قصاص حق انحلالى یا مجموعى؟ (مقاله ترویجی حوزه)

هرگاه اولیاى دم، گروهى باشند و فقط بعضى از آنها خواهان قصاص باشند، آیا این بعض به تنهایى و بدون دیگر اولیاى دم حق قصاص دارند؟ فقهاى ما این بحث را در ضمن دو مساله طرح کرده‏اند: مساله نخست: اگر بعضى از اولیاى دم خواستار عفو یا دیه باشند، آیا جایز است بعضى دیگر از آنان مستقلا خواستار قصاص شوند یا جایز نیست و با تقاضاى عفو یا دیه از سوى گروه اول، حق قصاص ساقط خواهد شد و گروه دوم حق قصاص نخواهند داشت؟ در این مساله چنین نسبت داده شده که همه فقهاء قائل به عدم سقوط حق قصاص هستند و معتقدند بعد از پرداخت سهم دیه دیگر اولیا، قصاص جایز است. مساله دوم: آیا استیفاى حق قصاص از سوى بعضى از اولیا بدون حضور یا اذن دیگر اولیا جایز است یا جایز نیست؟ راى مشهور فقهاى ما در این مساله آن است که بعض اولیا به تنهایى حق استیفاى قصاص را ندارند، بسیارى از فقها در کتب خود بدین فتوا تصریح کرده‏اند. بدون شک، این دو مساله در طرف نفى - یعنى عدم جواز- متلازم هستند، بدین معنى که اگر در مساله نخست قائل به عدم جواز شدیم و گفتیم که در صورت عفو یا اخذ دیه از سوى بعضى از اولیا، حق قصاص ساقط مى‏شود، به ناچار عدم جواز استیفاى حق قصاص از سوى بعض از اولیاء به تنهایى نیز مترتب بر آن خواهد بود. زیرا اگر حق قصاص، حق ثابت هر یک از وارثان نباشد بلکه حقى باشد که به مجموع آنان تعلق دارد، بنابراین هیچ یک به تنهایى و بدون اینکه دیگر ورثه بخواهند نمى‏تواند این حق را استیفا کند. فقط پس از آنکه در مساله اول براى هر یک از ورثه به طور مستقل قائل به ثبوت حق قصاص شدیم و گفتیم این حق، با عفو بعضى از اولیاء، ساقط نمى‏شود، آنگاه جاى گشودن این بحث در مساله دوم است که آیا از نظر ایجابى نیز این مساله با مساله نخست متلازم است؟ از ظاهر جواهر و کتب دیگر به دست مى آید که تلازم میان این دو مساله هم در نفى است و هم در اثبات و اگر در مساله نخست گفتیم هر یک از ورثه مستقلا حق قصاص دارد، در مساله دوم نیز باید بگوییم هر یک از ورثه به تنهایى مى تواند حق خود را استیفا کند. شاید به همین جهت نیز در مبانى تکمله المنهاج به جاى این دو مساله، یک مساله آورده شده است: اگر مقتول اولیاى متعددى داشته باشد آیا هر یک از آنها مى‏تواند مستقلا و بدون اذن دیگر اولیاء قاتل را قصاص کند؟ دو وجه هست، وجه اول- جواز قصاص براى هر یک از اولیا مستقلا- روشن‏تر است.() مولف در شرح این مساله، از مساله نخست هم بحث کرده که آیا در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوى بعض از اولیاء، حق قصاص ساقط مى‏شود؟ سرانجام، وى جواز استقلال هر یک از اولیاء در استیفاى حق قصاص را از نتایج قول به عدم سقوط حق قصاص قرارداده است. البته همان گونه که یاد کردیم، در متون فقهى ما این دو بحث به صورت دو مساله جداگانه مطرح شده است، بلکه در متون فقهى عامه نیز چنین است اگر چه اکثر آنان در صورت عفو یا اخذ دیه از سوى بعض از اولیاء به سقوط حق قصاص راى داده‏اند. ما در اینجا هر یک از این دو مساله را جداگانه مورد بحث قرار مى‏دهیم، میزان تلازم و ابتناى یکى از این دو مساله بر دیگرى در ضمن بحث روشن خواهد شد.
مساله نخست:
آیا اگر بعضى از اولیاى دم، از حق خود گذشتند یا دیه گرفتند، حق قصاص اولیاى دیگر نیز ساقط مى‏شود؟ عبارات فقهاى ما در این مساله صراحت دارند که حق قصاص ساقط نمى‏شود، خلاف این قول فقط در دو کتاب نقل شده است: یکى در کتاب من لا یحضره الفقیه که به ذکر این روایت که دلالت بر سقوط حق قصاص دارد اکتفا شده است: روى انه اذ اعفى واحد من اولیاء الدم ارتفع القود،() روایت شده که هرگاه یکى از اولیاى دم عفو کرد، قصاص مرتفع مى‏شود. دیگرى در کتاب شرایع که فقط در فرض گرفتن دیه از سوى بعض از اولیا و نه در فرض عفو، این‏گونه آمده است: هرگاه اولیا بیش از یک نفر باشند، همه حق قصاص دارند، اگر برخى از آنان خواهان دیه شدند و قاتل هم پذیرفت، پس از پرداخت دیه، بنا به روایتى، قصاص ساقط مى‏شود. اما راى مشهور آن است که قصاص ساقط نمى‏شود و دیگر اولیا پس از آنکه سهم دیه‏اى را که قاتل پرداخته بود به او برگرداندند، حق قصاص خواهند داشت. اگر قاتل حاضر نشد سهم دیه به کسى که خواهان دیه است بپردازد، کسانى که خواهان قصاص او هستند مى‏توانند پس از آنکه سهم دیه شریک خود را پرداختند. قاتل را قصاص کنند. اگر برخى از اولیا، قاتل را عفو کردند، حق قصاص ساقط نمى‏شود و دیگر اولیا مى‏توانند پس از پرداخت سهم دیه عفو کننده به قاتل، او را قصاص کنند.() پاره‏اى از متاخران از جمله صاحب ریاض و صاحب مفتاح الکرامه و صاحب جواهر و دیگران، به این اجماع یا عدم خلاف استناد کرده‏اند، بلکه در جواهر آمده است که این مساله مفروغ منه است و جاى بحث ندارد. اما انصاف آن است که به دست آوردن اجماع تعبدى کاشف از قول معصوم در مثل این مساله که روایات متعددى درباره آن وجود دارد و قائلان به جواز سقوط قصاص در این مساله استدلالهاى گوناگونى دارند، جدا مشکل است. افزون بر این، صاحب شرایع در مورد قائلان به این قول، تعبیر (مشهور) را آورده بود، بلکه در کتاب خود -مختصر النافع- تعبیر(انه الاشبه) را به کار برده است. برخى دیگر از فقها نیز در مورد این قول، تعبیر (اشهر) را به کار برده‏اند که معناى این تعبیر آن است که قول مخالف آن نیز مشهور است یا دست کم نادر نیست. بنابراین، اثبات این حکم با چنین پندار اجماعى، هم از نظر صغرى و هم از نظر کبرى مورد اشکال است، پس باید به سراغ ادله دیگر رفت. تردیدى نیست که مقتضاى اصل اولى لفظى و عملى، حرمت قتل نفس محترم است مگر به حق، بنابراین، هرگاه در موردى، جواز قصاص، با دلیل ثابت نشد، عمومات حرمت قتل از قبیل (دم المسلم على المسلم حرام)، مرجع خواهد بود. مقتضاى اصل عملى عقلى و شرعى نیز حرمت قتل نفس محترکمه است. برخى گفته‏اند: بعد از عفو یا پذیرفتن دیه از سوى بعض از اولیاى دم، مقتضاى استصحاب، بقاى حق قصاص براى هر یک از اولیاء است، بنابراین مقتضاى اصل عملى، جواز قصاص است- شاید ظاهر سخن شیخ در خلاف، همین معنا باشد-. پاسخ این سخن آن است که این استصحاب جارى نیست زیرا حالت سابق یقینى، جواز قصاص براى هر یک از اولیا نیست، بلکه جواز قصاص براى مجموع اولیاء است و این حق مجموعى، با صدور عفو از ناحیه یکى از ایشان، ساقط مى شود. ثبوت این حق براى هر یک از اولیاء، مشکوک الحدوث است و مسبوق به عدم نیز مى‏باشد، و همان‏گونه که روشن است جریان استصحاب، چنین حقى را نفى مى کند نه اثبات. آرى اگر فرض شود که حدوث این حق براى هر یک از اولیاء به طور جداگانه ثابت و محرز است و شک شود در سقوط تعبدى آن بعد از عفو بعضى از اولیا، مقتضاى استصحاب، بقاى این حق است بر اساس مقتضاى اصل اولى: کسى که در صورت عفو یا پذیرفتن دیه از سوى بعضى از اولیاء قایل به جواز قصاص براى دیگر اولیاء است، باید این مدعا را با دلیلى که حاکم بر این اصل باشد اثبات کند. براى اثبات این مدعا به دو دلیل اساسى استدلال شده است:
دلیل اول
ظهور آیه (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا)() آن است که خداوند ولى مقتول را مسلط بر قصاص قرار داده است. ادعا شده که ظهور آیه در آن است که این حق به نحو انحلالى به اولیاء داده شده است و حق قصاص براى هر یک از وارثان، مستقلا ثابت است. در کتاب مبانى تکمله المنهاج در توضیح و تفصیل این استدلال آمده است: دلیل آنچه گفتیم این است که حق قصاص از این سه صورت بیرون نیست: یا حقى است قائم به مجموع مانند حق خیار، یا حقى است قائم به جامع به نحو صرف الوجود، یا حقى است قائم به جامع به نحو انحلال. صورت اول علاوه بر آنکه دلیلى ندارد و خلاف ظاهر آیه کریمه است، با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد، زیرا با توسل به عفو یکى از اولیا چه عفو مجانى و چه با اخذ دیه مى‏توان گفت: حق قصاص از دیگر اولیا ساقط شده و بر این اساس اگر یکى دیگر از این اولیاء جانى را بکشد، او را به ستم کشته و باید قصاص شود. در حالى که التزام به چنین فتوایى ناممکن است. صورت دوم نیز همانند صورت نخست است و لازمه آن، سقوط حق قصاص با صدور عفو یا اخذ دیه از جانب یکى از اولیا است. صورت سوم، از همه روشن‏تر است، ظاهر آیه مبارکه (ومن قتل مظلوما نیز...) همین صورت است، تقریب این استظهار آن است که همواره انحلال موضوع، انحلال حکم را در پى دارد و حکم مجعول آیه که براى طبیعى ولى جعل شده است. به تعداد افراد اولیا انحلال مى‏یابد، بنابراین هر فردى از افراد طبیعى ولى، حق جداگانه دارد. نباید این‏گونه جعل را با جعل حق خیار قیاس کرد، زیرا حق خیار حق واحد ثابتى براى مورث است و وارث همین حق واحد را از او به ارث مى‏برد و به ناچار همین حق واحد مال مجموع ورثه خواهد بود. اما حق قصاص این‏گونه نیست، این حق از آغاز براى ولى جعل شده است و اینکه این حق واحد یا به تعدد موضوع خود، متعدد باشد بسته به دلالت دلیل آن است.() نتیجه این استدلال، تفصیل میان حق قصاص نفس و حق قصاص اطراف براى ورثه است، بدین معنا که اگر در مورد قصاص اطراف، مجنى علیه قبل از قصاص کردن بمیرد، اولیاى او حق قصاص را از او به ارث مى‏برند و این حق واحدى است براى مجموع ورثه زیرا حق واحدى براى مجنى علیه که به مجموع ورثه انتقال مى‏یابد. از همه همین رو صاحب مبانى تکمله المنهاج در دنباله این بحث به تدارک پرداخته و مى‏فرماید: نکته‏اى که باقى مى‏ماند آن است که آنچه ما درباره انحلال گفتیم فقط مربوط به مواردى است که حق قصاص، ابتدائا براى اولیا جعل شده باشد اما اگر از جهت ارث براى آنها جعل شده باشد، مثلا اگر جنایتکارى دست کسى را به عمد قطع کند و اتفاقا مجنى علیه قبل از قصاص کردن او بمیرد، حق قصاص به ورثه مجنى علیه منتقل مى‏شود و چون یک حق است مانند حق خیار به مجموع ورثه تعلق گیرد. نتیجه این امر آن است که حق قصاص با اسقاط یکى از این ورثه ساقط مى‏شود. هم‏چنین هیچ یک از ورثه نمى‏تواند بدون اذن دیگران، جانى را قصاص کند. هر گاه حق قصاص با اسقاط بعضى از ورثه ساقط شود، باقى ورثه مى‏توانند مطالبه دیه از جانى کنند چرا که حق مسلم نباید هدر رود.() این استدلال به جهات ذیل مخدوش است:
1- در صدر سخن ایشان- که خود دلیلى مستقل از آیه به نظر مى‏رسد- آمده است که ممکن نیست حق قصاص همچون حق خیار قائم به مجموع باشد زیرا دلیلى بر آن نیست و با حکمت وضع قصاص نیز منافات دارد. این سخن ایشان را نمى‏توان پذیرفت زیرا:
اولا:
 همان‏گونه که گذشت در صورت تعدد اولیاء هیچکدام از آنها جداگانه حق قصاص ندارند و عدم دلیل براى عدم جواز قصاص کافى است، زیرا نسبت میان اینکه حق قصاص، قائم به مجموع باشد یا قائم به فرد فرد ورثه به طور جداگانه، نسبت اقل به اکثر است و در این میان آنچه که زاید بر مقدار متیقن است مشمول ادله حرمت قتل مى‏باشد. مقدار متیقن در اینجا عبارت است از (جواز قصاص در صورتى که مجموع ورثه خواهان آن باشند)، و بر این اساس استقلال هر یک از ورثه در داشتن حق قصاص جایز نخواهد بود و در صورت عفو یا گرفتن دیه از سوى بعضى از ورثه، دیگر وارثان حق قصاص نخواهند داشت.
ثانیا:
 اینکه فرموده این احتمال که حق قصاص قائم به مجموع باشد، با حکمت وضع قصاص منافات دارد، بسیار عجیب مى‏نماید، زیرا از کجا معلوم شد که حکمت وضع قصاص همان استقلال هر یک از ورثه در داشتن این حق است؟ بلکه شاید بتوان گفت: قرار دادن چنین حقى براى مجموع ورثه، با حکمت حفظ دماء و هم‏چنین با باب ارث مناسبت دارد. چنانکه در دیگر حقوقى که از مورث به ورثه منتقل مى‏شود نیز چنین است و این حق اگر چه فرض شود ابتدائا براى ورثه جعل شده بود، اما بدون هیچ اشکالى این حق به عنوان ارث براى ایشان قرار داده شده است. علاوه بر این، ایشان گفته‏اند لازمه اینکه حق قصاص را قائم به مجموع ورثه بدانیم آن است که اگر یکى از ایشان جداگانه اقدام به قصاص جانى کند، باید محکوم به قصاص شود. این سخن نیز تمام نیست چرا که حتى بنابر قول به عدم جواز استقلال در حق قصاص، باز برخى فتوا داده‏اند که اگر یکى از ورثه مستقلا اقدام به قتل جانى کند، حکم به قصاص او نمى‏شود. شهید ثانى در غایه المراد مى‏گوید: بر این دو قول دو حکم تفریع مى‏شود: تعزیر قاتل یا عدم تعزیر او نزد ما نزدیک‏تر به واقع آن است که حکم به قتل او نشود زیرا سهمى از خون مقتول (جانى) نسبت به قاتل هدر بوده است، علاوه بر این قتل مورد شبهه نیز بوده است چرا که فقهاى مدینه و شیخ طوسى استقلال هر یک از ورثه را در حق قصاص جایز دانسته‏اند و فقط در اباحه سبب شبهه است.() بر فرض که سخن شهید ثانى نیز تمام نباشد و ادله قصاص شامل چنین موردى نیز شود، ملتزم به قصاص مى‏شویم و این التزام هیچ محذورى هم ندارد چنانکه اگر وارث بعد از عفو جانى او را به قتل برساند، محکوم به قصاص خواهد شد.
2- دلالت انحلالى آیه و اثبات حق قصاص مستقلا براى هر یک از ورثه، جاى اشکال دارد بلکه ممنوع است. زیرا:
اولا:
 مى‏توان ادعا کرد که آیه از این جهت در مقام بیان نیست تا به اطلاق (ولى) نسبت به هر یک از ورثه مستقلا تمسک کرد. آیه فقط در صدر بیان جعل سلطنت براى ولى است به مقدار جنایت نه بیشتر و به همین جهت به دنبال آن آمده است: (فلا یسرف فى القتل).
ثانیا:
 مى‏توان ادعا کرد که حقى که آیه جعل کرده است بر عنوان (وارث) جعل نشده بلکه بر عنوان (ولى) جعل شده و ولى به معناى کسى است که براى او ولایت و سلطنت جعل شده باشد. پس هرگاه احتمال داده شود که حق مجعول، یک حق باشد که براى مجموع جعل شده باشد، عنوان ولى صدق نمى‏کند مگر بر مجموع نه بر یک یک ورثه، بر این اساس، انحلال محرز نیست.
ثالثا:
 مى توان ادعا کرد که از تعبیر ولى به معناى وارث چنین به دست مى‏آید که اگر چه این حق در حال حیات از آن میت نبوده است، ولى در طول مرگ براى او قرار داده شده و از او به ورثه‏اش منتقل مى‏شود، زیرا این حق به عنوان ارث براى آنان ثابت است و این به معناى انتقال از میت به آنان است. در برخى از روایات آمده است اگر مقتول بدهى داشته باشد و مالى نداشته باشد، بدهى او از دیه‏اش پرداخت مى‏شود.() در برخى دیگر از روایات آمده است که اگر کسى به ثلث مالش وصیت کند سپس کشته شود، وصیت او ثلث دیه را نیز شامل مى‏شود.() در روایتى دیگر آمده است که مقتول به دیه خود سزاوارتر از دیگران است.() مدلول این روایات بدان معنا است که دیه قتل نیز از اول براى میت جعل شده و سپس از او به وارث منتقل مى‏شود، بنابراین به مقتضاى استظهار یاد شده، حق قصاص نیز باید این‏گونه باشد، دست کم مى‏توان این نکته را قرینه‏اى براى دلالت آیه بر معناى مذکور دانست یا مى‏توان گفت با توجه به این نکته، آیه اجمال پیدا مى‏کند و دلالتى بر خلاف معناى یاد شده نخواهد داشت. بدین ترتیب روشن مى‏شود که استدلال به آیه براى اثبات قول مشهور ناتمام است، زیرا اگر ادعا نشود که ظهور آیه در انتقال حق قصاص از میت به همه اولیا است، دست‏کم ظهورى در خلاف این معنا نیز ندارد و در این صورت، همان‏گونه که اشاره کردیم، ادله حرمت قتل، مرجع خواهد بود.
3- ایشان در توجیه و تقریب استدلال مذکور آورده‏اند که در قصاص نفس، حق ابتدائا براى ولى که به معناى وارث است، جعل شده است و در نتیجه، این حق براى هر یک از وارثان، مستقلا وجود دارد و مانند حق خیار نیست که یک حق براى مجموع ورثه بوده و از میت به آنان منتقل شده باشد. این تقریب و توجیه، نتایج و لوازمى دارد که از نظر فقهى نمى‏توان به آنها ملتزم شد، از جمله:
الف:
 براساس این تقریب باید میان قصاص نفس و قصاص اطراف، قائل به تفصیل شد و در اولى حق را از آن فرد فرد اولیا به طور جداگانه دانست و در دومى از آن مجموع اولیا. خود معظم له بدین نکته تفطن یافته و لذا آن را در دنباله کلامش استدراک کرده است.
ب:
 در حق قصاص نفس نیز به ناچار باید میان وارث بلافصل مقتول و وارث با واسطه او، تفصیل قائل شد، بدین معنا که اگر ولى مقتول، وارث بلافصل او باشد در این صورت مستقلا حق قصاص خواهد داشت اما اگر وارث اول تصادفا قبل از قصاص فوت کرده باشد و حق قصاص، از او به ورثه‏اش انتقال یافته باشد و ورثه نیز متعدد باشند، در این صورت، حق قصاص از آن مجموع ورثه خواهد بود نه فرد فرد آنان به طور مستقل.
ج:
 براساس تقریب یاد شده، در مواردى لازم مى‏آید که در قصاص نفس، دو گونه حق براى ورثه قائل شویم برخى را مستقلا و برخى را مجموعا و مشترکا داراى حق قصاص بدانیم، مثلا اگر مقتول، دو ولى داشته باشد و یکى یا هر دو قبل از قصاص فوت کنند و یکى از آن دو، یک وارث و دیگرى ورثه متعدد داشته باشد، در این حالت، وارث ولى اول مستقلا حق قصاص دارد و برخلاف ورثه ولى دوم که مجموعا چنین حقى را دارند. فقها به هیچ یک از این تفصیل‏ها ملتزم نشده‏اند بلکه التزام به چنین تفصیل‏هایى، ممکن نیست، زیرا این تفصیل‏ها، خلاف ارتکاز فقهى و متشرعى و خلاف سیره عملى است. استیفاى حق قصاص و موارد مبتلا به آن امر نادرى در خارج نیست و اگر برخى از این تفصیل‏ها از نظر فقهى ثابت مى‏بود به روشنى نزد متشرعان انعکاس مى‏یافت. در صحیحه جمیل از قول امام باقر یا صادق(ع) آمده است: اذا مات ولى المقتول قام ولده من بعده مقامه بالدم، هرگاه ولى مقتول بمیرد فرزند او، قائم مقام او در خونخواهى است.() حتى برخى قائلند که مقتضاى اطلاق لفظ‏ى و مقامى این حدیث آن است که هر یک از فرزندان ولى مقتول، قائم مقام او در همه حقوق او است. بنابراین اگر قصاص براى ولى مقتول به نحو استقلال وضع شده باشد، این حق براى هر یک از فرزندان او نیز به همین صورت خواهد بود. حاصل آنکه التزام به این گونه تفصیل‏ها حتى در مورد اول- تفصیل میان قصاص نفس و قصاص اطراف- بسیار مشکل است تا چه رسد به موارد بعدى و تفصیل میان اولیا در قصاص نفس.
دلیل دوم، تمسک به روایات خاصه:
1- صحیحه ابى ولاد حناط: قال سالت ابا عبداللّه(ع) عن رجل قتل وله ام واب وابن، فقال الابن انا ارید ان اقتل قاتل ابى وقال الاب انا ارید ان اعفو وقالت الام انا ارید ان آخذ الدیه. قال فقال: فلیعط الابن ام المقتول السدس من الدیه ویعط‏ى ورثه القاتل السدس من الدیه حق الاب الذى عفا ولیقتله، () ابى ولاد مى‏گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم مردى به قتل رسید و پدر و مادر و پسرى دارد، پسر مى‏گوید مى‏خواهم قاتل پدرم را بکشم، پدر مى‏گوید من او را مى‏بخشم، مادر مى‏گوید مى‏خواهم دیه بگیرم، امام در پاسخ فرمود: پسر باید یک ششم دیه را به ما در مقتول بپردازد و یک ششم نیز از بابت حق پدر که عفو کرده بود به ورثه قاتل بپردازد، سپس مى‏تواند قاتل را بکشد.
2- روایت جمیل بن دراج از برخى از اصحاب خود که به صورت مرفوع از امیرالمومنین( ع) نقل کرده است: فى رجل قتل وله ولیان فعفا احدهما وابى الاخر ان یعفو، فقال: ان الذى لم یعف ان اراد ان یقتله قتله ورد نصف الدیه على اولیاء المقاد منه،() امیرالمومنین(ع) در مورد مردى که کشته شده بود و دو ولى داشت، یکى از آن دو عفو کرده و دیگرى نخواست عفو کند، فرمود: آنکه عفو نکرده اگر بخواهد مى تواند قاتل را بکشد و نصف دیه را به اولیاى او برگرداند. دلالت این دو روایت بر قول مشهور، واضح است، هرچند استفاده مشهور از ذیل صحیحه براى اثبات این نکته که واجب است پرداخت دیه مقدم بر انجام قصاص باشد مورد مناقشه واقع شده و برخى بر این نظرند که هر یک از اولیا مى‏تواند قبل از پرداخت دیه نیز جانى را قصاص کند منتهى ضامن سهم دیه اولیایى است که خواهان دیه هستند. علاوه بر این دو روایت، روایت سومى نیز هست که مى توان براى اثبات راى مشهور بدان استدلال کرد اگر چه ندیدم کسى به آن استدلال کرده باشد. زراره در حدیث صحیحى از امام باقر مى‏گوید: سئلت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل وله اخ فى دار الهجره وله اخ فى دار البدو ولم یهاجر، ارایت ان عفا المهاجرى ان یقتل، اله ذلک؟ فقال: لیس للبدوى ان یقتل مهاجریا حتى یهاجر. قال و اذا عفا المهاجرى فان عفوه جائز، قلت: فللبدوى من المیراث شى‏ء؟ قال: اما المیراث فله حظه من دیه اخیه ان اخذت،() از امام باقر پرسیدم: مردى کشته و یک برادر در دارالهجره و برادر دیگرى در میان صحرا نشینان دارد که مهاجرت نکرده است، اگر برادر مهاجر: قاتل را ببخشد، آیا برادر بدوى مى‏تواند او را به قتل برساند؟ امام فرمود: بدوى تا مهاجرت نکرده نمى‏تواند کسى را که در دارالهجره است به قتل برساند و فرمود: اگر برادر مهاجر، جانى را عفو کرد، عفو او جایز است. گفتم: آیا بدوى بهره‏اى از میراث خواهد برد؟ فرمود: اگر دیه گرفته شد، او بهره خود از دیه برادرش را خواهد داشت. تقریب استدلال آن است که از پرسش زراره چنین به دست مى‏آید که به نظر او با عفو بعضى از اولیا- برادر مهاجرى- حق قصاص ساقط نخواهد شد، فقط اشکال او از این جهت بود که برادر دیگر مقتول، بدوى بوده و از مقتول دور بوده است یا اساسا خارج از دارالهجره و سرزمین اسلام قرار داشت وگرنه چنانچه به مجرد عفو بعضى از اولیا، حق قصاص ساقط مى‏شد، وجهى نداشت که زراره با غرض عفو ولى مهاجرى، توهم کند که حق قصاص ساقط نشده باشد. امام(ع) نیز در مقام جواب، این راى او را تثبیت کرد و فقط فرمود: بدوى قبل از مهاجرت حق قصاص ندارد. بلکه شاید ظاهر این تعبیر آن باشد که برادر بدوى اگر به دار الاسلام مهاجرت کند، مى‏تواند قاتل را قصاص کند حتى اگر برادر مهاجرى او را عفو کرده باشد، مقتضاى مطابقت سوال با جواب همین است. بنابر آنچه گفته شد، این روایت دلالت بر آن مى کند که با عفو بعضى از اولیا، حق قصاص سقوط نخواهد کرد. این استدلال قابل مناقشه است، زیرا ممکن است پرسش زراره از هر دو جهت و هر دو حیث باشد و امام(ع) نیز از هر دو جهت پاسخ او را داده باشد که اولا: بدوى تا مهاجرت نکرده حق قصاص ندارد و ثانیا: اگر مهاجرى عفو کرده باشد، عفو او جایز است یعنى نافذ است و قصاص را ساقط مى کند. دست کم روایت اجمال دارد و دلالت روشنى بر سخن مشهور ندارد، علاوه بر این، مضمون این روایت که در حق قصاص، میان بدوى مهاجرى تفصیل 4داده است، تفصیل غریبى است و هیچ یک از فقها قائل به آن نشده است. علامه مجلسى در مرآت العقول بر این روایت چنین تعلیقه زده است: (ندیدم کسى قائل به مضمون این روایت بوده باشد.)
ادله مخالف راى مشهور
در قبال روایاتى که مشهور بدانها استدلال کرده است، روایات معتبر بسیارى وجود دارد که به سقوط حق قصاص در صورت عفو بعضى از اولیاء تصریح مى‏کنند از جمله():
1- صحیحه عبدالرحمن: قال: قلت لابى عبداللّه(ع)، رجلان قتلا رجلا عمدا وله ولیان فعفا احد الولیین قال: فقال: اذا عفا بعض الاولیا. درئ عنهما القتل و طرح عنهما من الدیه بقدر حصه من عفا وادیا الباقى من اموالهما الى الذین لم یعفوا، عبدالرحمن مى‏گوید: به امام صادق(ع) گفتم: دو مرد، عمدا مردى را به قتل رساندند، مرد مقتول دو ولى دارد و یکى از آن دو، عفو کرده است. امام (ع) فرمود: اگر بعضى از اولیاء عفو کرده باشند، حکم قتل از آن دو برداشته مى‏شود و به اندازه سهم کسانى که عفو کردند. از دیه نیز کم مى‏شود، و باقیمانده دیه از اموال آن دو به کسانى که عفو نکرده‏اند، پرداخت مى‏شود.
2- معتبره ابو مریم: عن ابى جعفر(ع) قال: قضى امیرالمومنین(ع) فى‏من عفا من ذى سهم فان عفوه جائز وقضى فى اربعه اخوه عفا احدهم قال یعط‏ى بقیتهم الدیه ویرفع عنهم بحصه الذى عفا، ابو مریم از امام باقر(ع) روایت مى‏کند که فرمود: امیرالمومنین در مورد کسى از صاحبان سهم که جانى را عفو کرده بود، حکم کرد که عفو او جایز است. نیز در مورد چهار برادر که یکى از آنان «جانى را» عفو کرده بود فرمود: به بقیه آنان دیه پرداخت مى‏شود و سهم کسى که عفو کرده بود از دیه برداشته مى‏شود.
3- معتبره زراره: عن ابى جعفر(ع) فى رجلین قتلا رجلا عمدا وله ولیان فعفا احد الولیین، فقال: اذا عفا عنهما بعض الاولیاء درى عنهما القتل وطرح عنهما الدیه بقدر حصه من عفا وادیا الباقى من امر الهما الى الذى لم یعف وقال عفو کل ذى سهم جائز، زراره مى‏گوید: امام باقر(ع) در مورد دو مردى که عمدا مردى را کشته بودند و مرد مقتول دو ولى داشت که یکى از آن دو عفو کرده بود، فرمود: اگر بعضى از اولیا آن دو را عفو کرده باشند، حکم قتل از آن دو برداشته مى‏شود و به اندازه سهم کسى که عفو کرده از دیه نیز کاسته مى‏شود و باقیمانده دیه از اموال آن دو به اولیایى که عفو نکرده‏اند پرداخت مى گردد و حضرت فرمود: عفو هر یک از صاحبان سهم جایز است.)
4- معتبره اسحاق بن عمار: عن جعفر(ع) عن ابیه(ع) ان علیا(ع) کان یقول: من عفى عن الدم من ذى سهم له‏فیه، فعفوه جائز و سقط الدم وتصیر دیه ویرفع عنه حصه الذى عفا، اسحاق بن عمار مى‏گوید: امام صادق(ع) از پدرش نقل کرد که على(ع) مى‏فرمود: هر کس از صاحبان خون که در آن سهمى داشته باشد، قاتل را عفو کند، عفو او جایز است و قصاص ساقط و تبدیل به دیه مى‏شود و سهم دیه کسى که عفو کرده از قاتل برداشته مى‏شود.
5- صحیحه دیگرى از ابى ولاد. قال: سئلت ابا عبداللّه(ع) عن رجل قتل وله اولاد صغار و کبار، ارایت ان عفا الاولاد الکبار؟ قال: فقال: لایقتل و یجوز عفو الاولاد الکبار فى حصصهم فاذا کبر الصغار کان لهم ان یطلبوا حصصهم من الدیه، ابى ولاد مى‏گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم مردى به قتل رسید و فرزندان صغیر و کبیر داشت، اگر فرزندان بزرگ عفو کرده باشند. راى شما چیست؟ فرمود: قاتل کشته نمى‏شود و عفو فرزندان بزرگ نسبت به سهم خودشان جایز است. هرگاه فرزندان کوچک. بزرگ شدند حق خواهند داشت سهم خود را از دیه طلب کنند. ظاهر سخن امام که در آغاز فرمود (لایقتل) و اینکه امام به بیان استحقاق طلب دیه از سوى فرزندان کوچک وقتى که بزرگ شدند اکتفا کرد، آن است که عفو فرزندان بزرگ از قصاص، نافذ بوده و قصاص را ساقط مى‏کند و جز دیه چیزى باقى نمى‏ماند.
6- مرسله صدوق که پیشتر گذشت: قد روى انه اذا عفا واحد من الاولیاء ارتفع القود، روایت شده که هرگاه یکى از اولیاى دم عفو کند، قصاص برداشته مى‏شود.
7- روایت دعائم الاسلام: عن الصادق(ع): اذ اعفا بعض الاولیاء زال القتل فان قبل الباقون من الاولیاء الدیه وکان الاخرون قد عفوا من القتل والدیه، زال عند مقدار ما عفوا عنه من حصصهم وان قبلوا الدیه جمیعا، ولم یعف احد منهم عن شى‏ء منهما فهى لهم جمیعا در کتاب دعائم الاسلام از امام صادق روایت شده که هرگاه بعضى از اولیاى مقتول عفو کنند، حکم قتل قاتل از بین مى‏رود، اگر سایر اولیا دیه را پذیرفتند و دیگر اولیا قتل و دیه هر دو را بخشیدند، سهم دیه کسانى که عفو کرده‏اند از قاتل برداشته مى‏شود، و اگر همه اولیا دیه را پذیرفتند و هیچ یک از ایشان آن را نبخشید، تمام دیه از آن همه ایشان خواهد بود.() این روایات به روشنى دلالت بلکه صراحت دارند که با عفو بعضى از اولیاء قصاص ساقط مى‏شود. گرچه این روایات در مورد عفو بعضى از اولیا آمده‏اند ولى حکم موردى که بعضى از اولیا خواهان دیه باشند و قاتل با آن موافق باشد نیز از آنها به دست مى‏آید، چرا که نه از نظر فقهى و نه از نظر عرف، احتمال فرق میان این دو مورد وجود ندارد، بلکه شاید عرفا در صورت اخذ دیه، سقوط حق قصاص داشته باشد، زیرا با اخذ دیه، چیزى به اندازه سهم بعضى اولیاء در عوض مقتول به دست مى‏آید. از این گذشته بنابر مبنایى که فقهاى ما برگزیدند که حق را متعلق به قصاص مى‏دانند نه به امر جامعى میان قصاص و دیه، گرفتن دیه خود مشتمل بر عفو از قصاص است منتهى عفوى مشروط به عوض . ولى دم استحقاق گرفتن دیه را ندارد مگر بعد از عفو و عفو از قصاص، نوعى بیع مال نیست تا توهم شود که شریک- آن ولى دیگر- حق شفعه در آن دارد و مى‏تواند با پرداخت عوض آن به ولى اول، تمام حق قصاص را مستقلا از آن خود کند. به هر حال، این روایات با دو روایتى که مشهور بدان استناد کرده‏اند- صحیحه ابى ولاد و مرفوعه جمیل- تعارض دارند، مدلول آن دو روایت این بود که با فرض عفو بعضى از ورثه نیز، قصاص ساقط نمى‏شود. باید این تعارض از طریق جمع دلالى یا ترجیح سندى، حل شود وگرنه نتیجه آن، تساقط هر دو دسته از روایات و رجوع به اصل اولى است. پیش‏تر گفتیم که مقتضاى اصل اولى این است که قصاص جایز نیست مگر براى مجموع اولیا.
علاج تعارض
علاج تعارض این اخبار به سه وجه متصور است:
وجه اول:
 بگوییم تعارض میان این دو دسته از اخبار، تعارض میان (حجت) و (لاحجت) است، زیرا دسته‏اى که دلالت بر سقوط حق قصاص دارند، مورد اعراض فقها واقع شده و کسى به مضمون آنها فتوا ندارد است و اعراض فقها موجب سستى خبر و سقوط آن از حجیت مى‏شود، بر این اساس، چنین اخبارى توانائى معارضه با حجت (اخبار دسته اول) را ندارند. قبول این راه علاج، اولا متوقف قبول این کبرى است که اعراض فقها از خبرى، موجب وهن خبر و سقوط آن از حجیت مى‏شود. ثانیا متوقف بر احراز صغراى آن است یعنى محرز باشد که مشهور فقهاى قدیم از این اخبار اعراض کرده‏اند. به صرف اینکه اکثر یا همه آنان قایل به عدم سقوط قصاص شده‏اند نمى توان چنین فهمید که از این اخبار اعراض کرده‏اند، چه بسا به دلایل دیگرى قائل به آن قول شده باشند. خصوصا آنکه ایشان به نقل اخبار دسته دوم در کتب خود اهتمام داشته و چنانکه خواهیم گفت در قبال دسته نخست، توجیهات و محملهایى از قبیل برخى جمعهاى دلالى یا ترجیحات سندى براى آنها ذکر کرده‏اند. بلکه عبارت شیخ طوسى در استبصار صراحت دارد که وى از این اخبار اعراض نکرده و به آنها عمل مى‏کرده است، وى به مدلول روایتى که مى‏گوید: (عفو هر یک از صاحبان سهم جایز است) عمل کرده فقط اطلاق آن را با روایتى که مى گوید: (زنان حق عفو و قصاص ندارند) مقید کرده است. بلکه شیخ به مضمون این روایت در مورد سقوط قصاص با عفو بعضى از اولیا عمل کرده، منتهى آن را مقید کرده است به موردى که کسى که خواهان قصاص است، مقدار بخشوده شده را به فرد قصاص شونده نپرداخته باشد. این نظر شیخ طوسى تقریبا به صراحت مى‏رساند که وى از لحاظ سندى از این روایات اعراض نکرده است. افزون بر این، تعدد این دسته از روایات و درستى اسناد آنها و استناد آنها به ائمه متعددى، اجمالا موجب حصول قطع یا اطمینان به صدور بعضى از این روایات از ائمه معصومین(ع) مى‏شود، بنابراین سند این روایات ولو اجمالا قطعى است و با این حال روشن است که موضوعى براى مساله سقوط سند از حجیت به واسطه اعراض فقها، باقى نمى‏ماند.
وجه دوم:
 در سخنان فقها چند گونه جمع دلالى میان این دو دسته از روایات صورت گرفته است از جمله: 1- روایات دال بر سقوط قصاص با عفو بعضى از اولیا، حمل بر استحباب مى‏شوند. اشکال این جمع آن است که این گونه جمع کردن در باب اوامر و تکالیف درست است نه جایى که مفاد دلیل، حکم وضعى مثل ثبوت یا سقوط حق قصاص باشد. علاوه بر این، تعبیر (سقط الدم و تصیر دیه) صریح است در سقوط حق، بنابراین چگونه مى‏توان آن را حمل بر استحباب کرد. (سقوط) ، فعل مکلف نیست تا بتوان آن را حمل بر استحباب کرد، حمل سقوط بر استحباب چه معنایى خواهد داشت؟ 2- اخبار سقوط بر این فرض حمل شوند که کسى که خواهان قصاص است سهم دیه عفو کنندگان را به اولیاى قصاص شونده نپردازد. یا بر این فرض حمل شوند که کسانى که خواهان قصاص هستند به محض عفو بعضى از اولیا، به دیه رضایت دهند. اشکال این وجه جمع آن است که این جمع: نوعى تاویل بدون شاهد است، علاوه بر این، خلاف ظهور روایات مذکور است که ناظر به خود حق هستند که ساقط مى‏شود یا ناظر به خود قصاص هستند که مرتفع شده و به دیه تبدیل مى‏شود. این روایات به هیچ وجه ناظر به عمل باقى اولیا در مقام استیفا نیست که به دیه راضى مى‏شوند یا سهم عفو کنندگان را به قصاص شونده برمى‏گردانند. 3- اخبار سقوط حمل شوند بر اینکه قصاص به مقدار سهم عفو کنندگان و نه دیگر اولیا، مرتفع مى‏شود، بنابراین، عفو کنندگان بعد از عفو، حق مطالبه قصاص را ندارند. اشکال این وجه جمع آن است که آنچه در این روایات آمده عنوان (برداشته شدن قتل) و (سقوط خون) و تبدیل شدن آن به دیه است و این تعبیر، به صراحت سقوط حق قصاص را مى‏رساند. افزون بر این، قصاص و خون، قابل تجزیه و تبعیض نیست، آنچه قابل تبعیض و تجزیه و تسهیم است، همانا دیه است از این رو گفته نمى‏شود سهم این ولى از قصاص یا قتل چقدر است بلکه گفته مى‏شود سهم او از دیه چقدر است. وجوه جمع مذکور که در سخنان- فقها بر اساس آنچه جواهر نقل کرده است- آمده است، حاصلى دربر ندارند. شاید بهترین وجه جمع دلالى قابل ذکر، همان باشد که شهید صدر قدس سره در تعلیقه خود بر منهاج الصالحین بدان اشاره کرده است و آن عبارت است از اینکه اخبار دال بر سقوط را به صحیحه ابى ولاد تخصیص بزنیم- صحیحه ابى ولاد از روایات معتبر دسته نخست است-، زیرا صحیحه ابى ولاد اختصاص به فرضى دارد که پدر عفو کرده و مادر خواهان دیه و پسر خواهان قصاص باشد. در حالى که دسته دوم از اخبار، مطلق بوده و با عنوان (عفو بعضى از اولیا بدون عفو) دیگر اولیا آمده‏اند، چه اینکه هر دو از لحاظ نسبت با مقتول در یک مرتبه باشند یا در دو مرتبه. بر این اساس، قائل به تفصیل مى‏شویم: اگر ولیى که عفو کرده غیر از پسر باشد و پسر خواهان قصاص باشد، در این صورت حق قصاص ساقط نمى‏شود، اگر عفو کننده با غیر عفو کننده در یک رتبه باشند، چنانکه مثلا یکى از فرزندان عفو کرده باشد، یا ولى نزدیکتر، عفو کرده و ولى دورتر خواهان قصاص باشد، در این صورت حق قصاص ساقط مى‏شود. در ادامه بحث خواهد آمد که این گونه تفصیل، فتواى فقهاى مکتب مدینه از اهل سنت بوده است. از آنجا که صحیحه ابى ولاد با عنوان بعضى از اولیا نیامده بلکه فقط در خصوص موردى که پدر عفو کرده و مادر خواهان دیه و پسر خواهان قصاص باشد وارد شده است، بنابراین نسبت میان این روایت با روایات دسته دوم نسبت عام به خاص یا نسبت تباین است زیرا روایاتى که با عنوان عفو بعضى از اولیا آمده است. اعم از صحیحه ابى ولاد است و روایاتى که با عنوان عفو بعضى از برادران آمده است با آن مباین مى‏باشد. سپس شهید صدر در این وجه نیز مناقشه کرده که عموم روایاتى که دلالت بر سقوط حق قصاص دارند قابل تخصیص نیست. شاید نکته قابل تخصیص نبودن این عموم آن باشد که آنچه عرفا و به مناسبات حکم و موضوع از این روایات به دست مى‏آید این است که نکته عرفى سبب سقوط حق قصاص، همانا تجزیه ناپذیر بودن قصاص است. بنابراین اگر جانى مالک بخشى از جان خود شود، قطعا حق قصاص ساقط و حکم قتل از او برداشته مى‏شود. این نکته ربط‏ى به قرب یا بعد نسبت ولى با مقتول ندارد، اگر از نظر عرفى یا فقهى به این نکته جزم پیدا کردیم، تعارض میان دو دسته اخبار به هر حال مستقر خواهد شد.
وجه سوم: ترجیح سندى:
 اگر هیچ یک از وجوه جمع دلالى گذشته تمام نباشد و فرض شود هر دسته از اخبار فى نفسه حجیت دارد و سند اخبار دال بر سقوط نیز قطعى نیست چون به حد استفاضه و تواتر اجمالى نیز نرسیده است، نوبت به ترجیح سندى مى‏رسد. در جاى خود ثابت شده که در موارد تعارض مستقر بین دو خبر، دو مرجح در طول هم وجود دارد که یکى مقدم بر دیگرى است، نخست موافقت با کتاب، و دوم مخالفت با راى عامه. اما در اینجا هر دو مرجح یاد شده بر صحیحه ابى ولاد منطبق است. بنابراین، گفته مى‏شود که این صحیحه مقدم بر روایات سقوط است، چرا که هم با اطلاق آیه(... و جعلنا لولیه سلطانا)- بنابر انحلال- موافق بوده و هم با راى مشهور نزد عامه که قائل به سقوط هستند مخالف است. وجه سوم نیز محل اشکال است:
اولا:
 این ترجیح مبتنى بر عدم حصول قطع یا اطمینان به صدور پاره‏اى از روایات سقوط است. در حالى که کثرت این روایات و صدور آنها از ائمه متعدد و درستى سند آنها، از امورى است که دست‏کم موجب اطمینان اجمالى به صدور برخى از آنها مى‏شود. در این صورت، ترجیح سندى، موضوع ندارد، بلکه خبر معارض با آنها از حجیت ساقط مى‏شود چرا که مخالف با دلیل قطعى الصدور است. آرى اگر علم داشته باشیم که این روایات یا دست‏کم برخى از آنها از روى تقیه صادر شده باشند این اشکال وارد نیست، اما از کجا مى توان به چنین علمى دست یافت؟ ثانیا: صغراى هر دو مرجح مذکور در اینجا منتفى است، اما مرجح اول، پیش از این گفته شد که دلالت آیه کریمه بر استقلالى بودن حق قصاص براى هر یک از ورثه مورد مناقشه است. اما مرجح دوم- که نزد متاخران، مهمتر است و ایشان به استناد موافقت با عامه از گروهى از روایاتى که از نظر سند و دلالت روشن هستند، دست برداشته‏اند-، از آن جهت مخدوش است که اکثر مذاهب عامه در صورت عفو بعضى از اولیاء راى به سقوط حق قصاص داده‏اند، بلکه در مبسوط شیخ طوسى آمده است که عامه ادعا کرده‏اند که در این مورد اجماع صحابه وجود دارد: وقتى دو نفر حق قصاص داشته باشند و یکى از آن دو از قصاص صرف نظر کند، بر مذهب ما، فقط حق او ساقط مى‏شود، اما حق قصاص برادرش ساقط نمى‏شود و او مى‏تواند پس از پرداخت سهم عفو کننده به اولیاى قاتل، او را قصاص کند. بعضى از فقهاى عامه قائلند حق هر دو ساقط مى‏شودو ادعا کرده‏اند که صحابه بر این راى اجماع داشته‏اند، روشن کردیم که ما مخالف این راى هستیم. فقهاى عامه مى‏گویند: در صورت عفو یکى از اولیا، حق آنکه عفو نکرده در دیه ثابت است، اما حق عفو کننده در قصاص ساقط است، اگر به شرط گرفتن مالى یا به طور مطلق عفو کرده باشد، حق او د مال ثابت است، و اگر مجانا عفو کرده باشد، حق مالى او نیز ساقط است.() با این همه، راى مذهب مالک و دیگر فقهاى مدینه در عصر امام صادق(ع)، این است که با عفو بعضى از اولیا قصاص ساقط نمى‏شود. برخى از ایشان مى‏گویند: قصاص مطلقا ساقط نمى‏شود و برخى دیگر مى‏گویند: در صورتیکه ولى نزدیک‏تر خواهان قصاص بود، و ولى دورتر عفو کرده باشد، قصاص ساقط نمى شود. در مغنى ابن قدامه آمده است: برخى از فقهاى مدینه بر این راى هستند که با عفو بعضى از شرکا، قصاص ساقط نمى شود. گفته شده که این راى از مالک روایت شده است، زیرا اسقاط حق کسى که عفو نکرده پسندیده نیست و در موارد مشارکت در قتل، چندتن به عوض یک تن کشته خواهند شد یعنى جان هر یک از قاتلان به عوض بخشى ازخون مقتول گرفته خواهد شد.() در کتاب (الفقه على المذاهب) الاربعه تحت عنوان (اختلاف ورثه مقتول در عفو) آمده است: مالکى‏ها مى‏گویند: اگر مردى از صاحبان خون، عفو کرد، در صورتى که عفو کننده از جهت وراثت و استحقاق با غیر عفو کننده مساوى باشد مثلا هر دو، پسران، یا عموها یا برادران مقتول باشند، قصاص ساقط مى‏شود. اگر عفو کننده در درجه بالاترى باشد مثلا پسر عفو کند و برادر عفو نکند، سقوط قصاص اولى خواهد بود، اگر عفو کننده در درجه پایین‏ترین نسبت به دیگر اولیا قرار داشته باشد، مثلا برادر عفو کند ولى پسر عفو نکند، عفو او معتبر نخواهد بود. هم‏چنین اگر عفو کننده از لحاظ استحقاق مساوى دیگر اولیا نباشد مثلا برادر مادرى نسبت به برادر پدرى عفو او نیز معتبر نخواهد بود، زیرا فقط منسوبین از طریق پدر مى‏توانند استیفاى حق کنند و همسر و برادر مادرى یا جد مادرى چنین حقى را ندارند. اولیاى مقتول به استثناى جد نزدیک به ترتیب قرابت، تقدم خواهند داشت، بنابراین پسر مقتول و سپس پسر پسر او مقدم خواهند بود، برادران نیز در عفو یا قصاص مساوى هستند و با وجود برادران، جد اعلى حقى نخواهد داشت.() حطاب- پیشواى مذهب مالکى در عصر خود در کتاب مواهب الجلیل آورده است: اگر بعضى از ورثه عفو کنند، در صورتى که عفو کننده با غیر عفو کننده در یک درجه باشند یا عفو کننده در درجه بالاترى باشد، قصاص ساقط مى‏شود. اما اگر عفو کننده در درجه پایین‏ترى نسبت به غیر عفو کننده قرار داشته باشد، با عفو او قصاص ساقط نمى‏شود. اگر زنان به اولیاى درجه بالا اضافه شوند مثلا دختران با پدر یا جد مقتول. عفو صورت نخواهد گرفت مگر با اجتماع همه. از پدر و و مادر، مادر نه حق عفو دارد نه حق قصاص، برادران و خواهران نیز چنیند، اما مادر و برادران مگر با اجتماعشان عفو صورت نخواهد گرفت.() ملاحظه مى شود که این فتوا مطابقت جدى با مضمون صحیحه ابى ولاد دارد که مستند مشهور فقها است. چرا که در صحیحه آمده بود که پدر عفو کرده و مادر خواهان دیه و پسر- که به مقتول نزدیک‏تر است- خواهان قصاص است. مذهب فقهى رایج در عصر امام صادق(ع) که این حدیث از او نقل شده، مذهب مالکى در مدینه و پس از آن مذهب ابو حنیفه در عراق بوده است. دو مذهب شافعى و حنبلى بسیار متاخر از عصر امام صادق بوده‏اند، بر این اساس، احتمال نمى‏رود که روایات فراوانى که از امام باقر و صادق(ع)- چه رسد به امام على(ع)- صادر شده و دلالت بر سقوط حق قصاص با عفو بعضى از اولیا دارند، براساس تقیه از دو مذهب شافعى و حنبلى باشد. میزان، آن است که مذهب رایج میان اهل سنت را در عصر امام صادق(ع) خصوصا در مدینه منوره که محل سکونت امام صادق(ع) بوده است در نظر بگیریم که مذهب مالکى بوده و راى آن این است که اگر عفو کننده از لحاظ درجه قرابت یا استحقاق، پایین‏تر از غیر عفو کننده باشد، حق قصاص ساقط نخواهد شد. و بر این اساس، نتیجه معکوس مى‏شود و صحیحه ابى ولاد مطابقت بیشترى با راى عامه خواهد داشت و روایات سقوط مطلق، مخالف مذهب عامه خواهد بود. عباراتى از ابو حنیفه و مذهب او نیز وجود دارد که نشان مى دهد راى او نیز فى الجمله بر استقلالى بودن حق قصاص براى هر یک از ورثه است. در دایره المعارف فقهى کویت به نقل از حنفیها آمده است:
ابو حنیفه مى گوید: مقصود از قصاص، تشفى، و تشفى براى ورثه حاصل مى‏شود نه براى مرده، بنابراین قصاص، ابتدائا حق ورثه است و این حق براى هر یک از آنان به طور کامل و مستقل و نه به نحو شرکت، ثابت است. این راى، مانع از آن نیست که میت نیز حقى در قصاص داشته باشد که با عفو او ساقط مى‏شود.() ملاحظه مى‏شود که ابو حنیفه قصاص را ابتدائا حق ثابتى براى وارث مى‏داند نه حقى که از میت به او منتقل شده باشد و مى‏گوید که این حق به نحو کمال و استقلال و نه به نحو شرکت براى او ثابت است، و این راى مطابق است با آنچه که برخى از فقهاى ما از آیه مبارکه استظهار کرده‏اند. هم‏چنین مالک و ابوحنیفه هر دو فتوا داده‏اند که با وجود صغیر و مجنون در میان اولیا، ولى بزرگتر مستقلا حق قصاص دارد. در کتاب مدونه الکبرى آمده است: گفتم: بر مذهب مالک اگر مردى کشته شود و فرزندان بزرگ و کوچک داشته باشد، آیا فرزندان بزرگ مى‏توانند قاتل را بکشند و فرزندان کوچک را در نظر نگیرند؟ گفت: ... بلى گفتم: بر مذهب مالک اگر مردى عمدا کشته شود و دو ولى داشته باشد یکى سالم و دیگرى دیوانه، آیا ولى سالم مى‏تواند قصاص کند؟ گفت: بلى.() در کتاب الاختیار لتعلیل المختار نوشته عبداللّه موصلى حنفى آمده است: هرگاه اولیاى بزرگ و کوچک وجود داشته باشد، بزرگترها مى‏توانند حق قصاص را استیفا کنند.() این سخنان بدان معنى است که قول به استقلال هر یک از ورثه در حق قصاص، فى‏الجمله نزد عامه- حتى غیر از مالکیه - معهود بوده است. بلکه ظاهر استدلال برخى از ایشان بر این راى، همانند استدلال فقهاى ما بر استقلالى دانستن حق هر یک از اولیاء به طور مطلق است. در کتاب الحاوى- الکبیر از کتب فقهى شافعى‏ها- آمده است: ابو حنیفه و مالک گفته‏اند: در مواردى که صغیر یا مجنونى میان اولیا باشد هر یک از اولیا که رشید باشد مى‏تواند به تنهایى استیفاى قصاص کند و منتظر بلوغ صغیر و افاقه مجنون نماند. اگر آنکه حق قصاص دارد صغیر یا مجنون باشد، ولى او مى‏تواند نایب او در استیفاى قصاص بشود، به دلیل آیه (فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف...) اینکه آیه کلمه ولى را به لفظ مفرد بیان کرده دلالت بر آن دارد که ولى واحد مى‏تواند حق قصاص را استیفا کند. نیز به دلیل آنکه: ابن ملجم که على(ع) را به قتل رساند. حسن(ع) فرزند او، وى را قصاص کرد در حالى که برادران صغیر او در این حق با او شریک بودند، ولى او قصاص را متوقف بر بلوغ ایشان نکرد و هیچ یک از صحابه(رض) با این کار او مخالفت نورزید، و این نوعى اجماع است بر جواز این کار.() در جاى دیگرى از همین کتاب آمده است: مالک مى‏گوید: کسى که عفو نکرده- حتى اگر یک نفر در میان گروهى باشد-، مى‏تواند قصاص کند، به دلیل آیه (... ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا) و اگر با عفو دیگرى حق او ساقط شود، سلطه مذکور علیه او قرار داده شده نه براى او. دلیل دیگر آنکه قصاص مانند حد قذف براى نفى ننگ است، ثابت شد که حد قذف با عفو بعضى از ورثه ساقط نمى‏شود، قصاص نیز باید چنین باشد. دلیل دیگر آنکه از آنجا که عفو دیه از جانب بعضى از ورثه تاثیرى در حق دیگران نسبت به دیه ندارد، باید عفو از قصاص نیز تاثیرى در حق دیگر ورثه نسبت به قصاص نداشته باشد.() مذهب اهل ظاهر از مذاهب عامه نیز قائل به استقلال مطلق هر یک اولیا نسبت به حق قصاص است. در کتاب المحلى پس از مناقشه مفصل در ادله و آراى دیگر مذاهب، آمده است: ابو محمد مى‏گوید: بنا به فرموده پیامبر(ص) صحیح است که هر کس، کس را بکشد، به محض کشتن او، حرمت خون خود وى نیز از میان مى‏رود و حلال مى‏شود. اگر این درست باشد، قاتل به حلیت خون خود یقین دارد و ولیى که خواهان قصاص است، خواهان چیزى است که صحت آن یقینى است پس این حق اوست. اما ولیى که عفو کند، خواهان حرمت گذاشتن به خونى است که حلیت آن به یقین صحیح است، پس او چنین حقى را ندارد مگر نص یا اجماعى چنین حقى را براى او اثبات کند. کسى که به تنهایى خواهان دیه باشد، خواهان اباحه اخذ مالى است و طبق سخن پیامبر، اخذ اموال دیگران حرام است (ان دمائکم واموالکم علیکم حرام.) از طرفى نص داریم به اباحه خون قاتل چون گفتیم او با کشتن دیگرى یقین پیدا مى کند که حرمت خون خود را از میان برده است، و نصى به اباحه دیه مگر براى اهل آن نیامده است. به حکم این لفظ باید اهل دیه اجماع داشته باشند بر اخذ آن بنابراین مادام که اهل دیه بر اخذ آن اجماع نداشته باشند اخذ آن حلال نیست، زیرا هیچ نص یا اجماعى حکم به اباحه آن نداده است، پس به یقین، اخذ آن باطل است. این سخن مالک که در مورد دختران مقتول و خویشان پدرى او گفته: (هر کدام خواهان قصاص شود حق دارد)، سخن درستى است، اما او این سخن خود را در مورد پسران و دختران مقتول و در مورد پسران نسبت به یکدیگر، نقض کرده است. ابو محمد مى‏گوید: آنچه ما قائل به آن هستیم این است که همه این موارد یکسانند، موضوع این حکم، (اهل) است و اهل، کسانى هستند که مقتول با انتساب به آنان شناخته مى‏شود- چنانکه عبداللّه بن سهل با انتساب به بنى حارثه شناخته شد و هم ایشان بودند که پیامبر فرمان داد پنجاه نفر از آنان سوگند بخورند-، حق قصاص یا دیه مربوط به (اهل) است و هر یک از ایشان خواهان قصاص شود پسر باشد یا پسر عمو یا دختر یا خواهر یا غیر از اینان همانند مادر یا همسر یا شوهر یا دختر عمو یا عمه،قصاص واجب خواهد شد و به دلیل آنچه پیشتر گفتیم، به عفو هیچ کس چه نزدیکتر به مقتول باشد و چه دورتر یا تعداد آنان بیشتر باشد، توجهى نمى شود، اگر همه ورثه به اتفاق عفو کردند، حق دیه خواهند داشت و قصاص حرام مى‏شود، بنابراین اگر یکى از ورثه بخواهد دیه را عفو کند، او فقط در سهم خود این حق را دارد زیرا این سهم، مالى از جمله اموال او است.() نویسنده المحلى در موردى که صغیر یا مجنونى میان اولیا باشد نیز همین موضع را دارد. وى پس از بدگویى نسبت به مذاهب دیگر خصوصا حنفیه، مى‏گوید: ابو محمد مى‏گوید: راى ما در این باره، همان است که در باب پیشین بیان کردیم: به سخن کسى از اولیا باید توجه کرد که خواهان قصاص است، بنابراین، ولى بالغ و یا حاضر عاقل مى تواند قصاص کند و منتظر بلوغ صغیر یا افاقه مجنون یا رسیدن غایب نماند. اگر اولیاى حاضر و بالغ عفو کردند، حق صغیر و غایب و مجنون نسبت به قصاص ساقط نمى‏شود بلکه این حق تا بلوغ صغیر و افاقه مجنون براى آنها محفوظ است و در این صورت اگر یکى از آنان خواهان قصاص شد حکم به قصاص مى‏شود. اگر همه اولیا به اتفاق عفو کردند، به همان دلیلى که در باب پیشین ذکر کردیم در این صورت، عفو جایز خواهد بود.() مراد نویسنده از (باب پیشین) همان مساله‏اى است که ما سخن قبلى او را از ذیل آن نقل کردیم. عنوان آن مساله این است:
مساله:
 در باب کسى که حق عفو خون را دارد و کسى که حق عفو ندارد: آراء مختلفى در این مساله وجود دارد، گروهى مى‏گویند: براى هر کس که ارث مى‏برد و براى همسر و شوهر و غیره عفو جایز است، بنابراین اگر هر یک از اینان عفو کند، قصاص حرام مى‏شود و براى کسانى که عفو نکرده‏اند دیه واجب مى‏گردد، گروهى دیگر مى گویند: عفو اختصاص به مردان دارد نه زنان. دسته‏اى مى‏گویند: کسى که خواهان قصاص باشد، حق این کار را دارد و به کسانى که خواهان دیه یا عفو باشند توجهى نمى‏شود مگر اینکه همه اولیا به اتفاق خواهان آن باشند.() این بود فتواهاى اهل سنت، اما روایات آنان در این باب بیش از یک روایت نیست که با سند منقطع از ابن مسعود از عمر بن خطاب نقل شده است. محمد بن حسن شیبانى در الحجه على اهل المدینه آورده است: اخبرنا ابو حنیفه عن حماد عن ابراهیم ان عمر بن الخطاب اتى برجل قد قتل عمدا فامر بقتله فعفا بعض الاولیاء فامر بقتله فقال ابن مسعود کانت لهم النفس فلما عفا هذا احیا النفس فلا یستیطع ان یاخذ حقه حتى یاخذ غیره. قال: فما ترى؟ قال: ارى ان تجعل الدیه علیه فى ماله و ترفع عنه حصه الذى عفا. فقال عمر: وانا ارى ذلک، () ابو حنفیه از حماد از ابراهیم نقل کرد که مردى را نزد عمر بن خطاب آوردند که قتل عمد انجام داده بود، عمر فرمان به قتل او داد، بعضى از اولیاء عفو کردند، باز فرمان به قتل او داد. ابن مسعود گفت: جان قاتل در اختیار اولیاى مقتول بود، چون این یکى عفو کرده حیات را به او برگرداند، بنابراین تا این یکى حق خود را نگیرد دیگر اولیا نمى‏توانند حق خود را بگیرند. عمر گفت: راى تو چیست؟ ابن مسعود گفت: راى من آن است که دیه بر او قرار دهى و سهم عفو کننده را از دیه کسر کنى. عمر گفت: راى من نیز این است. ابراهیم که نام او در این سند آمده، همان ابراهیم نخعى است و او عمر و ابن مسعود را درک نکرده است، از این جهت گفته‏اند سند این روایت منقطع است. در اینجا روایت دیگرى نیز هست که بیهقى آن را در همین باب از زید بن وهب جهنى نقل کرده است: وجد رجل عند امراته رجلا فقتلها فرفع ذلک الى عمر بن الخطاب فوجد علیها بعض اخوتها فتصدق علیه بنصیبه فامر عمر لسائرهم بالدیه، () مردى، مرد دیگرى را نزد زن خود یافت، زن خود را کشت، این واقعه را نزد عمر بردند، بعضى از برادران زن، سهم خود را بخشیدند، پس عمر فرمان داد به سایر ورثه او دیه پرداخته شود. اما این روایت ظهورى در محل بحث ندارد، زیرا در مورد این روایت احتمال مى‏رود که آن مرد، زن خود را در حال فجور دیده باشد و در این قبیل موارد، کشتن اوبراى مرد جایز است. تعبیر (تصدق علیه بنصیبه) ظاهر است در بخشیدن دیه نه در عفو از قصاص. از این رو مى‏بینیم که کسانى از اهل سنت که قائل به سقوط هستند، با استحسانهایى بر این راى خود استدلال کرده‏اند، برخى از ایشان به روایتى از پیامبر(ص) که فرمان به عفو از قصاص داده است، تمسک کرده‏اند و مقتضاى این روایت، برترى دادن عفو بر قصاص است. یا گفته‏اند چون قصاص قابل تجزیه نیست، یا چون عفو بعضى از اولیا سبب شبهه در صحت قصاص مى‏شود و شبهه موجب برداشتن حد قتل مى‏گردد، و با استدلالهایى از این قبیل، راى به سقوط حق قصاص داده‏اند. شیخ طوسى گفته بود که اهل سنت ادعاى اجماع صحابه را بر این راى دارند ولى ما در کتب ایشان چنین ادعایى نیافتیم، آنچه در کتب ایشان هست استظهار اجماع صحابه است بر پرداخت سهم دیه به کسى که عفو نکرده است. از آن رو که عمر این کار را انجام داد و هیچ یک از صحابه آن را انکار نکرد. در کتاب بدایع آمده است: اگر قصاص، حق دو یا چند نفر باشد و یکى از ایشان عفو کرد، قصاص از قایل ساقط مى‏شود زیرا سهم عفو کننده با عفو او ساقط مى‏شود و سهم دیگرى نیز به ضرورت اینکه قصاص قابل تجزیه نیست، ساقط مى‏شود، قصاص، یک قصاص است، متصور نیست که بخشى از آن استیفا شود و بخشى دیگر نشود. سهم دیگرى به اجماع صحابه گرامى تبدیل به مال مى‏شود. از عمر و ابن مسعود و ابن عباس روایت شده که ایشان در صورت عفو بعضى از اولیاء پرداخت سهم دیه کسانى را که عفو نکرده بودند، واجب مى‏دانستند و این راى ایشان در حضور صحابه صادر مى‏شد و نقل نشده که کسى از صحابه این راى را انکار کرده باشد، بنابراین، اجماع صحابه در این مورد محقق است.() پیش از این نیز گذشت که ماوردى از رفتار امام حسن(ع) با ابن ملجم ملعون و عدم انکار صحابه برایشان، اجماع صحابه را بر اینکه ولى بزرگتر با وجود اولیاى کوچکتر، مى‏تواند به تنهایى، قاتل را قصاص کند، استظهار کرد. از آنچه تا کنون گفتیم این نتیجه به دست مى آید که این قول که قصاص حق واحدى براى مجموع ورثه است و هیچ یک از آنان به تنهایى در این حق استقلال ندارد، دیدگاه فقهى واحد و روشنى نزد همه اهل سنت نیست نه در سطح فتاواى فقها و مذاهب ایشان و نه در سطح احادیث و روایات ایشان، عمل روشنى از صحابه نیز در این مورد وجود ندارد. بلکه او بر عکس است بدین معنى که قول به استقلالى بودن حق قصاص به طور- مطلق یا فى الجمله- براى هر یک از اولیا که خواهان آن باشد، قول مشهور نزد مذاهب رایج در عصر امام صادق(ع) و خصوصا در مدینه بوده است. بر این پایه، چگونه ممکن است روایات صحیحه فراوانى را که از ائمه متعددى صادر شده‏اند، حمل بر تقیه از عامه کرد خصوصا در مساله‏اى که سیاسى نبوده و انگیزه‏اى براى تقیه در مورد آن وجود نداشته است؟ بلکه شاید دیدگاه بعضى از مذاهب عامه از روایات ما خصوصا روایاتى که از امام على علیه السلام صادر شده‏اند، - مانند معتبره ابى مریم و اسحاق بن عمار- تاثیر پذیرفته باشند. و شاید ابن عباس و ابن مسعود که این حکم در عصر عمر به آنان نسبت داده شده است، آن را از امام على(ع) آموخته باشند و اگر این حکم نبود، عمر در آن مورد حکم به قصاص مى‏کرد.
 حاصل آنکه:
 اصالت این دیدگاه در روایات ما که با تاکید و وضوح بیشترى نسبت به آنچه نزد عامه هست، از ائمه معصوم ما(ع) صادر شده‏اند، امرى روشن است، پس چرا تمامى این روایات حمل بر تقیه شوند؟ اگر از این جهت باشد که این راى، دیدگاه عامه بوده و به محض استظهار این نکته، جزم پیدا کنیم که صدور این روایات از روى تقیه بوده است، دانستیم که این دیدگاه نه در سطح فتاوا و نه در سطح احادیث و نه عمل اصحاب، در آن عصر نزد عامه چندان روشن نبوده است. و اگر از جهت تعارض با صحیحه نخست ابى ولاد و ترجیح این صحیحه به خاطر مخالفت با عامه باشد، روشن شد که از این جهت ترجیح با این روایات است نه صحیحه ابى ولاد زیرا این صحیحه موافق و مطابق با مذاهبى از عامه است که در عصر صدور این حدیث، در مدینه رایج بوده‏اند. حقا که این مساله از شگفتى‏هاست و نمى‏دانم چگونه فتاواى فقهاى ما بر عدم سقوط متفق گشته و ایشان در قبال این روایات صحیح، صرفا از آن رو که مشهور مذاهب متاخر اهل سنت راى به سقوط داده‏اند، به صحیحه ابى ولاد عمل کرده‏اند؟ قویا گمان مى‏رود که فقهاى ما بر اساس یکى از دو نکته ذیل- به نحو منع خلو-، عمل به صحیحه ابى‏ولاد را در قبال آن دسته از روایات ترجیح داده باشند.
1- عمل به صحیحه، متضمن جمع بین هر دو حق یعنى حق عفو کننده و حق قصاص کننده است، زیرا کسى را که خواهان قصاص است ملزم مى کند که سهم دیه عفو کننده و هم‏چنین سهم دیه کسى را که خواهان دیه است، به ورثه قاتل بپردازد، سپس او را قصاص کند. این کار خود نوعى جمع میان هر دو حق است، همانند آنچه که نزد ما ثابت شده که اگر جماعتى کسى را به قتل برسانند، ولى مقتول حق دارد همه قاتلان را قصاص کند ولى دیه همه را به جز یک نفر به ورثه آنان بپردازد، یا یکى از ایشان را قصاص کند و دیگر قاتلان باقیمانده دیه فرد قصاص شده را به ورثه او بپردازند. از این رو شیخ طوسى در استبصار میان صحیحه و روایات سقوط را بدین صورت جمع کرد که روایات سقوط را حمل بر فرض عدم پرداخت چیزى به ورثه فرد قصاص شده کرد، گویا در صحیحه، تفصیل و تفسیرى وجود دارد که به ناچار باید این دسته از روایات را حمل بر آن یا مقید به آن کرد.
2- در زمان تدوین فقه استدلالى شیعه، سه مذهب از چهار مذهب عامه قائل به سقوط بودند و همین سبب شد که فقهاى ما هنگام تدوین کتب استدلالى خود، این قول را قول مشهورتر نزد عامه به شمار آورند. بر این اساس دریافتند که روایات سقوط به رغم کثرت و درستى اسناد آنها موافق با راى اکثر و مشهور عامه است، از این‏رو آنها را حمل بر تقیه کردند و صحیحه ابى‏ولاد را که معارض با این روایات و مخالف با اکثر عامه بود، مقدم داشتند. اما با توجه به آنچه گذشت، هیچ یک از دو نکته یاد شده را نمى‏توان پذیرفت، نکته اول را از آن جهت نمى‏توان پذیرفت که دانستیم روایات سقوط به حدى صراحت دارند که هیچ یک از وجوه حمل یاد شده را بر نمى‏تابند، در این روایات تعابیرى همچون، (سقوط الدم) و (درء القتل) آمده است که به صراحت دلالت بر سقوط حق قصاص و برداشته شدن حکم قتل دارند، چگونه مى‏توان این تعابیر صریح را حمل بر عدم سقوط قصاص کرد منتهى با ضمانت سهم دیه عفو کننده براى ورثه قصاص شونده یا ضمانت سهم دیه کسى که خواهان دیه است، یا اینکه او نمى تواند حق قصاص را استیفا کند مگر بعد از پرداخت سهم عفو کننده و سهم طالب دیه؟ نکته دوم یعنى حمل همه روایات سقوط بر تقیه نیز بسیار بعید است، زیرا این روایات متعدد بوده و از ائمه متعددى نیز صادر شده‏اند و اسناد آنها هم بى‏عیب و درست است. در بعضى از این روایات، امام صادق(ع) حکم سقوط قصاص و تبدیل آن به دیه را از امیرالمومنین(ع) نقل کرده است. چنین حکمى در باب قصاص، نه از احکام سیاسى مربوط به فرمانروایان و سیاستمداران بوده و نه از احکام عام عبادى که به صورت شعار مذهب یا گروه خاصى از مسلمین درآمده باشد و تقیه در مورد آن لازم باشد، بنابراین انگیزه روشنى براى تقیه کردن در این حکم وجود ندارد. اگر کسى به روایات و کتب عامه در ابواب قصاص و دیات و حدود مراجعه کند، مى‏یابد که فتاوا و روایات آنان بسیار متاثر از قضاوتها و احکام و سیره و روایات امیرالمومنین(ع) در این ابواب است. دیدیم که آنان در مساله وجود اولیاى صغیر و کبیر، رفتار امام حسن(ع) با ابن ملجم ملعون را نقل کرده و به آن استناد جسته‏اند. بلکه خود خلفا و صحابه غالبا در احکام و ابواب دقیق فقهى به امیرالمومنین(ع) رجوع و از او روایت مى‏کردند یا از شاگردان آن حضرت مانند ابن عباس و ابن مسعود مى‏گرفتند. بر این اساس، اینکه فرض شود همه این روایات معتبرى که از ائمه متعدد صادر شده‏اند آن هم در مساله‏اى که انگیزه‏اى براى تقیه در آن وجود ندارد و عامه نیز در مورد آن روایتى جز همان یک روایت که از ابن مسعود در قبال راى عمر به عدم سقوط، نقل شده، ندارند، از روى تقیه صادر شده باشند، بسیار فرض بعیدى است. بلکه گمان قوى آن است که دیدگاه اهل سنت در این مساله، متاثر از روایات صادره از ائمه اهل بیت(ع) و خصوصا از امیرالمومنین(ع)- ولو به واسطه راویانى مثل ابن عباس و ابن مسعود- بوده است، وگرنه شاید مقتضاى ذوق اولیه عرفى همان باشد که عمر بدان فتوا داده و امثال ابن حزم با اصرار و تاکید بدان معتقد است یعنى عدم سقوط حق قصاص نسبت به هر یک از اولیا که خواهان آن باشد هر چند برخى دیگر از اولیا عفو کرده باشند. افزون بر این، در گذشته گفتیم که صحیحه ابى ولاد در مورد مطلق عفو ولى نیامده است بلکه در موردى آمده که پدر عفو کرده و پسر خواهان قصاص است و این عینا مورد فتواى مالک به عدم سقوط حق قصاص است، بنابراین، صحیحه مذکور موافق مذهب رایج اهل سنت در مدینه در عصر امام صادق(ع) است. مقتضاى صناعت ترجیح که راى مخالف فتواى عامه را ترجیح مى‏دهد آن است که روایات معارض با این صحیحه بر آن ترجیح داده شوند یا دست کم هیچکدام بر دیگرى ترجیح داده نشوند. زیرا هر یک از متعارضین در عصر صدور خود موافق با یکى از مذاهب عامه و مخالف با دیگرى بوده‏اند، بنابراین، نتیجه این تعارض، تساقط هر دو و رجوع به اصل اولى است که مقتضاى آن عدم جواز قصاص در صورت عفو مجانى یا عوض داد بعضى از اولیا است. البته این درصورتى است که با همه تعدد روایات سقوط و استحکام سندى آنها و وفور قرائن بر صحت آنها، اطمینان به صدور بعضى از آنها حاصل نکنیم وگرنه، صحیحه ابى ولاد معارض با دلیل قطعى الصدور بوده و از حجیت ساقط مى‏شود، چرا که هر گاه دلیل ظنى معارض با دلیل قطعى باشد از حجیت ساقط خواهد شد. همه آنچه گفته شد مبتنى بر آن است که احتمال تفصیل میان مورد صحیحه ابى ولاد و سایر موراد عفو بعضى از اولیا ندهیم، یعنى قائل به تفصیل میان موردى که ولى دورتر عفو کند و ولى نزدیکتر خواهان قصاص باشد، با دیگر موارد عفو- هر دو ولى در یک رتبه باشند یا بر عکس مورد اول، ولى نزدیکتر عفو کند و ولى دورتر خواهان قصاص باشد- نباشیم. وگرنه چنانچه احتمال عرفى یا فقهى چنین تفصیلى وجود داشته باشد- چنانکه راى برخى از مذاهب عامه چنین است- راهى جز تخصیص نخواهد بود، باید هر دو طرف را گرفت و عموم روایات سقوط را به صحیحه ابى‏ولاد تخصیص زد، زیرا نسبت میان این دو، نسبت خاص به عام است و بر این پایه، تعارض مستقر نخواهد شد و نوبت به ترجیح سندى نخواهد رسید.
نتیجه بحث آنکه:
 در موردى که بعضى از اولیا عفو کرده باشند خصوصا وقتى که عفو کننده از غیر عفو کننده به مقتول نزدیکتر یا همرتبه او باشد، حکم به سقوط قصاص متعین خواهد بود، چه از باب عمل به روایاتى که دلالت بر سقوط حق قصاص دارند و چه از باب قاعده اولیه بعد از فرض تعارض این روایات با صحیحه ابى ولاد و تساقط هر دو طرف و رجوع به اصل لفظ‏ى و عملى که مقتضى سقوط است. اینکه بیشتر فقهاى ما یا همه آنان راى به عدم سقوط حق قصاص داده‏ند- چنانکه پیش‏تر معلوم شد- سبب تشکیل اجماع تعبدى در این مساله نخواهد شد. برخى از بزرگان معاصر نیز به مخالفت راى مشهور در این مساله برخاسته‏اند از جمله: مرحوم آیت اللّه حکیم در منهاج الصالحین در مساله 14از مسائل فصل دوم کتاب ارث مى‏نویسد: اگر بعضى از ورثه، عفو از قصاص کردند، به قولى باقى ورثه نمى‏توانند حق قصاص را استیفا کنند و به قولى دیگر با ضمان سهم دیه عفو کننده، مى‏توانند حق قصاص را استیفا کنند. قول اول اظهر است.() شهید صدر در تعلیقه‏اى بر این سخن نوشته: ممکن است در اینجا قائل به تفصیل شد میان موردى که عفو کننده، کسى غیر از پسر مقتول باشد و کسى که خواهان قصاص است پسر مقتول باشد- مثلا شخصى کشته مى‏شود و پدر او عفو مى کند ولى پسر عفو نمى‏کند- و موردى که یکى از فرزندان مقتول عفو کند، با این تفصیل، جمع بین روایات صورت مى‏گیرد. با این همه، احتیاط واجب، همان است که در متن آمده است زیرا این احتمال قوى است که عموم در روایات سقوط، عرفا قابل تخصیص نباشد.() پس شهید صدر نیز در حکم به سقوط قصاص، با مرحوم حکیم موافق است منتهى از باب احتیاط در فرضى که فزرند مقتول خواهان قصاص باشد و ورثه دیگر غیر از فرزند، عفو کرده باشند. - مرحوم آیت اللّه خوانسارى در جامع المدارک در تعلیقه‏اى بر متن شرایع که قائل است با عفو بعضى از اولیا یا گرفتن دیه از سوى آنان، قصاص ساقط نمى‏شود، مى‏نویسد: ... گفته شد که قصاص واحدى است و هیچ یک از اولیا نمى تواند این حق واحد را بدون توافق دیگران استیفا کند، مقتضاى این سخن آن است که استقلال هیچ یک از اولیا در قصاص جایز نباشد مگر اینکه نصى بر آن دلالت کند... «وى سپس به نقل هر دو گروه روایات متعارض مى‏پردازد و مى‏گوید:»... جمع میان این دو گروه ممکن نیست و صرف مشهورتر بودن روایاتى که قصاص هر یک از اولیا را به تنهایى جایز مى‏دانند موجب رفع ید از روایاتى که دلالت بر سقوط دارند، نمى‏شود. علاوه بر این، عدم قصاص موافق قاعده است، زیرا قصاص حق واحدى است و استیفاى حق واحد بدون اجازه دیگر اولیا که نمى‏خواهند این حق را استیفا کنند، خلاف قاعده است. عفو بعضى از اولیا چنانکه در اخبار آمده موجب برداشته شدن حد مى‏شود.() علامه مجلسى نیز از کسانى است که در این مساله اشکال کرده است، وى در مرآت العقول پس از نقل سخن شیخ که روایات سقوط را حمل بر عدم پرداخت سهم دیه عفو کننده یا حمل بر تقیه کرده بود مى‏گوید: (مساله خالى از اشکال نیست). بنابر قول به سقوط قصاص، جانى باید سهم دیه اولیایى را که عفو نکرده بودند به ایشان بپردازد، چه بر اساس عمل به ذیل روایات سقوط و چه از باب قاعده (هدر نرفتن خون مسلمان و اینکه در هر موردى قصاص از جانى ساقط شود، دیه بر او ثابت مى‏گردد). در اینجا تفاوت میان دو قول در استحقاق باقى اولیا نسبت به دیه ثابت مى‏شود، بنابر قول به عدم سقوط قصاص اگر جانى با درخواست یکى از اولیا قصاص شد، بقیه اولیا حق مطالبه سهم خود از دیه را ندارند مگر این که خود جانى به پرداخت آن رضایت دهد. چون مشهور فقها مى‏گویند در قتل عمد، حق به قصاص تعلق مى‏گیرد نه به امر جامعى میان قصاص و دیه، بنابراین اگر جانى از پرداخت دیه امتناع ورزید، اولیاى مقتول نمى‏توانند او را مجبور به پرداخت آن کنند. اما بنابر قول به سقوط قصاص با عفو بعضى از اولیا، سهم دیه باقى اولیا ثابت است و جانى حق ندارد از پرداخت آن کلا یا بعضا امتناع کند. این بدان معنى است که هر یک از دو قول، از جهتى جانى را ملزم مى‏کند. حکم فرض مطالبه دیه از سوى برخى از اولیا و موافقت جانى با آن و پرداخت سهم ایشان، از آنچه گذشت روشن مى شود زیرا عفو برخى از اولیا، در حقیقت عفوى مشروط بوده و حق مطالبه دیه، مشمول روایات سقوط قصاص بوده یا به اولویت از مفهوم این روایات به دست مى‏آید.گرچه- همان گونه که پیش از این نقل کردیم- ظاهر عبارات شرایع تفصیل در این مساله است. که در صورت عفو بعضى از اولیاء حکم به عدم سقوط و در صورت اخذ دیه از سوى بعضى از اولیا حکم به سقوط قصاص مى‏شود. این سخن او مورد اشکال واقع شده خصوصا که روایات سقوط در مورد عفو آمده‏ند. صاحب مفتاح الکرامه پس از استظهار اجماع از سخنان فقها در مورد دو مساله یاد شده مى‏نویسد: (در مسالک آمده این راى فقهاى ما است و آن گونه که گروهى از فقها تصریح کرده‏اند هر دو مساله از یک سنخ هستند، درمجمع الفائده و البرهان آمده است که حکم در هر دو مساله روشن است. حاصل آنکه من کسى از فقها را نیافتم که قبل از صدوق در این مساله مخالفت ورزیده یا اشکال کرده یا احتمال سقوط قصاص را داده باشد، فقط صدوق گفته: در روایتى آمده که هر گاه بعضى از اولیا عفو کنند قصاص برداشته مى‏شود، و این سخن اندکى اشعار به تامل دارد. در شرایع آمده است: اگر بعضى از ورثه دیه را برگزیدند و قاتل پذیرفت، هر گاه دیه پرداخت شد، بنا به روایتى قصاص ساقط مى‏شود ولى راى مشهور آن است که قصاص ساقط نمى‏شود. ابوالعباس «قاضى ابن براج‏» در مهذب و مقتصر، سقوط را محتمل دانسته است و در مهذب آن را با تایید ذکر کرده گویا آن را پذیرفته است، ولى در مقتصر گفته: بر راى عدم سقوط اعتماد مى‏شود. در مختصر النافع و لمعه گفته شده که (اشهر عدم سقوط است) و از این تعبیر بر مى‏آید که در این مساله راى مخالفى نیز وجود دارد، از کتب شش‏گانه نیز همین برمى‏آید چرا که در این کتب نیز آمده: (مشهور عدم سقوط است.) شهید ثانى در روضه چنین به توجیه کلام شهید اول پرداخته که (مصنف(ره) از آن رو این قول را به اشهر نسبت داده که روایاتى دال بر سقوط قصاص وارد شده است.) از سخن گروهى از فقها چنین بر مى‏آید که هیچ اختلافى در مساله عفو نیست و فقط شبهه و اختلاف در موردى است که یکى ا ز ورثه خواهان دیه باشد. نخستین کسى که باب این اختلاف را گشود محقق در شرایع بود، وى شبهه سقوط قصاص را فقط در موردى مطرح کرد که یکى از اولیا دیه بخواهد ولى در مورد عفو، بى‏هیچ تاملى و بدون اشاره به هیچ روایتى، جزما راى به عدم سقوط قصاص داده است. علامه در منتهى و شهید ثانى در مسالک و روضه و دیگر فقها، در این راى از محقق پیروى کردند. شهید ثانى در مسالک، مساله عفو را به اصحاب و مساله انتخاب دیه را به مشهور نسبت داده است. محقق در شرایع در این مساله که اگر برخى از اولیا خواهان دیه باشند و قاتل هم بپذیرد، حکم سقوط قصاص را به روایتى نسبت داد و علامه در منتهى و شهید ثانى در مسالک و روضه در این مساله از او پیروى کردند. ما اخبار این باب را تتبع کردیم و دریافتیم که اخبار دال بر سقوط قصاص فقط در صورتى است که بعضى از اولیا عفو کرده باشند و در این باب هیچ اثرى و خبرى که منطوقا یا مفهوما در صورتى که بعضى از اولیا خواهان دیه باشند، دلالت بر سقوط قصاص کند، وجود ندارد. بنابراین واضح است که محقق و پیروان او باید عکس آن مطلب را بیان مى‏کردند. اخبار این باب که درباره سقوط قصاص وارد شده، پنج روایت است...«در اینجا اخبار را نقل مى‏کند سپس مى‏گوید:» اصحاب از این اخبار اعراض کرده‏اند، روایات صحیحى در میان آنها هست که گروهى آنها را حمل بر تقیه کرده‏اند. در ملاذالاخبار گفته که این حمل، اظهر است چرا که حکم به سقوط قصاص نزد عامه، مشهور بوده است. برخى نیز این روایات را حمل بر استحباب کرده‏اند. شیخ طوسى در استبصار، این روایات را حمل بر موردى کرده است که قصاص کننده سهم دیه عفو کنندگان را به اولیاى قصاص شونده نپردازد زیرا وى تا این سهم را نپردازد به هیچ وجهى حق قصاص ندارد. فاضل هندى در کشف اللثام، روایات مذکور را حمل بر سقوط حق قصاص فقط نسبت به عفو کنندگاه کرده است و این حمل، بسیار بجاست. وى در توجیه سخن محقق و موافقان او گفته است: درخواست دیه، به معناى عفو از قصاص بوده و عفو معوض با عفو مطلق یکسان است. این توجیه علاوه بر اینکه بعید است فقط با قول کسانى سازگار است که در قتل عمد، یکى از این دو امر- قصاص یا گرفتن دیه- را واجب مى‏دانند و محقق و موافقان او قائل به این قول نیستند. افزون براین، چهار روایت از روایات مزبور، صریح در عفو مجانى هستند و مى‏گویند به اندازه سهم عفو کننده حکم از قاتل برداشته مى‏شود. روایت پنجم نیز ظهور در همین معنا دارد. بلى مى توان گفت و- حق همین است- که این دو مساله از یک سنخ هستند بنابراین، دلیل یکى دلیل دیگرى نیز خواهد بود، ولى در این صورت تفکیک حکم این دو مساله وجهى نخواهد داشت.() صاحب مفتاح الکرامه استظهار کرد که مساله عدم سقوط قصاص ، اجماعى است، ما پیش از این بى‏پایگى استظهار اجماع در این مساله را روشن کردیم. ادعاى اعراض اصحاب از عمل به روایات سقوط نیز ممنوع است، چگونه ادعاى اعراض مى‏شود در حالى که پیش‏تر نقل کردیم که شیخ طوسى در استبصار، میان این روایات وصحیحه ابى ولاد جمع کرده است، بلکه عبارت استبصار صراحت دارد که شیخ در دو مورد به این روایات عمل کرده است یکى آنجا که در بعضى از این روایات آمده که عفو هر ذى‏سهمى جایز است، وى به این روایت عمل کرده منتهى در مورد زنان، این روایت را به روایت ابى‏العباس مقید کرده است. روایت ابى‏العباس دلالت بر آن دارد که زنان حق عفو و قصاص را ندارند. و دیگرى در مورد سقوط قصاص با عفو بعضى از اولیا منتهى آن را براساس صحیحه ابى ولاد مقید کرده است به موردى که قصاص کننده، سهم دیه عفو کننده را به ورثه قصاص شونده نپرداخته باشد. شیخ پس از ذکر اخبار مى‏گوید: پس میان این اخبار و خبر اول- مراد خبر ابى العباس است که مى‏گوید: لیس للنساء عفو ولاقود- تنافى وجود ندارد به دو وجه:
وجه نخست:
 ما مى‏توانیم این اخبار را تخصیص بزنیم و بگوییم: هر کس سهمى در دیه دارد حق عفو خواهد داشت مگر زن باشد، زن حق عفو و قصاص ندارد.
وجه دوم:
 این اخبار متضمن جواز عفو اولیا است و زن، ولى مقتول نیست زیرا ولى کسى است که حق مطالبه قصاص یا دیه را دارد و زن چنین حقى ندارد، هرگاه که زن، ولى نباشد، روایت ابوالعباس با دیگر روایات منافاتى نخواهد داشت. اما توجیه مضمون این روایات که مى‏گویند: (هرگاه بعضى از اولیا عفو کنند، حکم قتل از جانى برداشته و به دیه تبدیل مى‏شود) آن است که فقط در صورتى قصاص به دیه تبدیل مى‏شود که قصاص کننده، سهم دیه عفو کننده را به قصاص شونده نپرداخته باشد، زیرا وى تا این سهم را نپردازد به هیچ وجهى حق قصاص ندارد.() با این سخن صریح شیخ در عمل به روایات مزبور، چگونه ممکن است اعراض فقها از این روایات احراز شود؟ دانستیم که وجه جمع‏هاى یاد شده و نیز حمل بر تقیه نیز هیچکدام پذیرفتنى نیستند. اما آنچه برخى از فقها در توجیه سخن محقق در شرایع و موافقان وى گفته‏اند و صاحب مفتاح الکرامه آنها را نقل کرده است بدین مضمون که درخواست دیه به معناى عفو از قصاص است، اگرچه فى نفسه درست است و درخواست دیه خصوصاپس از اجابت قاتل و پرداخت آن، لامحاله متضمن یا مستلزم عفو از قصاص خواهد بود و بنابراین ولو به اولیت مشمول روایات عفو خواهد شد، اما با این همه، نمى‏توان این سخن را مقصود محقق دانست: زیرا واضح است که نمى‏توان این روایات را به مورد مطالبه دیه اختصاص داد. بعضى از این روایات، چنانکه صاحب مفتاح الکرامه نیز گفته، تقریبا صریح در عفو مجانى هستند، پس چگونه ممکن است آنها را مختص به موردى دانست که بعضى از اولیا، دیه گرفته باشند و عفو مجانى را که مدلول صریح بعضى از این روایات است مشمول آنها ندانست؟ اما اشکال صاحب مفتاح الکرامه بر توجیه یاد شده آن است که این توجیه با مبناى محقق ناسازگار است و فقط منطبق با مبناى کسانى است که در باب قتل عمد، یکى ا ز قصاص یا دیه را واجب مى‏دانند و محقق این مبنى را قبول ندارد. ما وجه این اشکال را درنیافتیم زیرا بر مبناى همان کسانى که در قتل عمد مى گویند حق به طور معین به قصاص تعلق مى‏گیرد نیز درخواست دیه مستلزم یا متضمن عفو از قصاص است منتهى عفوى در قبال عوض که همان دیه یا کمتر یا بیشترا ز آن است. بلى این عفو بر موافقت جانى با پرداخت دیه استوار است، برخلاف عفو در مبناى تخییر، اما در سخن محقق و موافقان او قید اجابت قاتل بلکه پرداخت سهم دیه عفو کننده از سوى قاتل اخذ شده است، و شاید از همین رو وى این دو قیدرا در حکم به سقوط قصاص با مطالبه دیه از سوى بعضى از اولیاء اخذ کرده است.
تعمیم مورد صحیحه ابى ولاد و اشکال بر آن
تعمیم مورد صحیحه ابى ولاد و فتواى مطلق و فراگیر مشهور بر اساس آن ازدو ناحیه خلاف قاعده است:
1- نزد مشهور در قتل عمد، حق متعلق به قصاص است نه به امر جامعى میان قصاص و دیه، بنابراین، ولى مخیر بین این دو نیست، فقط در طول رضایت جانى به دیه، قصاص تبدیل به دیه مى‏شود. با این حال، چگونه مى‏توان حکم کرد که خواهان دیه ابتدائا حق مطالبه دیه را دارد. چنانکه از ظاهر صحیحه برمى‏آید و غالبا نیز چنین است که کسى که خواهان قصاص است، قاتل را مى‏کشد و سهم دیه کسى را که خواهان دیه است به او مى‏پردازد، چرا که هر گاه جانى بداند که او به هر حال به خاطر حق بعضى از اولیا کشته خواهد شد، عادتا راضى به پرداخت چیزى به سایر ورثه نخواهد شد. بلکه حتى بر مبناى تخییر میان قصاص و دیه نیز، وجهى ندارد که کسانى از اولیا که حق قصاص دارند ضامن سهم دیگر اولیا باشند.
2- صحیحه در مورد هر کس که حق قصاص دارد ولى مطالبه دیه مى کند، نیامده است، بلکه فقط در مورد مطالبه دیه از سوى مادر آمده است و بنابر قبول روایتى که مى‏گوید زنان حق عفو و قصاص ندارند، مادر حق قصاص نخواهد داشت. بنابراین او چگونه مى‏تواند حق مطالبه دیه را داشته باشد؟ سپس چگونه ممکن است حکم موارد دیگر غیر از مورد روایت را به نحو عام از این روایت استفاده کرد؟ در مبانى تکمله المنهاج براى تعمیم صحیحه به یکى از دو تقریب ذیل استدلال شده است.
تقریب نخست:
 در صحیحه تصریح شده است که باید حق دیه عفو کننده به ورثه جانى پرداخته شود و مدلول این سخن آن است که حق، حق عفو کننده است منتهى در فرض عفو به ورثه جانى داده مى‏شود ولى در صورتى که خود وى آن را مطالبه کند ناچار باید آن را به خود وى داد.
تقریب دوم:
 ضمان سهم مادر با آنکه معلوم نیست حق قصاص داشته باشد، به اولویت قطعى دلالت دارد برضمان سهم کسى که حق قصاص دارد، بنابراین هر گاه او حق خود را مطالبه کند حتما باید آن را به او داد. یک نکته باقى مىماند و آن اینکه نمى‏توان از مورد صحیحه- که مادر است- تعدى کرد و حکم آن را به همه زنان تعمیم داد، بلکه باید به مورد صحیحه اکتفا کرد، بنابراین اگر مقتول، برادر و خواهرى داشته باشد، چنانچه برادر قصاص کند، خواهر حق مطالبه دیه از قاتل ندارد. چرا که ثابت شده که زنان حق قصاص و عفو ندارند و در فرض عدم قصاص و تراضى به دیه، حق دیه خواهند داشت.()
اشکال تقریب نخست:
 این تقریب بى‏وجه است، زیرا شاید در فرضى که جانى حاضر به قبول دیه و پرداخت سهم عفو کننده نباشد- که اغلب نیز چنین است و چون قاتل مى‏داند به هر حال بعضى از اولیا خواهان قصاص او هستند، حاضر نخواهد شد به کسى دیه نیز بپردازد.- عفو کننده فقط حق قصاص یا عفو مجانى داشته باشد، بلکه بر مبناى مشهور، حتما چنین است. اما اینکه قصاص کننده باید سهم دیه عفو کننده را به ورثه جانى بپردازد، به هیچ وجه دلالت بر آن ندارد که عفو کننده مستحق این سهم بوده است، بلکه وجه آن این است که خود قصاص شونده (جانى) به دنبال عفو مجانى یکى از اولیا، مالک همان مقدار از دیه خواهد شد. البته چون حق قصاص دیگر اولیا از لحاظ مالیت و مقدار دیه، بیش از این حقى است که جانى مالک آن شده، آنان مى‏توانند او را به قصاص بکشند چنانکه در قصاص مرد به عوض زن واجب است نصف دیه مرد را به ورثه او بپردازند. حاصل آنکه هیچ تلازمى میان این دو امر نیست و استفاده این نکته خصوصا بر مبناى مشهور بى‏وجه است. بر مبناى مشهور، حق را معینا متعلق به قصاص مى‏دانند و آنچه در قبال قصاص و به عوض آن پرداخت مى‏شود، ولى مستحق آن نیست مگر در طول توافق با جانى. از این روست که ممکن است ولى و جانى بر مبلغى بیش از دیه با هم توافق کنند در حالى که معلوم است که نه خواهان دیه و نه ورثه جانى اگر مجانا مورد عفو قرار گیرد، استحقاق بیش از دیه را ندارند.
اشکال تقریب دوم:
 اگر این روایت در مورد خود، خلاف قاعده باشد- مادر مطالبه دیه مى‏کند با آنکه استحقاق آن را ندارد-، پس دلالت بر حکم تعبدى محض خواهد داشت، با این وصف، چگونه مى‏توان مناط این روایت را احراز و با الویت قطعى به سایر موارد تعمیم داد؟ بلکه همان گونه که نمى‏توان مورد روایت را- که مادر است- به سایر زنان که حق قصاص ندارند مانند خواهر تعمیم داد، نمى‏توان آن را به کسانى که حق قصاص دارند نیز تعمیم داد، زیرا شاید این حکم تعبدى بوده و از روى احترام یا خصوصیت دیگرى اختصاص به مادر داشته باشد. اگر بنا باشد از مورد روایت تعدى کنیم لازم است آن را به همه کسانى که سهمى در دیه دارند به طور یکسان تعمیم داد، چه حق قصاص داشته و چه نداشته باشند. واللّه العالم. با نتایج ذیل بحث مساله اول را به پایان مى‏بریم:
1- مقتضاى جمع میان روایات متعارض در اینجا حکم به تخصیص اطلاق روایات سقوط است به صحیحه ابى ولاد که مورد آن، طلب قصاص از سوى پسر و عفو پدر یا مادر مقتول است. بنابراین، یا باید حکم به عدم سقوط قصاص در این مورد خاص کرد، یا حداکثر این حکم را به هر موردى که قصاص کننده از عفو کننده به مقتول نزدیکتر باشد، تعمیم داد. اما ارتکاز این نکته که از نظر فقهى احتمال فرق میان مورد صحیحه و سایر موارد وجود ندارد و اینکه حق قصاص یا براى مجموع ورثه جعل شده یا براى هر یک از آنان مستقلا و احتمال سومى وجود ندارد، مانع از انجام این‏گونه جمعها است و تعارض همچنان باقى است. افزون بر این، مى‏توان گفت: مراد از (ولى) در باب قصاص، هر وارثى نیست، بلکه آن وارثى است که شرعا متولى امور میت است که در درجه اول، پسر و سپس پدر و جد و سپس سایر طبقات ارث است. بر این اساس، با وجود پسر، سایر ورثه، ولى نیستند اگر چه سهمى از دیه مى‏برند، این نکته را از ارتکاز عرفى و متشرعى و نیز از مجموع تعبیرهایى که در روایات باب قصاص هست از قبیل (ان النساء لیس لهن عفو ولاقود)، یا (اذا مات من له القصاص قام ولده مقامه) با اینکه عادتا، وارث منحصر در ولد نیست، مى‏توان استفاده کرد. بنابراین، صحیحه ابى ولاد، اصلا معارض با روایات سقوط قصاص با عفو بعضى از اولیا، نیست، زیرا عفو کننده که در مورد صحیحه، پدر و مادر مقتول هستند، با وجود پسر مقتول، ولى به شمار نمى‏آیند، اگرچه به همراه پسر وارث دیه مى‏باشند. بر این پایه، مفاد صحیحه مطلب دیگرى است و آن اینکه هرگاه ولى بخواهد قصاص کند باید سهم دیه سایر ورثه براى خود ایشان و یا اگر مجانى عفو کرده‏اند براى قصاص شونده ضمانت کند. گویا مقصود روایت این است که بر فرض ثبوت دیه و گرفتن آن، سهم ارث سایر ورثه از دیه باید مراعات شود و ولیى که خواهان قصاص است ضامن سهم آنان است، و این مطلب ربط‏ى به عفو بعضى از اولیا- چنانکه مثلا مقتول ى‏ى‏ى‏ى‏فرزندانى داشته و بعضى از آنان عفو کرده باشند- ندارد.
2- بر فرض تعارض و عدم امکان جمع عرفى، صحیحه ابى ولاد به دلیل موافقت با اطلاق آیه (فقد جعلنا لولیه سلطانا...) ترجیح داده مى‏شود و در جاى خود ثابت شد که ترجیح به جهت موافقت با کتاب، مقدم بر ترجیح به جهت مخالفت با عامه است، بر این اساس قول مشهور (عدم سقوط حق قصاص) اثبات مى‏شود. اما باید دانست مبناى این علاج آن است که دلالت آیه کریمه را بر استقلال هر یک از اولیا نسبت به حق قصاص تمام بدانیم و پیش از این گفتیم که این دلالت تمام نیست و اشکال آن را بیان کردیم. علاوه بر این، - چنانکه در جاى حق اثبات شده- اصل ترجیح روایتى به مجرد موافقت آن با دلالت اطلاقى کتاب- بر فرض که دلالت آن هم تمام باشد- مورد اشکال است.
3- در صورت تعارض، روایات سقوط، مقدم بر صحیحه خواهند بود و صحیحه، به جهت آنکه موافق فتواى فقهى عامه‏اى است که از نظر زمانى و مکانى با آن معاصر بوده است یعنى فتواى مالک در مدینه، حمل بر تقیه خواهد شد. در ترجیح روایتى به جهت مخالفت با عامه یا حمل روایتى بر تقیه به جهت موافقت با عامه، باید زمان صدور روایت یا زمان نزدیک به آن را میزان قرار داد نه فتواهاى عامه را که در زمانهاى متاخر از صدور روایت صادر شده‏اند.
4- با تنزل از آنچه در بند قبل گفته شد، هر یک از دو طرف تعارض، موافق بایکى از مذاهب عامه هستند، پس هیچکدام بر دیگرى ترجیح ندارند. بنابراین، هر دو ساقط مى‏شوند و باید به مقتضاى اصل اولى رجوع کرد و مقتضاى اصل عبارت است از حرمت قتل مادام که جواز آن با دلیل ثابت نشده باشد. آنچه گفه شد در صورتى است که از تعدد روایات سقوط و درستى سند آنها، اطمینان به صدور آنها حاصل نکنیم وگرنه معارضه صحیحه ابى ولاد با این روایات، معارضه با دلیل قطعى الصدور خواهد بود و خود از حجیت ساقط خواهد شد. افزون بر این، خود ابى ولاد روایت دیگرى را از امام صادق(ع) نقل کرده که دلالت بر سقوط حق قصاص دارد، یعنى او هر دو طرف این تعارض را از یک امام نقل کرده است و این امر موجب تصنیف کاشفى‏ت نقل و خبر او در مقام تعارض مى‏گردد.
مساله دوم:
آیا بعضى از اولیا در غیاب دیگر اولیا یا عدم اذن آنان مى‏توانند حق قصاص را استیفا کنند؟ به مشهور نسبت داده شده که در این مقام، استیفاى حق قصاص جایز نیست مگر با اجتماع همه اولیا بر وکالت یا اذن به دیگرى، در قبال مشهور، برخى قائل به جواز شدند اما با ضمان سهم دیه کسانى که اذن نداده‏اند، شیخ طوسى و گروهى از قدما، این راى را برگزیدند. محقق در شرایع مى‏نویسد: اگر اولیاى مقتول، جماعتى باشند، استیفاى قصاص جایز نیست مگر بعد از اجتماع ایشان بر وکالت یا اذن دادن به کسى، شیخ طوسى مى‏گوید: جایز است هر یک از اولیا مبادرت به قصاص کند و این کار او متوقف بر اذن دادن دیگر اولیا نیست ولى او ضامن سهم دیه کسانى است که اذن نداده‏اند.() صاحب جواهر در تعلیقه‏اى بر قول اول مى‏گوید: نزد علامه و شهید اول و ثانى و مقداد و اردبیلى و فیض کاشانى و در غایه المرام، این قول،راى مشهور شمرده شده است بدین معنا که باید همه اولیا در استیفاى حق قصاص حاضر باشند یا به کسى غیر از خود وکالت و یا به یکى از میان خودشان اذن بدهند نه اینکه هر یک از ایشان ضربتى به جانى وارد سازند، بلى در بعضى حالات، مقصور است که همه اولیا هر کدام یک ضرب شمشیر به او بزنند. اگر اولیا در انتخاب یک نفر از خودشان و اذن دادن به او براى استیفاى قصاص، منازعه کردند و همه آنان توانایى انجام این کار را داشته باشند، میان ایشان قرعه کشیده مى‏شود. اگر در میان ایشان کسانى باشند که به خوبى قادر به استیفاى قصاص نیستند مانند زن یا مریض یا فرد ناتوانى، باز بهتر آن است که آنان را در قرعه شریک کنند ولو این افراد براى استیفاى قصاص کسى را وکیل کنند.() هم او در تعلیقه‏اى بر قول دوم مى‏گوید: این قول از ابى على و سید مرتضى و قاضى ابن براج و کیدرى و ابن حمزه و ابن زهره، نقل شده است و در مجمع الفائده به اکثر فقها نسبت داده شده است، بلکه سید مرتضى و شیخ در خلاف و ابن زهره در غنیه و ظاهر مبسوط شیخ. ادعاى اجماع بر این قول کرده‏اند، در کتاب خلاف، این قول به اخبار فرقه نیز نسبت داده شده است. این قول حجت است و از چند جهت تایید مى‏شود: اولا، در باب قصاص، بنابر تغلیب و ترجیح قصاص است و لذا هرگاه همه اولیا عفو کنند مگر یک نفر، همان یک نفر حق قصاص دارد با اینکه قاتل «با عفو سایر اولیا» بخشى از جان خود را احراز کرده است. ثانیا، هرگاه در صورت عفو بعضى از اولیا که قاتل، مالک بخشى از جان خود مى‏شود، اجراى قصاص جایز باشد، در صورت سکوت اولیا یا به دست نیاوردن نظر آنان، اجراى قصاص به طریق اولى جایز خواهد بود. ثالثا، ثبوت سلطه براى ولى مقتول، اقتضا مى‏کند که هر یک از اولیا به تنهایى بر قصاص تسلط داشته باشد، مقتضاى اضافه شدن لفظ ولى به ضمیر مقتول (لولیه) همین است وگرنه سلطه ولى بر قصاص تمام نیست. رابعا، نظر اولیاى غایب از سه حال بیرون نیست: یا قتل است یا دیه و یا عفو، اگر قتل باشد که مفروض آن است که حاصل شده است، و اگر دیه باشد که آن نیز از جانب قصاص کننده پرداخت مى‏شود و اگر عفو باشد نیز به جاى خود واقع شده است زیرا غرض از عفو، ثواب اخروى است و این ثواب براى عفو کننده محفوظ است. خامسا، این قول، مخالف اجماع عامه یا اکثریت ایشان است. سادسصا، اشتراک در این حق همانند اشتراک در اموال نیست که تصرف در آن بدون اذن شریک جایز نباشد: بلکه مراد از اشتراک در این حق آن است که هر یک از اولیا مى‏توانند آن را استیفا کنند نه اینکه این حق میان ایشان قسمت شده و هر یک سهمى از آن را دارند، و نه اینکه حق مجموعى ایشان باشد، چرا که اولى (تجزیه حق قصاص) نامعقول و دومى (مجموعى بودن حق قصاص) با بقاى این حق در صورت عفو بعضى از اولیا منافات دارد. ضمان دیه براى اولیایى که عفو نکرده‏اند از باب اشتراک نیست بلکه خود دلیل جداگانه دارد. شاید تمام آیات و روایاتى که دلالت بر حق قصاص براى اولیاى مقتول دارند پس از آنکه دانستیم هیئت مجموعى اولیا مراد نیست، ظهور در جواز استیفاى این حق براى هر یک از اولیا به تنهایى داشته باشند و شاید از همین جهت، شیخ طوسى این قول را به اخبار فرقه نسبت داده است. از آنچه گفته شد، اشکال دلیل قول اول- که تنها دلیل آنان هم هست- معلوم مى‏شود، دلیل مذکور این است که حق مشترکى که قابل تجزیه نیست به ناچار باید به اتفاق همه شرکاء استیفا شود. اما دانستیم که مقتضاى قول دوم این است که هر یک از اولیا به تنهایى مى‏تواند حق قصاص را همانند حق خیار یا حق شفعه‏اى که به ارث رسیده باشند، استیفا کند، اجتماع اولیا در استیفاى این حق که در صورت غیاب یا قصور شریک چه بسا موجب ضرر گردد، اعتبارى ندارد. از این رو به نقل از ظاهر عبارت مبسوط گفته شده که در استیفاى حق قصاص عدم اعتبار اذن نیز اجماعى است، اجماع مورد ادعاى غنیه نیز در همین مورد است، بلکه در کتاب خلاف ادعاى اجماع شیعه و اخبار ایشان بر این نکته شده است. از همه شگفت‏تر، ادعاى تعارض این قول با شهرتى است که فخر المحققین در غایه المرام نقل کرده است و اگر مراد از آن، شهرت میان متاخرین نباشد قطعا خطا است مضافا که معارض است با ادعاى شهرتى که محقق اردبیلى بر خلاف آن کرده است. بلکه معارض است با ظاهر سخنان قدما و اجماعات ایشان مبنى بر اینکه این قول از آراى شناخته شده مذهبشان در مقابل عامه است و مفروغ عنه مى‏باشد، حتى ایشان راى عامه را با این استدلال رد مى‏کردند که این قول نزد ما مجمع علیه است، بنابراین اگر هم بپذیریم که مقتضاى قاعده شرکت، سقوط قصاص در صورت غیاب یا عدم اذن برخى از اولیا باشد، باز خروج از این قاعده به واسطه بعضى از سخنان و اجماعات قدما که نقل کردیم- چه رسد به همه آنها-، موجه است.() جاى هیچ تردیدى نیست که بنابر قول به سقوط حق قصاص با عفو بعضى از اولیا در مساله پیشین و اینکه قصاص حق واحدى است که همانند ارث خیار، قائم به مجموع ورثه است، هیچ وجهى براى توهم استقلال هر یک از اولیا در استیفاى حق قصاص بدون اذن دیگران، وجود ندارد، زیرا اصل حق براى هیچ یک از ورثه به تنهایى ثابت نیست بلکه براى مجموع ورثه است، بنابراین هیچ یک از ایشان به تنهایى، ولى نیست و این واضح است. شاید از همین روى است که راى مشهور یا متفق علیه نزد عامه، عدم استقلال هر یک از اولیا بدون اذن دیگران در استیفاى قصاص است، چون در مساله پیشین نیز راى مشهورتر نزد آنان، سقوط قصاص است. اما اگر در آن مساله تعبدا قائل به سقوط قصاص شدیم نه از آن جهت که حق قصاص قائم به مجموع ورثه است، یا قول مشهور را مبنى بر عدم سقوط قصاص- که نزد فقهاى ما به استثناى برخى از متاخران متفق علیه است-، پذیرفتیم در این صورت جا دارد که از کیفیت استیفا و اینکه آیا هر یک از اولیا به تنهایى و بدون حضور و اذن سایر اولیا مى‏تواند حق قصاص را استیفا کند یا نمى‏تواند، بحث شود. از مطالب گذشته معلوم شد که در این مساله برخلاف مساله نخست، هر دو قول نزد فقهاى ما مشهور است و هر کدام را گروهى از فقهاى بزرگ برگزیده‏اند. برخى از فقهاى متاخر مثل صاحب مفتاح الکرامه و صاحب جواهر اصرار دارند که در این مساله، قول دوم (استقلال ولى و استیفاى حق قصاص) قول مشهور متفق علیه نزد فقهاى پیشین است و استقلال ولى در مساله نخست به اولویت مستلزم استقلال ولى در این مساله نیز هست. بلکه در هر دو مساله براى اثبات استقلالى بودن حق قصاص به آیه مبارکه (فقد جعلنا لولیه سلطانا... )استدلال کرده‏اند.
تحقیق در مساله
تحقیق در این مساله مى‏طلبد که در دو جهت بحث شود: جهت نخست اینکه در صورت شک و فقدان دلیل براى اثبات استقلال هر یک از اولیا در مقام استیفا، مقتضاى قاعده اولیه چیست؟ جهت دوم بررسى ادله‏اى که براى اثبات استقلال هر یک از اولیا در مقام استیفاى حق قصاص به کار گرفته شده یا ممکن است به کار گرفته شود.
جهت نخست:
 ممکن است گفته شود مقتضاى اصل، جواز استیفا است براى هر یک اولیا و اذن خواستن از دیگران، شرط نیست، چرا که اذن خواستن از دو جهت ممکن است لازم باشد، یا از جهت تکلیفى یعنى بر هر یک از اولیا حرام است به تنهایى و بدون مشارکت دیگران مبادرت به استیفا کند و یا از جهت وضعى یعنى حق منع دیگرى از مبادرت براى هر یک از اولیا وضع شده است. با شک در ثبوت هر دو جهت، مقضاى اصل، عدم لزوم استیذان خواهد بود و مرجع آن یا اصاله البرائه است از تکلیفى که ثبوت آن مشکوک مى‏باشد یا استصحاب عدم حق منع است. بنابراین در اینجا بر عکس مساله پیشین، مقتضاى اصل، تغلیب قصاص است. اما این سخن تمام نیست، بلکه درست آن است که در این مساله نیز مقتضاى اصل، عدم جواز استقلال در استیفا و عدم جواز مبادرت هر یک از اولیا بدون اذن دیگران است، زیرا احتمال دارد حقى که از اول براى هر یک از اولیا است قصاصى باشد که موجب از دست رفتن حق دیگر اولیا نباشد. بر این پایه، شک برمى گردد به مقدار حقى که از اول براى هر یک از اولیا ثابت شده است که آیا این حق، مطلق و در تمام حالات بوده یا مقید به مشارکت دیگران و ضایع نشدن حق آنان در استیفا است؟ از آنجا که اصل این حق بر خلاف اصل اولى است، در صورت شک در حدود و مقدار آن به ناچار باید به مقدارى که ثبوت آن یقینى است اکتفا کرد و مقدار زاید بر آن، با اصل لفظ‏ى یا عملى، منتفى است. به عبارت دیگر، حرمت قتل نفس از اول به صورت مطلق ثابت بوده است و دلیل جواز قصاص قاتل، مخصص آن حرمت عام است، بنابراین هرگاه در مقدار و حدود جواز شک شود، در مقدار زاید بر جواز یقینى، مرجع، عموم عام است: مقتضاى استصحاب نیز بقاى حرمت است.
اشکال:
 ممکن است گفته شود که در اینجا علم داریم که دلیل حرمت ساقط است، چرا که بى‏هیچ تردیدى حق قصاص مستقلا براى ولى ثابت بوده و جانى نسبت به او به هر حال مهدور الدم است چه دیگران راضى به قصاص باشند چه نباشند. شک فقط در شرایط استیفا است نه در اصل حق قصاص و بر این اساس، نمى‏توان به عموم دلیل حرمت تمسک کرد زیرا علم به سقوط آن داریم. شک در ثبوت حرمت دیگرى است که از جهت حق سایر اولیا در قصاص، عارض شده باشد و این حرمت بر فرض ثبوتش، تکلیف دیگرى است غیراز آن حرمت نخستین و با اصل، نفى مى‏شود.
پاسخ:
 دلیل حرمت قتل نفس یا قطع عضو، دلالت بر حرمتى شرعى دارد بدون آنکه این حرمت را مقید به جهت خاصى مثل حق غیر یا حق اللّه یا حق عام بودن، کرده باشد، این جهات، حیثیات و ملاکهاى حکم هستند و حکم به آنها مقید نمى‏شود و تخصیص نمى‏پذیرد. اطلاق دلیل حرمت قتل نفس، حاکم است و نمى‏توان از تحت این اطلاق خارج شد مگر با دلیلى که جواز قتل را اثبات کند و آن ، دلیل قصاص است. بنابراین هرگاه امر مخصص یا مقیدى بین اقل و اکثر() دوران داشته باشد، در مورد شک، مرجع، عموم عام خواهد بود، چنانکه مقتضاى استصحاب نیز بقاى حرمت است. به سخنى دیگر، پس از آنکه پذیرفتیم که حق قصاص، حق واحدى نیست که براى مجموع ورثه جعل شده باشد، بلکه کسانى که عفو نکرده‏اند نیز حق قصاص دارند، شک مى‏کنیم که آیا حق قصاص براى مجموع کسانى که عفو نکرده‏اند جعل شده و بنابراین هیچ یک از آنان نمى‏تواند به تنهایى و مستقلا آن را استیفا کند، یا این حق براى هر یک از آنان مستقلا جعل شده است؟ بدون تردید، شق دوم تقیید و تخصیص بیشترى را براى دلیل حرمت قتل نفس در بردارد بنابراین، مادام که تخصیص اثبات نشده باشد، اطلاق دلیل حرمت، آن را نفى مى‏کند و در این حالت مانند سایر موارد دوران مخصص بین اقل و اکثر باید به عموم عام رجوع کرد. بر این اساس، مقتضاى اصل لفظ‏ى و عملى در هر دو مساله، عدم جواز قصاص است و از این جهت فرقى میان دو مساله نیست.
جهت دوم:
 بررسى ادله استقلال هر یک از اولیا در استیفاى حق قصاص: 1- گروهى از فقها از جمله صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامه گفته‏اند که در سخنان برخى از قدما ادعاى اجماع شده و اکثر یا همه ایشان قائل به استقلال شده‏اند منتهى قصاص کننده ضامن سهم دیه غایبان است. اشکال این استدال آن است که:
اولا:
 به جز در دو کتاب غنیه و خلاف، ذکرى از اجماع به میان نیامده است و مراد از اجماع مذکور در این کتاب، اجماع مصطلح نیست، علاوه بر این، بیشتر کتب قدما اصلا متعرض این مساله نشده‏اند.
ثانیا:
 این گونه اجماعها بر فرض که ثبوت آنها را بپذیریم، احتمال مدرکى بودن آنها وجود دارد، زیرا کسى مثل ابن زهره که ادعاى اجماع کرده است، به دنبال آن، استدلال به ظاهر آیه مبارکه کرده و گفته مخالف این راى مخالف ظاهر آیه است. پس، این مساله، اجتهادى بوده و هیچ اجماع تعبدى در مورد آن وجود ندارد، گرایش بیشتر متاخران به راى مخالف آن، شاهدى بر این سخن است. 2- با تمسک به ظاهر(آیه ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا...) ادعا شده که آیه ظهور در انحلالى بودن حق قصاص دارد و ثبوت سلطه براى (ولى) مقتضى سلطه انفرادى هر یک از اولیا بر قصاص است، چه در غیر این صورت سلطه او بر قصاص تمام نخواهد بود. این استدلال در مساله نخست نیز گذشت و همانجا اشکال آن را بیان کردیم، در اینجا مى‏افزاییم که بر فرض دلالت آیه بر انحلالى بودن حق قصاص و قراردادن ولایت بر قصاص براى هر یک از ورثه مستقلا، نهایت آن ثبوت اصل حق قصاص براى هر یک از ورثه به طور مستقل است، یعنى این حق، قائم به مجموع ورثه نیست بلکه قائم به فرد فرد ورثه است، اما کیفیت استیفاى این حق و اینکه آیا اذن خواهى از دیگران و ضایع نشدن حق قصاص آنان نیز شرط است یا نه؟ این مطلب دیگرى بوده و بیرون از مفاد آیه است، زیرا ظاهر آیه، بیان تشریع اصل حق قصاص براى ورثه و قرار دادن آن براى هر ولى و وارثى است، اما مقام استیفا و شروط آن، با این جهت بیان آیه، بیگانه است. از این رو به استناد آیه نمى‏توان شروط‏ى از این قبیل را که استیفا باید به اذن امام یا در زمان حضور او باشد، یا قصاص با شمشیر انجام گیرد یا به گونه دیگرى، یا هر شرط‏ى از شروط استیفا را نفى کرد. 3- در جواهر آمده است که در باب قصاص، بنابر (تغلیب) است، از این رو هرگاه همه اولیا به جز یک نفر از آنان، قاتل را عفو کنند، همان یک نفر مى‏تواند قاتل را قصاص کند با اینکه قاتل به سبب عفو بعضى از اولیا مالک بخشى از حیات خود شده بود. اشکال این استدلال آن است که اگر مراد از تغلیب قصاص، همان مقتضاى اصل هنگام شک باشد، پیش از این معلوم کردیم که مقتضاى اصل، عدم جواز انفراد در استیفا است. و اگر مراد از تغلیب قصاص، بیان قاعده خاصى در باب قصاص باشد همانند آنچه در باب عتق گفته مى‏شود که (بنابر تغلیب عتق است)، وجود چنین قاعده‏اى باید با دلیل خاص یا از مجموع ادله باب ولو به طریق فحوا و ملازمه اثبات شود و مادر اینجا چنین دلیلى نداریم. بلکه شاید امر بر عکس باشد زیرا در باب قصاص و حدود بنابر احتیاط است. 4- استقلال هر یک از اولیا در استیفاى قصاص، از طریق ملازمه با راى مشهور در مساله پیشین اثبات مى‏شود. هر گاه که حق قصاص براى هر ولیى مستقلا ثابت باشد و با عفو یا مطالبه دیه از سوى دیگر اولیا، ساقط نشود. بلکه در نهایت قصاص کننده ضامن سهم دیه دیگر اولیا خواهد بود، در این مساله نیز باید هر یک از اولیا به صورت انفرادى حق استیفا داشته باشد. زیرا به تعبیر صاحب جواهر، سایر اولیا یا خواهان قصاص هستند یا دیه و یا عفو، مفروض آن است که خواسته اول با اجراى قصاص، حاصل شده است و دیه نیز از جانب قصاص کننده پرداخت مى‏شود و ثواب عفو نیز به جاى خود باقى است، زیرا مقصود از عفو، دست‏یابى به ثواب اخروى بود که محقق شده است. این استدلال از دو جهت مخدوش است، اولا: احتمال مى‏رود که حق قصاص براى مجموع ورثه‏اى که خواهان کشتن قاتل هستند، جعل شده باشد نه براى فرد فرد آنان. ثانیا: بر فرض ثبوت حق قصاص براى فرد فردایشان، باز سخن صاحب جواهر درست نیست، زیرا حقى که براى ولى قرار داده شده این است که خود او مستقیما یا غیر مستقیم، جانى را قصاص کند، نه اینکه جانى را کشته ببیند ولو به سبب دیگرى مثل بلاى آسمانى یا به وسیله‏1 شخصى دیگرى غیر از ولى، کشته شده باشد. به عبارت دیگر، انتساب کشتن قاتل به خود ولى و اینکه این کار، قصاص از جانب ولى است و آثارى که بر این کار مترتب است مثل تشفى، از حقوق ولى بوده که در باب قصاص براى او قرار داده شده است و تکروى یکى از اولیا در استیفاى حق قصاص، قطعا موجب تضییع این حق نسبت به سایر اولیا خواهد شد. بدین ترتیب روشن مى‏شود که ملازمه‏اى میان دو مساله یاد شده نیست. بلى در فرض نابالغ یا مجنون یا غایب بودن بعضى از اولیا به گونه‏اى که استیذان از آنان ممکن نباشد یا نیاز به زمان طولانى داشته باشد، اگر انتظار کشیدن را براى ولى رشید حاضر لازم بدانیم، موجب تضییع حق او در قصاص خواهد شد. بنابراین، در چنین فرضى لزوم انتظار به حکم اطلاق آیه -اگر قائل به آن باشیم- یا به حکم حدیث لاضرر، نفى مى‏شود. بلکه گفته شده که عنوان (ولى میت) بر صغیر و مجنون صدق نمى‏کند اگرچه وارث هستند و این خود بحث دیگرى است.
نتیجه:
 بر هر دو مبنا در مساله پیشین، با وجود سایر اولیا و رشید بودن آنان و امکان استیذان از ایشان، تکروى هر یک از اولیا در مقام استیفاى حق قصاص جایز نیست، زیرا همان‏گونه که گفتیم دست کم این کار خلاف مقتضاى اصل اولى است.