فقه و مساله قانون
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
بىتردید در هر جامعه داراى حکومت، قانون از جمله نیازهاى اولیه است و امر قانونگذارى از کار کردهاى اولى هر حکومتى است. جامعه اسلامى نیز از این قاعده مستثنا نیست و از آنجا که در چنین جامعهاى، شریعت اسلامى مبناى رفتار فردى و جمعى است طبیعتا قانون نیز بر احکام و مقررات دینى قرار دارد.
در میان علوم دینى، علم فقه متکفل بیان شریعت است و با این که معمولا افعال مکلفین را موضوع این علم در نظر گرفتهاند، اما به نظرمىرسد کلیه احکام و مقرراتى که در شریعت آمده است متعلق معرفت فقهى است. (1)
براین اساس در جامعه اسلامى، قانون به نحو بارزى نیازمند فقه است و علم فقه مکانتخاصى در عرصه قانونگذارى جامعه اسلامى دارد. با وجود این، تامل در نوع رابطه میان فقه و قانون، سؤالات و نکات قابل توجهى را فرا روى ما مىگذارد که در اینجا به بعضى از آنها به نحو اختصار اشاره مىشود:
1. شریعت اسلامى، بیانگر اراده تشریعى خداوند است و فقه نیز با ابزارهاى خود آن را شناسایى مىکند. از طرفى قانون، صرف نظر از این که از چه منبعى تغذیه کند امرى است که خواستحکومت را بیان مىکند و ضمانت اجرایى آن بر عهده حکومت است. بىتردید فرد متدین در هر حکومتى زندگى کند، الزامات شرعى را پاس مىدارد و مىکوشد رفتار خود را بر آن منطبق سازد. اما باید توجه داشت وقتى حکمى شرعى، چهره قانونى هم پیدا مىکند مفاد و مفهوم آن این است که حکومت علاوه بر الزام شرعى موجود در آن حکم شرعى، آن را تحت الزام خود نیز در آورده و به عنوان خواستحکومت نیز مطرح شده است.
بدین صورت، حکم شرعى از ضمانت اجرایى حکومتبرخوردار مىشود و محاکم قضایى نیز خود را عهدهدار رعایت آن مىدانند و مردم علاوه بر شرع، به لحاظ قانونى نیز باید آن را رعایت کنند. به عبارتى دیگر، علاوه بر الزام شرعى، الزام قانونى که نمونهاى از الزام سیاسى است در مورد اجراى این حکم پدید مىآید.
به این معنا، قانون و قانونگذارى منافاتى با شریعت ندارد. حکم شرعى و حکم قانونى، هر یک، از مبناى الزام خاصى حکایت مىکنند، نهایت اینکه درجامعه اسلامى الزام حکومت نباید با الزام شریعت مغایر باشد.
بر این اساس، مىتوان گفت قانونگذارى به معنایى که گذشت گرچه درمحتوا کاشف نظر شارع است; اما در ناحیه الزام و صورتبندى قانونى و پذیرش لباس قانون، به انشا و الزام حکومت نیاز دارد.
مبناى صحت محتواى قانون در چنین فرضى، انطباق آن با شریعت اسلامى است; اما مشروعیت الزام قانونى آن را نمىتوان به صرف انطباق با شرع توجیه کرد; زیرا فرض بر این است که حکومت این حکم شرعى را با الزامات خود ضمانت مىکند و از ولایتخود در به کرسى نشاندن آن حکم سود مىجوید و روشن است هر گونه الزامى غیر از الزام صادر از خداوند متعال، به مبدا مشروعیت نیازمند است.
2. در بسیارى از موارد احکام شرعى، بسته به دیدگاههاى مختلف فقهى، گونهگون بیان شده است. به عبارتى دیگر فقها در بسیارى از مسائل، اختلاف نظر و فتوا دارند. ما چنین فرض مىکنیم که قرار است قانون بر شریعت مبتنى باشد; حال با توجه به وجود آراى متفاوت، دولت اسلامى کدامیک را به صورت قانون در مىآورد و لباس قانون را بر قامت کدامیک از این فتاوا مىپوشاند؟ آیا فتواى مشهور فقهاى موجود مبنا قرار مىگیرد؟ آیا ملاک، فتواى مطابق با احتیاط است؟ آیا فتواى سادهتر را مبنا قرار مىدهد؟ آیا فتواى فقیهى که در راس حکومت است ملاک قرار مىگیرد؟ آیا فتواى مجتهدانى که دستاندرکار تنظیم قانون هستند ملاک عمل است و دهها پرسش دیگر.
در کمتر مساله فقهى است که لااقل درپارهاى شرایط و قیود نشانى از اختلاف مشاهده نشود: فقیهى قاتل مقتول صغیر را قابل قصاص نمىداند، (2) دیگرى به قصاص حکم مىکند. فقیهى معتقد است قاتل اگر کور باشد نباید قصاص شود، (3) فقیه دیگر معتقد مىشود که باید قصاص شود. بنابر یک نظر، همسر متوفا از بخشى از اعیان ترکه ارث نمىبرد، فتواى دیگرى قائل به ارث است. (4) بعضى اذن پدر را در نکاح باکره رشیده لازم نمىدانند، عده دیگرى این اذن را لازم مىدانند. (5) مطابق بعضى از فتاوا شرط ضمان در ضمن عقد اجاره باطل است، راى دیگرى این شرط را صحیح و نافذ مىداند. (6) عدهاى عقود معاطاتى را جایز و قابل فسخ مىدانند و پارهاى نیز آن را لازم غیر قابل فسخ مىشمارند. (7)
در این موارد، ملاک حجیت و معیار ترجیح براى مقلدین معلوم است; هر فرد در زندگى شخصى خود فتواى مقلد خود را مبناى عمل قرار مىدهد. اما آنگاه که فتوا صورت قانون پیدا مىکند مساله، شکل دیگرى مىیابد. در چنین وضعیتى ممکن است گفته شود کلیه امور تابع فتواى فقیهى است که در راس حکومت قرارگرفته است و قوانین باید از تحت نظر و ولایت ایشان گذرانده شود. در این نظر جاى تامل و درنگ است; زیرا لزوم انتساب همه قوانین به ولى فقیه روشن نیست. به علاوه چنین امکانى فراهم نیست که شخص ولىفقیه در تکتک قوانین اعمال نظر کند بنابراین، عملا اتفاقى که مىافتد آن است که از میان فتاواى موجود در هر مسالهاى، یک نظر و راى مورد قبول حکومت قرار مىگیرد و تبدیل به قانون مىشود، نهایت این که شکل و رویه انتخاب با نظارت حکومت تدوین مىشود. در نظام جمهورى اسلامى عدهاى از فقها به تشخیص رهبر در شوراى نگهبان بر امر قانونگذارى نظارت مىکنند. اما در مورد آنها نیز این سؤال مطرح است که آیا فقهاى شوراى نگهبان بر مبناى نظر خود که همان اکثریت اعضاست در مورد انطباق یا عدم انطباق قوانین با شریعت نظر مىدهند و یا این که مىتوانند صرفنظر از آراى فقهى خود، بر مبناى نظریات مشهور و یا فقیه اعلم و یا ولى فقیه اعمال نظر نمایند؟
بنابراین، پرسشى اساسى و مهم در اینجا مطرح مىشود: در صورتى که قانون با نظر پارهاى از فقها هماهنگ باشد; اما با نظر اکثر فقیهان شوراى نگهبان در تعارض باشد برخلاف شرع تلقى مىشود؟ آیا نمىتوان نظام قانونى کشور را بر مبناى آراى مختلف فقهى بنا نهاد؟
بىتردید نمىتوان گفت کشف آراى اعضاى شوراى نگهبان نسبتبه آراى دیگر قوىتر است و اماریت و طریقیتبیشترى دارد و از این رو آراى این فقیهان به لحاظ قوت کشف از مرجح برخوردار نیست; بلکه امتیاز این آرا نسبتبه آراى دیگر، صرفا از آن روست که رسمیت و قانونیت دارد و حکومت اسلامى آن را تایید مىکند.
بنابراین، شاید بتوان گفت پذیرش آراى فقیهان دیگر از سوى این افراد نیز مىتواند از محمل شرعى و قانونى برخوردار باشد.
3. نکته سوم که در این مقام نیاز به تامل دارد آن است که اساسا محدوده قانون شامل چه حوزهاى از احکام شریعت و فقه مىشود؟ آیا هر حکمى را که در شریعت اسلامى آمده است مىتوان به قانون تبدیل کرد؟ به عبارتى آیا تمام احکام شرعى تحت ضمانتحکومت قرار مىگیرند؟ از احکام قضایى، جزائى، معاملات و غیره که معمولا در هر نظامى، در حوزه قانون قرار مىگیرد احکام زیادى در شریعت اسلامى موجود است که به حسب طبع آن احکام و به خودى خود، چنین اقتضایى ندارند; اما آیا دولت اسلامى اجراى این دسته از احکام را نیز ضمانت مىکند؟ آیا اجراى همه واجبات و محرمات به عهده حکومت است؟ به عبارتى علاوه بر صبغه فقهى، چهره قانونى هم دارند؟ به عنوان مثال: آیا دولت اسلامى حق دارد افراد را ملزم به پرداخت کفارات کند آن چنان که مثلا قاتل را ملزم به پرداخت دیه مىکند؟
ممکن است گفته شود لازمه ادله امر به معروف و نهى از منکر و نیز ادله تعزیرات آن است که حکومت موظف به تعقیب اهداف شریعت در تمامى زمینههاست و اختصاصى به احکام اجتماعى دین ندارد و حکومتباید مانند اشخاص حقیقى مراتب امر به معروف و نهى از منکر را تا وصول به نتیجه پىگیرد و با گذراندن قوانین، اجراى احکام شرعى را حتى در زمینههاى شخصى تضمین نماید.
اما این نکته قابل بحث و تامل است که آیا از ادله امر به معروف و نهى از منکر چنین اختیاراتى براى حکومت اسلامى ثابت مىشود یا نه؟ خصوصا این که براى این دو واجب شرعى شرایطى نیز بیان شده است که با چنین اختیارات وسیعى سازگار نیست. (8) اما جواز تعزیر براى ارتکاب هر حرام شرعى به گونهاى که در قانون بتوان براى هر ترک وظیفه شرعى و یا ارتکاب حرام شرعى مجازاتى در نظرگرفت، محل تامل است. (9)
4. همانطور که گذشت ضامن اجراى قانون حکومت است و بدون شک نگاه حکومت، در چارچوب و بر مبناى اختیاراتى است که براى خود قائل است. از اینرو بسیارى از روابط که بین اشخاص به عنوان معاملات و روابط خصوصى تلقى مىگردد، آنگاه که در قانون به ضوابط و شرایط آن پرداخته مىشود از منظرى عمومى مورد لحاظ قرار مىگیرد.
تجربه چندین ساله قانونگذارى در جمهورى اسلامى نشان مىدهد که در موارد زیادى، اختلاف نظر فقیهان با پیشنهاد دهندگان قانون در همین نقطه بوده است. به عنوان مثال: رابطه کارگر و کارفرما از منظر پارهاى فقیهان صرفا قراردادى خصوصى و تابع اراده طرفین و در چارچوب عقد و شرایط ضمن آن است; کارگر به عنوان اجیر با حقوق کمو بدون مرخصى و امتیاز بیمه و مانند آن تن به قرارداد اجاره با کارفرما (یعنى مستاجر ) سپرده است. قرارداد نیز ظالمانه نیست; زیرا این حق مستاجر است که با هر کس که با اجرت پیشنهادى وى موافق است قرارداد ببندد و اجیر نیز با رضایت پذیرفته است و اضطرار نیز هیچگاه مانع از صحت عقد نیست از این روى نیازى به دخالت دولت نیست تا شرایطى عمومى براى محیط کار و قرار داد استخدام در نظر بگیرد. در مقابل از نگاه حکومت وقتى قرار است دولت اسلامى از حقوق بخش وسیعى از جامعه که فاقد سرمایه بالا هستند و الزاما به عنوان مستخدم دیگران مشغول به کار مىشوند دفاع کند; عدالت اجتماعى اقتضا مىکند به حمایت از این گروه قوانینى را وضع کند. پس تعیین نظام پرداخت و وضع قواعدى مربوط به نوع و نحوه استفاده از کارگر، در جهت مصالح نوعیهاى است که حکومت اسلامى خود را ملزم به رعایت آن مىداند.
یا مطابق دیدگاههاى فقهى، مرد مىتواند هر زمان که خواست همسر خود را طلاق دهد و نیز مىتواند چهار همسر برگزیند و به تعداد دلخواه همسر موقت داشته باشد و با وجود این چه بسا اطلاق این حکم را با توجه به مصالح عمومى جامعه، نتوان مستقیما در متن قانون آورد. پذیرش این که مرد هرگاه خواست طلاق نامه را براى همسر خود بفرستد و زندگى جدیدى را با همسر دیگرى آغاز کند شاید از نگاه فقه فردى، امر ناخوشایند و نامطلوبى نباشد; اما نمىتوان قانون را پناهگاه چنین آزادى عملى براى مردان قرار داد. از این روست که در گذار از فقه به قانون، عنصر مصلحت عامه و اهداف حکومت اسلامى نقش بسیار مهمى دارند.
بخشى از تفاوت نگاه حقوقدانان با فقیهان معطوف به همین مساله است: حقوق به نظم قانونى و سازگارى نظام حقوقى با مصالح عمومى جامعه توجه دارد در مقابل، فقه، بیشتر متوجه به استنباط حکم اولى است. اما این تفاوت کارکرد نباید مانع از این شود که حقوقدان دغدغه دینى بودن قوانین را کنار بگذارد و یا فقیه توجهى به جنبه عمومى احکام نداشته باشد.
قابلیت تبدیل فتوا به قانون را نمىتوان در مقام ارزیابى قانون و میزان انطباق آن با شرع و فقه نادیده گرفت. گستره فقه خصوصى در مقابل فقه عمومى این تلقى را به وجود مىآورد که فقه موجود کمتر از نگاه عمومى به روابط فردى و احکام توجه دارد; حال آنکه داعیه حکومت اسلامى ایجاب مىکند اهداف و اختیارات حکومت اسلامى و ضوابط و قواعد مربوط به حوزه رفتار دولتبه صورتى تنگاتنگ در سرتاسر فقه در نظر باشد. بسیارى از آنچه در دورانهاى قدیم در حوزه خصوصى، حل و فصل مىشده است امروزه در چارچوب کارکرد حتمى دولت قرار دارد. در دنیاى قدیم، روابط اقتصادى و تجارى، مادامى که به نزاع و تخاصم منتهى نمىشده است، در حوزه خصوصى قرار داشت و دخالت دولت در روابط معاملاتى و تجارى تقریبا منتفى بود.
مسائلى از قبیل برنامهریزى براى کنترل جمعیت، محیط زیست، منابع عمده زیر زمینى، آموزش و پرورش، که امروزه به صورت جدى نیازمند برنامهریزى و قانونگذارى است، در دوران گذشته به ندرت نیاز به تصمیمگیرى دولت داشت. از این رو نمىتوان در فقه، اینگونه موارد را نادیده گرفت.
در هر صورت بحث در مورد حیطه نفوذ و اختیارات و قلمرو قانونگذارى و نیز احکام مربوط به حکومت و به تعبیرى «فقه الحکومه» مىتواند ابعاد جدیدى از مباحث فقهى را مطرح کرده و نوع نگرش به رفتارها و افعال مکلفین را تغییر دهد.
5.قانون در مقام تنظیم روابط موجود در هر جامعه و براساس نیازهاى هردوران به وجود مىآید. براین اساس، فقه براى حضور در عرضه قانون و قانونگذارى باید از ظرفیت لازم برخوردار باشد; تولید قواعد فقهى مورد نیاز قانون، اولین و اساسىترین کارکرد فقه در این عرصه است. آنچه در فقه ما تحت عناوین معاملات، جزائیات، مرافعات و احکام آمده است تنها بخشى از نیازهاى یک جامعه را درحوزه قانون مرتفع مىکند. گرچه در کتب فقهى ما بسیارى از مباحثبا دقت فوقالعادهاى بحث و بررسى شده است و چه بسا از لابهلاى تدقیقات فقیهان بتوان پاسخ بسیارى از نیازها را فراهم کرد با وجود این به نظر مىرسد این مقدار کافى نیست.
گسترش انواع روابط اقتصادى و نهادها و تاسیسات جدید، اقدامات اساسىترى را ایجاب مىکند. امروزه بانک به عنوان مرکزى براى تولید و اجراى نهادهاى پولى و اسناد تجارى، ضمانتنامهها و... خود باب بسیار وسیعى است که فروعات آن چندین برابر بعضى از ابواب فقهى موجود است. بسیارى از موضوعات مطرح در حوزه تجارت به ندرت مورد بحثهاى فقهى قرار گرفته است. انواع شرکتها، مساله سهام، اوراق قرضه، اسناد تجارى و اعتبارى و نیز انواع شخصیتهاى حقوقى نیاز به بحثهاى فراوانى دارد که کمتر مورد توجه فقه بوده است. در حوزه حقوق اساسى مسائلى از قبیل حقوق مردم در نظام اسلامى، پارلمان، قواى سهگانه، انتصابات، شوراها و... از جمله موضوعاتى است که باید در فقه به صورت جدى مورد بحث قرار گیرد.
نظام قضایى، آنچنان که در کتب فقهى مانظیر جواهر و کتب مربوط به قضا مورد بحث قرار گرفته است، بیشتر معطوف به سیستم محاکم شرعى است که در آن افراد به مجتهدین مورد اعتماد خود رجوع مىکردند اما امروزه عناصر بسیارى در آیین دادرسى مطرح است که فقه ما سلبا و ایجابا داورى قطعى درباره آنها ندارد. البته بسیارى از مسائل مطروحه، در قالب ترتیباتى است که علىالاصول فقه، متعرض آنها نیست اما درمسائل ماهوى نظیر ادله اثبات دعوى، مرور زمان، تجدید نظر، وحدت رویه، که در نحوه اثبات و نحوه داورى دخالت دارد، نمىتوان پذیرفت که مورد توجه فقیهان نباشد. در عین حال متاسفانه حتى در کتابهاى فقهى که در سالهاى اخیر در محور قضاى اسلامى به رشته تحریر درآمده و نوعا تقریرات دروس خارج حوزوى است کمتر به اینگونه مسائل پرداخته شده است.
بخش عقود و ایقاعات، که «فقه المعاملات» را تشکیل مىدهد از نظر منطق و شیوه استدلال و عمق آن از جمله افتخارات فقه اسلامى است. در عین حال در این بخش نیز تحولاتى لازم است از جمله اینکه اولا، فقه المعاملات موجود بیشتر معطوف به عقود معین در دورانهاى گذشته است و ثانیا، بسیارى از قواعد عمومى نیاز به بحث مستقل و ترتیب جدید دارد و ثالثا، در ذیل همین مقدار از عقود نیز، امروزه مباحث جدیدترى مطرح است که باید فقها بدان توجه کنند. با وجود این، تاثیر چشمگیر فقه شیعه بر قانون مدنى کشور ما، امرى غیرقابل انکار است و در صورتى که ادبیات مباحثحقوقى و ادبیات فقه به یکدیگر نزدیکتر شوند و زبان فقیهان و حقوقدانان تا حدى مشترک شود بر غناى مباحث هر دو گروه افزوده خواهد شد.
در هر صورت طرح مباحث نو در قالب مباحث مستحدثه کافى نیست; چرا که باعث مىشود اولا، اینگونه مباحث جنبه حاشیهاى پیدا کنند و ثانیا، متون آموزشى فقه ما متعرض آن نشوند.
با وجود این، مجلات فقهى که در سالهاى اخیر منتشر مىشود حاوى مطالب ارزشمندى است و نشان دهنده تمایل عالمان فقه در طرح مباحث نو و مورد نیاز است.
6. از مباحثى نظیر عبادات، اطعمه و اشربه، نذر و عهد و یمین و کفارات که بگذریم، نوع موضوعات فقهى با مباحثحقوقى مشترک است. معاملات به معناى اخص آن، که شامل عقود و بخشى از ایقاعات است و نیز مباحث مرافعات، جزائیات و سیاسات و نیز پارهاى از مباحث احکام، نظیر لقطه، غصب، مشترکات عینا درعلم حقوق نیز مطرح است ولذا این دو علم، یعنى فقه و حقوق به لحاظ موضوع در حیطه بسیار وسیعى، از وحدت قلمرو برخوردارند.
صرف نظر از نکاتى که در تفاوت میان این دو علم به لحاظ هدف و نوع وشیوه استدلال مطرح مىشود، از آنجا که موضوعات بسیار زیادى در قاعده مشترک این دو علم قرار مىگیرد وهر دو سعى در پیشنهاد قواعد نظم رفتار جامعه دارند; ارتباط علمى میان دو گروه حقوقدان و آشنایان با فقه مىتواند از ثمرات ارزشمندى برخوردار باشد.
گرچه در پارهاى مباحث که بیشتر در حوزه مباحثشکلى و صورى است ارتباط چندانى با فقه مشاهده نمىشود; اما در مباحث ماهوى هم به لحاظ تحلیل و هم در شکل استدلال بهرههاى زیادى در ارتباط میان این دو گروه نهفته است. عمیقتر شدن پارهاى از استدلالها، ابداى احتمالات جدید، توجه بیشتر به بناآت عقلایى، استفاده از ادبیات مشترک و معطوف به اجرا، بهرهبردن از دکترینهاى حقوقى مختلف و حقوق تطبیقى، از فوایدى است که مستقیما بر نوع مباحث فقهى ما تاثیر مىگذارد و در مقابل، توجه بیشتر به متون دینى، عمق بخشیدن به استدلالها، بهرهبردارى از کتب ارزشمند فقهى و نیز سوق پیدا کردن به ادبیات مشترک و همخوان با زبان دینى، از جمله فوایدى است که بیشتر از پیش، مباحثحقوقى را تحت تاثیر خود درخواهد آورد.
البته وحدت و اشتراک این دو علم هیچگاه به این نتیجه نمىانجامد که در عرصه علم، یکى از این دو به نفع دیگرى کنار رود; چون هر یک از این دو به منظورى شکل گرفته است. قدر مسلم این که در قالب قانونى بخشیدن به دیدگاههاى فقهى، برجستگى توان حقوقدانان قابل انکار نیست کما این که در استخراج حقوق اسلامى از منابع دینى تلاش فقیهان بىبدیل است.
پىنوشتها
1. بسیارى از احکام شرعى از مقوله حکم وضعىاند و همانطور که درعلم اصول آمده است متعلق احکام شرعى مىتواند اشیا یا اشخاص باشد برخلاف احکام تکلیفى که متعلق آنها الزاما فعل است. بنابراین لازم است در این تعریف مشهور از سر تسامح نگریسته شود و گفته شود: منظور از اینکه فعل مکلف موضوع قرار گرفته است اعم است از اینکه محمول قضایاى فقهى مستقیما بر افعال مترتب شوند و یا این که به طور غیر مستقیم، موجب احکامى در افعال مکلفین شوند.
2. آیة الله العظمى خوئى، تکملة المنهاج، مساله 80.
3. همان، مساله 88.
4. براى دیدن مواضع اختلاف ر.ک: محمد حسن نجفى ، جواهرالکلام، ج39، ص209; مقدس اردبیلى، مجمعالفائدة و البرهان، ج11، ص422.
5. براى دیدن آراى مختلف ر.ک: سید محمد کاظم طباطبائى، العروة الوثقى، «کتاب النکاح»، فصل 12، مساله 1.
6. ر.ک: همان، «کتاب الاجاره»، فصل 4، مسالة.
7. همان، فصل 2، مسالة.
8. مثلا امکان ترتیب اثر به عنوان شرط در نظر گرفته شده است که با ضمانت اجرا به مفهوم متعارف آن سازگار نیست.
9. ر.ک: سید عبدالکریم موسوى اردبیلى، فقه الحدود و التعزیرات، ص 60.
در میان علوم دینى، علم فقه متکفل بیان شریعت است و با این که معمولا افعال مکلفین را موضوع این علم در نظر گرفتهاند، اما به نظرمىرسد کلیه احکام و مقرراتى که در شریعت آمده است متعلق معرفت فقهى است. (1)
براین اساس در جامعه اسلامى، قانون به نحو بارزى نیازمند فقه است و علم فقه مکانتخاصى در عرصه قانونگذارى جامعه اسلامى دارد. با وجود این، تامل در نوع رابطه میان فقه و قانون، سؤالات و نکات قابل توجهى را فرا روى ما مىگذارد که در اینجا به بعضى از آنها به نحو اختصار اشاره مىشود:
1. شریعت اسلامى، بیانگر اراده تشریعى خداوند است و فقه نیز با ابزارهاى خود آن را شناسایى مىکند. از طرفى قانون، صرف نظر از این که از چه منبعى تغذیه کند امرى است که خواستحکومت را بیان مىکند و ضمانت اجرایى آن بر عهده حکومت است. بىتردید فرد متدین در هر حکومتى زندگى کند، الزامات شرعى را پاس مىدارد و مىکوشد رفتار خود را بر آن منطبق سازد. اما باید توجه داشت وقتى حکمى شرعى، چهره قانونى هم پیدا مىکند مفاد و مفهوم آن این است که حکومت علاوه بر الزام شرعى موجود در آن حکم شرعى، آن را تحت الزام خود نیز در آورده و به عنوان خواستحکومت نیز مطرح شده است.
بدین صورت، حکم شرعى از ضمانت اجرایى حکومتبرخوردار مىشود و محاکم قضایى نیز خود را عهدهدار رعایت آن مىدانند و مردم علاوه بر شرع، به لحاظ قانونى نیز باید آن را رعایت کنند. به عبارتى دیگر، علاوه بر الزام شرعى، الزام قانونى که نمونهاى از الزام سیاسى است در مورد اجراى این حکم پدید مىآید.
به این معنا، قانون و قانونگذارى منافاتى با شریعت ندارد. حکم شرعى و حکم قانونى، هر یک، از مبناى الزام خاصى حکایت مىکنند، نهایت اینکه درجامعه اسلامى الزام حکومت نباید با الزام شریعت مغایر باشد.
بر این اساس، مىتوان گفت قانونگذارى به معنایى که گذشت گرچه درمحتوا کاشف نظر شارع است; اما در ناحیه الزام و صورتبندى قانونى و پذیرش لباس قانون، به انشا و الزام حکومت نیاز دارد.
مبناى صحت محتواى قانون در چنین فرضى، انطباق آن با شریعت اسلامى است; اما مشروعیت الزام قانونى آن را نمىتوان به صرف انطباق با شرع توجیه کرد; زیرا فرض بر این است که حکومت این حکم شرعى را با الزامات خود ضمانت مىکند و از ولایتخود در به کرسى نشاندن آن حکم سود مىجوید و روشن است هر گونه الزامى غیر از الزام صادر از خداوند متعال، به مبدا مشروعیت نیازمند است.
2. در بسیارى از موارد احکام شرعى، بسته به دیدگاههاى مختلف فقهى، گونهگون بیان شده است. به عبارتى دیگر فقها در بسیارى از مسائل، اختلاف نظر و فتوا دارند. ما چنین فرض مىکنیم که قرار است قانون بر شریعت مبتنى باشد; حال با توجه به وجود آراى متفاوت، دولت اسلامى کدامیک را به صورت قانون در مىآورد و لباس قانون را بر قامت کدامیک از این فتاوا مىپوشاند؟ آیا فتواى مشهور فقهاى موجود مبنا قرار مىگیرد؟ آیا ملاک، فتواى مطابق با احتیاط است؟ آیا فتواى سادهتر را مبنا قرار مىدهد؟ آیا فتواى فقیهى که در راس حکومت است ملاک قرار مىگیرد؟ آیا فتواى مجتهدانى که دستاندرکار تنظیم قانون هستند ملاک عمل است و دهها پرسش دیگر.
در کمتر مساله فقهى است که لااقل درپارهاى شرایط و قیود نشانى از اختلاف مشاهده نشود: فقیهى قاتل مقتول صغیر را قابل قصاص نمىداند، (2) دیگرى به قصاص حکم مىکند. فقیهى معتقد است قاتل اگر کور باشد نباید قصاص شود، (3) فقیه دیگر معتقد مىشود که باید قصاص شود. بنابر یک نظر، همسر متوفا از بخشى از اعیان ترکه ارث نمىبرد، فتواى دیگرى قائل به ارث است. (4) بعضى اذن پدر را در نکاح باکره رشیده لازم نمىدانند، عده دیگرى این اذن را لازم مىدانند. (5) مطابق بعضى از فتاوا شرط ضمان در ضمن عقد اجاره باطل است، راى دیگرى این شرط را صحیح و نافذ مىداند. (6) عدهاى عقود معاطاتى را جایز و قابل فسخ مىدانند و پارهاى نیز آن را لازم غیر قابل فسخ مىشمارند. (7)
در این موارد، ملاک حجیت و معیار ترجیح براى مقلدین معلوم است; هر فرد در زندگى شخصى خود فتواى مقلد خود را مبناى عمل قرار مىدهد. اما آنگاه که فتوا صورت قانون پیدا مىکند مساله، شکل دیگرى مىیابد. در چنین وضعیتى ممکن است گفته شود کلیه امور تابع فتواى فقیهى است که در راس حکومت قرارگرفته است و قوانین باید از تحت نظر و ولایت ایشان گذرانده شود. در این نظر جاى تامل و درنگ است; زیرا لزوم انتساب همه قوانین به ولى فقیه روشن نیست. به علاوه چنین امکانى فراهم نیست که شخص ولىفقیه در تکتک قوانین اعمال نظر کند بنابراین، عملا اتفاقى که مىافتد آن است که از میان فتاواى موجود در هر مسالهاى، یک نظر و راى مورد قبول حکومت قرار مىگیرد و تبدیل به قانون مىشود، نهایت این که شکل و رویه انتخاب با نظارت حکومت تدوین مىشود. در نظام جمهورى اسلامى عدهاى از فقها به تشخیص رهبر در شوراى نگهبان بر امر قانونگذارى نظارت مىکنند. اما در مورد آنها نیز این سؤال مطرح است که آیا فقهاى شوراى نگهبان بر مبناى نظر خود که همان اکثریت اعضاست در مورد انطباق یا عدم انطباق قوانین با شریعت نظر مىدهند و یا این که مىتوانند صرفنظر از آراى فقهى خود، بر مبناى نظریات مشهور و یا فقیه اعلم و یا ولى فقیه اعمال نظر نمایند؟
بنابراین، پرسشى اساسى و مهم در اینجا مطرح مىشود: در صورتى که قانون با نظر پارهاى از فقها هماهنگ باشد; اما با نظر اکثر فقیهان شوراى نگهبان در تعارض باشد برخلاف شرع تلقى مىشود؟ آیا نمىتوان نظام قانونى کشور را بر مبناى آراى مختلف فقهى بنا نهاد؟
بىتردید نمىتوان گفت کشف آراى اعضاى شوراى نگهبان نسبتبه آراى دیگر قوىتر است و اماریت و طریقیتبیشترى دارد و از این رو آراى این فقیهان به لحاظ قوت کشف از مرجح برخوردار نیست; بلکه امتیاز این آرا نسبتبه آراى دیگر، صرفا از آن روست که رسمیت و قانونیت دارد و حکومت اسلامى آن را تایید مىکند.
بنابراین، شاید بتوان گفت پذیرش آراى فقیهان دیگر از سوى این افراد نیز مىتواند از محمل شرعى و قانونى برخوردار باشد.
3. نکته سوم که در این مقام نیاز به تامل دارد آن است که اساسا محدوده قانون شامل چه حوزهاى از احکام شریعت و فقه مىشود؟ آیا هر حکمى را که در شریعت اسلامى آمده است مىتوان به قانون تبدیل کرد؟ به عبارتى آیا تمام احکام شرعى تحت ضمانتحکومت قرار مىگیرند؟ از احکام قضایى، جزائى، معاملات و غیره که معمولا در هر نظامى، در حوزه قانون قرار مىگیرد احکام زیادى در شریعت اسلامى موجود است که به حسب طبع آن احکام و به خودى خود، چنین اقتضایى ندارند; اما آیا دولت اسلامى اجراى این دسته از احکام را نیز ضمانت مىکند؟ آیا اجراى همه واجبات و محرمات به عهده حکومت است؟ به عبارتى علاوه بر صبغه فقهى، چهره قانونى هم دارند؟ به عنوان مثال: آیا دولت اسلامى حق دارد افراد را ملزم به پرداخت کفارات کند آن چنان که مثلا قاتل را ملزم به پرداخت دیه مىکند؟
ممکن است گفته شود لازمه ادله امر به معروف و نهى از منکر و نیز ادله تعزیرات آن است که حکومت موظف به تعقیب اهداف شریعت در تمامى زمینههاست و اختصاصى به احکام اجتماعى دین ندارد و حکومتباید مانند اشخاص حقیقى مراتب امر به معروف و نهى از منکر را تا وصول به نتیجه پىگیرد و با گذراندن قوانین، اجراى احکام شرعى را حتى در زمینههاى شخصى تضمین نماید.
اما این نکته قابل بحث و تامل است که آیا از ادله امر به معروف و نهى از منکر چنین اختیاراتى براى حکومت اسلامى ثابت مىشود یا نه؟ خصوصا این که براى این دو واجب شرعى شرایطى نیز بیان شده است که با چنین اختیارات وسیعى سازگار نیست. (8) اما جواز تعزیر براى ارتکاب هر حرام شرعى به گونهاى که در قانون بتوان براى هر ترک وظیفه شرعى و یا ارتکاب حرام شرعى مجازاتى در نظرگرفت، محل تامل است. (9)
4. همانطور که گذشت ضامن اجراى قانون حکومت است و بدون شک نگاه حکومت، در چارچوب و بر مبناى اختیاراتى است که براى خود قائل است. از اینرو بسیارى از روابط که بین اشخاص به عنوان معاملات و روابط خصوصى تلقى مىگردد، آنگاه که در قانون به ضوابط و شرایط آن پرداخته مىشود از منظرى عمومى مورد لحاظ قرار مىگیرد.
تجربه چندین ساله قانونگذارى در جمهورى اسلامى نشان مىدهد که در موارد زیادى، اختلاف نظر فقیهان با پیشنهاد دهندگان قانون در همین نقطه بوده است. به عنوان مثال: رابطه کارگر و کارفرما از منظر پارهاى فقیهان صرفا قراردادى خصوصى و تابع اراده طرفین و در چارچوب عقد و شرایط ضمن آن است; کارگر به عنوان اجیر با حقوق کمو بدون مرخصى و امتیاز بیمه و مانند آن تن به قرارداد اجاره با کارفرما (یعنى مستاجر ) سپرده است. قرارداد نیز ظالمانه نیست; زیرا این حق مستاجر است که با هر کس که با اجرت پیشنهادى وى موافق است قرارداد ببندد و اجیر نیز با رضایت پذیرفته است و اضطرار نیز هیچگاه مانع از صحت عقد نیست از این روى نیازى به دخالت دولت نیست تا شرایطى عمومى براى محیط کار و قرار داد استخدام در نظر بگیرد. در مقابل از نگاه حکومت وقتى قرار است دولت اسلامى از حقوق بخش وسیعى از جامعه که فاقد سرمایه بالا هستند و الزاما به عنوان مستخدم دیگران مشغول به کار مىشوند دفاع کند; عدالت اجتماعى اقتضا مىکند به حمایت از این گروه قوانینى را وضع کند. پس تعیین نظام پرداخت و وضع قواعدى مربوط به نوع و نحوه استفاده از کارگر، در جهت مصالح نوعیهاى است که حکومت اسلامى خود را ملزم به رعایت آن مىداند.
یا مطابق دیدگاههاى فقهى، مرد مىتواند هر زمان که خواست همسر خود را طلاق دهد و نیز مىتواند چهار همسر برگزیند و به تعداد دلخواه همسر موقت داشته باشد و با وجود این چه بسا اطلاق این حکم را با توجه به مصالح عمومى جامعه، نتوان مستقیما در متن قانون آورد. پذیرش این که مرد هرگاه خواست طلاق نامه را براى همسر خود بفرستد و زندگى جدیدى را با همسر دیگرى آغاز کند شاید از نگاه فقه فردى، امر ناخوشایند و نامطلوبى نباشد; اما نمىتوان قانون را پناهگاه چنین آزادى عملى براى مردان قرار داد. از این روست که در گذار از فقه به قانون، عنصر مصلحت عامه و اهداف حکومت اسلامى نقش بسیار مهمى دارند.
بخشى از تفاوت نگاه حقوقدانان با فقیهان معطوف به همین مساله است: حقوق به نظم قانونى و سازگارى نظام حقوقى با مصالح عمومى جامعه توجه دارد در مقابل، فقه، بیشتر متوجه به استنباط حکم اولى است. اما این تفاوت کارکرد نباید مانع از این شود که حقوقدان دغدغه دینى بودن قوانین را کنار بگذارد و یا فقیه توجهى به جنبه عمومى احکام نداشته باشد.
قابلیت تبدیل فتوا به قانون را نمىتوان در مقام ارزیابى قانون و میزان انطباق آن با شرع و فقه نادیده گرفت. گستره فقه خصوصى در مقابل فقه عمومى این تلقى را به وجود مىآورد که فقه موجود کمتر از نگاه عمومى به روابط فردى و احکام توجه دارد; حال آنکه داعیه حکومت اسلامى ایجاب مىکند اهداف و اختیارات حکومت اسلامى و ضوابط و قواعد مربوط به حوزه رفتار دولتبه صورتى تنگاتنگ در سرتاسر فقه در نظر باشد. بسیارى از آنچه در دورانهاى قدیم در حوزه خصوصى، حل و فصل مىشده است امروزه در چارچوب کارکرد حتمى دولت قرار دارد. در دنیاى قدیم، روابط اقتصادى و تجارى، مادامى که به نزاع و تخاصم منتهى نمىشده است، در حوزه خصوصى قرار داشت و دخالت دولت در روابط معاملاتى و تجارى تقریبا منتفى بود.
مسائلى از قبیل برنامهریزى براى کنترل جمعیت، محیط زیست، منابع عمده زیر زمینى، آموزش و پرورش، که امروزه به صورت جدى نیازمند برنامهریزى و قانونگذارى است، در دوران گذشته به ندرت نیاز به تصمیمگیرى دولت داشت. از این رو نمىتوان در فقه، اینگونه موارد را نادیده گرفت.
در هر صورت بحث در مورد حیطه نفوذ و اختیارات و قلمرو قانونگذارى و نیز احکام مربوط به حکومت و به تعبیرى «فقه الحکومه» مىتواند ابعاد جدیدى از مباحث فقهى را مطرح کرده و نوع نگرش به رفتارها و افعال مکلفین را تغییر دهد.
5.قانون در مقام تنظیم روابط موجود در هر جامعه و براساس نیازهاى هردوران به وجود مىآید. براین اساس، فقه براى حضور در عرضه قانون و قانونگذارى باید از ظرفیت لازم برخوردار باشد; تولید قواعد فقهى مورد نیاز قانون، اولین و اساسىترین کارکرد فقه در این عرصه است. آنچه در فقه ما تحت عناوین معاملات، جزائیات، مرافعات و احکام آمده است تنها بخشى از نیازهاى یک جامعه را درحوزه قانون مرتفع مىکند. گرچه در کتب فقهى ما بسیارى از مباحثبا دقت فوقالعادهاى بحث و بررسى شده است و چه بسا از لابهلاى تدقیقات فقیهان بتوان پاسخ بسیارى از نیازها را فراهم کرد با وجود این به نظر مىرسد این مقدار کافى نیست.
گسترش انواع روابط اقتصادى و نهادها و تاسیسات جدید، اقدامات اساسىترى را ایجاب مىکند. امروزه بانک به عنوان مرکزى براى تولید و اجراى نهادهاى پولى و اسناد تجارى، ضمانتنامهها و... خود باب بسیار وسیعى است که فروعات آن چندین برابر بعضى از ابواب فقهى موجود است. بسیارى از موضوعات مطرح در حوزه تجارت به ندرت مورد بحثهاى فقهى قرار گرفته است. انواع شرکتها، مساله سهام، اوراق قرضه، اسناد تجارى و اعتبارى و نیز انواع شخصیتهاى حقوقى نیاز به بحثهاى فراوانى دارد که کمتر مورد توجه فقه بوده است. در حوزه حقوق اساسى مسائلى از قبیل حقوق مردم در نظام اسلامى، پارلمان، قواى سهگانه، انتصابات، شوراها و... از جمله موضوعاتى است که باید در فقه به صورت جدى مورد بحث قرار گیرد.
نظام قضایى، آنچنان که در کتب فقهى مانظیر جواهر و کتب مربوط به قضا مورد بحث قرار گرفته است، بیشتر معطوف به سیستم محاکم شرعى است که در آن افراد به مجتهدین مورد اعتماد خود رجوع مىکردند اما امروزه عناصر بسیارى در آیین دادرسى مطرح است که فقه ما سلبا و ایجابا داورى قطعى درباره آنها ندارد. البته بسیارى از مسائل مطروحه، در قالب ترتیباتى است که علىالاصول فقه، متعرض آنها نیست اما درمسائل ماهوى نظیر ادله اثبات دعوى، مرور زمان، تجدید نظر، وحدت رویه، که در نحوه اثبات و نحوه داورى دخالت دارد، نمىتوان پذیرفت که مورد توجه فقیهان نباشد. در عین حال متاسفانه حتى در کتابهاى فقهى که در سالهاى اخیر در محور قضاى اسلامى به رشته تحریر درآمده و نوعا تقریرات دروس خارج حوزوى است کمتر به اینگونه مسائل پرداخته شده است.
بخش عقود و ایقاعات، که «فقه المعاملات» را تشکیل مىدهد از نظر منطق و شیوه استدلال و عمق آن از جمله افتخارات فقه اسلامى است. در عین حال در این بخش نیز تحولاتى لازم است از جمله اینکه اولا، فقه المعاملات موجود بیشتر معطوف به عقود معین در دورانهاى گذشته است و ثانیا، بسیارى از قواعد عمومى نیاز به بحث مستقل و ترتیب جدید دارد و ثالثا، در ذیل همین مقدار از عقود نیز، امروزه مباحث جدیدترى مطرح است که باید فقها بدان توجه کنند. با وجود این، تاثیر چشمگیر فقه شیعه بر قانون مدنى کشور ما، امرى غیرقابل انکار است و در صورتى که ادبیات مباحثحقوقى و ادبیات فقه به یکدیگر نزدیکتر شوند و زبان فقیهان و حقوقدانان تا حدى مشترک شود بر غناى مباحث هر دو گروه افزوده خواهد شد.
در هر صورت طرح مباحث نو در قالب مباحث مستحدثه کافى نیست; چرا که باعث مىشود اولا، اینگونه مباحث جنبه حاشیهاى پیدا کنند و ثانیا، متون آموزشى فقه ما متعرض آن نشوند.
با وجود این، مجلات فقهى که در سالهاى اخیر منتشر مىشود حاوى مطالب ارزشمندى است و نشان دهنده تمایل عالمان فقه در طرح مباحث نو و مورد نیاز است.
6. از مباحثى نظیر عبادات، اطعمه و اشربه، نذر و عهد و یمین و کفارات که بگذریم، نوع موضوعات فقهى با مباحثحقوقى مشترک است. معاملات به معناى اخص آن، که شامل عقود و بخشى از ایقاعات است و نیز مباحث مرافعات، جزائیات و سیاسات و نیز پارهاى از مباحث احکام، نظیر لقطه، غصب، مشترکات عینا درعلم حقوق نیز مطرح است ولذا این دو علم، یعنى فقه و حقوق به لحاظ موضوع در حیطه بسیار وسیعى، از وحدت قلمرو برخوردارند.
صرف نظر از نکاتى که در تفاوت میان این دو علم به لحاظ هدف و نوع وشیوه استدلال مطرح مىشود، از آنجا که موضوعات بسیار زیادى در قاعده مشترک این دو علم قرار مىگیرد وهر دو سعى در پیشنهاد قواعد نظم رفتار جامعه دارند; ارتباط علمى میان دو گروه حقوقدان و آشنایان با فقه مىتواند از ثمرات ارزشمندى برخوردار باشد.
گرچه در پارهاى مباحث که بیشتر در حوزه مباحثشکلى و صورى است ارتباط چندانى با فقه مشاهده نمىشود; اما در مباحث ماهوى هم به لحاظ تحلیل و هم در شکل استدلال بهرههاى زیادى در ارتباط میان این دو گروه نهفته است. عمیقتر شدن پارهاى از استدلالها، ابداى احتمالات جدید، توجه بیشتر به بناآت عقلایى، استفاده از ادبیات مشترک و معطوف به اجرا، بهرهبردن از دکترینهاى حقوقى مختلف و حقوق تطبیقى، از فوایدى است که مستقیما بر نوع مباحث فقهى ما تاثیر مىگذارد و در مقابل، توجه بیشتر به متون دینى، عمق بخشیدن به استدلالها، بهرهبردارى از کتب ارزشمند فقهى و نیز سوق پیدا کردن به ادبیات مشترک و همخوان با زبان دینى، از جمله فوایدى است که بیشتر از پیش، مباحثحقوقى را تحت تاثیر خود درخواهد آورد.
البته وحدت و اشتراک این دو علم هیچگاه به این نتیجه نمىانجامد که در عرصه علم، یکى از این دو به نفع دیگرى کنار رود; چون هر یک از این دو به منظورى شکل گرفته است. قدر مسلم این که در قالب قانونى بخشیدن به دیدگاههاى فقهى، برجستگى توان حقوقدانان قابل انکار نیست کما این که در استخراج حقوق اسلامى از منابع دینى تلاش فقیهان بىبدیل است.
پىنوشتها
1. بسیارى از احکام شرعى از مقوله حکم وضعىاند و همانطور که درعلم اصول آمده است متعلق احکام شرعى مىتواند اشیا یا اشخاص باشد برخلاف احکام تکلیفى که متعلق آنها الزاما فعل است. بنابراین لازم است در این تعریف مشهور از سر تسامح نگریسته شود و گفته شود: منظور از اینکه فعل مکلف موضوع قرار گرفته است اعم است از اینکه محمول قضایاى فقهى مستقیما بر افعال مترتب شوند و یا این که به طور غیر مستقیم، موجب احکامى در افعال مکلفین شوند.
2. آیة الله العظمى خوئى، تکملة المنهاج، مساله 80.
3. همان، مساله 88.
4. براى دیدن مواضع اختلاف ر.ک: محمد حسن نجفى ، جواهرالکلام، ج39، ص209; مقدس اردبیلى، مجمعالفائدة و البرهان، ج11، ص422.
5. براى دیدن آراى مختلف ر.ک: سید محمد کاظم طباطبائى، العروة الوثقى، «کتاب النکاح»، فصل 12، مساله 1.
6. ر.ک: همان، «کتاب الاجاره»، فصل 4، مسالة.
7. همان، فصل 2، مسالة.
8. مثلا امکان ترتیب اثر به عنوان شرط در نظر گرفته شده است که با ضمانت اجرا به مفهوم متعارف آن سازگار نیست.
9. ر.ک: سید عبدالکریم موسوى اردبیلى، فقه الحدود و التعزیرات، ص 60.
تبلیغات
