واکاوی وضعیت حقوقی واگذاری حضانت در مقابل بذل مهر یا طلاق (رفع چالش قضایی با تأکید بر آموزه های فقه خانواده) (مقاله علمی وزارت علوم)

چکیده

مطابق باماده1169قانون مدنی اصلاحی سال1382،برای حضانت طفلی که ابوین وی ازهمدیگرجداشده-اند،مادرتا7سالگی اولویت داردوبعدازآن باپدراست.یکی ازموارد مبتلابه جامعه ی امروزی اینست که به هنگام طلاق، زوجه در مقابل اینکه حضانت طفل به وی واگذار گردد،حاضر می شود تابخشی ازمهریاکل آن رابه زوج بذل نمایدیا اینکه زوج برای طلاق زوجه،از وی می خواهدتاحضانت طفلی راکه سنش زیر7 سال است،به زوج واگذارکند.مسأله ی چالشی که دراینجا مطرح می شوداینست که آیا اساساًحضانت طفل قابل اسقاط ازطرف زوج یازوجه است تابتوانند درخصوص واگذاری آن توافق کنند؟مطالعه ی رویه ی قضایی ومنابع فقهی حاکی از اختلاف نظراست.دسته ای حضانت رامطلقاً-خواه از طرف پدر خواه ازطرف مادر-غیر قابل اسقاط دانسته و توافق متضمن واگذاری آن راباطل می دانند. دسته ای نیز حضانت را به طور مطلق قابل اسقاط دانسته ولذا توافق موجب واگذاری آن را صحیح می دانند. برخی نیز حضانت را ازطرف مادر قابل اسقاط دانسته ولی ازطرف پدر، غیرقابل اسقاط می دانند. با پژوهش در مبانی فقهی ناظر بر مسأله روشن گردید که دیدگاه قائلین به صحت، موافق با ادله است اما نکته ی لازم الرعایه در توافق بر واگذاری حضانت از منظر مبانی فقهی وقانون حمایت خانواده وقانون مدنی، شرط رعایت مصلحت طفل است. اثری که لزوم رعایت مصلحت دارد اینست که اولاًحضانت مادر قبل از هفت سالگی وحضانت پدر بعداز هفت سالگی، مطلق نبوده و مقید به رعایت مصلحت است؛دوم اینکه در صورت ظهور عدمرعایت مصلحت، فارغ از اینکه نوع عمل حقوقی متضمن واگذاری حضانت قابل رجوع(جایز) است یا غیرقابل رجوع(لازم)، استمرارآن با اشکال اساسی مواجه بوده وبی اعتبار است. لذا باتوجه به صدور آراء متعارض ازشعب دیوان، درراستای تضمین حق طفل و جلوگیری از صدور آراء متعارض، صدور رأی وحدت رویه از هیئت عمومی دیوان پیشنهادمی گردد.