگربشکند، آیا مالک نسبت به آن حق اولویت دارد یا نههرچند به طور جداگانه دراین باره بحثى نکرده ولى ظاهرانظر ایشان همانند نظر شیخ است که حق اولویت را براى مالک محفوظ مىداند. جهت اطمینان از مقرر() درسایشان پرسیده شد، وى نیز اینمطلب را تایید کرد.
حکم مبدل برمبناى رد بدل حیلوله
درپایان شایسته است اشاره اجمالى داشته باشیم به حکم مبدل براساس نظر کسانى که بدل حیلوله را نپذیرفته اند، هرچنداین بحث برمبناى حضرت امام موضوع ندارد. پرسش اساسى دراین باره این است که غاصب که ذمه اش به پرداخت بدل مشغول نشدهاست چون براثبات بدل حیلوله درنظر آنان دلیلى اقامه نشده آیاذمه غاصب بهچیز دیگرى مشغول شده است یا نه؟ فقها دراین باره نظر یکسان ندارند. برخى فرموده اند: منافع این مال را ضامن است و باید به مالک آن بپردازد. آیه اللّه خویى پس از اشکال به ادله بدل حیلوله مىفرماید: اگر مال موجود است و تعذر از وصول درحدى نیست که آن را درحکم تلف قرار دهد، مالک حق مطالبه بدل را ندارد و غاصب نیز حق پرداخت غیر مالمغصوب را ندارد، مگر با رضایت. بله، مالک مىتواند منافع فوت شده مال را درخواست کند تا این کهبهاى این منافع، اجرت مال درزمان غیبت باشد.
اهمیت بدل حیلوله
یکى از راه هاى کشف اهمیت مباحث علمى، فراوانى و چگونگى پاسخ گویى هربحث استبه پرسش هایى که در باره آن مطرح مىشود.ازاین رو به برخى از پرسش هایى که این قاعده تنها منبع و یا یکى از منابع مهم پاسخ گویى آنهاست اشاره مىشود: 1. آیا آنچه به عنوان بدل حیلوله به مالک داده مىشود به عنوان امانت و اباحهدر تصرف است و به ملکیت او در نمى آید و یا ملک او مىشود و هرگونه تصرفى درآن رواست؟ 2.آیا درخواست بدل از سوى مالک حق اوست و مى تواند آن را مطالبه نکند و یا این که با پرداخت ضامن، مالک مجبور به گرفتن است؟ 3. آیا ضامن با پرداخت بدل حیلوله نسبت به اصل مال ذمه اش برى مى شود یا نه؟ 4. پس از رفع تعذر از وصول مال به مالک، با توجه به این که بدل آن پیشمالکهست آیا مالک حق اجبار ضامن به استرداد اصل مال را دارد یا نه؟ 5. با استرداد مال اصلى به مالک آیا او همچنان مى تواند دربدل تصرف کند یا نه؟ 6.درمدتى که مالک دستش از مال کوتاه است افزون براصل مال آیا کاهش بهاى آن را نیز ضامن است یا نه؟ مثلا اگر مال موضوع بدل حیلوله جنسى باشد که باگذشت زمان ارزش آن کاهش پیدا مىکند مانند وسایل سرد کننده که در فصل گرما مورد تصرف قرار گرفته و در فصل سرما به صاحبش مسترد شود و یا برعکس میان مالک و وسایل گرمازادر فصل زمستان فاصله بیفتد و در فصل گرما به مالک مسترد شود. 7. اگر پرداخت مال اصلى به مالک موجب تباه شدن مال فراوان از ضامن شود رد آن واجب است یا نه؟ از باب نمونه اگر تیرآهن در ساختمان هاى چند طبقه بهکار گرفته شده آیا با درخواست مالک، ضامن ملزم به ردآن است هرچند موجب خرابى ساختمان گردد؟ 8. اگر استرداد مال به مالک سبب تباه شدن همان مال شود حکمش چیست ؟ مانند نخى که لباسى با آن دوخته شود به گونه اى که رد کردن آن مساوى است باتباه شدن آن. 9. آیا ضامن مىتواند با پرداخت بدل، مال اصلى را حبس کند تا این که اول بدل را بگیرد و پس ازآن مبدکل(مال اصلى) را بدهد یا نه؟ 10. اگر مالک درمدتکوتاهى به مالش دست رسى نداشته باشد موضوع ضمان به بدل حیلوله هست یا نه؟ ملاک تعیین زمان چیست؟ 11. اگرمالى از قابلیت انتفاع ساقط گردد، لیکن اصل آن موجود است، حق اولویت براى مالک باقى است یا نه؟ مثلا اگر تابلو و شیى ء قیمتى بشکند با توجه به این که ضامن بدل آن را داده است آیا مالک نسبت به اجزاى شکسته شده حق اولویت دارد یانه؟ 12. برفرض عدم پذیرش بدل حیلوله، با توجه به این که مال اصلى موجود و استردادآن به مالک ممکن نیست آیا چیزى برذمه غاصب هست یا نه؟
تعریف بدل حیلوله
پیش از تبیین و توضیح برخى از مطالب که در آینده مورد رسیدگى قرار مىگیرد تعریف جامع و مانع ممکن نیست، لیکن جهت روشن شدن دورنماى بحث، تعریف اجمالى ازآن سودمند است. ازاین رو باید دو واژه به کار رفته در قاعده تفسیر شود:
الف) بدل:
در لغت چیزى است که به جاى چیز دیگر قرار مىگیرد و جایگزین آن مىشود. فیومى مىنویسد: البدل بفتحتین و البدل بالکسر و البدیل کلها بمعنى والجمع ابدال و ابدلته بکذا ابدالا، نحیت الاول و جعلت الثانى مکانه و بدلته تبدیلا، غیرت صورتهتغییرا.()
ب) حیلوله:
درلغت به معناى جداو فاصله انداختن است. علامه فیومى مىنویسد: وحال النهر بیننا حیلوله حجز و منع الاتصال.() بنا بر این درتعریف اجمالى بدل حیلوله مىتوانیم بگوییم: بدل حیلوله عبارت است از: پرداخت مالتوسط شخصى که میان مال و مالک فاصله انداخته است به عنوانجایگزین آن مال.
موضوع قاعده
جهت تبیین و شناخت موارد و مصادیق قاعده لازم است موضوع آن روشن شود. ازاین روشایسته است انواع تصرفاتى که موضوع ضمان راتشکیل مىدهد روشن گردد. تصرف دراموال دیگران صورت هاى گوناگونى دارد، ازجمله: الف) گاهى مال تصرف شده، موجود و قابل رد به صاحبش است. ب) گاهى مال تلف و نابود شده و به هیچ وجه قابل برگرداندن نیست. مانند این که مواد غذایى مورد تصرف، خورده شده است. ج) گاهى مال موجود است و لیکن براى همیشه قابل برگرداندن به مالک نیست. مانند این که طلاى دزدیده شده، در دریا با عمق زیاد افتاده باشد. د) گاهى مال تصرف شده، موجود است و لیکن در زمان معینى نمى توان آن را به مالک برگرداند. مانند این که مال دراختیار کسى قرار گرفته که تا یک سال درمسافرتبه سرمى برد و پس از آن امکان استرداد به مالک هست. واضح است درصورت اول جز وجوب رد مال، وظیفهاى نسبت به اصل عین وجود ندارد. اما افزون بروجوب رد، این که آیا نسبت به منافع مستوفات و غیر مستوفات ضمانى هست و یا باید تفصیل داده شود، درجاى خود باید بحث گردد. اما صورت دوم، ضمان نسبت به مال، ثابت است، دراموال قیمى پرداخت قیمت و در اموال مثلى رد مثل آن برضامن واجب است و قدر متیقن ازمواردضمان،همین صورت است. مهم حکم صورت سوم و چهارم است که مال موجود است، لیکن استرداد آن به مالک متعذرمىباشد. برخى از فقها صورت سوم را به صورت دوم ملحق کرده اند، زیرا هرچند مال درحقیقت تلف نشده، لیکن حکم تلف برآن بار مىشود، چون همانند مال تلفشده قابل انتفاع ونقل و انتقال نیست. ولى آیا صورت چهارم هم همانند صورت سوم درحکم تلف و ملحق به مورد دوم است یا بستگى به این دارد که مفهوم و مقصود از عنوان تعذر وصول که درکلمات فقها موضوع ضمان بدل حیلوله قرار گرفته شده روشن گردد. دراین رابطه نظریاتگوناگون وجود دارد، ازجمله: 1. موضوع بدل حیلوله جایى است که مالک از دست یابى به مال مایوس و نا امید باشد.یعنى افزون برامید نداشتن، حالت یاس باید حاصل گردد. 2. موضوع عبارت است از صورتى که امید دست یابى نباشد. یعنى موضوع، امید نداشتن است هرچند این نا امیدى به مرحله یاس کامل و اطمینان به عدمدست یابى نرسد. 3. موضوع، جدایى میان مال و مالک درمدت طولانى است به گونهاى که موجب ضررمالک باشد، هرچند علم به دست یابى باشد. 4. موضوع، جدایى میان مال و مالک است به گونهاى که موجب ضرر مالک شود، هرچند مدت آن کوتاه باشد. شیخ انصارى درمقام بیان تبیین موضوع بدل حیلوله مىگوید: آیا موضوع بدل حیلوله مقید به یاس و نا امیدى از دست یابى به مال است و یا اینکه امید نداشتن به دست یابى، موضوع است و یا این که فاصله طولانى مالکاز مال به گونهاى که موجب ضرر مالک گردد موضوع است و یا این که جدایى میان مال ومالک هرچند درمدت کوتاه، موضوع است، وجوهى متصوراست.()
دیدگاه حضرت امام
از لا به لاى کلمات امام استفاده مىشود ایشان افزون بر مورد اول و دوم که قدرمتیقن از موارد حیلوله است صورت سوم را نیز مصداق این قاعده دانسته است. از باب نمونه به برخى از کلمات حضرت امام دراین باره اشاره مىشود. ایشان پس ازنقد و بررسى ادله بدل حیلولهدرمقام جمع بندى مىفرماید: ازاین تقریب(قاعده على الید) روشن شد با صدق عنوان تعذر، میان صورتى که مالک از دست یابى به مال مایوس باشد با صورتى که مىداند پس از گذشتمدت طولانى برمال دست پیدا مىکند فرقى نیست، زیرا درهردو صورت عنوان غرامت و تدارک باردکردن بدل صادق است.() ایشان در پایاناستدلال به قاعده على الید، چنین نتیجه گیرى مىکند: درصورتى که مال تلف نشده، لیکن میان مالک و آن فاصله افتاده مانند این که شخصىمال را از دست ضامن و غاصب اول گرفته و هرگز امکان گرفتن از اونیست دراینصورت عهده ضامن اول، اقتضاى رد مال را ندارد، بلکه حکم آن در نظر خردمندان.... لزوم رد بدل است. این حکم(رد بدل) درصورتى که احتمال رجوع و برگشت مال داده شود نیز هست مثل این که احتمال داده شود آنچه در دریا افکنده شده با امواج دریا خارجگردد.()موارد دیگر نیز درکلام حضرت امام براین مدعا دلالت دارد. جهت پرهیز از اطاله مقال به همین مقدار بسنده مىشود.
ادله قاعده
فقها در مقام استدلال برثبوت بدل حیلوله، به ادله زیادى تمسک جسته اند. دراین بخش درابتدا ادله اى را که حضرت امام اقامه کرده است موردارزیابى قرار مىگیردو سپس برخى از ادله دیگرى که درکلام وى نیامده، مورد رسیدگى قرار مىدهیم. لازم به یادآورى است چون این نوشته درمقام تثبیت دیدگاه هاى ایشان است افزونبر ادله و اشکالات مورد قبول ایشان به موارد دیگرى نیز اشاره شدهاست.
1. قاعده على الید
اولین دلیل درکلام حضرت امام براثبات بدل حیلوله قاعده على الید است. ایشانپس از گزارش استدلال یکى از بزرگان () واشکال برآن مىفرماید: استدلال به قاعده على الید بر اثبات بدل حیلوله با این بیان ممکن است: مدلولقاعده عبارت از این است که: خود مال بر عهده گیرنده و ضامن است، زیرا علىالید دلالت د ارد براین که آنچه گرفته شده بر عهده گیرنده است تا هنگام برائت ذمهو تفسیر مفهوم (ذمه) و(عهده) موکول به عرف و عقلاست. معناى(عهده) از نظر عقلا تفاوت دارد، زیرا اگر مال،موجود و تسلیم آن ممکن باشد رد آن واجب است و اگر مال تباه شده باشد مقتضاى برعهده بودن،وجوب ردمثل یا قیمت آن است و اگر موجود باشد واز اختیار مالک و غاصب خارج باشد(امکان رد نباشد) در این صورت نیز مقتضاى عهده، رد بدل است، زیرا در نگاهعقلا عنوان تلف درضمان و غرامت نقشى ندارد، بلکه موضوعضمان و غرامت قطع رابطه مالک و ملک است... این مطلب درصورتى که احتمال برگشتمال برود نیز جریان دارد، مانند این که احتمال داده شود مالى که در دریا افتاده باامواج دریا به ساحل برگردانده شود. در هر صورت موضوع ضمان در قاعده على الید عنوان تلف نیست تا این که بحث شود با وجود مال، تلف صادق است یا نه.()افزون بر اینعبارت، موارد دیگرى از کلام حضرت امام دلالت دارد که ایشان دلالت قاعده على الید را بر بدل حیلوله تمام مىداند.
نقد و بررسى:
برخى از فقها براین استدلال اشکال کرده اند که قاعده علی الید از روایت علی الید استفاده شده و سند روایت علی الید ضعیفاست. آیة اللّه خویى در بحث قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده مىفرماید: براستدلال به این روایت اشکال مىشود به این که حدیث از نظر سند ضعیف است، زیرادرکتاب هاى حدیثى شیعه نیامده و فقها از کتاب هاى اهل سنتگرفته اند و درمنابع استدلالى براساس آن استدلال کرده اند... و ادعاى جبر ضعف سند به عمل اصحاب نا تمام است، زیرا همان گونه که اعراض اصحابموجب وهن سند نیست عمل آناننیزجابر ضعف سند نمى باشد... .()
پاسخ:
به نظر مىرسد این اشکال برمبناى حضرت امام وارد نباشد، زیرااختلافى استکه آیا عمل اصحاب جابر ضعف سند هست یا نیست؟ مشهور فقها عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنان را موهن سند دانسته اند.برخى در برابر مشهور، عمل اصحاب راجابر ضعف سند و اعراض آنها را، موهن سند ندانسته اند، مانند مستشکل محترم. برخى دیگر تفصیل داده اند میانعمل اصحاب و اعراض اصحاب. در صورت اول جابر نیست، لیکن روى گردانى موجب وهن سند است مانند بعضى از اساتید برزگوار.()حضرت امام مبناى مشهور را پذیرفته است. بنا بر این با احراز عمل واستناداصحاب به روایت علی الید جبر سند آن قطعى است. توضیح بیشترى دراین باره خواهد آمد. اگر اشکال شود اثبات عمل به این روایات از سوى فقها معلوم نیست تاجبر ضعف سند ثابت گردد در پاسخ گفته مىشود: اولا، خود مستشکل درعبارتخویش فرموده است: فقهااین روایت را از کتاب هاى اهل سنت گرفته اند و درکتاب هاى استدلالى براساس آن استدلال کرده اند. پس عمل فقها مفروغ عنهدانسته شده است. ثانیا، فقها در سراسر فقه، فراوان به اصل واطلاق روایت علی الید تمسک کرده اند و براساس آن حکمى را اثبات و یا نفى کرده اند. از جمله محقق ثانىدرکتاب جامعالمقاصد با این که تا کتاب نکاح بیشتر نیست 28 مورد به این حدیث استدلال کرده است.() این نشان مىدهد که فقهادر سراسرفقه به این روایت عمل و استنادکرده اند: بنا بر این براساس مبناى حضرت امام هیچ گونه اشکالى براعتبار حدیث وارد نیست. براساس مبناى دیگران نیز دور نیست گفته شود: حدیث، اعتبار لازم را دارد، زیرا هرچند ما بپذیریم عمل مشهور، جابر ضعف سند نیست، لیکن در مورد اینروایاتقرائنى وجود دارد که موجب اطمینان به صدور مىشود، از جمله: الف) برخى از فقیهان صدر اول با این که خبر واحد را حجت نمى دانسته اند و مبناى سختى براى اعتبار سند داشته اند، با این وصف این خبر را معتبر دانستهو آن را به رسولخدا(ص) نسبت داده اند، چنان چه ابن ادریس درمبحث اختلاف میان صاحبمال که ادعاى قرض را دارد با گیرنده مال که ادعاى ودیعه بودنرا دارد قول مالک را مقدم مىداند و درمقام استدلال مىفرماید: والرسول(ص) قال: على الید ما اخذت حتى تودیه.()درکتاب غصب مىنگارد: اگر غاصب صورت مال غصبى را به شکل مرغوبى تغییر دهد و بهاى آن مال افزایش پیدا کند باید آن را به مالک رد کند و مستحق دریافت چیزى نیز نیست. درمقام استدلال مىنویسد: ویحتج على المخالف بقوله(ص) على الید ما اخذت حتى تودیه.() با این که ابن زهره خبر واحد را حجت نمى داند، درکتاب غصب هنگامى کهسخن ازاینروایت به میان مىآید آن را با قطع به رسول خدا نسبت مىدهد و مىنویسد:
بقوله :علی الیدماقبضت حتی یودی . و همچنین ابن ادریس و شهید ثانى. ب) برخى از محدثان و فقهاى صدر اول که به عصر حضور نزدیک بودند به این روایت استدلال کرده اند. به عنوان نمونه مىتوان از شیخ طوسى نام برد که دربسیارى ازکتاب ها بدان تمسک جسته است. وى درمورد این که چنان چه شخصى مالى را غصب کرد و مالک، آن را به عنوان رهن پیش غاصب بگذارد ضمانغاصب منتفى نمى شود، مىنویسد: دلیلنا... وروى عن النبى (ص) انه قال: على الید مااخذت حتى تودیه او حتى تودى.()وى در جاهاى دیگر از کتاب خلاف نیز به این روایتتمسک جسته است.() ج) کمتر کتاب فقهى دیده مىشود که در باب هاى متعدد آن، تمسک به روایت نشدهباشد. یک مورد آن جامعالمقاصداست که گفتیم: بیش از 28 مورد به این روایت تمسک شده است. این امور سبب اطمینان به صدور روایت مىشود و روایت افزون برمبناىجبر ضعف سند باعمل مشهور، برمبانى دیگر نیز معتبر باشد، مگر این که غیر از اطمینان به صدور براى اعتبار سند موضوعیت قائل باشیم. براین مبنا اشکال ضعفسند به قوتخود باقى است.
اشکال اول:
علی الید تنها دلالت دارد آنچه را ضامن اخذ کرده باید بر گرداند و آن مال اصلى است که استرداد آن ناممکن باشد و اما بدل آن مصداق اخذنیست تا با قاعده (ید) لزوم رد آن اثبات گردد.
پاسخ:
درمالى که ضامن در آن تصرف کرده و مورد ضمان واقع شده چهار حیث و عنوان مطرح است: الف) خصوصیت شخصى، که رد این حیث تنها بارد اصل مال ممکن است. ب) خصوصیت نوعى، که رد این حیث با رد مثل آن ممکن است. ج) مالیت مال، رد این حیث با پرداخت قیمت ممکن است. د) سلطنت و استیلاء مالک برمال، رد این حیث تنهااز راه رد بدل ممکن خواهد بود. بنا بر این براساس قاعده باید تمام حیثیات و عنوان مورد تصرف که از مالک اخذ وسلب شده به او پرداخت شود، از جمله حیث چهارم.
اشکال دوم:
برحیث سلطنت مالک عنوان اخذ صادق نیست تا با قاعده علی الید استرداد آن به مالک لازم باشد.
پاسخ:
حضرت امام صادق مفهوم اخذ وعهده را به عرف و عقلا واگذار کرده. بنا بر این برهرچیزى که از نظر عرف اخذوعهده صادق است،ضمان و استرداد آن نیز لازم است. بى گمان درعرف عقلا برسلطنت و صاحب اختیار مال بودن نیز عنواناخذوعهده صادقاست، درنتیجه استرداد با دادن بدل لازم است.
اشکال سوم:
لازمه قاعده على الید این است که درصورت کمى فاصله و حیلوله میان مال و مالک، پرداخت بدل حیلوله نیز لازم است، حال آن که فقها درچنین مواردى بدل حیلوله را لازم نمى دانند. آیة اللّه خویى در این باره مىفرماید: اگر تمسک به قاعده جایز باشد درموارد عدم امکان دست رسى به مال اصلى، فرقىمیان مدت کوتاه یا مدت زیاد نیست، در حالى که فقها درصورت اول بدلحیلوله راقبول ندارند.()
پاسخ:
حکم موارد کوتاه مدت یکسان نیست، زیرا گاهى ضرر متوجه مالک درهمان مدت کوتاه بسیار زیاد است به گونهاىکه از نظر عرف و عقلا قابل گذشت نیست. کسانى که بدل حیلوله را پذیرفته اند دراین صورت نیز آن را جارى مىدانند. گاهىضرر کم است به گونهاى که عرف و عقلا آن را نادیده و قابل گذشتمىدانند. درچنین مواردى بدل حیلوله جریان ندارد و اگر فقها فرموده اند: درموارد کوتاهمدت، بدل حیلوله جارى نیست بى گمان صورت دوم است نه صورت اول بهویژه از نظرفقیهانى که دلیل بدل حیلوله را جبران ضرر مالک مىدانند. موید این مطلب عبارت پایانى مستشکل محترم است: اگر فاصله میان مال و مالک منافعى داشته باشد، به عنوان اجاره باید پرداخت شود.
2. قاعده اتلاف:
دیگر از ادله قاعده بدل حیلوله، قاعده اتلاف است. حضرت امام ازاین دلیل به گونه مستقل نام نبرده، لیکن در ضمن نقد و بررسى قاعده یدبه آن اشاره کرده وبراین باور است که موضوع ضمان درقاعده اتلاف عنوان اتلاف نیست، بلکه کوتاه شدن دست و سلطنت مالک ازمالش موضوع ضمان است.بنابر این درصورتى که مال موجود استو لیکن مالک نمى تواند دست رسى به آن داشته باشد مىتواند موضوع قاعده اتلاف باشد. دراین باره مىنویسد: ممکن است آنچه درباره قاعده على الید(دلالت آن بربدل حیلوله) گفته شد نسبت به قاعده اتلاف نیز گفته شود، چون عنوان اتلاف مال دیگران موضوع ضمانو غرامتنیست، بلکه جدا شدن مالک از مال خویش براى همیشه موضوع ضمان در قاعده اتلاف است. این درصورتى که مال موجود باشد نیز با توجه بهمناسبات و مرتکزات عقلااگر براى همیشه رابطهء مالک و مال قطع گردد و یاحتى اگر احتمال برگشت آن به گونه اتفاقى برود موضوع ضمان(بدل حیلوله)است.()استدلال به قاعده اتلاف بربدل حیلوله ممکن است از جهاتى مورد اشکال قرار گیرد، ازجمله:
اشکال اول:
موضوع قاعده اتلاف تباه شدن مال است و با وجود مال، چیزى تلف نشدهتا موضوع ضمان باشد. اما سلطنت اگرچه اتلاف نسبت به آن صادقاست، لیکن مال نیست. محقق نائینى دراین باره مىفرماید: قاعده اتلاف دلالت دارد برضمان مالى که تلف شده، اما سلطنت مال نیست.()
نقد و بررسى:
این اشکال برحضرت امام وارد نیست، زیرا ایشانمىفرماید: ملاک صدقمفهوم عهده وذمه درباب ضمانات، عرف و عقلا هستند و از سوى دیگر مىفرماید: ملاک ضمان درقاعده اتلاف صدق عنوان اتلاف مال نیست تا با وجود مال، موضوع ضمان صادق نباشد، بلکه موضوع، قطع رابطه مالک و مال اوست و اینموضوع درموردبحث صادق است. از طرفى عقلا براى سلطنت و درا ختیار بودن مال ارزش ومالیت قائلند و شخصى را که موجب جدایى مالک از مالش شده، ضامن مىدانند. از این رو براو لازماست اینسلطنت از دست رفته را برگرداند و این ممکن نخواهد بود، مگر با دادن بدل، زیرا همان گونه که گذشت با تصرف عدوانى دریک مال، چهار حیث وجهت از مالک گرفته شده است: الف) حیث و خصوصیت شخصى مال که تنهااز راه استرداد اصل مال ممکن است. ب) خصوصیت نوعى مال که تنها با دادن مثل تامین مىشود. ج) حیث مالیت که با پرداخت قیمت تامین مىگردد. د) حیث سلطنت و در اختیار بودن که با دادن بدل، جبران مىشود. بنابراین از نظر عقلا و عرف، ضامن باید براى تامین سلطنت از دست رفته بدل رابدهد، هرچند مال برآن صادق نیست. اشکال دوم: برخى از فقیهان دربحث خارج فقه درمقام رد استدلال به قاعده اتلاف فرموده اند: اگر این دلیل پذیرفته شود باید درتمام موارد اتلاف سلطنت،قائل به ضمان شویم، حال آن که مشهور فقها که بدل حیلوله را قبول دارند این ضمان راو یژهموارد تعذر عینى دانسته اند.()
پاسخ:
هرچند قدر متیقن از موارد بدلحیلوله موردى است که وصول مال موجود متعذر است، لیکن براساس مبناى حضرت امام کهعهده و ضمان را امرى عرفى و عقلایى مىداندو ضمان به قاعدهاتلاف را دایر مدار اتلاف مال نمى داند، درصورتى که امید برگشت مال نیز هست، بدل حیلوله راه دارد، زیرا ملاک ضمان به بدل حیلوله در صورتاول دراینجا نیز هست، مگر مدت فاصله میان مال و مالک بسیار کم باشد و ضرر نیز از نظر عرف قابل مسامحه باشد.
3. قاعده سلطنت:
ازجمله ادله بدل حیلوله از نظر حضرت امام، قاعده سلطنت است. ایشان درمقام تقریب دلالت قاعده، بربدل حیلوله بخشى از عبارت شیخانصارى را گزارش مىکند: تسلط مردم برمال خود که فرض شده برذمه دیگرى است(چون میان آن و مالک فاصلهانداخته) جواز درخواست خروج از عهده را به هنگامى که رد اصلآن ممکن نباشداقتضا دارد، همانند جواز درخواست قیمت اگر رد مثل آن ممکن نباشد. ایشان این استدلال را نمى پذیرد و این گونه اشکال مىکند: اولا، پیش از این گذشت که به هنگام تعذر مثل دراجناس مثلى،درخواست قیمت با اشکالاتى همراه است، ازجمله این که تنها مثل برعهده آمده و مالک تنهاحقمطالبه مثل را دارد نه قیمت. ثانیا، قیاس مورد بحث با درخواست قیمت درصورتى که رد مثل متعذر باشد، نادرست است، زیرا دراجناس مثلى مثل برعهده ضامن آمده و مثل دو حیث رادارد: یک حیث مثلیت و یک حیث مالیت. مالک مىتواند از حیث اول صرف نظر کند و تنها حیث دوم را که قیمت است درخواست کند.ولى درمورد بحثبرمبناى شیخ که مستفاد از قاعده ءعلى الید را تنها ضمان مثل در مثلى مىداند و عین مال را برعهده نمى داند تابا صرف نظر از خصوصیات تنها حیث مالیت وقیمت درخواست گردد و از حیث دیگر صرف نظر کند.
خلاصه:
با فرض موجود بودن مال، چیزى برذمه ضامن نیست تا موضوع قاعده سلطنت باشد، زیرا موضوع قاعده،مال خارجى است و سلطنت برمالخارجى سبب براى سلطنتبرچیز دیگرى نخواهد بود.()توضیح اشکال این که اولا، قاعده سلطنت تسلط برمال خارجى را براى مالکثابت مىکند، چون مال اوست، اما آنچه به عنوان بدل ممکن است داده شود مال این شخص نیست تا قاعده سلطنت، تسلط برآن را ثابت کند و در نتیجه از باباین سلطنت بتواندآن را از مالکش(ضامن) درخواست کند. ثانیا، قاعده سلطنت براى مالک(ضامن) نسبت به آنچه که مىتواند بدل واقع شودتسلط و سلطنت را اثبات مىکند و با فرض سلطنت ضامن بربدل چگونهصاحب مال اصلى از باب سلطنت حق مطالبه آن را دارد؟ افزون بر اشکال حضرت امام اشکالات دیگرىنیز براین استدلال شده است از جمله: الف) این روایت مرسل است، پس از نظر سند ضعیف است. ممکن است گفته شود: ضعف سند با عمل اصحاب جبران شده است. جواب این است که اینمطلب بستگى دارد به این که عمل اصحاب جابر ضعف سند باشد و این مطلب ثابت نیست، زیرا فقها دراین بحث اختلافکرده اند: برخى عمل اصحاب راجابر ضعف سند و اعراض آنها را موهن سند نمى دانند. برخى هم عمل را جابر و هم اعراض را موهن مىدانند. گروه سومى تفصیل داده اند میان عمل اصحاب که جابر ضعف سند نیست و اعراض که موهن است. از سوى دیگر بر فرض پذیرش مبناى اول باید ثابت گردد اصحاب دراین مساله تنها بهاین روایت عمل کرده اند نه ادله دیگر و اثبات هریک از این دو مشکلاست. ب) این قاعده سلطنت را برمال ثابت مىکند و اما چه چیزى مال هست یا نیست با اینقاعده ثابت نمى شود، زیرا دلیل هیچ گاه موضوع خود را اثبات نمى کندو دور لازممىآید. بنا بر این اول باید ثابت گردد بدل حیلوله مال براى مالک مال متعذر الوصول است، سپس با قاعده، سلطنت او را براین مال و در پى آن حقمطالبه آن راثابت کنیم، زیرا قاعده، ثابت نمى کند بدل حیلوله، مال مالک است. ج) بردرخواست بدل حیلوله درصورتى ترتیب اثر داده مىشود که راه دیگرى براى مالکجهت رسیدن به مالش نباشد، درحالى که از راه دیگر ممکن استمالک به حقش دست پیدا کند و آن راه مصالحه و معامله شرعى است. محقق یزدى دراین باره مىنویسد: اما قاعده ضرر و سلطنت برفرض دلالت برجواز مطالبه بدل، از این که این بدلباید به عنوان بدل باشد(بدل حیلوله) و یا تحت عنوان معامله شرعى میانمالک وضامن باشد، ساکت است و مقتضاى قاعده دوم است، زیرا تا جایى که ممکن باشد باید قواعد و اصول شرعى(دادوستد از راه معاملات شرعى) رعایتگردد و از سوى دیگر قدر متیقن از موارد جواز مطالبه درخواست بدل از راه معامله شرعى است.()
4. قاعده لاضرر
دلیل دیگرى که در کلامحضرت امام مورد نقد و بررسى قرار گرفته قاعده لاضرر است.() برمبناى ایشان که لاضرر حکم حکومتى است بر بدل حیلوله دلالت ندارد وامابر مبناى دیگران ایشان دلالت آن را نمى پذیرد مىفرماید: قاعده لاضرر برمبناى دیگران و براساس تقریب ما هرچند دراحکام ضررى، اعم از وجودى وعدمى و نیز نسبت به جلوگیرى از هرگونه راه ورود ضرر جریاندارد برلزوم پرداخت مثل یا قیمت درتمام موارد دلالت ندارد، زیرا نهایت چیزى که ازقاعده استفاده مىشود جلوگیرى از راه هاى ورود ضرر و لزوم جبران آناست. بنا بر این اگر جبران ضرر به پرداخت اجرت و قیمت منافع حاصل شود به همان مقدار بسندهمىشود. بله، اگر جبران ضرر جز به پرداخت قیمت ویادادن مثل حاصل نشود، استدلال به قاعده برلزوم بدل حیلوله راه دارد.()افزون بر اشکال حضرت امام بر استدلال به قاعده لاضرر برهریک ازدو مبناى خویش و مشهور، اشکالات دیگرى نیز براین استدلال وارد است، از جمله: اولا، نسبت میان موضوع قاعده و موضوع بدل حیلوله عموم من وجه است. آیة اللّه خویى دراین باره مىفرماید: گاهى مالک اگر صبر کند تا مال به دستش برسد ضرر نمى کند، چون بى نیاز است، با این وصف بدل حیلوله جریان دارد و گاهى صبر کردن تا حصول مالضررى است، با اینوصف بدل حیلوله جارى نیست، مانند صورتى که مدت فاصله دو ساعت باشد، زیرا فقها شرط کرده اند مدت فاصله طولانىباشد.()بنا بر این قاعده لاضرر از جهتى اخص از مدعا و ازجهتى اعم از مدعاست. ثانیا، لزوم پرداخت بدل حیلوله حکم است و قاعده لاضرر اثبات و جعل حکم نمى کند، بلکه تنها نفى حکم ضررى مىکند و تمام راه هاى ورود ضرر را نفى مىکند، نه این که براى جلوگیرى از ورود ضرر اثبات حکم کند. ثالثا، لزوم پرداخت بدل حیلوله ضرر برضامن است. بنا بر این در اینجا تعارض میان دو ضرر خواهد بود: ضرر متوجه مالک که موضوعش نپرداختن بدل حیلولهاست و ضررمتوجه ضامن که موضوعش پرداختن بدل حیلوله است. این دو ضرر با هم تعارض مىکنند و در نتیجه تساقط مىکنند. پس با قاعده لاضرر نمى تواناثبات بدل حیلوله کرد. افزون بر آنچه با استفاده از بیانات حضرت امام براى اثبات بدل حیلوله آوردیم،به ادله دیگرى نیز ممکن است تمسک جسته شود و وجوب رد بدل رابرعهده ضامن ثابت گرداند، از جمله:
5. بناى عقلا
بى تردید اگر شخصى با تصرف عدوانى سبب قطع رابطه میان مال و مالک براى مدتىشود به گونهاى که این قطع رابطه موجب زیان غیر قابلگذشت برمالک شود،عقلا و خردمندان چنین شخصى را نسبت به جبران این خسارت ضامن و مسوول مىدانند و تنهاراه جبران رد بدل آن است و از آنجا کهشارع خود از جمله عقلا و اهل خرد به شمار مىآید و از سوى دیگر عدم ردع و نفى نشان مىدهد که آن را پذیرفته است. پرواضح است این دلیل در اصطلاح فقها از ادله لبى به شمار مىآید، چون اطلاق وعمومى ندارد و باید به قدر متیقن آن بسنده شود و در مورد شکدرجریان بدل حیلوله، نمى توان به آن تمسک کرد.
6. اجماع
یکى از ادله بدل حیلوله اجماع است و بسیارى از فقیهان بدان تمسک جسته اند. ازمیان آنان مى توان از محقق ایروانى نام برد. ایشان پس ازبررسى تمام ادله بدل حیلوله، به همه آنها اشکال مىکند و در پایان مىفرماید: تمام این ادله ضعیفند. بنابر این اگر درمساله(رد بدل حیلوله) اجماع نباشد ممکناست گفته شود: مالک تنها استحقاق تفاوت میان مالى را دارد که در اختیاروسلطنت اوهست با مال خارجى که از سلطنت و اختیار او خارج است و آن همان اجرت مال و بهاى منافع است که در طول فاصله میان مال و ملک فوت شدهاست.() اشکال مدرکى بودن این اجماع، برمحقق ایروانى وارد نیست، زیرا از نظر او تمامادله نادرست است مگر اجماع، پس اجماع مدرکىنیست. با این وصف اجماع مخدوش است زیرا قائلین به بدل حیلوله ممکن است، ادله دیگر را نیز پذیرفته باشند.
جمع بندى:
از آنچه گذشت روشن شد براى اثبات قاعده ءبدل حیلوله ادله ءگوناگونىمطرح شده است. برخى از فقیهان به ویژه فقهاى معاصر تمام آنها رامورد نقدقرارداده و بدل حیلوله را نپذیرفته اند.برخى دیگر بیشتر ادله را پذیرفته و براساس آنها بدل حیلوله را اثبات کرده اند. اما حضرت امام تنهادلیل اول و دوم را پذیرفته و اشکالات آنها را پاسخ داده است. درپایان، افزون بر ادلهاى که درکلام امام مورد رسیدگى قرار گرفته بود ادلهدیگرى نیز مورد بحث قرار گرفت و روشن شد بناى عقلا بر قبول بدل حیلولهاست.
فروعات بدل حیلوله
آنچه در این بحث پس از ادله بدل حیلوله اهمیت دارد فروعات فراوانى است که بربدل حیلوله مترتب مىشود و داراى آثار زیاد فقهىمىباشد. دراین بخش بعضى از فروعات مهم مورد رسیدگى قرار مىگیرد:
1. الزام به پذیرش بدل
ازجمله فروعات مورد توجه فقها در قاعده بدل حیلوله این است که آیا ضامن حق داردمالک را برپذیرش بدل الزام کند یا نه و برعکس آیامالک حق دارد ضامن رابرپرداخت بدل الزام کند یا نه؟ برخى از فقها براین باورند که حق الزام و اجبار براى ضامن ثابت نیست. شیخانصارى مىنویسد: ثبوت قیمت(بدل حیلوله) با تعذر وصول و دست یابى مالک برمال همانند ثبوت قیمت در صورت تلف مال نیست، زیرا در صورت دوم پرداخت قیمت حقضامن است و مالک حق ردندارد، امادر صورت اول ضامن حق اجبار مالک را ندارد، بلکه مالک مىتواند از گرفتن بدل سرباز زند تا تعذر برطرف شود،همان گونه که شیخ نیز در مبسوط() براین مطلب تصریح کرده است. دلیل آن، قاعده سلطنت است.()
دیدگاه حضرت امام
دربرابرشیخ برخى از فقها براین باورند که ضامن حق الزام مالک را بر قبول بدل دارد. حضرت امام خمینى از جمله این فقهاست. ایشان در مقام نقد نظرشیخمىفرماید: اگر ذمه ضامن مشغول شود به پرداخت بدل، پس چرا حق الزام مالک را نداشته باشد؟ صحیح این است که براساس آنچه در تقریب دلیل ضمان گفته شدآکه ذمه ضامن به هنگام فاصله افتادن میان مال و مالک به پرداخت بدل مشغول شده است فرقى میانصورت تلف شدن و نشدن مال نیست در این که ضامنحق اجبار مالک را در قبول قیمت( درصورت اول) و یا بدل(در صورت دوم) دارد و اما قاعده سلطنت با این مدعامنافات ندارد، زیرا فرض براین است که مالکبا تعذر وصول مال، تسلط برمطالبه اصل مال را ندارد و سلطنت هاى دیگر نه تنها با لزوم قبول بدل منافات ندارد، بلکه موید و موکد است.()اما این که آیا مالک حق مطالبه بدل حیلوله را دارد یا نه، چون این مطلب از نظر کسانى که بدل حیلوله را پذیرفته اندروشن بوده مورد بحث قرار نگرفته است.
2. حکم بدل پیش از تلف مبدل
فقیهان درحکم بدل که دردست مالک قرار گرفته پیش از تلف شدن مال اصلى(مبدل)اختلاف کرده اند. پیش از گزارش اقوال و نقد و بررسى هریک، توجه به این نکته لازم است که تمام فقها مال اصلى را برملک مالک باقى مىدانند و اختلاف تنها در ملکیت بدلاست. برخى از فقها براین باورند که بدل نیز مالک مبدل مىشود. دراین صورت اشکال جمعمیان بدل و مبدل، به عبارت دیگر جمع میان عوض و معوض مطرحمىشود. صاحبان این باور براى اثبات مدعا دوراه را برگزیده اند. شیخ انصارى معتقد است که اقتضاىاجماع و ادله لفظى باب ضمان ملکیت است. دراین بارهمىنویسد: همانا مال پرداخته شده(بدل) ملک مالک مىشود و دراین مساله هیچ گونه اختلافىنیست، همان گونه که از مبسوط() وخلاف() وغنیه() و سرایر() گزارش شده و ظهور عبارت ایشان اراده نفى خلاف میان مسلمانان است و شاید دلیل آن، عدم امکان تدارک حقمالک است، مگر با ملکیت بدل و اگر نباشد اجماع و ظهور ادله بابتغرامات درملکیت بدل براى ما یک احتمال اباحه مطلق بدل را براى مالکمى دهیم، هرچند داخل در ملک او نشده باشد. همانند اباحه مطلق درمطالعات بنا بر قول بهاباحه، و ملکیت مشروط به تلف مال اصلى است.() در برابرشیخ انصارى که از راه اجماع و ادله لفظى ادعا را ثابت کردهخوند خراسانى و برخى از شاگردانش از راه دلیل انى یعنى کشف علت(ملکیت) ازراه معلول(اباحه جمیع تصرفات حتى تصرفات متوقف برملک) این ادعا را ثابت کرده است. ایشان دراین باره مىنویسد: مخفى نیست که اباحه مطلق حتى نسبت به تصرفات متوقف برملکیت از آغاز پرداختبدل، ممکن نیست، مگر مباح له(مالک اصلى) مالک مالشود.()
دیدگاه حضرت امام
برخى از فقهاى دیگر معتقدند بدل، ملک صاحب مال اصلى نمى شود و تنها اباحهتصرفات براى او ثابت است.ازجمله این فقها حضرت امام است. درمقام استدلال مىفرماید:
خلاصه:
ضامن باید خسارت وارد برمالک را به همان مقدار نه بیشتر جبران کندو جبران خسارت مالک با اباحه تصرفات در بدل ممکن است و نیازى بهمالکیت از ابتداو یا لحظهء قبل از تصرفات ندارد.()ایشان در کتاب البیع که به قلم خود تحریر کرده تفصیل داده است: اگر مال اصلى ازملک مالک خارج شده باشد مانند مالى که دردریا افتاده و هیچگونه امید دست یابى به آن نباشد، بدل ملک مالک مىشود و اما اگر مال اصلىاز ملک مالک خارج نشده دراین صورت تنها اباحه تصرفات براى مالک ثابت است ،نهملکیت.() درمقام رد استدلال شیخ انصارى مىفرماید: ادعاى اجماع از سوى شیخ قابل قبول نیست، زیرا مساله اجتهادى است و زمینه براى تحصیل اجماع ندارد و استدلال به ظهور ادله غرامات برملکیت نیزناتمام است، زیرا ظهور این ادله درجبران خسارت به مقدار خسارت مىباشد. پس هرجا مال اصلى ازملکیت مال خارج شده جبران به تملیک است و اگر مال اصلى ازملکیت مالک اصلىخارج نشده جبران به اباحه جمیع تصرفات در بدل تامین مىشود.() حضرت امام براى اثبات نادرستى استدلال آخوندمىفرماید: و اما کشف ملکیت بدل از راه دلالت التزامى یعنى پى بردن از معلول(اباحه جمیع تصرفات) به علت(ملکیت) ناتمام است، زیرا اباحه همه تصرفات کاشف ازملکیت نیست، زیرا ممکن است مثلا مالک اصلى بدل را به خود ضامن بفروشد.و پس ازآن درقیمت آنتصرف کند و اما عتق(اگربدل کنیز و یابنده باشد) باید ضامن به اواجاره بدهد واما هم خوابى(درصورتى که بدل کنیز باشد) متوقف برملک نیست، بلکه متوقف بر اباحه است.()افزون بر اشکالات حضرت امامبرمبناى مالکیت بدل از سوى مالک، اشکالات دیگرى نیز وارد است، ازجمله این که: اجماع مورد ادعاى شیخ، از جهت صغراو کبرا اشکالدارد. از نظر صغراچون بسیارى از فقها از جمله محقق ثانى و شهید ثانى با آن مخالفت کرده اند. محقق ثانى دراین باره مىنویسد: ملکیت بدل اشکالاتى دارد، ازجمله چگونگى قیمت(بدل) که برضامن واجب است ملک مالک مىشود و از طرفى مال اصلى باقى برملکیتاوست.()اما از نظر کبرا، اجماع درنگاه شیعه به خودى خود حجت نیست، بلکه حجیت آن از آن جهت است که کاشف از قول معصوم مىباشدو اجماع مدرکى کاشف از قول معصوم نیست. اما ادعاى اجماع دراین مساله که مخالفان زیادى دارد جاى تعجب است. از سوى دیگر اگر دلیل برضمان بدل حیلوله اجماعى باشد، نه تنها ملکیت، استفادهنمى شود، بلکه خلاف آن استفاده مىشود، زیرا اجماع، دلیل لبى(غیرلفظى) است و چون نمى توان به اطلاق آن تمسک جست ناچار باید به قدر متیقن آن بسنده شود وقدر متیقن آن تنها اباحه تصرف است، نه ملکیت مالکیتاصلى. ونیز اگر نوبت به شک برسد اصل عدم ملکیت است، زیرا راه هاى نقل و انتقال و ملکیت درشرع معلوم و مشخص است. مالکیت از طریق بدل حیلوله خلافقواعد و اصول پذیرفته شده مىباشد. ازاین رو هرگاه شک کنیم درملکیت بدل حیلوله، اصل عدم آن است. نکتهء دیگر این که: مقتضاى ادله احتیاط و جمع میان حق مالک و ضامن تنهااباحه تصرف براى مالک در بدل است نه ملکیت. براساس این مبنا اشکال جمع میان بدل و مبدل و عوض و معوض نیز وارد نیست تا درپى پاسخ آن باشیم.ازاین رو این بحث برمبناى حضرت امام موضوعندارد.
3. حکم منافع مبدل
یکى از فروعات بدل حیلوله این مساله است که منافع مال اعم از افزایش قیمت ومنافع متصل و منفصل برعهده چه کسى است؟ آیا دراینبحث منافع پیش از پرداخت قیمت و پس از پرداخت قیمت تفاوت دارد یا نه؟دراین مساله نیز نظریات فقها یکسان نیست. برخى از فقها مىفرمایند: منافع پیشازپرداخت بدل برعهده ضامن است و اما پس از رد بدل چیزى دراین باره برعهده ضامن نیست. ازجمله فقیهانى که این باور را پذیرفته شیخ انصارى است. وى دراین باره مىفرماید: مقتضاى صدق غرامت بربدل عبارت است از: خارج شدن ضامن از عهده مال و ضمان آن. بنا براین ضامن افزایش قیمت مال پس از پرداخت بدل، نیست، اعم از این که افزایشبه جهت بازار و یا منافع متصل یا منفصل باشد. درهرصورت هیچ یکازاین اموربرعهده ضامن نیست و از او مطالبه نمى شود.() دربرابر شیخ بسیارى از فقهاى دیگر براین باورند که ضامن افزون بررد بدل منافع،ضامنمال اصلى نیز هست. شیخ انصارى از بعضى صاحب نظران این چنین گزارش مىکند: از تذکره() و بعضى () دیگر ضمان منافع گزارش شده، همین مطلب را شیخ در مبسوط() قوى و مخالف آن را اقوادانسته است و صاحب جامع المقاصد در() بخشى دراین قولتوقف کرده و در بخش دیگر() ضمان منافع راو اجب دانسته است.
دلیل ضمان منافع
پیش از نقد و بررسى نظریات، توجه به این نکته سودمند است که شیخ با قائلین به ضمان منافع تنها نسبت به منافع پس از پرداخت بدل مخالفتکرده، اما نسبت بهمنافع مال پیش از پرداخت بدل مانند دیگران قائل به ضمان است. شیخ درمقام استدلال این ادعا مىفرماید: مقتضاى قاعده ضمان، ارتفاع قیمت مال بعد از تعذر وصول و پیش از رد بدل است، زیرا... درصورت تعذر وصول، دادن قیمت برضامن متعین نشده. بنا بر این اگر مالکصبرکند تا دست یابى به مال ممکن شود عین برعهدهء ضامن خواهدبود.()حضرت امام خمینى نیز درمقام استدلال براین باور مىفرماید: آنچه ممکن است درصحت این باور گفته شود عبارت است از: اینکه به دنبال صدقعنوان ید برمال، برمنافع نیز صادق است. پس ضامن منافع نیز مىباشد.بلکهحتى اگرعنوان ید برمنافع صادق نباشد با این وصف منافع مورد ضمان است، چون فرض بر صدق عنوان ید برمال است.()
دیدگاه امام خمینى
حضرت امام براین عقیده است که دراین مساله باید نسبت به مدلول قاعده ید تفصیلداده شود ایشان دراین باره مىنویسد: چنان چه دلیل ضمان بدل حیلوله، قاعده على الید باشد مقتضاى آن بنا بر این کهمدلول آن عبارت باشد از ضمان مال و توابع و منافع آن مطلقا هرچند تحت یدواقع نشود... دراین صورت چاره اى نیست جز پذیرش ضمان منافع مال و اما اگر مدلول قاعده على الید عبارت باشد از ضمان تنها ضمان آنچه تحت ید واقعشده و عنوان ید برآنصادق است اعم از صدق به نحو استدلال و یا تبعى دراین صورت مال و منافع آن تا هنگامى که تحت ید بوده مورد ضمان است. بنا بر اینباید تفصیل داده شود میانمنافعى که پیش از تعذر وصول براى مال بوده و غیر آن. ایشان در پایان براین باور است که مدلول قاعده ید معناى دوم است. بنا بر این از نگاه امام منافعى که پیش از تعذر وصول براى مال بوده مورد ضمان است وامامنافعى که پس از خروج مال از اختیار ضامن براى مال بوده مورد ضمان نیست.
4. حکم عین پس از رفع تعذر
از جمله فروعات قاعده بدل حیلوله تبیین حکم مال پس از رفع تعذر است. فقها دراین مساله نیز نظر یکسان ندارند. برخى ازفقیهان فرموده اند: رد آن به مالکواجب فورى است، چنان چه شیخ انصارى دراین باره نوشته است: دراین که باارتفاع تعذر از دست یابى به مال، رد آن به مالکش واجب است شکى نیست، همان گونه که در جامع المقاصد() به وجوب فورى رد، تصریح شده است، هرچند رد آن مستلزم موونه باشد. هم چنان که پیش از تعذر چنیناست.به دلیل عموم (علی الید ما اخذت حتی تؤدی).()در برابر این اندیشه برخى از فقهاى دیگر نه تنها وجوب فورى بلکه اصل وجوب ردآن رااز نظر ادله لفظى مورد انکار قرارداده اند. محقق ایروانى درمقام اشکال برکلام شیخ انصارى که فرموده:(رد مال بر مالک واجب است) مىنویسد: روشن شدن این مطلب خلاف قاعده است، زیرا قاعده اقتضا دارد آنچه با قاعده علىالید برعهده ضامن آمده پس از خروج از عهده (با ردبدل) برذمه ضامننباشد. پسلزوم تکلیفى و یا وصفى رد بدل، نیازمند دلیل است. شاید دلیل براین مطلب، تنها اجماع باشد و اگر اجماع نباشد مطلب مشکل است.() حضرت امام پس از کلام شیخ به عنوان مخالفت با شیخمىفرماید: گاهى گفته مىشود: باب غرامات همانند باب معاوضه مالکى قهرى شرعى ویا قهرى عقلایى است. بنا بر این با پرداخت غرامت(بدل) مال اصلى از ملک مالکخارج شده و درملک ضامن داخل مىشود. بنا بر این برگشت ملک به مالک اصلى پس از رفع تعذرنیازمند دلیل است که وجود ندارد، چون رد مال به مالکاصلى به منزله رد مال ضامن به غیر خودش است.()
دیدگاه امام خمینى
دراین بحث حضرت امام هماهنگ بافقیهانى است که رد مال را پس از رفع تعذر واجب مىدانند. پیش از نقد و بررسى ادله، شایسته است ریشه و منشا اختلاف نظر فقها مورد توجه قرار گیرد. درتحلیل اختلاف نظر فقها مطالبى ممکن است گفته شود، ازجمله این که ریشه اختلاف برمى گردد به این که آیا پرداخت بدل به منزله معاوضه قهرىاست حال یا شرعى و یا عرفى و یا عقلایى؟ یا این که پرداخت بدل از باب جبران خسارتى است که ازفاصله حاصل شده میان مال و مالک مىباشد؟ براساسمبناى اول، بدل ملک مالک اصلى مىشود و نسبت به مال اصلى هیچ گونه حقىندارد. درغیر این صورت لازم مىآید او مالک عوض و معوض شود، به عبارتدیگر بدل و مبدل هر دوملک او شوند و جمع بین این دو ممکن نیست. اما براساس مبناى دوم، مال همچنان برملک مالک اصلى باقى است. از این رو بارفع تعذر رد آن به مالک واجب است. حضرت امام براین باور است که پرداخت بدل از باب جبران خسارت مالک است نه از باب معاوضه قهرى. دراین باره مىنویسد: باب غرامت از باب معاوضه به شمار نمى آید، چون لازمه آن معاوضه میان شیىء موجود(بدل) و شیىء معدوم(مبدل) درصورت تلف حقیقى است، بلکهدر صورت تلف عوض مبدل مانند غرق شدن به گونهاى که امکان دست یابى براى همیشه وجود نداشته باشد... دلیلى نداریم براین که ضامن با پرداختغرامت(بدل) از عهده خارج شده، زیرا غرامت بهمقدار خسارتى است که بر مالک وارد شده، ازاین رو مال(مبدل) ازملک مالکخارج نشده.()ایشان در مقام استدلال پس از نقد و بررسى ادله لفظى همانند حدیث (لا یحل مال امرئ مسلم)() و(لا یجوز لاحد ان یتصرف فی مال اخیه)() و(علی الید ما اخذت حتی تؤدی) و نپذیرفتن دلالت این روایات بروجوب رد، مىفرماید: تمسک به استصحاب وجوب ادا که پیش از تعذر واجب بود ممکن است. به این بیان که تعذر موجب سقوط وجوب نمى شود، بلکه وجوب همچنان برفعلىبودنش باقى است ولیکن تعذر موجب عذر درمخالفت وجوب خواهد بود. ممکن است براین استدلال اشکال شود به این که در برابر این استصحاب، استصحاب عدم تکلیف جارى است و یا استصحاب عدم تحقق ضمان جارى است.ایشان در پاسخمىفرماید: استصحاب عدم تکلیف جارى نیست، زیرا عذر عقلى موجب سقوط تکلیف به وجوب رد مال به مالکش نمى شود.بنا بر این احتمال سقوط است نه یقین بهسقوط. پس این استصحاب متیقن سابق ندارد تا استصحاب شود.()
5. حکم بدل پس از رفع تعذر
اگر از دست یافتن به مال رفع مانع شود آیا بدلبه ملک ضامن برمى گردد ویا درملک مالک باقى مىماند؟ آیا حکم این مساله پیش از رد بدل به مالک با بعد ازرد بدل تفاوت مىکند یا نه؟ دراین مساله نیز فقهااختلاف دارند. برخى از فقها براین باورند که به مجرد رفع تعذر از دست یابى مالک برمال، بدل حیلوله نیز به ملک ضامن برمى گردد، زیرا موضوع ضمان بدل حیلوله، عنوانتعذر ازدست یابى به مال بود و با رفع تعذر، موضوع بدل حیلوله منتفى مىشود، درنتیجهبدل به ملک مالک برمى گردد. برخى دیگر از فقها براین عقیده اند که تا مال به دست مالک نرسد،ملک همچنان دراختیار مالک است و ضامن حق مطالبه آن را ندارد.()برخىپا را فراتر از این گذاشته و براین باورند که حتى با رد مال اصلى، بدل همچنان ملک مالک خواهد بود.()
دیدگاه امام خمینى
حضرت امام دراین فرعمىفرماید: بدل به ضامن برمى گردد ولى نه به مجرد رفع تعذر بلکه با وصول مال به مالک اصلى. پیش از رسیدگى به ادله نظریه امام خمینى شایسته است منشا اقوال مورد تحلیل قرار گیرد تا زمینه براى نقد و بررسى بیشتر فراهم آید. پیش از این گفته شد که فقها در چگونگى تصرف مالک در بدل حیلوله اختلاف کردهاند. بعضى بدل را ملک مالک دانسته اند و برخى دیگر اباحه تمامتصرفات را براى مالک قائل شده اند. پرواضح است کسانى مىتوانند نظر سوم را بپذیرند که دراین بحث، بدل را ملک مالک بدانند. درغیر این صورت چونبدل ملک مالک نشده برملکضامن باقى است و با رفع تعذر، عنوان بدل حیلوله نیز منتفى مىشود، درنتیجه به ملک ضامن برمى گردد. اما نسبت به قول اول و دوم ریشه اختلاف دراین است که تعذر دست یابى به مال،حیث تعلیلى است و یا تقییدى. درصورت دوم بدل حیلوله مقید شده بهوجوب تعذر، پس تاهنگامى که این قید باشد بدل حیلوله موضوع دارد و با رفتن این قید موضوع هممنتفى مىشود. درنتیجه بدل که به عنوان بدل حیلوله پیشمالک بود وجمیع تصرفات براى او مباح بود، به ضامن برمى گردد. ازاین تحلیل، ریشه و منشا اختلاف دیگرى نیز روشن مىشود و آن این که برخى از فقها فرموده اند: ضامن حق ندارد مال اصلى را حبس و نگهدارى کند وبگوید تا بدلبه من داده نشود مال را به مالک رد نمى کنم. دربرابر این گروه، بعضى دیگر فرموده اند: این حق ضامن است ریشه این اختلاف این است که آیابا رد بدل،معاوضه قهرى محقق مىشود؟ به این معنا که بدل ملک مالک اصلى و مال اصلى، ملک ضامن مىشود. درنتیجه به هنگام رفع تعذر، هریک از دو نفرحق دارند تا دیگرى ملکاورا نپرداخته مال او را حبس کند. امام خمینى چون معاوضه قهرى را بارد بدل قبول ندارد، بلکه رد بدل را جهت تامین سلطنت از دست رفتهء مالک مىداند، بنابر این بدل را ملک مالک نمىداند، درنتیجه رد آن به مالک از سوى ضامن واجب است. واما آیا رد به مجرد رفع تعذر واجب است و یا به هنگامى که مالک، بدل را به ضامن داد رد مال واجب مىشود؟با این که حضرت امام تعذر وصول مالک را بهمال حیثیت تعلیلیه مىداند نهتقییدیه و موضوع بدل حیلوله را قطع ید مالک ازمالش مىداند، با این وصف تسلیم و تسلم را از امور عقلایى و عرفى مىداند، زیرابدل در واقع در برابر اصل مال و یامالیت آن و یا نفى سلطنت است. از این روعقلا رد اصل مال را در برابر استرداد بدل لازم مىدانند.حضرت امام دراین بارهمىنویسد: لزوم تسلیم «اصل مال» و تسلم «بدل» از احکام عقلایى باب معاوضات و غرامات و فسخ آنهاست، زیرا غرامت، بدل اصل مال و یا مالیت آن و یا سلطنت ازدست رفتهء مالکاست و مقتضاى بدل از نگاه عرف عبارت است از: جواز نگهدارى مبدل(مال اصلى) و درخواست بدل و با این حکم عقلایى، از دلیل لزوم ردمال اصلى به صاحبش استفاده نمى شود که ردآن مطلقا لازم است، چه بدل به ضامن داده شود یا نه. بلکه دلیلوجوب رد مال اصلى از موردى که بدل به ضامنمسترد نشود انصراف دارد.()
6. حکم مبدل درحالات مختلف
پس از این که روشن شد ضامن باید مال اصلى را به مالکش رد کند، این پرسشمطرحمىشود که آیا درهمه حال، رد مال اصلى به مالک واجب است، هرچند این رد موجب ضرر مالى برضامن باشد یا نه؟براى مالى که ازمالک گرفته شده ورابطهء مالکیت قطع شده، حالات وصور مختلفى متصور است. این بحث، مورد غصب و غیر غصب را فرا مىگیرد. مانند مالى که درمعامله باطل گرفته شدهاست و لیکن چون قدر متیقن از بحث مورد غصب است، حالات و مثال ها براین اساس مطرح مىشود، ازجمله: 1. رد مال مغصوب موجب هیچ ضررى براموال غاصب و خود مغصوب نمى شود. 2. رد مال مغصوب موجب ضرر و افساد اموال دیگر غاصب مىشود. مثال معروف این صورتکه درکلام فقها نیز آمده است، تخته چوب غصبى در ساختمانکشتى است.اگر مالک آن را درحالى که کشتى در دریا است، مطالبه کند، رد آن موجب غرق کشتى مىشود، هرچندمال مغصوب سالم به دست مالک خواهدرسید. 3. رد مال مغصوب موجب فساد مال مغصوب مىشود. مثال معروف آن درکتاب هاى فقهى نخ هاى غصبى است که با آن لباس دوخته شده است. دراینصورت بازگرداندن نخ هاى غصبى سبب مىشود تا نخ ها غیر قابل استفاده گردند. 4.گاهى مالیت مال معضوب از بین رفته، مانند ظرف چینى شکسته شده و یا سرکهاى که تبدیل به خمر شده است. دراین صورت این بحث مطرح است که آیامالک حق اولویتنسبت به تکه هاى شکسته و خمر دارد یا نه؟ هریک از این موارد بحث هاى فراوانى دارد: فقها در رابطه با بعضى از این حالاتفروعاتگوناگونى را مطرح کرده اند. از باب مثال اگر شخصى از روى غفلت با آب غصبى و یا آبى که با عقد فاسد گرفته شده وضو بگیرد،پس از شستن صورت و دودستمتوجه شود آب، غصب و یا ملک دیگرى بوده، دراین صورت اگر بادادن بدل، این آب ملک تلف کننده(وضوگیرنده) شود، مسح با رطوبت این آب بىاشکال، درنتیجه وضو صحیحاست و اگر آب ملک تلف کننده نباشد، اگر مالک اصلى نسبت به این رطوبت حق اولویت داشته باشد و راضى نباشد مسح باآناشکال دارد و وضو، باطل است. همچنین نسبت بهنخ هاى غصبى در لباس اگر حق اولویت مالک محفوظ باشد، درصورتى که مالک راضىنباشد، نماز خواندندرآن لباس باطل است.
دیدگاه امام خمینى
از آن جا که نقد و بررسى اقوال فقها نسبت به هریک از این حالات، طولانى شدنمقاله را در پى دارد، لذا تنها به گزارش دیدگاه حضرتامام بسنده مىشود.
حکم صورت اول:
به اتفاق فقها رد مال مغصوب به مالک آن لازم است.
حکم صورت دوم:
امام دراین مورد مىفرماید: رد مال معضوب لازم نیست، به جهت دلیل (لا ضرر و لا حرج).
اشکال:
ادله (لا ضرر و لا حرج) از غاصب انصراف دارد، زیرا غاصب طبق روایات بهشدیدترین مجازات عقوبت مىشود. امام در پاسخ مىفرماید: این انصراف درصورتى است که درمقدمات رد مغصوب ضرر و زحمت باشد، نه دررد خودمال. ایشان پس از این که از روایاتى مانند(المغصوب مردود)() و روایاتى که دلالت دارد اگر غاصب از مال خود در زمین غصبى خانهاىبسازد، باید خراب شود،() به تفصیلجواب مىدهد و مىفرماید: وجوب رد مال غصبى درفرض مساله(حالت دوم) امرى است که عقلاى دنیا آن را استنکار مىکنند. شارع مقدس هرچند مىتواند ازباب تادیب غاصب و اصلاحجامعه حکم برلزومرد مال مغصوب کند، هرچند موجب فساد مال غاصب شود، لیکن دلیلى براین که درمقام ثبوت دلالت کند، چنین حکمى کرده، وجودندارد.()
حکم صورت سوم:
ایشان مىفرماید: وجوب رد مال غصبى که موجب تباه شدن آن مىشود، امرى سفهى است، هرچند غاصب را نسبتبه تباه شدن آن ضامن بدانیم و غرامت براوواجب شودو دلیلى برلزوم چنین وجوبى از سوى شارع نرسیده است. افزون براینها رد مال اگر موجب فساد شود،مصداق تبذیر و حرام است. درپایان جهت جمعمیان حق مالک و غاصب، مصالحه میان غاصب و مالک را مطرح مىکند. مانند نخ هایى که درلباس غاصب به کار رفته و یا خریدارى این نخ ها از سوى غاصبیا خریدارى لباس و نخ ها از سوى فرد سومى شود زیرا از طرفى این نخها پیش از رد، سالم است و مالیت دارد و از سویى رد آن موجب فساد نخ هاو لباس غاصب مىشود و لباس غاصب احترام دارد. ایشان در این باره مىفرماید: پس جمع میان حفظ سلطنت غاصب نسبت به لباسش و حفظ سلطنت مالک نسبت به نخ ها اقتضا مىکند که این دو یا مصالحه کنند و یا این که لباس همراه با نخها به فردسومى فروخته شودو بهاى آن میان این دو تقسیم شود. در غیر این صورت تصرف هریک از غاصب و مالک نخ جایز نیست.()
حکمصورت چهارم:
پیش از بیان نظر امام، لازم است کلام شیخ انصارى گزارش شود. ایشان مىگوید: اگر مال مغصوب از ملکیت ساقط شد، حق اولویت مالک استصحاب مىشودیا نه؟ مانند این که سرکهء غصبى تبدیل به خمر گردد. علامهدرقواعد() نسبت به وجوب رد از سوى غاصب اشکال کرده است. شیخ وجه اشکال علامه را چنین توضیح مىدهدکه چون از یک سو رد مالپیش از این واجب بود، درآن شک داریم و همان وجوب سابق استصحاب مىشود واز یک سو موضوع وجوب رد مال بود و با تباه شدن مال، مستصحب ازبینرفته است. سپس خود شیخ جانب جریان استصحاب را تقویت مىکند. به این بیان که موضوع استصحاب عرفى است و عرف تفاوتى میان وجوب رد مال و حقاولویت نمى گذارد. از این رو بسیارى از فقها استصحاب را جارى دانستهاند، مانند شهید اول() ودوم () و محقق ثانى(). موید این ادعااین است که اگر خمر دو باره تبدیل به سرکه شود، رد آن واجب است.() حضرت امام پس از نقل کلام شیخ () به تفصیل وارد اینبحث مىشود که چگونه درمورد مثال، شارع ملکیت خمر را ساقط مىکند. ا یشان دراین باره پس از احتمالاتىفرموده است: اگر بپذیریم شارع ملکیت خمر را ساقط کرده، آیا حق اختصاص براى مالک است یانه؟ اما موارد ثبوت حق اختصاص مانند حیازت و حق اختصاص انساننسبت به اشیاء مرتبط با او مانند خون و دندان و همانند اینها، تمام اینها امور عقلایى است که شارعنیز آنها را امضا کرده است و اما نظر عقلا درمورد سرکهاى کهتبدیل به خمر شده، این است که صاحب سرکه مالک خمر است و از مالکیت ساقط نشده است، ولى اگر اینمطلب را نپذیریم، دلیلى برثبوت حق اختصاصنداریم.() آنچه دربالا ملاحظه شد، نظر ایشان درباره امورى است که همانند خمر شارعمالکیت آنها را امضا نکرده و اما در غیر این موارد ماننداین که تابلو نفیسى ویا شکستنى با ارزشى اگربشکند، آیا مالک نسبت به آن حق اولویت دارد یا نههرچند به طور جداگانه دراین باره بحثى نکرده ولى ظاهرانظر ایشان همانند نظر شیخ است که حق اولویت را براى مالک محفوظ مىداند. جهت اطمینان از مقرر() درسایشان پرسیده شد، وى نیز اینمطلب را تایید کرد.
حکم مبدل برمبناى رد بدل حیلوله
درپایان شایسته است اشاره اجمالى داشته باشیم به حکم مبدل براساس نظر کسانى که بدل حیلوله را نپذیرفته اند، هرچنداین بحث برمبناى حضرت امام موضوع ندارد. پرسش اساسى دراین باره این است که غاصب که ذمه اش به پرداخت بدل مشغول نشدهاست چون براثبات بدل حیلوله درنظر آنان دلیلى اقامه نشده آیاذمه غاصب بهچیز دیگرى مشغول شده است یا نه؟ فقها دراین باره نظر یکسان ندارند. برخى فرموده اند: منافع این مال را ضامن است و باید به مالک آن بپردازد. آیه اللّه خویى پس از اشکال به ادله بدل حیلوله مىفرماید: اگر مال موجود است و تعذر از وصول درحدى نیست که آن را درحکم تلف قرار دهد، مالک حق مطالبه بدل را ندارد و غاصب نیز حق پرداخت غیر مالمغصوب را ندارد، مگر با رضایت. بله، مالک مىتواند منافع فوت شده مال را درخواست کند تا این کهبهاى این منافع، اجرت مال درزمان غیبت باشد.
تبلیغات
