مائده سلیمانی دینانی

تداخل غیرمستقیم اقدامات دولت میزبان با حق مالکیت سرمایه گذار، تصمیم گیری در مورد این مسئله را که آیا محدودیت های معمول ناشی از مداخله دولت، سلب مالکیت محسوب می شود یا خیر، بسیار دشوار ساخته است. از یک سو استثنائات ناشی از حق دولت برای تمشیت منافع عمومی رو به گسترش است و از سوی دیگر سرمایه گذار به دنبال کسب منافع و ثبات اقتصادی است. مسئله این است که قابل وصول ترین معیار برای برقراری تعادل بین حق دولت و منافع سرمایه گذار چیست؟ پژوهش حاضر، پس از بررسی و تحلیل نظریات موجود و توجیه لزوم اصلاح معاهدات سرمایه گذاری و سپس بازبینی نظام های حقوقی داخلی، به این نتیجه دست یافت که در چشم انداز سرمایه گذاری بین المللی، این امر به آهستگی اما قاطعانه در حال چرخش به سمت نسل جدیدی از معاهدات با تأکید بر حق دولت ها برای تنظیم گری به عنوان حق ذاتی در حاکمیت دولت، ضمن ایجاد فضایی جذاب برای سرمایه گذاری است. ازاین رو به رسمیت شناختن حق تنظیم گری به عنوان نقطه شروع در هر معاهده می تواند چارچوبی باشد برای ایجاد معاهده سرمایه گذاری دو یا چندجانبه که تاکنون چندان موفق نبوده است.

هر چند به نظر می رسد سند مکتوب قانون اساسی در کشورهای مبتنی بر قانون اساسی نوشته، نظم اساسی موجود را تنظیم و کنترل می کند امّا واقعیت این است که «سیاست در جریان» و داد و ستدهای سیاسی موجود نه تنها به طور کامل تحت کنترل سند نوشته قانون اساسی قرار ندارند بلکه حتّی در مواردی سیاست بر حقوق چیره شده و نحوه و مسیر اجرای هنجارهای حقوقی را نیز تعیین می نماید. در نتیجه، تمرکز بر شکل و قالب قانون اساسی نباید ما را از بررسی محتوا و واقعیت های سیاسی در جریان جامعه بازدارد. نوشتار حاضر ضمن بررسی و تطبیق سند نوشته با برخی از مهم ترین عناصر نانوشته در نظام حقوق اساسی ایران و با روش توصیفی- تحلیلی و همچنین مطالعه ی نظرات شورای نگهبان و سایر منابع در دسترس، در پی پاسخ به این سؤال که، آیا نظم حقوق اساسی ایران به طور کامل بر طبق قانون اساسی نوشته عمل می کند؟ در راستای کشف بیشتر ماهیت حقوقی یا سیاسیِ نظم اساسی در ایران می کوشد. آورده ی تحقیق حاکی از این است که در نظم حقوق اساسی ما مؤلفه های نانوشته و تفسیرپذیر موجب پیوند متن نوشته قانون اساسی با برخی از حوزه های نانوشته می شود. به اعتباری، مشروطه ما نه کاملا حقوقی و نه کاملا سیاسی است و از هر دو وجه نوشته و نانوشته برخوردار است و نظرات شورای نگهبان دریچه ای برای شناخت آن هاست.

در نظام حقوقی اسلامی، «شرع» در جایگاه منبع اصلی حقوق اساسی، فراتر از سند مکتوب قرار گرفته و به هنجارهای قانون اساسی محتوا می بخشد. ایده مشروطه اسلامی نه یک تبعیت صرف از اصول قانون اساسی و نه پایبندی فرمالیستی به نوشته های آن، بلکه درحقیقت همان التزام به روح حاکم بر قانون اساسی است. علاوه بر این، «اجتهاد» و «مصلحت» به عنوان دو عنصر پویای شرع برای استنباط احکام شرعی متناسب با ضروریات هر عصر تعبیه شده است. در این راستا، بررسی ماهیت شرع که می تواند به مثابه روح برتر و هنجار نانوشته نسبت به متن نوشته قانون اساسی، بر اصول و مفاهیم قانون اساسی چیره گردد و آن را تحت تأثیر قرار دهد، ضروری است. نگارندگان پژوهش حاضر با بررسی جایگاه شرع در نظم حقوقی اسلامی به عنوان ارزشی فرامتنی که هویت و اساس یک ملت را تحت انقیاد خود درآورده و نیز با تأکید بر عناصر پویای شریعت و تأثیر آن بر سرزندگی این هنجار برتر، در روشنگری هرچه بیشتر شرع و قانون اساسی نانوشته می کوشند.