شیوه پرسازى خلأهاى قانونى

در گفتار پیشین به نقد و بررسى دیدگاهها درباره خلأهاى قانونى پرداختیم. گفتیم: خلأ قانونى به این معنى که موضوع وحادثه اى پیش بیاید که در شریعت اسلامى حکم آن به گونه اى روشن و یا فراگیر بیان نشده باشد نداریم; امّا به این معنى که شریعت حکم پاره اى از مسائل و رخدادها را بر عهده حکومت عقل و… گذاشته باشد پذیرفتیم.
در این مقاله بر آنیم شیوه پُرسازى خلأهاى قانون را به بحث بگذاریم. این مقوله از مقوله هایى است که تأثیرى ژرف در هماهنگى پذیرى دین با مصالح در هر وضع و زمینه اى دارد; از این روى نمى توان آن را بحثى نظرى صرف در محدوده قانونگذارى ارزیابى کرد بلکه این بحث در معرفت شناسى دینى نیز آثار مهمّ و ژرفى را بر جاى مى نهد. با این نگاه باید به دیدگاهها در این بحث پرداخت و راه کندوکاوِ افزون تر را فراهم ساخت.
بسیارى از متفکران شیعه تنها از نقش حکومت درخلأهاى قانونى سخن گفته اند. این موضوع این پرسش را پیش آورده: آیا پرکردن خلأهاى قانونى تنها حقّ و یا وظیفه حکومت است؟ و یا حکومت یکى از عواملى است که مى تواند در این جا نقش داشته باشد و عوامل دیگرى همانند: مردم عرف عقل روح دین و شریعت نیز در این عرصه مى توانند کارآیى داشته باشند.
این مقوله ها بررسى همه سویه و ژرفى را مى طلبند که در این مقال نشاید; از این روى در این گفتار مطالبى را در حدّ طرح بحث مى آوریم به امّید آن که محققان تیزنگر این مقوله ها را به جدّ پى گیرند.
حکومت اسلامى و خلاءهاى قانونى
نظام حقوقى و قانونى1 جامعه هماره در حال رشد و گسترش است و هر اندازه روابط پیچیده تر گردد قانونها و آیینها و نظام حقوقى آن جامعه نیز پیچیده تر مى گردد.
با این حال آیا درست است که بگوییم: قانونها و دستورالعملهایى را که امت اسلامى در اداره جامعه پیوند فرد با جامعه و… تا پایان دنیا نیاز داشته اند از سوى پیامبر اسلام(ص) در همان آغاز بیان شده اند؟
بى گمان چنین چیزى نه شدنى بوده است و نه مفید; زیرا با اندک دقّتى در نظام حقوقى امروزى هر چند شکل نهایى به خود نگرفته درخواهیم یافت گیریم پیامبر(ص) مى خواست نظامى این چنین و یا همانند آن را در آغاز اسلام پیاده کند مسلمانان نه تنها توان حفظ آن را نداشتند که چنین چیزى از آن بزرگوار نیز پسندیده نبود; زیرا با این کار مردم را به تکلیفى فرا مى خواند که براى آنان کم ترین سود و بهره اى نداشت.
افزون بر این بسیارى از قانونهاى امروزى درخور فهم مردم آن روزگارنبود. از باب نمونه: جامعه اسلامى آن روز و یا هر جامعه دیگرى در هزار و چهارصدسال پیش چه درکى از قانونهاى راهنمایى و رانندگى مى توانستند داشته باشند.
بنابراین اگر آیات قرآنى و روایات رسیده از معصومان(ع) از فراگیر و همه سویه بودن و کمال دین سخن گفته اند به این معنى نیست که براى هر پدیده و رخدادى سخن آشکارى (نصى) در شریعت داشته باشیم تا گفته شود سخنان آشکار و استوار شریعت پاسخ گوى نیاز جامعه هاى گوناگون نیست بلکه به این معناست که مى توان همه رخدادها را به مبادى و قواعد کلّى شریعت برگرداند ونیازهاى گوناگون جامعه ها را نیز در همه زمانها پاسخ گفت.
به دیگر سخن مى توان گفت: اصول و قواعد کلّى پیوندها و پیوستگیهاى اجتماعى را شریعت اسلامى بیان کرده است ولى ریزه کاریها و نکته هاى جزئى آن را بر عهده فقیهان بویژه حاکم اسلامى گذاشته است حاکم اسلامى با توجّه به نیاز امت اسلامى و کارهایى که بر عهده دارد براساس مصلحت به قانونگذارى مى پردازد. گروهى از فقیهان شیعه از جمله شهید صدر از قانونگذارى حاکم اسلامى در این عرصه به اعتبار این که خالى از حکم الزامى روشن و شناخته اى است به عنوان منطقه فراغ و یا میدانهاى آزاد حقوقى یاد کرده است.
گروهى دیگر چون این احکام را پیرو مصلحتى دیده اند که آنها را به وجود آورده است و با دگردیسى و رشد زندگى جامعه هاى انسانى دگرگون مى گردند احکام دگرگون شونده نامیده اند.
شمارى دیگر به اعتبار این که این احکام از پیامبر(ص) یا امام(ع) و یا فقیه به عنوان ولیّ امر مسلمانان صادر مى شود احکام حکومتى و ولایى به شمار آورده اند.
بنابراین منطقه فراغ که در باب حکومت مطرح مى شود همان اختیارهاى حاکم در قانونگذارى و یا احکام حکومتى و قانونهاى دگرگون شونده در اسلام است.
حکومت از دیدگاه شیعه به دوره حضور و غیبت تقسیم مى شود:
در دوره حضور پیامبر(ص) و امام(ع) همان گونه که احکام شرعى را
بیان مى کنند احکام حکومتى را نیز بر عهده دارند.
بر همین اساس احکام صادر شده از سوى آنان دوگونه اند: احکام تبلیغى و احکام ولایى. آن بزرگواران گاهى به عنوان روشنگرى و تبلیغ احکام خدا سخن گفته اند و گاهى از آن روى که رهبر اجتماعى و داراى ولایت و سرپرستى بوده اند.
امّا در دوره غیبت فقیه داراى شرایط همان گونه که حکومت را به عنوان نایب عامّ امامان معصوم(ع) بر عهده مى گیرد وظیفه دارد خلأهاى قانونى را نیز پر کند.
شهید صدر در این باره مى نویسد:
(اسلام در نظام قانونگذارى خود منطقه اى را خالى از حکم الزامى [وجوب و حرمت] گذاشته است…2.
اسلام این منطقه را در اختیارِ ولیّ امر نهاده تا آن را بر اساس مصالح و مقتضیات زمان و اهداف و مقاصد شریعت پُر کند.)3
علاّمه نائینى نیز قانونگذارى در بخش غیر منصوص را در زمان حضور از آن معصوم و یا نماینده ویژه ایشان و در دوره غیبت از آنِ نایبان عامّ و یا نمایندگان آنان دانسته است.4
گفتار شمارى دیگر از عالمان شیعه را در مقاله پیشین آوردیم.
عالمان و مفسران اهل سنّت نیز قانونگذارى را از سوى حکومت در جایى که سخن روشن و آشکارى از شرع وجود ندارد پذیرفته اند.
ییکى از عالمان اهل سنّت پس از اشاره به جدایى و فرق قانونگذارى در اسلام و غرب و این که قانونگذارى در شریعت اسلامى در مرحله نخست ویژه پروردگار جهان است مى نویسد:
(ولى با وجود این به شهادت تاریخ در اسلام خلفاء یا پادشاهان اسلامى به هنگام لزوم و با مراعات مصالح عمومى مستقیما و یا از راه اجتهاد اقدام به قانونگذارى مى کردند.)5
دلیلهاى روایى قانونگذارى از سوى حکومت
عالمان شیعه و سنى براى روایى قانونگذارى از سوى حکومت به دلیلهاى زیر استناد جسته اند:
* قرآن
* آیه شریفه:
(یا ایها الذین امنوا اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولى الامر منکم.)6
اى مؤمنان از خدا و رسول خدا و اولى الامر از خودتان پیروى کنید.
کلمه (اولى) به معناى صاحبان و متصدیان و کلمه (امر) به معناى امر حکومت و اداره امّت است. وقتى که کلمه (اولى) به (امر) اضافه شود به معناى متصدیان امر حکومت و کشور دارى است.
در آیه کریمه پیروى از رسول و اولى الامر جدا و مستقل از پیروى خداوند آمده است. پیروى از خداوند در اوامر و احکامى است که از سوى اوصادر شده و پیامبر(ص) نقش ابلاغ آن احکام را دارد; امّا پیروى از رسول و اولى الامر ناظر به دستورهاى ولایتى پیامبر(ص) و اولى الامر است که براى اداره امّت از سوى آنان که رهبرى جامعه را بر عهده دارند صادر مى گردد.
درباره اولى الامر دیدگاههاى گوناگونى وجود دارد از جمله:
1. گروهى از مفسران اهل سنت بر این باورند که اولى الامر فراگیر است داراى معناى گسترده و همه کسانى را که به گونه اى امور مردم به دست آنان است فرا مى گیرد و هر چند ستمگر باشند.7
2. مقصود از اولى الامر دوازده امام معصوم(ع) هستند. بسیارى از مفسران شیعه با توجّه به روایات رسیده این دیدگاه را پذیرفته اند.8
3. اولى الامر کسى است که از سوى شرع حقّ امر و فرمان داشته باشد.9
دیدگاه نخست با مفهوم آیه و روح آموزه هاى حیات بخش اسلام ناسازگارى دارد.
ممکن نیست که پیروى از هر حکومتى بدون قید و شرط در ردیف پیروى خدا و پیامبر(ص) باشد. به همین دلیل افزون بر مفسران شیعه مفسران بزرگ اهل سنت نیز این دیدگاه را نپذیرفته اند.10
از دیدگاه شیعه امامیه امامان معصوم(ع) پس از پیامبر(ص) به فرموده خود آن بزرگوار و بدان جهت که از دیگران برتر بودند سزاوار امامت و رهبرى بوده و از نمونه هاى روشن آیه و قدر متیقن از اولى الامرند. قانونگذارى در زمان حضور در قلمرو اختیار آن بزرگواران و نایبان ویژه آنان قرار دارد.
از سوى دیگر چون در شریعت اسلامى حقّ فرمانروایى ویژه معصومان(ع) نیست بلکه هر کس حاکمیت وى سازوار با ترازهاى شرعى باشد چنین حقّى را دارد 11 گروهى از فقیهان روایاتى که اولى الامر را به امامان معصوم(ع) دانسته اند حمل بر حصر نسبى و یا اضافى کرده اند.12
ییعنى اگر از امام(ع) نقل شده: (مقصود از اولى الامر ما هستیم نه غیر ما) مقصود از این غیر حاکمان ستمگرى بودند که در آن روزگار بر سریر قدرت بودند و مردم را وا مى داشتند به فرمانبرى از خود.
شیخ انصارى در معناى اولى الامر مى نویسد:
(الظاهر من هذا العنوان عرفاً من یجب الرجوع الیه فى الامور العامّه التى لم تحمل على شخص خاصّ.)13
ظاهر این است که اولى الامر از دیدگاه عرف کسانى هستند که در کارهاى همگانى که وظیفه شخص ویژه اى نیست باید به آنان رجوع کرد.
بر همین اساس شمارى از صاحب نظران و فقیهان در دوره غیبت ولیّ فقیه را از نمونه هاى روشن و آشکار اولى الامر دانسته اند:
صاحب جواهر در این باره مى نویسد:
(اطلاق ادلّة حکومنه (الفقیه)
خصوصاً روایة النّصب التى وردت عن صاحب الامر روحى له الفداء یصیره من اولى الامر الّذین اوجب اللّه علینا طاعتهم.)14
بى قید و شرطى حکومت فقیه بویژه روایت امام عصر(عج) فقیه را در رده اولى الامر قرار مى دهد اولى الامرى که پیروى از آنان برما واجب است.
علامه نائینى نیز براى روایى قانونگذارى از سوى حکومت به آیه شریفه استدلال جسته است.15 با این فرق که وى اولى الامر را ویژه معصومان(ع) مى داند; امّا در دوره غیبت فقیه و یا نایب او به عنوان نایب اولى الامر از چنین حقّى برخوردارند.16 وى در ذیل آیه شریفه به نکته مهمّ و دقیق دیگرى نیز اشاره مى کند و کمال دین اسلام را بسته بر تعیین اولى الامر از سوى خداوند و احکام حکومتى مى داند.17
شهید صدر در تقریب آیه شریفه برجایز بودن قانونگذارى از سوى حکومت مى نویسد:
(این آیه به روشنى بر واجب بودن پیروى از اولى الامر دلالت دارد. در میان مسلمانان اختلافى نیست که مقصود از اولى الامر گروهى هستند که در جامعه اسلامى سلطه و اقتدار شرعى دارند هر چند در تعیین شخص و ویژگیهاى آن اختلاف است. بنابراین مردم باید از مقتدران بلند مرتبه اسلامى پیروى کنند و آنان نیز براى حمایت از جامعه و برقرارى توازن اسلامى به اداره امور جامعه بپردازند.)18
براساس این تفسیر و تفسیرهایى همانند آن آیه شریفه مرجعى را براى صدور احکام حکومتى در دوره حضور و غیبت بر مى گمارد به این شرح: احکام ثابت چون دوره ویژه اى ندارد و با سپرى شدن دوره حضور دوره اجراى آن سپرى نمى شود ولى احکام حکومتى و موقتى چون با گذشت زمان و دگردیسى زمینه ها دگرگون مى گردند بایسته است که در منطقه
سکوت و نبود قانون در همه زمانها احکامى برابر با شرایط و نیاز زمان صادر شود.
از دیدگاه شیعه این امر در دوره حضور ویژه امامان(ع) و نایبان ایشان است و در دوره غیبت فقیه داراى شرایط از باب اولى الامرى و یا نیابت از اولى الامر در منطقه فراغ به قانونگذارى مى پردازد و یا گروهى را وامى دارد که این کار را انجام دهند و یا به نظارت بر قانونگذارى بسنده مى کند. در همه این موارد پیروى از قانونهایى که وضع شده واجب است.
عالمان و مفسران اهل سنّت هر چند در تفسیر اولى الامر بر یک عقیده نیستند ولى بسیارى از آنان اولى الامر را به خلیفگان و حاکمان تفسیر کرده و براى روایى قانونگذارى از سوى حکومت به آیه شریفه: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول…) استناد جسته اند.
طبرى پس از نقل روایات و دیدگاهها در تفسیر آیه مى نویسد:
(انه لاطاعة تجب لاحد فیما امر و نهى فیما لم تقم حجة [على] وجوبه الاّ للائمه الّذین الزم اللّه عباده طاعتهم فیما امروا به رعیتهم ممّا هو مصلحة لعامة الرعیه فانّ على ما امروه بذلک طاعتهم و کذلک فى کلّ ما لم یکن للّه معصیة….)19
در مواردى که دلیلى بر واجب بودن آن نیست پیروى از دستور هیچ کس واجب نمى شود مگر حاکمانى که خداوند پیروى از آنان را واجب کرده باشد. پیروى از دستورهاى آنان نیز مطلق نیست در مواردى است که براى عموم مردم مصلحتى در آن باشد و نافرمانى خداوند نباشد.
طبرى با تفسیر اولى الامر به حاکمان 20 پیروى از آنان و روایى قانونگذارى ازسوى آنان را به گونه مطلق باور ندارد بلکه سه شرط اساسى را براى این کار بایسته مى داند:
1. عدالت که با جمله: (الزم اللّه عباده طاعتهم…) بایستگى آن را یادآور مى شود و در جاى دیگر این شرط را
به روشنى بیان مى کند: (لاطاعة واجبة لاحد غیر اللّه او رسوله او امام عادل.)21
2. مصلحت همگانى.
3. در راه رضاى خدا و نه نافرمانى از دستور حق.
شیخ محمّد عبده با توجّه به شرایط جدید سیستمهاى سیاسى (اولى الامر) را به مجلس (اهل حلّ و عقد) تفسیر کرده است22 و در حوزه اختیارهاى این مجلس مى نویسد:
(فامر اللّه فى کتابه وسنة رسوله الثابتة القطعیة التى جرى علیها(ص) بالعمل هما الاصل الّذى لایردو مالایوجد فیه نصّ عنهما ینظر فیه اولى الامر اذا کان من المصالح.)23
تکالیف الهى در قرآن و سنّت قطعى نبوى که پیامبر(ص) برابر آن عمل کرده دو اصل بنیادى است که جاى انکار و ردّ ندارد. در جاهایى که نصّ و بیان روشنى از کتاب و سنّت نداریم اگر درحوزه مصالح مسلمانان باشد اولى الامر باید حکم آن را روشن کند.
طنطاوى نیز دیدگاه عبده را دارد24 با این فرق که عبده اتفاق اهل حلّ و عقد را براى پیروى و قانونگذارى در جاهایى که سخن روشن و آشکار از شرع نداریم لازم مى داند 25 ولى وى نظر اکثریت را معتبر مى داند: (ویکون الرأى الغالب معمولاًبه.)26
گروهى دیگر از عالمان اهل سنّت نیز براى روایى قانونگذارى از سوى حکومت به همان آیه شریفه استدلال کرده اند.27
* روایات
در روایات رسیده از پیامبر اکرم(ص) و امامان معصوم(ع) نمونه هاى بسیارى وجود دارد که بیانگر پر کردن خلأهاى قانونى از سوى آن بزرگواران است که اکنون به پاره اى از آنها اشاره مى کنیم:
1. در روایاتى آمده:28 پیامبر(ص) دردوره اى مسلمانان را از اجاره دادن زمین خود به دیگرى بازداشته است از
جمله:
(اذا کانت لاحدکم ارض فلیمنحها اخاه او لیزرعها.)
هر که از شما زمینى دارد باید کشت کند و یا آن را به برادرش ببخشد.
عقد اجاره هر چند از دیدگاه اسلامى رواست ولى پیامبر(ص) از حقّ ولایت خود استفاده کرده و براى حفظ توازن اجتماعى از پیدایش نوعى کسب آسایش طلبانه اى که متکى به کار نیست جلو گرفته است بویژه در آن هنگام که نیمى از جامعه را مهاجران تشکیل مى دادند که بسیار فقیر و تنگدست بودند.
بنابراین اجاره زمین با این که کارى است مباح و روا ولى حاکم اسلامى حقّ دارد براساس نیازهاى زمان از آن باز دارد.29
2. در روایات دیگرى آمده: پیامبر(ص) بازداشتن دیگران را از آب و علوفه زیادى بر مصرف ناپسند و ناروا شمرده است.
امام صادق(ع) مى فرماید:
(قضى رسول اللّه بین اهل المدینه فى مشارب النّخل انّه لایمنع نفع الشئ و قضی… انّه لایمنع فضل ماءٍ لیمنع به فضل کلاء…)30
پیامبر(ص) در میان مردم مدینه در آبیارى درختهاى خرما داورى کرد که نبایدفزونى آب و علوفه را از دیگران باز دارند.
این نهى تحریمى است با این که همه فقیهان سنى و شیعه بر این باورند که بازداشتن دیگران از آب و علوفه اى که انسان مالک است و مازاد بر مصرف او از محرمات اصلى نیست. بنابراین باید گفت: این فرمان از آن حضرت به عنوان ولیّ امر صادر شده است. براى این که در آن روزگار جامعه مدینه نیاز شدیدى به رشد کشاورزى و دامدارى داشته پیامبر(ص) براى تواناسازى بنیه اقتصادى افراد جامعه را وا مى دارد تا آب و علوفه افزون بر مصرف خود را در اختیار دیگران بگذارند.
3. با این که از نظر فقهى رواست که فروشنده کالاى خود را به هر قیمتى
که بخواهد بفروشد ولى امام على(ع) به مالک اشتر چنین دستور مى دهد:
(واعلم مع ذلک انّ فى کثیر منهم ضیقا فاحشا و شحّاً قبیحا واحتکاراً للمنافع وتحکما فى البیاعات وذلک باب مضرة للعامه و عیب على الولاة فامنع من الاحتکار فان رسول اللّه(ص) منع منه ولیکن البیع بیعاً سمحاً بموازین عدل واسعار لاتجحف بالفریقین فى البایع والمبتاع.)31
با این همه بدان که میان بازرگانان بسیار کسانند که معاملتى بد دارند بخیلند و در پى احتکارند. سود خود را مى کوشند و کالا را به هر بها که خواهند مى فروشند و این سودجویى وگران فروشى زیانى است براى همگان و عیب است بر والیان. پس بایدت از احتکار منع نمود که رسول خدا(ص) از آن منع فرمود و باید خرید و فروش آسان صورت پذیرد و با میزان عدل انجام گیرد با نرخهاى (رایج بازار) نه به زیان فروشنده و نه خریدار.
دستورامام على(ع) به قیمت گذارى و بازدارى ازفروش به قیمت گران از آن جهت که آن بزرگوار ولیّ امر بوده صادر شده است.
4. در روایاتى آمده: امام على(ع) افزون بر نُه چیزى که در روایات زکات بر آنها بسته شده بر اسب نیز زکات قرار داد.32
شهید صدر در این باره مى نویسد:
(این عنصر متحرک کاشف از آن است که زکات به عنوان یک دید اسلامى مخصوص مال معیّنى نیست و این حقّ ولیّ امر است که زکات را بر هر کالایى که مصلحت بداند طبق ضرورتهاى خاصّى تشریع کند.)33
5. خرید و فروش میوه پیش از فرا رسیدن وقت چیدن آن کارى است روا ولى در پاره اى از روایات آمده که پیامبر(ص) از آن بازداشته است.34
6. در پاره اى از روایات پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) مسلمان را از
ذخیره سازى گوشت قربانى بیش از سه روز و بیرون بردن آن از مِنى بازداشته است.35
روایات بسیارى وجود دارند که بیانگر این نکته اند: این بازدارى برهه اى و دوره اى و به فراخور نیاز زمان بوده است.36
به همین روى از امام صادق(ع) در دو زمان دو روایت یکى در ناروایى و یکى در روایى نقل شده است.37
7. بخشش و یا تاخیر در اجراى حدود: با این که بر اجراى سریع حدود در روایات تاکید شده است امّا در جاهایى امام على(ع) تأخیر و یا بخشش از حدود را از براى مصلحتى روا دانسته اند:
(لا اقیم على رجلٍ حدّاً بارض العدوّ حتى یخرج منها مخافة ان تحمله الحمیّه فیلحق بالعدوّ.)38
در سرزمین دشمن بر بزهکار حدّ جارى نمى کنم تا از آن جا بیرون آید; زیرا با اجراى حد بیم آن مى رود که تعصب و تکبّر او را وادارد که به دشمن بپیوندد.
و در جاى دیگر جوانى که دزدى کرده بود بخشید.39
8. موارد بسیارى وجود دارد که به پیامبر(ص) از کشتن و خوردن حیوانات اهلى بویژه پس از فتح خیبر بازداشته40 و در انگیزه آن امام(ع) فرموده است.
(نیاز به این حیوانات و بقاى نسل آنها انگیزه این فرمان بوده است.)41
9. از دستورها و فرمانهایى که پیامبر(ص) به فرماندهان جنگ خود داشته بازداشتن آنان از بریدن درختها و آتش زدن آنها بوده است 42 امّا در جنگ با یهودیان بنى نضیر دستور داده که درختهاى آنان را ببرند و یا به آتش بکشند.43
و در جاى دیگر امام صادق(ع) به آتش کشیدن شهرى را اجازه مى فرماید با این که مسلمان نیز در آن شهر وجود داشته است.44
10. آزادى واختیار انسان در برگزیدن شغلهاى سالم مسکن ازدواج و…. از حقوق مسلّم اجتماعى و انسانى و اسلامى است; امّا در زمان على(ع) به مواردى بر مى خوریم که براى مصالح اجتماعى حضرت کسانى را از این حقوق محروم کرده است.45
با توجّه به نمونه هاى یاد شده و مانند آن پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) افزون بر ابلاغ احکام الهى احکامى را نیز برابر با نیازهاى زمان صادر کرده اند.
در دوره غیبت فقیه داراى شرایط از باب نیابت از امامان معصوم(ع) این وظیفه و مسؤولیت را بر عهده مى گیرد.
بنابراین دلیلهاى ولایت فقیه از جمله: توقیع اسحاق بن یعقوب مقبوله عمربن حنظله و… براى روایى قانونگذارى فقیه در دوره غیبت درخور استنادند. عالمان بزرگوارى چون: صاحب جواهر46 محقق کرکى47 حاج آقا رضاهمدانى48 و… به این روایات بر نیابت عامه فقیه و بایستگى پیروى از او استدلال کرده اند که لازمه آن روابودن قانونگذارى از سوى او در دوره غیبت است.
افزون بر روایات یاد شده شیوه اى که فقهاى شیعه در فقه دارند نشان مى دهد که نیابت فقیه و پیروى از او را به عنوان اصلى مسلّم پذیرفته اند و بر همین اساس در کتابهاى فقهى خود در بابهاى گوناگون احکام حکومتى بسیارى را آورده اندکه در گذشته به پاره اى از آنها اشاره کردیم.49
* دلیل عقل
مشروع بودن احکام حکومتى از جعل امامت و ولایت سرچشمه مى گیرد. اگر حاکم حقّ امر و فرمان نداشته باشد نه تنها جعل حکومت و ولایت براى او بیهوده خواهد بود که اداره امور کشور نیز امکان پذیر نخواهد بود. اداره امور امّت با اختیارها و بایستگى پیروى از حاکم اسلامى لازم و ملزوم یکدیگرند. حاکم اسلامى و یا نمایندگان وى در صورتى مى توانند اعمال ولایت کنند که از اختیارهاى کافى برخوردارباشند و مردم نیز از آنان پیروى کنند.
این مسأله اى است که وجدان انسانى
و عقل فطرى بدان حکم مى کند; از این روى مفسران امر خداوند در آیه: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولى الامر منکم) را ارشادى دانسته اند نه مولوى. یعنى خداوند در آیه شریفه به چیزى فرمان داده است که عقل انسان نیز بدان حکم مى کند. دستور خداوند به پیروى از اولى الامر تأکید و تأیید همان حکم عقل فطرى است.
شهید صدر براى دخالت ولیّ فقیه در نظام اقتصادى اسلام و پرکردن خلأهاى قانونى دلیل عقلى زیر را که از دو مقدمه تشکیل شده اقامه کرده است:
1. نظام اقتصادى اسلام بر پایه عدالت اجتماعى استوار است. مقتضاى عدالت اجتماعى با اختلاف شرایط اقتصادى گوناگون مى گردد. چه بسا عملى در دوره اى به سود و صلاح جامعه باشد ولى در دوره اى دیگر این چنین نباشد. بنابراین امکان ندارد جزئیات نظام اقتصادى اسلام را به گونه ثابت بیان کرد.
2. براى پاسدارى از عدالت اجتماعى دو راه بیش تر به ذهن نمى آید:
الف. همه افراد جامعه وظیفه داشته باشند در راهى گام بردارند که عدالت اجتماعى بر قرار شود.
ب. تحقق و پاسدارى از عدالت اجتماعى وظیفه ولیّ امر باشد.
راه نخست هر چند بایسته است ولى بسنده نیست; زیرا اگر برقرارى عدالت اجتماعى به افراد سپرده شود نتیجه وارونه خواهد داشت و به بهم گسیختگى نظام مى انجامد. بنابراین تنها راه این است که وظیفه یاد شده به (ولیّ امر) سپرده شود و به او اجازه دهیم که سلطله افراد را محدود سازد و براى برقرارى و حفظ عدالت اجتماعى به پرسازى منطقه فراغ بر اساس نیازهاى زمان و مکان بپردازد.50
با توجه به آنچه در این بخش آمد روشن شد که:
1. پیامبر اکرم(ص) و على(ع) افزون بر ابلاغ و اجراى احکام ثابت الهى برابر با زمان خود احکامى را در منطقه فراغ براى حفظ و حراست از
نظم و عدالت اجتماعى صادر فرموده اند. پس از آن دو بزرگوار دیگر امامان معصوم(ع) نیز برابر بانیازهاى زمان خود احکامى را در این محدوده بیان داشته اند ولى چون رهبرى جامعه در دست آنان نبوده در سخنانى که از آن بزرگواران به ما رسیده به احکام کم ترى در این باره برخورد مى کنیم.
2. در دوره غیبت حاکم اسلامى به عنوان اولى الامر و یا نایب اولى الامر حق قانون گذارى به همان معنایى که آوردیم دارد. حاکم اسلامى حقّ دارد به گونه اى مستقیم این کا را انجام دهد و یا فرد و یا گروهى را برگمارد که قانون را بر نهند و یا برقانونهایى که از سوى کارشناسان بر نهاده مى شود خود و یا نمایندگان وى نظارت داشته باشند.
قلمرو اختیارهاى حاکم در پرسازى خلأهاى قانونى
قلمرو دخالت حکومت در قانونگذارى از مسائلى است که در حوزه شریعت پیامدهاى مهمّى دارد; از این روى با شرح بیش ترى به طرح و نقد دیدگاهها در این بحث خواهیم پرداخت.
دیدگاه نخست: گروهى حوزه شریعت را گسترده و فراگیر دانسته اند و حکومت را در محدوده آن قرار داده اند. در باور اینان براى هر واقعه اى سخنى روشن و آشکار در شریعت داریم. بنابراین همه رخدادهایى که مورد امر و نهى حاکمان قرار مى گیرند داراى حکم شرعى اند. حکومت در مدار آن باید به صدور حکم بپردازد. بیش تر مفسران اهل سنّت در گذشته بر این باور بوده اند از جمله:
جلال الدّین محلّى در تفسیر آیه شریفه (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولى الامر منکم) مى نویسد:
(واصحاب الامر او الولاة منکم اذا امروکم بطاعة اللّه ورسوله.)51
مراد از اولى الامر همه سرپرستان امر حکومت و یا حاکمانى از خودتان هستند که به پیروى از خدا و رسول دستور دهند.
براساس این تفسیر پیروى از حاکمان به گونه مستقلّ و در کنار پیروى از احکام الهى مطرح نیست. در هر موردى باید دید خواسته حاکمان چیست؟ اگر با شریعت هماهنگى داشت از آن پیروى کرد وگرنه پیروى از آن واجب نیست.
ابن کثیر نیز پس از نقل روایاتِ شأن نزول آیه و آراى گوناگون در مفهوم اولى الامر52 آن قلمروى را که باید به دستور اولى الامر گردن نهاد ترسیم مى کند:
(فیما امروکم به من طاعة اللّه لافى معصیة اللّه فانّه لاطاعة لمخلوق فى معصیة الخالق کما تقدم فى الحدیث الصحیح انما الطاعة فى معروف.)53
آن جایى که حاکم به پیروى از خدا فرا مى خواند و دستور مى دهد پیروى از او واجب است نه آن جایى که به معصیت الهى فرامى خواند; زیرا فرمان پذیرى از آفریده در نافرمانى آفریدگار روا نیست همان گونه که در روایت صحیح گذشت: پیروى در امور پسندیده است.
ابن کثیر قلمرویى را که باید از حاکمان پیروى بشود تنگ مى گیرد و زاویه اى مستقل از شریعت براى حکومت باور ندارد. به نظر وى در همه احکام حکومتى باید نظر شریعت جست وجو شود اگر برابر با آن بود باید پیروى شود وگرنه بى اعتبار خواهد بود.
با این نگرش اداره جامعه غیر ممکن است; چرا که حکم بسیارى از امور حکومتى در این صورت براى ما روشن نیست در مثل: خیابان کشیها که دست اندازى در ملک دیگران را در پى دارد در چارچوب شریعت نیست نظام وظیفه اعزام به جبهه ها جلوگیرى از خروج و ورود برخى از کالاها و… در چارچوب شریعت نمى گنجد و در یک کلام به گفته امام خمینى اگر اختیارهاى حکومت در چارچوب احکام فرعیه الهیه باشد حکومت پدیده اى بى معنى و بى محتوا خواهد شد.54
در همین مقاله با استناد به قرآن و روایات ثابت کردیم که جعل ولایت براى معصومان(ع) و در دوره غیبت براى فقیه داراى شرایط امرى مستقل و جداى از پیروى خداوند است. اگر پیروى پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) در محدوده شریعت و احکام فرعیه باشد این در واقع پیروى از خداوند خواهد بود نه پیروى از آنان. در این صورت تکرار (اطیعوا) در آیه شریفه: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولى الامر منکم)55 وجعل اطاعت و ولایت مستقلّ براى آنان دیگر جایى نداشت.
از این روى بسیارى از عالمان شیعى واهل سنّت این دیدگاه را نپذیرفته اند و براى حاکم اسلامى در خارج از این محدوده نیز اختیارهایى قائل شده اند.
دیدگاه دوم: گروهى بر این باورند که پرکردن خلأهاى قانونى از سوى حاکم درجایى است که حکم اوّلیه آن (اباحه) به معناى اعمّ باشد و جایى که حکم آن وجوب و حرمت باشد از این قلمرو خارج است.
شهید صدر پس ازاستدلال بر این که فقیه حقّ دارد که در دوره غیبت قانونگذارى کرده و خلأهاى قانونى را پرسازد مى نویسد:
(در پرتو این نصّ: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول واولى الامر منکم) حدّومرز فراغ قانونى که در اختیار اولى الامر است روشن مى گردد.
هر عملى که از نظر شرع مباح است در این قلمرو قرار مى گیرد.
پس هر کارى که نصّ شرعى بر حرام یا واجب بودن آن دلالت نکند براى ولیّ امر رواست که صفت و حکم ثانوى به آن بدهد. پس اگر او از کارى که رواست بازدارد آن کار حرام مى گردد و اگر به آن دستور دهد واجب مى شود. امّا عملى که شریعت واجب کرده است مانند برآوردن مخارج همسر بر مرد روا نیست که از آن بازدارد; زیرا پیروى از (والیان امر) در جایى واجب است
که با پیروى خدا و احکام فراگیر آن ناسازگار نباشد.)56
آن بزرگوار نمونه هایى از احکام حکومتى پیامبر(ص) و على(ع) را آورده و نشان داده است که حاکمان مى توانند تنها در این موارد دخالت کنند.57
وى در جایى دیگر با تقسیم احکام به دگرگونى پذیر و دگرگونى ناپذیر پرکردن بخش دگرگونى پذیر را از اختیارهاى حکومت اسلامى مى داند.58 و در جاى دیگر یادآور مى شود که حکم حاکم باید بر پایه مصلحت باشد.59
این سخنان هر چند به ظاهر با هم ناسازگارند ولى در واقع به یک دیدگاه اشاره دارند و آن این که: قانونگذارى حاکم در منطقه رواها و مباحها که همان دگرگونى پذیر هایند باید بر پایه مصلحت باشد. شهید صدر معیار را در قانونگذارى مصلحت مى داند.
وى در همان جایى که از مصلحت سخن مى گوید نمونه اى که حکم آن اباحه است مى آورد.60
در جایى دیگر همین نمونه را براى دیدگاه اباحه مى آورد.61
آلوسى از مفسران اهل سنّت در تفسیر خود پس از آن که با استدلال به روایتى از پیامبر(ص) و همچنین آیه شریفه: (اطیعوا اللّه واطیعوا الرسول…) حوزه واجبها و حرامها را از قلمرو اختیارهاى حکومت بیرون مى داند62 و این پرسش را به میان مى آورد که آیا در مباحها حکومت حق دخالت و قانونگذارى دارد؟ آیا حاکمان حقّ دارند مباحى را واجب و یا حرام کنند؟
وى در این باره سه دیدگاه زیر را یادآور مى شود:
1. حاکمان در حوزه مباحها نیز حقّ تغییر حکم شرعى را ندارند:
(قیل انّه لایجب طاعتهم فیه لانّه لایجوز لاحد ان یحرم ما حلّله اللّه تعالى ولا ان یحلل ما حرّمه اللّه تعالى.)63
گفته شده: پیروى از حاکمان درمباحها واجب نیست; چون هیچ کس حقّ ندارد که حرام
خداوند را حلال و حلال او را حرام کند.
با این نگاه قانونگذارى حکومت در منطقه مباحها نیز جایز نیست همان گونه که الزام او در این منطقه ارزش و اعتبارى ندارد.
براساس این دیدگاه مباح حکمى از احکام پنج گانه به شمار مى رود که خداوند آن را جعل کرده است. جعل قانون در این منطقه به وسیله حاکم حلال خدا را حرام کردن است.
پاسخ: نخست آن که شمارى از عالمان بر این باورند که مباحها بیرون از دائره جعل حکم قرار دارند; زیرا رسالت شریعت برانگیختن و بازداشتن است نه بیان مباحها.64
دو دیگر بر فرض پذیرش این که خداوند مباحها را نیز جعل کرده باشد حکم حاکم در منطقه مباحها حلال خداوند را حرام کردن نیست.
با این توضیح: اگر انسان تعهد کند که کار مباحى را انجام دهد به قاعده شرط آن کار بر او واجب مى شود و اگر نذر کند که فلان کار مباح را انجام ندهد آن کار بر او حرام مى شود. آیا این حلال را حرام کردن است که نذر حرام شود؟ بى گمان چنین نیست. حرام کردن حلال و حلال کردن حرام این است که کسى این حلال و حرام را به دین و شریعت ببندد و بگوید: حکم الهى در این جا حلال یا حرام است. اما اگر پدرى عمل مباحى را بر فرزندش حرام کرد این حلال را حرام کردن نیست چون خود شریعت گفته است: اگر پدرى کار مباح و یا مستحبى را از فرزند خود بخواهد آن کار بر او واجب مى شود و اگر بازدارد آن کار بر او حرام مى شود. سخن شهید صدر و دیگران نیز درباره حاکم اسلامى مانند دستور پدر است; زیرا حاکم از سوى خداوند بر امر و نهى اجازه دارد. اجازه دارد براساس مصلحت به پاره اى از مباحها امر و از پاره اى دیگر باز دارد.
2. حکم حاکمان در مباحها جایز و پیروى از آنان واجب است:
(قیل: تجب ایضاً کما نصّ علیه الحصفکى وغیره. وقال بعض
محققى الشافعیه یجب طاعة الامام فى امره ونهیه ما لم یأمر بمحرّم.)65
شمارى گفته اند: پیروى از حکم حاکمان در مباحها واجب است. حصفکى و کسانى دیگر به روشنى این دیدگاه را بیان کرده اند. شمارى از محققان شافعیه گفته اند: پیروى از حاکم در امر و نهى او لازم است مگر این که به حرامى دستور دهد.
بنابراین قانونگذارى حاکمان در حوزه مباحها جایزو پیروى از آنان نیز واجب است.
3. معیار در قانونگذارى و واجب بودن پیروى از حاکم وجود مصلحت عمومى است.66
در دیدگاه سوم به شرح بیش ترى به این موضوع خواهیم پرداخت.
آلوسى پس از نقل دیدگاههاى یاد شده به نکته مهمى اشاره دارد:
هل العبرة بالمباح والمندوب المامور به باعتقاد الآمر…)67
آیا ملاک درمباح و غیرمباح بودن دستور به اعتقاد حاکم است یا مکلف.
مقصود آلوسى این است که اگر ما قلمرو حکم حاکم و واجب بودن پیروى از او را مباحها و یا مصلحت دانستیم این مباح و مصلحت را چه کسى باید بازشناسد؟ آیا عقیده حاکم معیار است و یا عقیده مکلّف؟
آلوسى در این بحث احتمالهایى را یادآور مى شود و سپس مى نویسد: در پاره اى از بابهاى فقه باور مکلّف ملاک است; امّا در این جا سخنى از عالمان اهل سنّت در دسترس نیست. خود وى نیز دیدگاه ویژه اى را نپذیرفته است. ما در گذشته به این مسأله پرداخته ایم و در آن جا روشن کرده ایم که تشخیص مصلحت بر عهده حاکم است هر چند او در این کار از دیگران نیز کمک مى گیرد.68
دیدگاه سوم: گروهى از عالمان شیعى و سنّى مصلحت عمومى را معیار قانونگذارى حاکم و واجب بودن پیروى از او دانسته اند.
مصلحت در لغت به معنى سود و
در برابر مفسده به کار برده مى شود. مصلحت و مفسده از دید مادیون تنها سود و زیان مادّى است; امّا از دیدگاه اسلام منحصر به آن نیست. فراهم آوردن زمینه سعادت و کمال انسانى نیز از مصالح است و حتّى گاهى (به هنگام تزاحم) این گونه مصلحتها بر مصلحتهاى مادّى مقدم داشته مى شوند.
با این که در بسیارى از بابهاى فقه شیعى سخن از مصلحت رفته است69; ولى نه در اصول و نه در فقه بحثى گسترده از آن به چشم نمى خورد. شهید اوّل در (القواعد والفوائد) تقسیم مشهور و سه گانه اهل سنّت را آورده است:
1. مصالح ضروریه مانند نفقه انسان بر خودش.
2. مصالح حاجّیه مانند نفقه زوجه.
3. مصالح تمامیه مانند نفقه نزدیکان.70
تقدیم و تقدّم در مصالح به هنگام تزاحم امرى خردمندانه و مورد پذیرش شیعه و اهل سنّت است.
اما این که بر چه پایه اى قراردارد درخور بحث و بررسى فراوان است.
در فقه شیعى هر جا که ولایت مطرح است از مصلحت نیز سخن مى رود تا جایى که امام خمینى به روشنى مى نویسند:
(اصل اولى در هر ولایتى این است که مقیّد به رعایت مصلحت باشد.)71
امام خمینى در (کتاب البیع) که پایه هاى نظرى ولایت فقیه را پى ریزى مى کند بارها از همراهى ولایت و مصلحت یاد کرده است از جمله:
پس از آن که یادآور مى شود: حوزه و قلمرو اختیار حکومتى فقیه داراى شرایط همسان حوزه و قلمرو اختیار پیامبر(ص) و امامان(ع) است مى نویسد:
(در این زمینه فرقى بین فقیه عادل و معصومان(ع) نیست; زیرا حاکم هر که باشد مجرى احکام شریعت و اقامه کننده حدود الهى و گیرنده خراج و
مالیاتهاست و در آنها به گونه اى که صلاح مسلمانان باشد تصرف مى کند.)72
و در تحریر الوسیله پس از آن که نرخ گذارى و تثبیت قیمتها را به عنوان اوّلى روا نمى شمرد درباره نقش حاکم اسلامى مى نویسد:
(للامام(ع) و والى المسلمین ان یعمل ماهو صلاح للمسلمین من تثبیت سعر ار صنعة او حصر تجارة او غیرها ممّا هو دخیل فى النظام وصلاح للجامعه.)73
امام(ع) و حاکم مسلمانان حق دارند برابر مصلحت مسلمانان عمل کنند از کنترل قیمت صنعت انحصارات تجارى و یا غیر آن از چیزهایى که در حفظ نظام و صلاح جامعه دخالت دارد.
براساس این دیدگاه حوزه قانونگذارى حاکم اسلامى بسى گسترده تر از حوزه شریعت و حتى قلمرو مباحهاست. آن بزرگوار در بیانیه مهمّ و تاریخى خود به روشنى اعلام داشت بسیارى از کارهایى که باید فقیه انجام بدهد درچارچوب احکام فرعیه الهیه نمى گنجد:
(مثلاً خیابان کشیها که مستلزم تصرف در منزلى و یا درحریم آن است در چارچوب احکام فرعیه نیست. نظام وظیفه و اعزام به جبهه ها وجلوگیرى از ورود و خروج ارز و جلوگیرى از ورود وخروج هرنوع کالا و منع احتکار در غیر دو سه مورد و گمرکات و مالیات وجلوگیرى از گرانفروشى قیمت گذارى و جلوگیرى از پخش مواد مخدر و منع اعتیاد به هر نحو غیر از مشروبات الکلى حمل اسلحه به هر نوع که باشد و صدها امثال آن که در اختیارات دولت است. حکومت که شعبه اى از ولایت مطلقه رسول اللّه(ص) است یکى از احکام اوّلیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتّى نمازو روزه و حجّ است. حاکم مى تواند مسجد و یا منزلى را که
در مسیر خیابان است خراب کند و پول منزل را به صاحبش ردّ کند. حاکم مى تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند و مسجدى که ضرار باشد در صورتى که رفع آن بدون تخریب نشود خراب کند.
حکومت مى تواند قراردادهاى شرعى را که خود با مردم بسته است در موقعى که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد یک جانبه لغو کند و مى تواند هر امرى را چه عبادى و یا غیرعبادى که جریان آن مخالف مصالح اسلام است از آن مادامى که چنین است جلوگیرى کند. حکومت مى تواند از حجّ که از فرایض مهمّ الهى است در موقعى که مخالف صلاح کشور اسلامى است موقتا جلوگیرى کند. آنچه گفته شده که شایع است مزارعه و مضاربه و امثال آنها با این اختیارات از بین خواهد رفت صریحاً عرض مى کنم که فرضاً چنین باشد این از اختیارات حکومت است از این بالاتر هم مسائلى است.)74
امام راحل در بیان یاد شده قلمرو اختیارهاى حاکم اسلامى را در قانونگذارى بسیار گسترده مى داند به گونه اى که منطقه عبادیات را نیز در بر مى گیرد.
شهید مطهرى75 و شمارى دیگر از صاحب نظران معاصر دیدگاه امام خمینى را پذیرفته اند.
آیت اللّه سید محمود هاشمى همان اختیارهاى حاکم را در قانونگذارى (منطقه فراغ) نامیده و سه مورد زیر را از مصادیق آن شمرده است:
1. قلمرو مباحها به همان معنایى که آوردیم.
2. با توجه به مسؤولیتهایى که حاکم اسلامى بر عهده دارد قانونگذارى مى کند و براى حفظ نظام سیاسى اقتصادى و اداره کشور و تحقق اهداف اجتماعى که شریعت اسلامى آن را مشخص کرده است برنامه مى ریزد.
3. جاهایى که براساس ضرورت و یا مصلحت از حکم اوّلى دست بر مى دارد و حکم ثانوى و یا اهمّ را جایگزین آن مى سازد.76
آیا همه موارد یاد شده را مى توان (منطقه فراغ) نامید. مورد اوّل و دوّم چون خالى از حکم الزامى است و به حاکم اسلامى این حقّ داده شده است که از مباح باز دارد و یا بدان دستور دهد به این اعتبار مى توان این قلمرو را منطقه فراغ نامید ولى اطلاق منطقه فراغ بر قسم سوم تسامح است; چرا که مصادیق این قسم داراى احکام الزامى هستند. گاهى ضرر حرج اضطرار و یا مصلحت اهمّ پیش مى آید به گونه اى موقت حکم ثانوى و یا حکم اهمّ مقدّم داشته مى شود.
* دیدگاهها و مبانى آن
پس از نقل گفتار شمارى ازعالمان شیعه در قلمرو اختیار حاکم اسلامى در قانونگذارى بایسته است اشاره اى هر چند گذرا به مبناى این دیدگاهها نیز داشته باشیم.
دیدگاه اوّل و دوم بر این است که اگر حاکم اسلامى بتواند از چارچوب احکام شریعت خارج شود و یا دست بالا بر غیر مباحها چیرگى داشته باشد سبب انجام نشدن هدف شارع مقدّس مى گردد; زیرا حاکم اسلامى براى اجراى احکام الهى گمارده شده است و حقّ تغییر احکام الهى را ندارد.
دیدگاه سوم بر سه اصل زیر استوار است:
1. حاکم اسلامى در پاره اى از جاها حقّ قانونگذارى دارد که به دلیلهاى آن در گذشته اشاره کردیم.
2. درجایى که ضرر حرج و… در کار باشد همه فقهاى اسلامى پذیرفته اند که حکم اوّلى برداشته مى شود و حکم ثانوى جاى آن را مى گیرد. در مسائل سیاسى اجتماعى تشخیص این کار بر عهده حاکم اسلامى است.
3. همه فقهاى اسلام در باب تزاحم احکام به پیش بودن اهم بر مهمّ حکم کرده اند از باب نمونه: واجب بودن نجات غریق و حرام بودن گذر از ملک و یا استفاده از اموال دیگران دو حکم شرعى الهى است. فرض کنید فردى در حال غرق شدن است و شما در صورتى مى توانید او را نجات دهید که وارد زمین غصبى شوید و یا از قایق و دیگر و سائلى که از آنِ دیگران است استفاده کنید. در این جا فقها به حکم عقل گفته اند که باید از مهمّ چشم پوشید و به حکم اهمّ که نجات جان انسان است عمل کرد.
مثال دیگر: حرام بودن دست زدن به بدن نامحرم و واجب بودن نجات زن مصدوم و یا زنى که نیاز به عمل جراحى دارد دو حکم شرعى است. در این جا نیز چون نجات جان انسان مهم تر است پیش داشته مى شود.
در مسائل سیاسى و اجتماعى نیز حاکم اسلامى در تزاحم میان قانون اهم و مهمّ بویژه آن جا که قانون مهم مزاحم اصل نظام اسلامى باشد به انجام اهم حکم مى کند و از مهمّ تا زمانى که مزاحمت باقى است دست بر مى دارد.
اگر دشمن به کشور اسلامى حمله کرد و سپاه اسلام براى دفع شرّ دشمن باید از ملک غیر بگذرد اگر مالکى اجازه گذر نداد حاکم مى تواند حکم گذر دهد و حکم وى بر حقِّ مالکیت پیشى مى گیرد. گاهى انجام واجبى سبب از بین رفتن امر مهم تر مى گردد. اختیارى که ولى فقیه در جلوگیرى از پاره اى واجبها از جمله حجّ دارد که در بیانیه امام خمینى به آنها اشاره شده از این گونه است. اگر محدوده حکم حکومتى را دیدگاه اوّل و دوّم بدانیم لازمه آن این خواهد بود که آنچه مورد اهتمام شدید شارع مقدس است در برخى از موارد از بین برود. اگر پیش داشتن دستور حاکم بر پاره اى واجبها و حرامها نقض غرض باشد این مسأله در واجب و حرام کردن مباحها نیز هست; زیرا آن نیز به حکم اوّلى مباح است. از این جا روشن مى شود که گستردگى قلمرو حکم حاکم نقض غرض نیست; زیرا حکم حکومتى حکمى است موقت که براساس مصالح مهمّ ترى صادر شده است.
اگر حاکم اسلامى براساس آمارى که در دست دارد فاصله طبقاتى را ناخوش آیند تشخیص داد مى تواند قانونهایى را براى تعدیل ثروت و کم تر شدن فاصله طبقاتى وضع کند.77
و اگر به استناد احادیثى چند زیادکردن نسل را لازم و از احکام اولیه بدانیم ولى حاکم اسلامى باز شناخت که رشد سریع جمعیت در این روزگار پیامدهاى زیانبارى دارد مى تواند به کنترل موالید حکم دهد و به خاطر مصلحتى مهمّ تر از مصلحت مهمّ تا چندى جلوگیرى کند.78
در نمونه هاى بالا و مانند آن حاکم اسلامى حکمى از احکام الهى را کم و یا زیاد نمى کند بلکه در مقام تزاحم اهمّ را بر مهمّ پیش مى دارد. و در حقیقت با سنجشى از مصلحتها و مفسده ها آن که داراى مصلحتى بیش تر است و یا مفسده کم ترى دارد پیش مى دارد. از باب نمونه: حفظ اسلام و نظام اسلامى بر دیگر مصالح پیش است. مصالح جمعى بر مصالح فردى و همچنین حفظ حقوق و مصالح معنوى (ارزشهاى مهمّ) بر حقوق مادّى و رفاهى انسانها مقدم است.79 هرگاه واجبى با این اصول مزاحم شد تا چندى تعطیل مى شود.
دیدگاه اهل سنّت
بسیارى از عالمان اهل سنّت معیار در قانونگذارى حاکم را (مصلحت عمومى) دانسته اند از جمله:
شیخ محمّد عبده پس از آن که اولى الامر را به اهل حلّ وعقد تفسیر مى کند حوزه اختیار آنان را به حوزه مصلحت عمومى مقیّد مى سازد:
(ما لایوجد فیه نصّ عنهما ینظر فیه اولى الامر اذا کان من المصالح.)80
درجاهایى که بیان روشنى از قرآن و سنّت در اختیار نیست اگر در حوزه مصالح عامّه مسلمانان باشد اولى الامر در آن نظر مى دهد.
وى بر این باور است که مجلس اهل حلّ وعقد در اعتقادات و عبادات حقّ قانونگذارى ندارند.
(واما العبادات وما کان من قبیل الاعتقاد الدّینى فلایتعلق به امر الحلّ والعقد بل هو ممّا یوخذ عن اللّه ورسوله فقط لیس لاحد راى فیه إلاّ مایکون فى فهمه.)81
عبادتها و باورهاى دینى به اهل حلّ وعقد ارتباط نمى یابد. آنان باید از خدا و پیامبر(ص) گرفته شوند و هیچ کس در آن حق رأى ندارد مگر در راه یافتن به فهم حکم الهى.
از گفتار یاد شده روشن شد که وى به تقدم بى چون و چراى حوزه عبادات بر حوزه تشخیص مصلحت باور دارد. او تنها در جاهایى راه تحقیق و کندوکاو و جست وجو و رأى اولى الامر را در مصلحت شناسى روا مى داند که نصّ شرعى وجود نداشته باشد.
طنطاوى در تفسیر خویش: الجواهر فى تفسیر القرآن الکریم از اولى الامر برداشتى همانند عبده دارد ولى در محدوده اختیارهاى حاکم مى نویسد:
(فطاعة اللّه ورسوله وما ترتب علیهما تکون فى الامور الدینیه وطاعة اولى الامر تکون فى شؤون الدنیویه المتفرعه على الدینیه.)82
پیروى از خداوند و پیامبرش و آنچه به پیروى از آن دو باز مى گردد در مسائل دینى است و امّا پیروى اولى الامر در امور دنیوى متفرع بر امور دینى است.
دو زیستى کردن زندگى انسان چیزى است که در غرب شکل گرفته و متاسفانه شمارى از عالمان اهل سنّت و شیعه نیز از آنان پیروى کرده اند.
صدیق حسن قنوجى از دانشمندان قرن 13 و 14 شبه قاره در تفسیر خویش: (فتح البیان) درحوزه اختیارهاى حکومت مى نویسد:
(من جملة ما یجب فیه طاعة اولى الامر تدبیر الحروب… وفی غیرها من تدبیر امر المعاش وجلب المصالح ودفع المفاسد الدنیویه.)83
از جمله جاهایى که پیروى حاکمان لازم است اداره جنگها… و غیر آن از امورى است که به تدبیر و مدیریت زندگانى و جذب مصلحتها و جلوگیرى از
فسادها بستگى دارد.
افزون بر این قنوجى بر این باور است که حکومت مى تواند در واجبات تخییرى و کفایى دخالت کند. اگر حاکمى یکى از دو واجب تخییرى را برگزید و یا واجبات کفایى را بر برخى از اشخاص واجب کرد پیروى از آن در این جاها نیز لازم است.84
دکتر صبحى محمصانى پس از آن که به دلیلهاى روا بودنِ قانونگذارى از سوى حکومت اشاره مى کند اهم مواردى را که حکومت مى تواند به هنگام نبود نصّ در آن قانونگذارى کند به شرح زیر مى آورد:
الف. همه مقوله هاى جدیدى که در صحنه زندگى اجتماعى مطرح مى شود بویژه در امور ادارى مانند تشکیل ادارات وضع مالیات و جمع آورى آنها و تنظیم زندانها و دیگر نیازمندیهاى تازه که بیش از آن سابقه نداشته است.
ب. مرحله دیگر این تشریع که به نام سیاست شرعى شناخته مى شده و دربردارنده امور حسبى است و به موجب آن خلفا و پیشوایان مذهبى و فرمانداران براى پاس داشتن مصلحتهاى عمومى و حفظ نظم در امور حقوقى مى توانند بزهکاران را به فراخور کارى که انجام داده اند تعزیر و تأدیب و به زندان و تبعید و اعدام محکوم کنند.
ج. هنگامى که مصالح عمومى و سیاست شرعى اقتضاء مى کرد خلفا از تغییر در تفسیر نصوص خوددارى نمى ورزیدند. از باب نمونه: خلیفه دوّم هنگام قحطى و گرسنگى حدّ دزد و همچنین سهمیه (مؤلّفة قلوبهم) را با این که در قرآن آمده بود لغو کرد. همچنین تبعید زناکاران را لغو کرد چون یکى از محکومان به تبعید به روم پیوست و مسیحى شد.
د. خلیفه تأثیر دیگرى هم در قانونگذارى داشت. گاهى مردم را به پیروى از مذهبى خاصّ و یا اجتهادى خاصّ فرمان مى داد. مثالهاى زیادى را از این موارد مى توان در تاریخ اسلام یافت. خلفاى اموى و عباسى با هر مذهبى که مخالف آنان و سیاستشان بود سر ستیز داشتند. منصور و
هارون الرشید اگر مالک مخالفت نمى کرد مى خواستند مردم را به پیروى از مذهب مالک وا دارند. حمایت خلفاى فاطمى از اسماعیلیه و ایوبیان از مذهب شافعى و ایرانیان از شیعه امامى و یمنى ها از شیعه زیدیه و وهابیان از مذهب حنبل و عثمانیان از مذهب حنفى از این گونه بود. خلیفه عثمانى قوانینى بر نهاد که بخشى از آن مبتنى بر مذهب حنفى بود مانند: مجلّه احکام عدلیه و بخشى دیگر برگرفته شده از قوانین اروپایى بود مانند قوانین کیفرى و بازرگانى و آئیین دادرسى85 در مادّه 1081 (مجله عدلیه) آمده است:
(چنانچه حاکم رأى مجتهدى را به حال مردم و مصلحت روزگار موافق تر تشخیص داد و فرمان صادر کرد تا به موجب رأى همان مجتهد رفتار شود قاضى نمى تواند با استناد به رأى مجتهد دیگرى اقدامى برخلاف آن کند و در صورت اقدام حکمش نافذ نیست.)86
این تلقّى حوزه اختیارهاى حاکم اسلامى را در قانونگذارى بسیار گسترده ترسیم مى کند. در باور وى اختیارهاى حاکم اسلامى ویژه منطقه نبودِ قانون نیست بلکه در جایى هم که نصّ وجود دارد به خاطر مصلحتى مهم تر گاه حکم حاکم بر آن نصّ پیش داشته مى شود. تا این جا ما نیز با این نویسنده موافقیم. سخن ما در این است که آیا عمل پادشاهانى چون هارون و… حجیت دارد به گونه اى که بتوان از آن قانون کلّى استخراج کرد؟ بى گمان چنین چیزى نیست. بنابراین چون در گذشته شمارى از حاکمان مردم را به مذهبى خاصّ اجبار کرده اند و یا به پیروى از قانونهاى اروپایى دستور داده اند نمى توان آن را یک حکم کلّى به شمار آورد; چرا نخست آن که عمل آنان به هیچ روى حجّت نیست. دو دیگر ایمان و باورهاى مذهبى از امورى نیست که اجبار بردار باشد. قانونهاى اروپایى نیز اگر ناسازگار با شریعت باشد نه حاکم حقّ دارد که مردم را به پیروى از آن بخواند و نه مردم
حقّ دارند از او پیروى کنند; چرا که خود اهل سنّت نیز شرط پیروى از اولى الامر را تقید او به احکام شرع دانسته اند.87 ازجمله خود آنان از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده اند:
(اطاعت ویژه کارهاى نیک است. شنیدن و اطاعت کردن حق است تا آن جا که به گناه دستور ندهند و اگر به گناه دستور دهند نباید شنید و نباید پیروى کرد.)88
(در نافرمانى آفریدگار نباید از آفریده پیروى کرد.)89
امّا سخن اخیر او قابل پذیرش است. شمارى از فقهاى شیعه نیز به این مطلب اشاره کرده اند. شهید صدر در این باره مى نویسد:
(در هر زمینه اى که اجتهادهاى گوناگون مشروع وجود دارد حکومت شرعى اختیار آن را دارد که یکى را از آن میان برگزیند. حکومت مى تواند براساس مصالح اجتماعى مبناى قانونگذارى را یکى از آن اجتهادها قرار دهد.)90
بر این اساس حکومت در قانونگذارى به رأى مجتهدى ویژه بستگى ندارد بلکه مى تواند با توجه به مصالح یکى را برگزیند. از آنچه در این بخش آمد روشن شد که:
1. قانونگذارى حاکم اسلامى و یا نمایندگان او در منطقه مجاز باید مبتنى بر مصلحت باشد.
2. حوزه قانونگذارى حاکم گسترده است مباحها و غیر مباحها را در بر مى گیرد.
3. حکم حاکم در حوزه عبادات از باب پیش داشتن اهمّ بر مهم است. در باب تزاحم هر دو حکم فعلیت دارند ولى مکلّف در انجام ندادن مهمّ معذور است.
4. در مصلحت سنجى حفظ اسلام نظام اسلامى ارزشها و… بر همه مصلحتها پیش است.
5. سنجش مصلحت بایدبر اساس قانونها و ارزشهاى اسلامى باشد و هیچ کار ناسازگار با شریعت انجام نگیرد.
6. مرجع تشخیص مصلحت حاکم اسلامى است; امّا چون تشخیص همه
مصالح کلى و جزیى به تنهایى امکان ندارد حاکم اسلامى افراد و یا نهادهایى را در این جهت به کار مى گیرد. و با نیابت و اجازه از سوى حاکم اسلامى قانونگذارى و دستورهاى این افراد و یا نهادها مشروعیت مى یابد.
7. شمارى از صاحب نظران اهل سنّت مصلحت سنجى را به همان معناى گسترده اش پذیرفته بودند و شمارى آن را مقیّد به غیر عبادات و منطقه غیرمنصوص کرده بودند.
8. آخرین نکته این که: هر چند (مصلحت عمومى) معیار قانونگذارى از سوى عالمان شیعه و سنّى معرفى شده است ولى بین این دو دیدگاه چند تفاوت اساسى وجود دارد از جمله:
الف. اهل سنّت هنگامى به مصالح مرسله استناد مى کنند که قیاس ممکن نباشد. آنان بر این باورند که با امکان قیاس نوبت به مصلحت سنجى حاکم یا فقیه نمى رسد. ولى شیعه براى قیاس اعتبارى قائل نیست زیرا آن را علم آور نمى داند تا مصلحت سنجى را پس از آن قرار دهد.
ب.عالمان شیعه حکم بر اساس مصلحت را حکم ولایى و موقت مى دانند که از باب واجب بودن پیروى از حاکم اسلامى باید بدان گردن نهاده شود نه از باب حکم شرعى. ولى اهل سنّت چون مصالح مرسله را از منابع اجتهاد مى دانند بر این باورند که حاکم در این موارد حکم شرعى را جعل مى کند.
ج. از دیدگاه شیعه حکم براساس مصلحت در مسائل سیاسى و اجتماعى ویژه فقیه حاکم است ولى از دیدگاه اهل سنّت همه فقها حق چنین کارى را دارند.
د. از دیدگاه شیعه مصلحتى که سرچشمه حکم حکومتى مى گردد مصلحت حفظ نظام و جامعه اسلامى است; امّا در نزد اهل سنّت مصالحى که منبع اجتهاد و حکم اند اعمّ از آن است. بسیارى از کسانى که به حجت بودن مصالح مرسله باور دارند آن را ویژه مصالح (ضروریه) نمى دانند بلکه مصالح (حاجیه) را نیز جزو آن مى دانند.
پى نوشتها:
1. قانون در اصطلاح علم حقوق به معناى مقرراتى است اجتماعى که حکومت ضمانت اجراى آن را بر عهده میگیرد. با این بیان برخى از احکام شرعى در محدوده قوانین قرار گرفته وحکومت مسؤولیت اجراى آن را بر عهده دارد مانند تجاوز به جان و مال و ناموس دیگران ولى پاره اى از احکام شرعى چنین نیستند بلکه ضمانت اجراى آن را ایمان شخص و یا ترس از عکس العمل اجتماعى مشخص مى کند مانند حرام بودن غیبت بدگمانى واجب بودن نماز و….
2. (اقتصادنا) شهید سید محمّد باقر صدر721/ دارالتعارف بیروت.
3. همان مدرک726/.
4. (تنبیه الامه و تنزیه الملّه) علاّمه شیخ محمد حسین نائینى با مقدمه و پاورقى سید محمود طالقانى98/ شرکت سهامى انتشار.
5. (فلسفه قانونگذارى در اسلام) دکتر صبحى محمصانى ترجمه ابراهیم گلستانى/ 219 امیرکبیر.
6. سوره (نساء) آیه 59.
7. (الدّر المنثور فى التفسیر بالماثور) عبدالرحمن جلال الدین سیوطى ج176/2 انتشارات کتابخانه آیة اللّه نجفى مرعشى قم.
8. (اصول کافى) ثقة الاسلام کلینى ج276/1 دار صعب دارالتعارف بیروت.
9. (جواهر الکلام) شیخ محمد حسن نجفى ج422/15 داراحیاء التراث العربى; (اقتصادنا) 301/; (الاسلام والحکومة) شهید سید مصطفى خمینى15/ دستنوشته.
10. (الکشاف) زمخشرى ج535/1 دارالمعرفة بیروت; (جامع البیان فى تأویل القرآن) ابن جریر طبرى ج153/4 دارالکتب العلمیه بیروت.
11. (الاسلام والحکومه) شهید سید مصطفى خمینى16/.
12. (دراسات فى ولایة الفقیه وفقه الدّولة الاسلامیة) حسینعلى منتظرى ج66/1 ـ 67; (ولایت فقیه حکومت
صالحان) صالحى نجف آبادى231 مؤسسه خدمات فرهنگى رسا.
13. (المکاسب) شیخ انصارى153/ چاپ تبریز.
14. (جواهر الکلام) ج422/15.
15. (تنبیه الامه وتنزیه الملّه)99/.
16. همان مدرک101/.
17. همان مدرک.
18. (اقتصادنا) 301/.
19. (جامع البیان فى تاویل القرآن) ابن جریر طبرى ج153/4.
20. همان مدرک.
21. همان مدرک.
22. (تفسیر القرآن الحکیم الشهیر بتفسیر المنار) رشید رضا ج181/5 دارالمعرفه بیروت. شیخ محمد عبده در این باره مى نویسد:
(المراد باولى الامر جماعة اهل الحل والعقد من المسلمین وهم الامراء والحکام والعلماء ورؤسا الجند وسائر الرؤسا والزعما الّذین یرجع الیهم الناس فى الحاجات والمصالح العامه.)
23. همان مدرک182/.
24. (الجواهر فى تفسیر القرآن) طنطاوى ج55/2 دارالفکر.
25. تفسیر (المنار) ج181/5: (فهولاء اذا اتفقوا على امرا و حکم وجب ان یطاعوا فیه).
26. (الجواهر فى تفسیـر القرآن) ج55/2.
27. (فلسفه قانونگذارى)219/.
28. شهید صدر این روایات را در دو کتاب زیر گردآورده و تحلیل کرده است: (صورة عن اقتصاد المجتمع الاسلامى)51/ چاپ شده در (الاسلام یقود الحیاة); (اقتصادنا)727/; به نقل از: (سنن نسائى) ج33/7 و مختصر (سنن ابى داود) ج62/5.
29. (اقتصادنا)727/.
30. (فروع کافى) ج294/5. در (اقتصادنا)726/ این روایت با مختصر تفاوتى آمده است.
31. (نهج البلاغه) صبحى صالح ترجمه دکتر سید جعفر شهیدى نامه 53.
32. (وسائل الشیعه) شیخ حرّ عاملى ج51/6 احیاء التراث العربى.
33. (صورة عن اقتصاد المجتمع الاسلامى) شهید صدر52/ چاپ شده در (الاسلام یقود الحیاة) دارالتعارف للمطبوعات ترجمه آن: (تصویرى از اقتصاد اسلامى)33/ چاپ شده در مجموعه اى از آثار شهید صدر.
34. (فروع کافى) ج175/5; (وسائل الشیعه) ج3/13 ـ 6.
35. (وسائل الشیعه) ج148/10.
36. همان مدرک148/ ـ 149.
37. همان مدرک149/ ـ 150.
38. (تهذیب الاحکام) شیخ طوسى ج40/10 دارالتعارف بیروت.
39. (الاستبصار) شیخ طوسى ج252/4 دارالتعارف بیروت.
40. (وسائل الشیعه) ج323/16.
41. همان مدرک 324/ ـ 325.
42. همان مدرک ج43/11 ـ 44.
43. (السنن الکبرى) بیهقى ج83/9 ـ 85 دارالمعرفة بیروت.
44. (وسائل الشیعه) ج46/11.
45. (تهذیب الاحکام) شیخ طوسى ج35/10; (اصول کافى) ج292/2; (شرح نهج البلاغه) ابن ابى الحدید ج77/4; ج4/5; (وسائل الشیعه) ج547/18; ج267/14; (جواهر الکلام) ج290/32.
46. (جواهر الکلام) ج422/5.
47. (رسائل محقق کرکى) ج142/1 270 تحقیق الشیخ محمّد حسون انتشارات کتابخانه آیت اللّه نجفى مرعشى.
48.(مصباح الفقیه) حاج آقا رضا همدانى کتاب الخمس160/ ـ 161.
49. (کاوشى در فقه و علوم وابسته آن) کتاب اوّل مقاله حکم حاکم و احکام اوّلیه87/ از منشورات مجله حوزه.
50. (اقتصادنا) 300/ ـ 301.
51. (تفسیر الجلالین) جلال الدین محلّى115/ دارالمعرفة.
52. (تفسیر القرآن العظیم) ابن کثیر ج516/1 ـ 517 دارالمعرفة بیروت.
53. همان مدرک518/.
54. (صحیفه نور) مجموعه رهنمودهاى امام خمینى ج170/20 ارشاد
اسلامى.
55. سوره (نساء) آیه 59.
56. (اقتصادنا)726/.
57. همان مدرک726/ ـ 727.
58. (صورة عن اقتصاد المجتمع الاسلامى) شهید صدر45/ ـ 52 چاپ شده در (الاسلام یقود الحیاة).
59. (الفتاوى الواضحه) شهید صدر116/ دارالتعارف للمطبوعات بیروت.
60. همان مدرک.
61. (اقتصادنا) 728/.
62. (روح المعانى) آلوسى بغدادى ج66/5 داراحیاء التراث العربى بیروت.
63. همان مدرک.
64. (مصباح الاصول) تقریرات درس آیت اللّه خویى مقرّر: سید محمّد سرور واعظ حسینى بهسودى چاپ نجف.
65. (روح المعانى) ج66/5.
66. همان مدرک.
67. همان مدرک.
68. (کاوشى در فقه و علوم وابسته آن) کتاب اوّل مقاله حکم حاکم و احکام اولیه88/ به بعد; مجله (حوزه) شماره 57; مجله (فقه) شماره 2 مقاله: حکم حاکم به ثبوت هلال بویژه از صفحه 63 به بعد.
69. (بلغة الفقیه) سید محمد آل بحر العلوم ج218/3 مکتبة الصادق تهران. (تحریر الوسیله) امام خمینى ج514/1; ج82/2 دارالتعارف بیروت.
70. (القواعد والفوائد فى الفقه والاصول والعربیه) شهید اوّل ج138/2 مکتبة المفید.
71. (کتاب البیع) امام خمینى ج526/2 اسماعیلیان.
72. همان مدرک461/ 467.
73. (تحریر الوسیله) امام خمینى ج626/2.
74. (صحیفه نور) ج170/20.
75. (اسلام ومقتضیات زمان) شهید مطهرى) ج30/2 صدرا.
76. (مصدر التشریع و نظام الحکم فى الاسلام) سید محمود هاشمى48/ ـ 51 چاپ نمونه.
77. (صورة عن اقتصاد المجتمع الاسلامى) شهید صدر48/ چاپ شده در (الاسلام یقود الحیاة).
78. (صحیفه نور) ج39/4.
79. (صحیفه نور) ج21 61 112; (بلغة الفقیه) ج218/3.
80. (المنار) ج182/5.
81. همان مدرک181/.
82. (الجواهر فى تفسیر القرآن) طنطاوى ج55/2.
83. (فتح البیان فى مقاصد القرآن) صدیق حسن خان ج308/2 دارالفکر العربى.
84. همان مدرک308/.
85. (فلسفه قانونگذارى) 220/ ـ 222.
86. (شرح المجلّه) سلیم رستم باز من اعضاء شورى الدّولة العثمانیة سابقاً1169/ مادّه 1801; (فلسفه قانونگذارى در اسلام)222/.
87. (تفسیر جلالین)115/; (تفسیر ابن کثیر) 518/; (روح المعانى) ج66/5.
88. (عمدة القارى فى شرح صحیح البخارى) احمد العینى ج221/14 احیاء التراث العربى.
89. همان مدرک بیش تر تفاسیر اهل سنّت نیز این روایت و روایات دیگر را در این باب آورده اند از باب نمونه: ر.ک: (روح المعانى) ج66/5; (المنار) ج181/5.
90. (الاسلام یقود الحیاة) شهید آیة اللّه صدر18/.