بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا (مقاله ترویجی حوزه)

فلسفه تدوین قانون، ایجاد نظم عمومى و جلوگیرى از تعدى و تجاوز افراد به یکدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. این امر مستلزم آن است که قوانین بعد از تدوین، لازم الاجراء شده و به بهانه‏هاى مختلف در اجراى آن خلل ایجاد نشود.
اما از طرف دیگر از آنجا که متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است؛ آنان براى تطبیق عملکردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون،نیازمند آگاهى و اطلاع از بایدها و نبایدهاى ناشى از ارادؤ قانونگذار هستند. زیرا نمى‏توان ا فراد بى اطلاع از قانون را تحت تعقیب قرار داد و یا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب کرد.
لازمه این گفتار پذیرفتن عذر جهل به قانون و ایجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف دیگر پذیرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفؤ تدوین قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مى‏گردد. در پى این معضل، قانونگذار به چاره اندیشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوین قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر این قرار داده که افراد از تصویب قانون آگاهى یافته‏اند.
بر این اساس قانونگذار در ماده 2 از قانون مدنى مقرر مى‏دارد که قوانین پس از گذشت 15 روز از انتشار آن، در سراسر کشور لازم الاجراء است؛ مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.
گر چه بى تردید نمى‏توان ادعا کرد که طى این مدت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگیزه تأسیس این ماده و فرض حقوقى بوده است، به دیگرسخن:
قانوگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده که‏به نظم عمومى بیش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهمیت مى‏دهد و نمى‏خواهد اجراى قانون در هیچ حالتى بیش از15 روزبه تأخیر افتد.1
اما بر خلاف ماده 2 اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرّر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نکردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عده‏اى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته‏و اجراى‏قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جمله‏ماده 64 از قانون مجازات اسلامى که مقرر مى‏دارد:
زنا در صورتى موجب حد مى‏شود که زانى یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده‏و به حکم و موضوع‏آن نیز آگاه‏باشد.
ماده 166 از قانون مذکور در مورد حد مسکر مى‏گوید:
حد مسکر بر کسى ثابت مى‏شود که‏بالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسکر بودن و حرام بودن آن باشد.
آیا بین مادؤ 2 اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر به‏خلاف، تفاوت است یا مواد از موارد مخصصه در ذیل ماده2 قانون مدنى به شمار مى‏آید؟
قطعاً ماده 64 و 166 قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذیل ماده 2 قانون مدنى نخواهد بود؛ زیرا از توجه به صدر ماده 2 بدست مى‏آیدکه منظور قانونگذار از عبارت: « مگر اینکه‏ترتیب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» این است که قانوگذار زمان اجراى حکم را مقید به قید دیگرى کند مثل 10 روز یا 20 روز، نه آنکه اجراى آن را به‏آگاهى افراد از قانون احاله کند؛ زیرا این ادّعا علاوه بر محذور دَوْر که از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مى‏آید و به‏معناى متوقف بودن قطع به حکم بروجود حکم و متوقف بودن وجود حکم بر قطع به حکم است؛ بر خلاف قصد قانوگذار مى‏باشد. چه، او از تدوین قانون اجراى آن و نظم عمومى را مدّ نظر داشته و احالؤ اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.
از آنجا که مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است؛ تحقیق در این مسأله نیازمند بررسى گسترده در ساختار و زیر بناى فقهى مواد مذکور مى‏باشد تا روشن شود آیا در حیطه تشریع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده است یا نه ؟و اگر بوده آیا از طرف شارع به معضلى که از پذیرش عذر جهل به قانون ایجاد مى‏شود؛ یعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون، اشاره‏شده است؟
با عنایت به‏اینکه بررسى این مسأله در همه ابواب فقهى در مقاله‏اى موجز امکان ندارد و از طرف دیگر ضرورت این بحث بیشتر در قوانین جزایى احساس مى‏شود؛ از اینرو بحث را به احکام جزایى شرعى معطوف مى‏کنیم. آنچه ما در این مقاله به‏دنبال آنیم افزون بر مقارنه و تطبیق،اثبات این نکته است که مى‏بایست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقیح آن از مسایل و فروع غیر مبتلا به و غیر مطابق با واقع، آن را با نیازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى دیگر از آنجا که‏در زمینه بحث اقوال فقها ـ اعم از عامه وخاصه ـ به طور مبسوط در حدّزنا تمرکز یافته، ما نیز دامنه بحث را به حدّزنا محدود مى‏کنیم.
آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذیل است:
1 ـبررسى روایات مربوطه.
2 ـبررسى اقوال فقهاى عامه.
3 ـبررسى آراء فقهاى امامیه.
پیش از ورود به بحث، یادکرد دو مقدمه را ضرورى مى‏دانیم.:
مقدمه‏اوّل:
در مورد قوانین و احکام شرعیه،مسأله تدوین و تصویب به شکل امروزین آن مطرح نیست؛چه، تدوین کلیات قوانین مربوط به دورؤ صدور احکام است و تفریع نیز در طى فراینداجتهاد صورت مى‏گیرد. بنا بر این آنچه به اسم تدوین و تصویب این دسته از قوانین مطرح مى‏شود ناظر به نحوؤ اجرا و راهکارهاى عملى آن است. از این رو جهل به قانون در حیطؤ احکام شرعیه،اعم است از جهل به کلیات قوانین و فروع استنباطى که احیاناً مورد اختلاف است.جهل به قوانین موضوعه و مدونهءمربوط به‏اجرا، همان است که‏در حقوق مطرح بوده و قوانین از جمله‏قانون مدنى بدان پرداخته است.
مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احکام تکلیفى و وضعى.
بدون تردید، علم مانند بلوغ و عقل یکى از شرایط عام تکلیف است اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تکلیف، در احکام تکلیفى با احکام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذیل دارد:
الف‏ـ در احکام تکلیفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمت شرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تکلیف است و بدون علم شخصى تکلیف منجز نخواهد بود.
اصولاً وصف عنوانى «مکلف» در اینگونه احکام مبتنى بر تحقق شرایط عام تکلیف است.به بیان منطقى احکام وجوبى و تحریمى در قالب قضایاى حقیقیه ء مشروطه عامه یا خاصه‏اى است که ثبوت محمول بر موضوع در اینگونه قضایا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.
ب‏ـ در برخى از احکام وضعى همچون ثبوت دیه در قتل خطایى یا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلاً مدخلیت ندارد؛ نظیر قتل یا اتلاف صبى یا مجنون که به رغم فقدان علم،دیه ضمان آور است. در برخى دیگر از احکام وضعى مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر ـ چنانچه از روایات مربوطه به دست مى‏آید ـ گرچه شرط علم در ثبوت احکام مدخلیت دارد؛ اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.2 چنانچه در صحیحه ابى عبیدة‏حذّاء چنین آمده است:
ما من امرأة‏الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان امرأة‏المسلمه لایحل لها ان تزوج زوجین؛ امروز هر زن مسلمانى آگاه است که ازدواج با دو نفر براى او جایز نیست.
از اینرو به ادعاى جهل او به احکام اعتنا نمى‏شود. از جمله تعلیله امام(ع)در آخر روایت که مى‏فرماید: «لولم یقم علیها الحد اذاً لتعطلت الحدود.» به دست مى‏آید که‏دلیل اکتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطیلى حدود است که‏در واقع به معناى ترجیح مصالح اجتماعى بر منافع‏و مضار فردى ـ جز در مواردى خاص ـ است. حال پس ازاین دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مى‏پردازیم:
1. بررسى روایات مربوطه
روایاتى که در باب حدّزنا وارد شده به دو دسته تقسیم مى‏شوند:
الف ـ روایاتى که به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احکام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذیرفتنى نمى‏داند.
ب ـ روایاتى که عذر جهل به قانون در آنها تحت شرایطى مورد پذیرش قرار گرفته و از این جهت مخصص روایات دسته‏نخست به شمار مى‏آیند.
در روایات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشریع و لازم الاجرا بودن احکام، استدلال شده است.از جمله این روایات صحیحهءابى عبیدة‏الحذاء است.
... عن ابى عبیدة‏الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سألته عن امرأة‏تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان کان زوجها الاول مقیماً معها فى المصر التى هى فیه تصل الیه و یصل الیها، فان علیها ما على الزانى المحصن(الزانیة‏المحصنة) الرجم و ان کان زوجها الاول غائبا عنها او کان مقیماً معهافى المصر لایصل الیها و لاتصل الیه، فان علیها ما على الزانیة غیر المحصنة و لالعان بینهما. قلت: من رجمها و یضربها الحد و زوجها لایقدمها الى الامام و لایرید ذلک منها؟ فقال: انّ الحد لایزال الله فى بدنها حتى یقوم به من قام اوتلقى الله و هوعلیها.قلت: فان کانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: الیس هى فی دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امرأة الیوم من نساءالمسلمین ا لا و هى تعلم ان المرأة‏المسلمة لایحّل لها ان تتزوج زوجین. قال: و لو انّ المرأة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلت حرام و لم یقم علیها الحد اذاً لتعطلت الحدود.3
ابو عبیده مى‏گوید:از امام صادق(ع)سوءال کردم زنى که داراى شوهر بوده و با این حال با مرد دیگرى ازدواج کرده چه حکمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است که او زندگى مى‏کند و به یکدیگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه یعنى رجم جارى مى‏شود و اگر شوهر او از او دور است یا در همان شهر است ولى به یکدیگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غیر محصنه جارى مى‏گردد و لعانى بین آنها واقع نمى‏شود. گفتم چه کسى او را رجم کند یا حد بر او جارى سازد، در حالى که شوهرش او را تسلیم امام نمى‏کند و از او هم نمى‏خواهد که خود را براى اجراى حکم تسلیم کند؟ فرمود: حدّ خداوند بر او مستقر است تا اینکه کسى به این کار اقدام کند. پرسیدم: اگر جاهل به حکم باشد حکم او چیست؟ امام(ع)پرسیدند آیا در دار الهجره زندگى نمى‏کند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مى‏داند که‏داشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى که مرتکب فحشاء شده ادعا کند که جاهل به حکم بوده و در نتیجه حد بر او جارى نگرد د،حدود الهى تعطیل خواهد شد.
در این روایت چنانچه ملاحظه مى‏شود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله «اذاً لتعطلت الحدود» به عواقب ناشى از پذیرفتن عذر جهل به قانون ـکه اختلال در نظم عمومى و ایجاد هرج و مرج اجتماعى است ـاشاره نموده است.
در صحیحؤ یزید کناسى نیز این مسأله به صورت دیگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند:
«قال: سألت ابا عبدالله(ع)عن امرأة تزوجت فی عدتها؟ فقال: ان کانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فان علیها الرجم و ان کانت تزوجت فی عدة لیس لزوجها علیها الرجعة فان علیها حد الزانى غیر المحصن و ان کانت تزوجت فی عدة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعة الشهر و العشرة ایام، فلارجم علیها ضرب مائة جلدة. قلت: أرایت ان کان و ذلک منها بجهالة؟ قال: فقال: مامن امرأة الیوم من نساء المسلمین الا وهى تعلم ان علیها عدة فی طلاق اوموت و لقد کنّ نساء الجاهلیه یعرفن ذلک. قلت: فان کانت تعلم ان علیها عدة ولاتدری کم هی؟ فقال: اذا علمت ان علیها العدة لزمتها الحجة، فتسأل حتى تعلم.4
یزید کناسى مى‏گوید: از امام صادق(ع) درباره زنى که در عده فوت شوهرش ازدواج کرده پرسیدم؛ فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج کرده بر او حدّ رجم جارى است و اگر در عدّه غیر رجعى اقدام به ازدواج کرده بر او حد زناى غیر محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پیش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج کرده بر او حد جارى مى‏شود نه رجم. سوء ال کردم: اگر زن جاهل به مسأله بوده حکم چیست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مى‏داند که در صورت طلاق یا فوت همسرش مى‏بایست عده نگاه دارد؛ حتى زنان جاهلیت نیز آگاه از این حکم بوده اند.عرض کردم: اگر بداند که عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در این صورت حجت بر او تمام شده، او مى‏بایست مى‏پرسید تا مطلع گردد.
اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احکام به قدرى مشهود است که اگر اجراى خود احکام نیز در بعضى شرایط مستلزم ایجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ایجاد قاعده فقهى مانع‏از اجراى آن حکم مى‏شود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حکم اولیّه حرجى در شرایط ویژه است. همچنین قاعده لاضرر حاکم بر احکام اولیه بوده ودامنه احکام را محدود و مقید به عدم ضرر مى‏کند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امین نیز مخصص قاعده اتلاف به شمار مى‏آیند. طبق قاعده اتلاف،متلف ضامن خسارت وارده است؛ اما در مواردى که جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظیر آنکه ضمان امین موجب عسروحرج بر او و در نتیجه عدم اقدام افراد به پذیرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، یا آنکه الزام به‏جبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خیریه باز دارد، قاعده عدم ضمان امین و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مى‏کنند.
بعضى از قواعد بى آنکه در مقام تخصیص و یا حکومت بر احکام اولیه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند؛ مثل قاعدؤ سوق، چنانچه در خبر حفص بن غیاث آمده:
عن ابی عبدالله(ع) قال له رجل: اذارأیت شیئاً فى یدى رجل یجوز أن أشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: أشهدأنه فی یده و لا أشهدأنه له، فلعّله لغیره فقال أبوعبدالله(ع): أفیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال أبو عبدالله(ع): فلعّله لغیره؛ فمن این جاز لک أن تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد الملک،هو لى و تحلف علیه و لایجوزأن تنسبه الى من صار ملکه من قبله الیک؟ ثم قال أبوعبدالله(ع): لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق. 5
بنا بر این اعتنا به احتمالاتى از این دست که‏ممکن است اشخاص،مالک اشیایى که در دست دارند نباشند،موجب تعطیلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتیجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مى‏شود. همچنین مبناى فلسفؤ بسیارى دیگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده ید،قاعده اتلاف،همان فلسفه کلى تشریح احکام و نظام قانونگذارى عام یعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.
چنانکه یاد کردیم دسته دوم روایاتى است که‏مخصص روایات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحت شرایطى مورد پذیرش واقع شده است، برخى از این روایات را در این جا مى‏آوریم:
1. صحیحؤ محمد بن مسلم:
«قال: قلت لابی جعفر(ع): رجل دعوناه الى جملة الاسلام فاقرّ به ثم شرب ا لخمر و زنى و اکل الربا و لم یتبین له‏شى من الحلال و الحرام، اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال: لا الاّ ان تقوم علیه‏بینّه انه‏قد کان اقر بتحریمها.6
محمد بن مسلم مى‏گوید:از امام باقر(ع) پرسیدم: شخصى را به اسلام فراخوانده‏ایم و او اسلام آورده، سپس بى آنکه حلال و حرام شریعت برایش روشن گردد، شراب خورده،مرتکب زنا شده و ربا خورده است، اگر جاهل به‏حکم باشدآیا حدّ بر او جارى مى‏شود؟ امام فرمودند: خیر، مگر آنکه بینّه‏اى شهادت دهد که‏او به‏حرمت این امور اقرار داشته است.
2. صحیحه‏ابى عبیدة حذّا است:
قال: قال ابو جعفر(ع): لو وجدت رجلا کان من‏العجم اقرّ بجملة الاسلام لم یأته شئ من التفسیر، زنى، او سرق او شرب خمراً لم اقم علیه الحد اذا جهله الا أن تقوم علیه بینّه انه‏قد اقرّ بذلک و عرفه.7
امام باقر(ع)فرمودند: اگر فردى از اعجم [غیر عرب] را بیابم که اسلام آورده و بى آنکه‏چیزى از تفسیر [احکام [بداند، مرتکب زنا و سرقت شده یا شراب خورده باشد، حد را بر او جارى نمى‏کنم مگر آنکه‏بینّه‏اى گواهى دهد که او آگاه به احکام آنها بوده و اقرار بدان داشته است.
3. مرسله جمیل:
عن بعض اصحابه عن احد هما(ع) فی رجل دخل فی الاسلام شرب خمرا و هو جاهل، قال: لم اکن اقیم علیه‏الحد اذا کان جاهلاً و لکن اخبره بذلک و اعلمه‏فان عاد اقمت علیه الحد.8
امام(ع) در مورد کسى که اسلام آورده ودرحالى که جاهل به احکام بوده، شراب خورده است، فرمودند: در صورت جهل، حد بر او جارى نمى‏کنم ولى اورا از حکم آن آگاه مى‏کنم. اگرمجدداً این عمل را تکرار کند، حد را بر او جارى خواهم کرد.
4.موثقه ابن بکیر:
... عن ابن بکیر عن ابی عبدالله(ع) قال: شرب رجل الخمر على عهد ابی بکر فرفع الى ابى بکر فقال له أشربت الخمر؟ قال: نعم،قال: لم وهى محرمة؟ قال: فقال له الرجل: انى اسلمت و حسن اسلامى و منزلى بین ظهرانى قوم یشربون الخمر و یستحلون و لو علمت انها حرام اجتنبتها. فالتفت ابوبکر الى عمر فقال: ما تقول فى امر هذا الرجل؟ فقال عمر: معضلة و لیس لها الا ابوالحسن: فقال ابوبکر: ادع لنا علیاً،فقال عمر: یوتى الحکم فی بیته. فقام و الرجل معهما و من حضرهما من‏الناس حتى اتوا امیرالموءمنین(ع) فاخبراه بقصة الرجل و قصّ الرجل قصتّه فقال ابعثوا معه من یدور به على مجالس المهاجرین و الانصار و من کان‏تلاعلیه آیة التحریم فلیشهد علیه. ففعلوا ذلک به فلم یشهد علیه احد بانه‏قرأ علیه آیة‏التحریم فخلّى سبیله. فقال له: ان شربت بعدها اقمنا علیک الحد.
9ابن بکیر مى‏گوید:حضرت امام صادق(ع)فرمودند: در دوران خلافت ابو بکر شخصى شراب خورده بود، او را نزد ابوبکر آوردند. ابو بکر از او پرسیدآیا شراب خوردى. گفت: من مسلمان شده‏ام و منزلم در بین قومى است که شراب مى‏خورند و آنرا حلال مى‏شمرند، اگر مى‏دانستم حرام است از آن اجتناب مى‏کردم. ابوبکر نظر عمر را در مورد مسأله پرسید. عمر گفت: معضلى است که‏جز ابوالحسن(ع) [ کسى قادر به حل آن نیست] ابوبکر از عمر خواست على را فراخواند. عمر گفت: به خانه او مى‏رویم. همگى همراه‏مردمى که در آنجا بودند خدمت على(ع)رسیدند و جریان را بازگو کردند. حضرت فرمود :او را به همراه کسى نزد مهاجر و انصار بفرستید تا اگر کسى آیه تحریم [شرب خمر] را بر او خوانده شهادت دهد. این کار را کردند کسى علیه او شهادت نداد. آن حضرت او را رها کرد و به او فرمود: اگر بعد از این [که آگاه به حکم شده‏اى ] شراب بنوشى بر تو حد را جارى خواهیم کرد.
2 . بررسى اقوال فقهاءعامه‏در مسأله
در بین فقهاى عامه، ابن قدامه حنبلى در این مسأله به طور مبسوط سخن گفته و در آغاز،مسأله جهل به حرمت را به‏دو قسم تقسیم کرده است:
الف ـ جهل به موضوع و واقع: در این مورد مى‏گوید:
فان زفّت الیه غیر زوجته و قیل هذه زوجتک فوطئها فیعتقد هذه زوجته فلاحد علیه‏لانعلم فیه خلافا ... و لنا انه وطى اعتقد اباحته لان الحد تدرأ بالشبهات و هذه من اعظمها؛10 اگر زنى غیر از زوجه براى همبسترى نزد شخصى آید و به آن شخص گفته شود که این زن زوجؤ توست و با او همبستر شود حدى بر او نیست. این حکم اجماعى است ... دلیل ما بر نفى حدّ این است که این شخص به اعتقاد اینکه‏این همبسترى مباح است اقدام به آن کرده است،و نیک مى‏دانیم که‏حدود باوجود شبهه منتفى مى‏گردد، و مورد بحث از بزرگترین موارد شبهه‏است.
ب.جهل به حکم: در مورد جهل به حکم قائل به‏تقسیم شده و بین جهل به حرمت زنا و جهل به نکاح محرم فرق گذاشته‏و در باره جهل به تحریم زنا مى‏گوید:
و لاحد على من لم یعلم تحریم الزنا.
از این عبارت و اطلاق بدست مى‏آید، اما از ذیل آن که مى‏گوید:
فان اد عى الزانى الجهل بالتحریم و کان یحتمل ان جهله‏کحدیث العهد باسلام و الناشى ببادیه قبل منه؛11اگر زانى ادعا کند که جاهل به تحریم است و احتمال جهل در حق او داده شود، نظیر آنکه تازه اسلام آورده یا صحرانشین باشد، از او قبول مى‏شود.
چنین بدست مى‏آید که‏ادعاى جهل زمانى مسموع‏است که احتمال عقلایى در حق مدعى جهالت داده شود؛ مثل شخصى که تازه اسلام آورده است، یا در بادیه زندگى مى‏کند؛ چه، در این صورت استصحاب عدم علم به احکام‏در حق او از موارد احتمال عقلایى به‏شمار مى‏رود.در مقابل، کسى که میان مسلمانان زندگى مى‏کند،همین اقامت او خود اماره تعبدى بر علم و آگاهى او از احکام بوده و در تعارض با استصحاب عدم علم، حاکم بر آن است.
ابن قدامه در مورد نکاح محرم، بین امور اجماعى و امور اختلافى تفاوت قائل شده مى‏گوید:
اگر با علم به تحریم، همبسترى در نکاحى واقع شود که بر بطلان آن اجماع وجود دارد؛ مثل نکاح پنجمین زن، یا نکاح زن شوهردار، یا زنى که در عده به سر مى‏برد، یا زنى که سه بار طلاق داده شده، عمل این شخص زنا بوده و مستوجب حد است.
سپس با عبارت «فان لم یعلم تحریم ذلک فلا حد علیه لعذر الجهل.» مدعى مى‏شود که اگر شخص، جاهل به تحریم باشد حد بر او جارى نمى‏شود. اوبه عمل خلیفه دوم استناد کرده ومى گوید:
و لذلک در أ عمر الحد لجهلها.12
ابن قدامه، همبسترى در نکاحى که حرمت آن مورد اختلاف است مثل نکاح متعه(به عقیده اهل سنت)، نکاح شغار،نکاحتحلیل، نکاح بدون ولىّ و بدون شاهد،نکاح با خواهرزن در صورتى که خواهر دیگرش در عده طلاق بائن باشد، نکاح با پنچمین همسر در صورتى که همسر چهارم در عده طلاق بائن باشد و نکاح با مجوسى را موجب حد نمى‏داند. سپس با تمسک به‏نبوى «الحدود تدرأ بالشبهات» مى‏گوید:
اختلاف در اباحه همبسترى در موارد مزبور موجب شبهه است و الحدود تدرأ بالشبهات.
بهاء الدین عبدالرحمن بن ابراهیم مقدسى جنبلى نیز از دیگر فقیهان عامه است که مسأله جهل به تحریم زنا را مطرح کرده است. با این تفاوت که‏او براى عدم ثبوت حد زنا بر زانى جاهل به تحریم به قاعده رفع قلم تمسک کرده است ومى گوید:
لایجب الحد على مکلف جاهل بالتحریم ... لما روى عن على رضى الله عنه عن النبى(ص) رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى یستیقظ و عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یعقل.13
با توجه به اینکه رفع قلم از صبى و مجنون به واسطه عدم علم است، در مورد جاهل به حکم نیز قلم تکلیف مرتفع‏خواهد بود.
درجواب مقدسى باید گفت: قاعده رفع قلم قاعده‏اى امتنانى است و در اینجا گرچه پذیرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا که موجب تعطیلى اجراى حدودو نقض احکام جزایى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود؛ لذا جاى تمسک به این قاعده نیست.
ماوردى شافعى نیز بر همین رأى است با این تفاوت که او بر کسانى که عذر جهل به قانون از آنها پذیرفته است، گروه سومى را با این عبارت افزوده است: « مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته»14یعنى «افزون بر دو گروه پیش قریب العهد به اسلام و صحرانشین، گروه سوم کسانى هستند که مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى یابند و پس از بهبودى مرتکب زنا شوند.»
در بین فقهاى عامه، ابو حنیفه داراى رأیى استثنایى است. او با تمسک به نبوى مشهور «ادروءا الحدود با لشبهات» و با استنتاج از مبانى قیاسى خود، چنین نتیجه مى‏گیرد که در نکاح با محارم حتى علم به تحریم هم موجب ثبوت حد نمى‏شود. او معتقد است عمل حقوقى متشکل از حکم و صورت است، هرگاه حکم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درایجاد شبهه براى نفى حد کافى است.در نکاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتیجه نکاح باطل است؛ ولى صورت حکم ثابت است. از این رو حد ساقط مى‏شود.
اشتباه ابو حنیفه این است که مسأله مورد بحث را به مسأله «نکاح در عده» قیاس کرده است. اگر کسى زنى راکه در عده بائن یا رجعى یا وفات همسر به سر مى‏برد بدون علم به واقع، نکاح کند وآن گاه‏معلوم شود که زن در عده بوده است،حکم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمى‏گردد.در اینجا گرچه حکم نکاح ثابت نیست اما صورت عمل حقوقى براى ایجاد شبهه کافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در این موردمى گوید:
قال ابوحنیفه و الثورى: لاحد علیه لا نه وطى تمکنت الشبهة منه فلم یوجب الحد... و بیان الشبهة انه قد وجدت صورة‏المبیح و هو عقد النکاح الذى هو سبب للاباحه، فاذا لم یثبت حکمه و هوالاباحه، بقیت صورته شبهة دارئة للحد.15
ابو حنیفه و ثورى مى‏گویند: در نکاح با محارم حد جارى نیست؛ چون همبسترى با وجود شبهه انجام گرفته است.... و شبهه به این معنى است که‏صورت مبیح، یعنى عقد نکاح که سبب اباحه است وجود دارد، پس گرچه حکم اباحه ثابت نیست امّا صورت آن باقى است که همین موجب ایجاد شبهه مانع از حد است.
این سخن نا درست است زیرا به قول ابن قدامه:
صورة‏المبیح‏انما تکون الشبهة‏اذا کانت صحیحة.16
یعنى در صورتى شبهه مانعه از حد ایجاد مى‏شود که عمل حقوقى فى نفسه صحیح باشد اگر چه به واسطه علت خارجى مثل عدم علم به موضوع باطل باشد. به عبارت دیگر با صر ف نظر از عدم علم به موضوع،باید نفس عمل حقوقى متصف به صحت باشد، مثل نکاح زنى که‏در عده به سر مى‏برد؛به خلاف موردى که عمل حقوقى ذاتاً و فى نفسه باطل است.
ابو حنیفه در موردهمبسترى با کنیزان اجاره‏اى نیز به همین دلیل قائل به نفى حد است. ابن رشد اندلسى درمورداین راى ابوحنیفه مى‏گوید:
و منها ما یراه ابو حنیفه من درء الحد عن واطى المستأجرة و الجمهور على خلاف ذلک و قوله فى ذلک ضعیف و مرغوب عنه و کانه رأى‏ان هذه المنفعة کسائر المنافع التى استأجرها علیها قد خلت الشبهة.17
ابوحنیفه درموردهمبسترى با کنیزان اجاره‏اى نیز قائل به نفى حدّ است در حالى که جمهور فقها بر خلاف این نظر هستند و قول او در این مورد ضعیف و غیر قابل اعتنا است. گویا ابو حنیفه این مورد را به‏مواردى که منافع‏در آنها مورد عقد اجاره‏قرار مى‏گیرد قیاس کرده و گفته است همین در ایجاد شبهه‏کافى است. [یعنى گرچه حکم عقد اجاره‏که‏سبب اباحه‏است وجود ندارد ولى صورت عقد اجاره‏موجود است]
3 ـبررسى نظرگاه‏هاى فقهایامامیه
حضرت امام خمینى(قده) در شرایط ثبوت حد زنا مى‏فرماید:
و العلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه اجتهاداً او تقلیداً فلاحد على الجاهل بالتحریم.18
یعنى از جمله شرایط ثبوت حد زنا علم به تحریم زنا در حال انجام عمل است اعم از اینکه علم اجتهادى باشد یا تقلیدى، بنابر این بر جاهل به تحریم حدى نیست.
ایشان در مسأله 5مى فرمایند:
لو تزوج امرأة‏محرمة علیه کالأم و المرضعه وذات البعل و زوجه الأب وزوجة الأبن، فوطأ مع الجهل بالتحریم فلاحد علیه؛ اگر کسى از روى جهل به حرمت با زنى که ازدواج با او حرام است همچون مادر رضاعى، زن شوهردار، زن‏پدر یا زن فرزند، ازدواج کند و با او همبستر شود بر او حدى نیست.
صاحب جواهر دراین مسأله ادعاى عدم خلاف کرده‏ومى فرماید:
وکیف کان فلا خلاف فى انه‏یشترط فى تعلق الحد بالزانى و الزانیه‏العلم بالتحریم علیه حین الفعل و على کل حال فلو تزوج المرأة محرمه‏کالأم و المرضعة‏و المحصنة و زوجة‏الولد و الاب فوطأ مع‏الجهل بالتحریم فلاحد للشبهة الدارئة الملحقة بالنکاح الصحیح.19
دراین مسأله اختلافى نیست که تعلق حد به زانى و زانیه مشروط به آن است که به هنگام این عمل آگاه به حرمت باشند و در هر حال اگر با مادر یا مادررضاعى یا زن شوهر دار یا همسر فرزند یا همسر پدر، ازدواج کند و با او همبستر شود با جهل به‏تحریم، براو حدى نیست به‏دلیل وجود شبهه که مانع حد است واین نکاح را به نکاح صحیح ملحق مى‏کند.
چند نکته درعبارت حضرت امام و صاحب جواهر(قدس سرهما) جاى تأمل دارد:
الف ـ با توجه به اینکه حرمت نکاح با محارم مخصوصاً محارم نسبى مثل مادر وخواهر و ... از ضرویات دین بوده و شدت قبح آن بر کسى پوشیده نیست، چگونه مى‏توان مسموع بودن ادعاى جهل به حکم در ازدواج با آنها راپذیرفت؟
از سوى دیگر اگر قرار باشد ادعاى جهل در ازدواج یا زناى با محارم مسموع باشد در زناى با غیر محارم به‏طریق اولى مسموع‏خواهد بود. در این صورت معضل تعطیلى احکام جزایى و اختلال در نظم عمومى و پیامدهاى دیگر آن چگونه قابل توجیه است؟
ب ـ صاحب جواهر چنانکه از ایشان نقل کردیم، مدعى اجماع و عدم خلاف در این مسأله شده است، این ادعّا جاى تأمّل دارد. مراجعه به‏آراء پاره‏اى از فقها نشان مى‏دهد که ادعاى جهل را مسموع‏نمى دانند،وجود چند رأى مخالف، اجماعى را که صاحب جواهر ادعا نموده مخدوش مى‏سازد. براى اینکه میزان‏صحت ادعاى صاحب جواهر روشن شود،نظرات فقهاى پیشین را با مراعات ترتیب تاریخى یاد مى‏کنیم:
دیدگاه شیخ مفید:در بررسى اقوال فقهایعامه با اشاره به‏دیدگاه ابوحنیفه، گفتیم که او نکاح با محارم را به طور مطلق اعم از اینکه‏علم به حرمت باشد یا نباشد، مسقط حد زنا مى‏داند، مستند او قیاس بود که مورد بررسى قرار گرفت.
در طول تاریخ فقه امامیه، تحلیل و تقبیح رأى ابوحنیفه در این مسأله از دلمشغولى‏هاى فقیهان بوده است. اولین کسى که متعرض این مسأله شده شیخ مفید است. ایشان در کتاب مقنعه مى‏فرماید:
و من عقد على واحدة‏ممن سمیناه و هو یعرف رحمه منها ثم وطئها ضربت عنقه و کان حکمه حکم الواطى لهنّ بغیر عقد... بل وطئهن بالعقد باطل اعظم فى الم‏آثم لانه بالعقد مخالف للشرع‏محتقب لعظیم الوزر مستخف بالدین متلاعب باحکام رب العالمین و بالوط‏ء اعظم ما یکون من الفجور فهو جامع‏بین عظائم الموبقات و اوزار المثقلات و قبائح ا لمهلکات.
هرکس با یکى از محارم خود مثل مادر،دختر،خواهر،عمه، خاله،دختربرادر،دختر خواهر، درحالى که به خویشاوندى او با خود آگاه است،عقد نکاح ببندد وسپس با او نزدیکى کند،گردنش زده خواهد شد وحکم او مانند حکم کسى است که بدون عقد با محارم خود نزدیکى کرده باشد...بلکه نزدیکى با محارم براساس عقد،باطلى است که گناه بزرگترى دارد،زیرا اوبا این عقد، باشریعت مخالفت کرده،سنگینى گناه را نادیده گرفته،دین را سبک شمرده واحکام پروردگار را به بازى گرفته است؛ وبا همبستر شدن، مرتکب بزرگترین فجورها شده است. این چنین کسى تمام گناهان سنگین ومهلک رابا هم جمع کرده است.
سپس ابو حنیفه را به خاطر اختیار این رأى مورد حمله شدید قرار داده‏ومى فرماید:
...و هذا بضّد ماذهب الیه شیطان الناصبة‏و المکنى با بی حنیفه و زعم انه من عقد على امه او اخته او ابنته و هو یعرفهنّ و لایجهل الرحم بینه و بینهنّ ثم وطئهن سقط عنه الحد لموضع الشبهة زعم بالعقد فجعل تعاظم الذنب مسقطا للعقاب و الاستخفاف بالشرع شبهة‏تبطل حدود الجنایات و هذا هدم للاسلام.20
 این درست ضد آن چیزى است که ابوحنیفه بدان معتقد است. او به غلط پنداشته است که اگر کسى مادر یا خواهر یا دختر خود را به عقد در آورد در حالى که آنها را مى‏شناسد و از قرابت رحمى خود با آنها مطلع است و سپس با آنها همبستر شود حد از او ساقط مى‏شود.چرا که به واسطه وجود صورت عقد،این مورد از موارد شبهه خواهد بود.اومضاعف شدن گناه را مسقط عذاب پنداشته وسبک شمردن شرع را شبهه‏اى دانسته که‏حد را ساقط مى‏کند.این سخن،هدم اسلام است.
ایشان همچنین در جاى دیگر آورده است:
و من عقد على المراة‏و هی فی عدة زوجها مع‏العلم بذلک ثم وطئها حدّ حدالزانى و تحدّ المرأة ایضا و لایلتفت الى انکارها العلم بتحریم ذلک ان انکرته.21
 اگر کسى با زنى که در عده بسر مى‏برد عقد نکاح منعقد کند در حالى که عالم به مسأله است و سپس با او همبستر شود، حد زانى بر او جارى مى‏شود و زن نیز حد مى‏خورد و اگر زنى ادعا کند که از حرمت آن اطلاعى نداشته، به ادعاى او اعتنانمى شود.
دیدگاه شیخ طوسى(قده):
شیخ طوسى در کتاب خلاف، بدون تعرض به مسأله علم یا عدم علم به حکم به بررسى مسأله از دید فقهاء امامیه و ابوحنیفه پرداخته است؛ وى در این زمینه مى‏فرماید:
اذا اشترى ذات محرم کالأم و البنت و الاخت و العمة و الخالة من النسب اوالرضاع‏فیه قولان: اصحهما علیه‏الحد و الثانى لاحد علیه و به قال ابو حنیفة، و دلیلنا اجماع‏الفرقة‏و اخبار هم.22
و در النهایه مى‏فرماید:
واما شبه‏العقد فهو ان یعقد الرجل على ذى محرم من‏ام او بنت او اخت او عمة او خالة او بنت اخت و هو لایعرفها و لایتحققها او... فانه یدرأ عنها الحدّ و لم یحکم له بالزنا، فان عقد على واحدة‏مما ذکرناه عالما او متعمداً ثم وطئها کان حکمه و حکم الزنا سواء و یجب علیه ما یجب به على حد واحد.23
شبه عقد آن است که مرد یکى از محارم خود را مثل مادر یا دختر یا خواهر یا عمه یا خاله یا دختر خواهر را بى آنکه بشناسد به عقد خود در آورد، در این صورت محکوم به زنا نبوده و حد از او ساقط مى‏شود ولى اگر از روى علم و عمد اقدام به عقد نماید و با او همبستر شود حکم او با حکم زانى یکى است و براو همچون زانى حد واجب مى‏شود.
شیخ طوسى طبق سبک فقهى خود، در برابر فروع مطروحه از جانب فقهایعامه به استخراج فرع مشابه‏براساس مبانى و اصول خود مى‏پردازد؛ لذا گرچه اطلاق سخن ابوحنیفه، موارد علم و عدم علم به حکم و موضوع را در بر مى‏گیرد؛ ایشان به ظرافت، علم به موضوع را جایگزین علم به‏حکم مى‏کندو با تقیید عبارت و انحصار آن به موارد عدم علم به موضوع، مسأله را به صورت یک فرض معقول فقهى در آورده است.
ایشان همچنین در جاى دیگر مى‏فرماید:
و من عقد على إمرأة‏فى عدتها و دخل بها عالما بذلک وجب علیه الحد فان کان عدتها عدة الطلاق الذى یملک فیه رجعتها کان علیها الرجم و ان کانت التطلیقه بائنة او کانت عدة الوفاة‏عنها زوجها کان علیها مائة جلدة لاغیر، فان ادعیا انهما لم یعلما ان ذلک لایجوز فی شرع الاسلام لم یصدقا فیه واقیم علیهما الحد.24
اگرکسى زنى را که در عده است به نکاح در آورد و با او همبستر شود در حالى که عالم به‏این موضوع است، حد بر او واجب مى‏گردد. پس اگر عده، عده طلاق رجعى باشد، حد او رجم است و اگر بائن یا عدهّ وفات باشد،حد او صد تازیانه است و اگر مرد و زن متهم ادعا کنند که نمى‏دانستند این عمل در اسلام جایز نیست، تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد.
دیدگاه فقهاى پس از شیخ طوسى:
برخى از فقهاى پس از شیخ طوسى که متعهد به پیروى از آراى وى هستند،نظریه اورا دراین مسأله دنبال کرده‏اند.قاضى ابن براج در مهذب عیناً نظر شیح را نقل کرده است .25همچنین ابن حمزه در وسیله ضمن تعریض به دیدگاه ابوحنیفه اگرچه به اطلاق گفتار اونسبت به علم به حکم توجه داشته است، اما از آنجا که به آرا ى شیخ طوسى اهمیت مى‏داده،به پیروى از او، مسأله علم به حکم را به صراحت مطرح نمى‏کند بلکه آن را در کنار علم به موضوع آورده است. و در این باره مى فرماید.
و شبهة العقد هى العقد على المرأة‏هى محرم علیه بالنسب و الرضاع او على إمرأة‏ذات زوج مع‏فقد العلم بالحال و ان لم یعلم التحریم.26
شبه عقد، عبارت است از عقد نکاح با زنى که‏به خاطر نسب و رضاع یا داشتن شوهر بر او حرام است بدون اینکه به واقع امر یا به حکم تحریم آن علم داشته باشد.
ابن ادریس در این موردمى گوید:
و اذا ملک رجل ذات محرم من النسب او الرضاع فوطئها مع العلم بتحریم الوطى علیه لزم القتل على کل حال عندنا بعد حد الزنا.27
عبارت ایشان در سر ائر صریح در اکتفا به علم نوعى در ثبوب حد زنا است، ایشان در این باره مى‏گوید:
و ان ادعیا أنهما لایعلمان أن ذلک لایجوز فی شرع‏الاسلام و کانا قریبى العهد بالاسلام فانه‏یدرأ الحد عنهما لقوله علیه السلام: ادرءالحدود بالشبهات و هذه شبهة بغیر خلاف فان کان بخلاف ذلک لم یصدقا فیه و اقیم الحد لانه شایع‏ذایع‏بین المسلمین. 28
اگر ادعا کنند که نمى‏دانستند زنا در اسلام جائز نیست و قریب العهد به اسلام باشند بدلیل قاعده « ادروءا الحدود بالشبهات» حد از آنها ساقط مى‏شود؛ زیرا این از موارد شبهه است.اما اگر جز این باشد تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد؛ زیرا حرمت زنا بین مسلمانان شایع است.
ابن ادریس به روایات مخصصه توجه داشته با تصریح به کفایت علم نوعى موارد تخصیص را استثنا مى‏کند.
علامه حلى با توجه‏به‏درایت خاص ودید حکومتى منضبط و گسترده در کتاب مختلف الشیعه این مسأله را به نقد گذاشته و در داورى بین شیخ طوسى و شیخ مفید از یک طرف و ابن ادریس از طرف دیگر قول ابن ادریس را که برواقع و ضرورتهاى عملى منطبق تر است، بر مى‏گزیند و کلام شیخ مفید و شیخ طوسى را تأویل مى‏کند. ایشان بعد از بیان کلام شیخ طوسى و اشاره به کلام شیخ مفید و ابن ادریس در تأیید قول ابن ادریس مى‏گوید:
و هو جیّد و کان مراد الشیخین و رحمها الله ذالک فلا منازعة‏هنا فى الحقیقه.29
یعنى:این سخن خوبى است ومراد شیخ طوسى وشیخ مفید نیز همین معنا بوده است،از این رو در حقیقت منازعه‏اى میان این دو قول وجود ندارد.
محقق در شرایع مى‏فرماید:
یشترط فى تعلق الحد، العلم بالتحریم.
و در «مختصر النافع» در این باره مى‏فرماید:
یشترط فى ثبوت الحد البلوغ و العقل و العلم بالتحریم.30
قطعاً نمى‏توان ادعا کرد که منظور محقق از شرط علم در ثبوت حد زنا علم نوعى است. بلکه ایشان درصد بیان شرایط عام تکلیف است و از عبارت ایشان به دست مى‏آید که بین علم شخصى و نوعى، تفاوت نگذاشته‏اند.
شهید در مسالک به مسأله، جنبه عمومیت مى‏بخشد و آن را از انحصار نکاح با محارم خارج ساخته و قاعده فقهى به دست مى‏دهد که ادعاى جهل نسبت به حکم زنا در هر مورد مسقط حد است. ایشان در این باره چنین آورده است:
ضابط الشبهه المسقطه للحد توهم الفاعل او المفعول ان ذلک الفعل سائغ له لعموم ادرء الحدود بالشبهات.31
ضابطؤ شبهه‏اى که مسقط حد است،این است که فاعل یا مفعول توهم کند که کار او جایزاست؛ دلیل این مسأله عموم قاعده «ادرء الحدود بالشبهات» است.
ازبررسى آراى فقهاى شیعه این نتیجه به دست مى‏آید که از میان فقهاى پیشین کسى دراین مسأله،بحث علم شخصى را مطرح نکرده است؛فقط محقق در شرایع ومختصرالنافع درثبوت حد زنا قائل به لزوم علم شخصى است.ازمیان فقهاى متأخر، صاحب جواهر به تبع محقق،علم شخصى به تحریم رادرثبوت حدزنا شرط مى‏داند وادعا کرده که رأى مخالفى دراین مسأله وجود ندارد.
با توجه به اقوال فقهاى بزرگى همچون شیخ مفید و شیخ طوسى وابن ادریس مبنى بر کفایت علم نوعى،ادعاى صاحب جواهر توجیهى ندارد.اگر منظور ایشان ازعدم خلاف،عدم طرح مسأله از سوى فقهااست؛ این امر اعم از اجماع بوده و دلیلى بر حجیت آن در دست نیست. به علاوه بر فرض وجوداجماع در مسأله، با وجود روایات متعدد که بر کفایت علم نوعى و عدم لزوم علم شخصى در ثبوت حد زنا دلالت دارند؛حجیت آن مخدوش است،چراکه حجیت اجماع به اعتبار کاشفیت آن از قول معصوم است.
نتیجه
ازآنچه گذشت این نکته به دست مى‏آید که شرط علم شخصى براى اثبات حد زنا،مستند استوارى درفقه ما نداردوآنچه ازروایات واز تتبع آراى فقها به دست مى‏آید این است که وجود علم نوعى به تحریم زنا براى اثبات حد زنا کافى است.ازاین رو،باتوجه به اینکه اشتراط علم شخص در اثبات حد زنا و پذیرش عذر جهل به حکم، ممکن است دست آویز تبهکاران براى فرار از مجازات شود،مناسب مى‏نماید در مواد64 و166 قانون مجازات اسلامى ـکه علم شخص را در اثبات حد زنا شرط مى‏داند ـتجدید نظر شود.
______________________________
1. مقدمه علم حقوق، ص143.
2. چنانچه شرط بلوغ در احکام تکلیفى و وضعى نیز متفاوت است بلوغ در احکام تکلیفى شخصى است و نه سالگى ابتداى آن بوده و در افراد متفاوت است و اما دراحکام وضعى ـ مراد بلوغ نوعى است ـنمى توان نه سال را سن بلوغ شرعى دانست و بنظر مى‏رسد سن سیزده یا چهارده سالگى ـکه نوعاً دخترها دراین سن بالغ مى‏شوند ـسن بلوغ شرعى باشد.
3. وسایل الشیعه،18:395،باب27 از ابواب حد الزنا،ح.
14. همان،18:305،باب27 از ابواب حد الزنا،ح3.
5. همان،18:215،باب25 از ابواب کیفیة‏الحکم، ح2.
6. همان،18:324،باب14 از ابواب مقدمات الحدود،ح2.
7. همان، ح3.
8. همان،18:324،باب14 از ابواب مقدمات الحدود،ح4.
9. همان،475،باب10 از ابواب حد المسکر، ح1.
10. المغنى،10:155.
11. همان،10:156.
12. همان،10:154.
13. العدة فى شرح العمدة،612.
14. الحاوى الکبیرفى فقه مذهب الامام الشافعى، 13:220.
15. المغنى،10:152.
16. همان،153.
17. بدایة‏المجتهد و نهایة‏المقتصد،6:113.
18. تحریر الوسیله، کتاب الحدود،مسأله4.
19. جواهرالکلام، 41:261.
20. ینابیع الفقهیه،23:26.
21. همان.
22 . الخلاف،کتاب الحدود،ص150.
23 . ینابیع الفقهیه، 23:81.
24.همان،ص329.
25. ینابیع الفقهیه،23:140.
26. همان:309.
27. السرائر،3:433.
28 . همان، ص445 .
29 . مختلف الشیعه،759.
30. المختصر النافع،1:213.
31. مسالک الافهام،14:329