قاعده فقهی نفی سلطه کافر بر مسلمان

ماهیّت، مبانى و قلمرو نفى سلطه در فقه و حقوق ایران
امروز یکى از مشکلات کشورهاى اسلامى، سلطه قدرت‏هاى غیرمسلمان بر آنهاست. اسلام، چاره این مشکل را اجراى قاعده نفى سبیل مى‏داند. ولى ماهیّت، مبانى و قلمرو کاربرد تفاوت مسلم و کافر کدام است؟ آن را با چه تحلیلى باید پذیرفت؟ مقاله حاضر به پاسخ تحلیلى این امر بر اساس فقه و حقوق اسلامى و کاربرد آن در حقوق ایران مى‏پردازد.
انسانها بر حسب باورهاى توحیدى و اسلامى به دو دسته مسلم و کافر تقسیم مى‏شوند. آیا نظامهاى حقوقى در جهان، هواداران توحید اسلامى و شرک و کفر را یکسان مى‏دانند یا متفاوت؟ آیا حقوق، در عصر حاضر توان فهم تفاوت توحیدمداران با شرک‏باوران، اسلام‏گرایان با کفرورزان را دارد؟ آیا نگاه نظام حقوق اسلامى با دیدگاه حقوق رومى و عرفى، یکسان است؟
قاعده نفى سبیل و نفى سلطه در حقوق و علوم سیاسى اسلام، یکى از مهمترین قواعد فقهى است که مورد توافق فریقین است و تا حدود زیادى پاسخگوى سؤالات فوق در هزاره سوم میلادى مى‏باشد.
تعریف قاعده نفى سبیل
چند تعبیر در آیات و روایات اسلامى، سبب شده است تا مسلمانان به اصطیاد قاعده «نفى سبیل از کفّار» پى برند و معتقد به لزوم نفى سلطه از اسلام و کشورهاى اسلامى شوند. اهم این تعابیر عبارتند از:
عدم جعل سبیل براى کافران بر علیه مؤمنان در وحى الهى.
علوّ اسلامى در قوانین موضوعه رسول‏خدا صلى‏الله‏علیه‏و‏آله .
تلقى شدن کفر در فرهنگ توحیدى به عنوان عدم زندگى معنوى.
عزت اسلام و ذلّت کفر.
برترى حیات بر مرگ در روایات اسلامى.
مسلمانان از این تعابیر و با تکیه به متن وحى در آیه 141 سوره نساء که فرموده است: «و لَنْ یَجْعَلِ اللّهُ لِلْکافِرینَ عَلَى المُوْمِنینَ سَبیلاً»، نفى «وضع قوانین به نفع کفّار و بر ضرر مسلمین» را استنباط نموده‏اند و آن را منافى با حیات معنوى مسلمانان و عزت اسلامى دانسته‏اند.
فهم اسلامى از قاعده نفى سبیل هرچند کاملاً مشترک نیست، ولى در فقه شیعه و اهل سنّت، فروع بسیار متنوعى وجود دارد که در آنها به بیان مصادیق این قاعده کلیدى پرداخته‏اند.
علاوه بر این فروع فقهى و فتاواى فقیهان فریقین، احادیث شیعى و اهل سنّت بیانگر فرق میان کفّار و مؤمنان است. بنابراین، مى‏توان گفت در حقوق اسلامى، مسلمان با کافران در بسیارى از ابعاد حقوقى، تفاوت دارند و کافر، حق سلطه بر مسلمانان را ندارد و خداوند مانع چنین سلطه و سبیلى است.
ادلّه قاعده نفى سبیل
دلایل قاعده نفى سبیل، به اختصار از این قرار است:
«و لن یجعَلَ اللّه للکافرین على المؤمنین سبیلاً(1)»: «و خداوند کافران را بر مومنان سلطه نداده است».
«یا ایُّهَا الَّذینَ آمنوا لاتَتَّخِذوا الکافِرینَ اَوْلیاء مِنْ دونِ المُوْمِنینَ(2)»: «اى کسانى که ایمان آورده‏اید کافران را بدون مؤمنان، دوست و سرپرست قرار ندهید».
«و لللّه العِزّة و لِرَسولِهِ و لِلْمُوْمِنینَ(3)»: «و عزت، براى خدا و رسولش و براى مؤمنان است».
برخى از فقیهان از آیه فوق نیز قاعده نفى سلطه را فهمیده‏اند(4).
قال رسول اللّه صلى‏الله‏علیه‏و‏آله : «الاسلام یَعْلو و لایُعْلى عَلَیْهِ و الکُفّارُ بِمَنْزَلَة المَوْتى لایَحْجِبونَ و لایورَثونَ(5)»: «اسلام برتر است و بر آن چیزى برترى نخواهد یافت و کافران به منزله مردگان مى‏باشند و مانع از ارث نمى‏باشند و ارث نیز نمى‏برند».
مبانى منطقى تفاوت مسلم و کافر
انسانهاى مسلمان و انسانهاى کافر در ساختار فیزیولوژیکى، تفاوت‏هاى اساسى ندارند که سبب شود یکى به منزله مرده و دیگرى به منزله زنده باشد و یکى واجد حق حیات و دیگرى فاقد آن شناخته شود. پس ریشه تفاوت انسان مسلم و کافر را باید در چیز دیگرى جستجو کرد.
به علاوه انسان مؤمن حتى اگر از نظر فیزیولوژیکى از دنیا رفته باشد، کسى حق ندارد به شخصیّت او توهین نماید و لذا نبش قبر مسلم و توهین و اهانت به او، غیبت از او و... حرام است؛ همانگونه که حرمت سوء استفاده از حقوق معنوى او مثل حق تألیف، حق اختراع، حق اکتشاف، حق نرم‏افزار او همچنان باقى است و ورّاث او قائم‏مقام قانونى او در عملیّات اجرایى مى‏شوند. شاید بتوان تفاوت کافر و مسلمان را با نظریّه‏هاى زیر تا حدودى فهمید:
الف- نظریّه حق‏گرایان: از دیدگاه اینان، حقوق، به خاطر رعایت و اجراشدن است. پس فرق است میان معتقدان به حق و مجریان آن با اشخاص منکر حق و غیرمجرى آن. انسان مسلم، انسان حق‏مدار و حق‏گرا و مجرى‏حق است و لذا با اهل کفر، عناد و ناباوران حق، فرق اساسى دارد، هرچند از نظر فیزیولوژیکى تفاوت چندانى نداشته باشند.
ب- نظریّه عرفانى: بنابراین نظریّه، حیات واقعى براى بشر، حیات معنوى و عرفانى است و حیات دنیوى بشر شبه حیات است نه حیات واقعى، مگر به مقدارى که برخوردار از حیات واقعى باشد.
بنابراین نظریّه، مردمان دو دسته‏اند: برخى اهل معنا و زنده به حیات معنوى‏اند و برخى دیگر، مردگان متحرک. کسانى که زنده به حیات معنوى‏اند، حق حیات اسلامى دارند، ولى منکران حیات معنوى از آثار حیات معنوى و حق حیات معنوى برخوردار نیستند و گویى مرده‏اند. حق ارث مال کسانى است که زنده‏اند، نه مردگانى که فقط حیات فیزیولوژیک دارند؛ بلکه ضابطه، حیات معنوى است نه حیات فیزیولوژیک. حیات فیزیولوژیک در علم طب و زیست‏شناسى به درد مى‏خورد، ولى در علم حقوق، ضابطه، اعتبارى و معنوى است.
در این فرهنگ، ارتداد یعنى مرگ بعد از حیات و در مرتد فطرى، احکامى نظیر وجوب قتل مرتد، مباینت زوجه، تقسیم ارث و... را بار نموده است و مال و جان کافر حربى، محترم شمرده نشده است زیرا مرده، حق مالى ندارد و برعکس در مورد انسان مسلم ولو در رحم مادر، به صورت جنین باشد، کسى حق سقط او را ندارد. در مورد انسان مؤمن ولو در قید حیات دنیوى نباشد بلکه در حیات برزخى باشد، کسى حق غیبت، توهین، افتراء و... بر او ندارد و همه این امور، جرم است و قابل تعزیر مى‏باشد.
ج- نظریّه اعتبارى: این نظریه را چنین تبیین مى‏کنند که تفاوت بین مسلم و کافر، از باب تفاوت بین «تبعه» و «غیرتبعه» است. چون در فرهنگ اسلامى، عنصر «مرز»، عنصر خون و یا خاک نیست، بلکه ضابطه مرز، عنصرى فرهنگى و معنوى است و آن عنصر «ایمان و باور اسلامى» است. معتقدان به این عنصر از حق و حقوق تبعه اسلام برخوردارند و منکران ایمان اسلامى، بیگانه، اجنبى و خارج از حقوقو تبعه مى‏باشند. در روایت نیز نقل شده است که: «کلمة لا اله الا الله حصنى و من دخل حصنى أمن من عذابى».
رابطه قاعده نفى سبیل با سایر قواعد
در این بررسى به مقایسه حقوقى رابطه قاعده نفى سبیل با سایر قواعد فقهى و حقوقى به شرح زیر اشاره مى‏شود:
الف- رابطه قاعده نفى سبیل با قاعده عدالت
اگر عدالت در این قاعده به معناى «اصل تساوى» باشد که در حقوق بشر و حقوق غرب مطرح است و به معناى «تساوى ریاضى» باشد، چند نکته را باید یادآور شد:
1. اسلام، تساوى ریاضى همه موجودات و نگاه ماشینى به موجودات جاندار را قبول ندارد. اسلام عدالت اجتماعى و دادن حق به حق‏دار را قبول دارد و تساوى را در موارد زیادى عین ظلم مى‏داند. تساوى ریاضى حقوق زن و مرد، تساوى ریاضى کافر و مسلم، تساوى ریاضى حقوق کودک و افراد بالغ، تساوى ریاضى میان عالم و جاهل، تساوى ریاضى میان متخصص و عامى، تساوى میان پیر و جوان، تساوى رشید و سفیه، تساوى دوجنسیّتى و مرد و زن را قبول ندارد.
2. تساوى به معناى «نفى تبعیض» را اسلام قبول دارد. اسلام، مساوات به معناى نفى امتیاز طبقاتى اشخاص، نفى حاکمیّت کشورهاى سلطه‏گر بر سلطه‏پذیر، نفى تبعیض نژادى، نفى مردسالارى، نفى زن‏سالارى، نفى مردم‏سالارى را که در برابر حق مطلق خداسالارى قرار دارد، مى‏پذیرد. اما مهمترین جذبه اسلام در گذشته و حال همین تساوى عرب و عجم، تساوى ترک و کرد و تساوى ترکمن و فارس است.
اگر قاعده عدالت، بیانگر «نفى ظلم» باشد در این صورت، قاعده نفى سبیل، خود یکى از مصادیق عدالت و ظلم‏ستیزى است. بنابراین، منافاتى با یکدیگر ندارند ؛ چون قاعده نفى سبیل، بیان نوعى از مصادیق ظلم رایج است که نفى شده است و خود بیانگر تفسیر عدالت اسلامى است و از باب «حکومت»، قاعده نفى سبیل مقدم بر قاعده عدالت است.
حال اگر قاعده عدالت، بیانگر «تساوى ریاضى» باشد، در این صورت، قاعده عدالت با قاعده نفى سبیل چگونه رابطه‏اى خواهد داشت؟ زیرا از یک‏سو، موضوع قاعده نفى سبیل، نفى «حاکمیّت کفّار بر مسلمین» است (چه در طرف مقابل، مسلمان بر کافر حاکمیت داشته باشد چه نداشته باشد) و از این نظر ممنوعیّت دارد. از طرف دیگر، موضوع قاعده عدالت، «تساوى مسلم و کافر» است، (چه در طرف حاکمیت، کافر باشد و چه مسلمان) پس از نظر موضوع، رابطه دو قاعده، عموم من وجه است و قدر مشترک آن دو، موردى است که کافر به میزان مسلمان، سلطه داشته باشد.
اینک سؤال این است که در قدر مشترک چه باید کرد؟ براى روشن شدن مسأله باید به این نکات توجه کرد که اسلام در موارد زیادى، مساوات را به معناى ریاضى آن نپذیرفته است، ولى به معناى ظلم‏ستیزى آن همیشه توجه داشته است. به عبارت دیگر، قاعده عدالت، اگر به معناى مساوات باشد، امکان تخصیص دارد، هرچند اگر به معناى ظلم‏ستیزى باشد، اباى از تخصیص دارد.
ممکن است کسى تصور کند که قاعده نفى سبیل از قواعد حقوق عمومى است بنابراین بر سایر قواعد حقوقى، مقدم است. در پاسخ این توهم باید گفت که قاعده نفى سبیل و قاعده عدالت هردو از قواعد آمره و قواعد حقوقى عمومى مى‏باشند و لذا از این جهت تقدم بر یکدیگر ندارند.
ب- رابطه قاعده نفى سبیل با قاعده تقیّه
تقیّه عبارت است از کتمان حقیقت به خاطر خلاف عرف عمومى جامعه بودن، به‏طورى که عرف عملى جامعه برخلاف مسیر حق باشد و جامعه گمان نکند که راه درست و روش ارزشى را مى‏پیماید. در روایات شیعى وارد شده است که: «نه دهم دین، تقیّه است(6)» و «کسى که تقیّه ندارد دین ندارد(7)».
تقیّه داراى احکام خمسه یعنى حرام، واجب، مستحب، مباح و مکروه است که بر حسب مصادیق، متفاوت است ولى در قتل، تقیّه نیست؛ بنابراین مشمول حکم حرمت است.
قاعده نفى سبیل اگرچه بر ادلّه احکام اولیّه، حکومت واقعى دارد، ولى معلوم نیست چنین تقدمى بر قواعد ثانویّه داشته باشد. قاعده تقیّه به خاطر اینکه لسانش اباى از تخصیص دارد، مقدم بر قاعده نفى سبیل است. رابطه قاعده نفى سبیل و تقیّه، رابطه قاعده اولى و ثانوى است و قواعد ثانوى بر قواعد اولى، مقدم است اما قاعده تقیّه در جایى است که عرف جامعه از پذیرش اسلام، امتناع داشته باشد.
ج- رابطه قاعده نفى سبیل با قاعده ولایت و مصلحت نظام
احکام حکومتى، نظیر قاعده مصلحت نظام و قاعده ولایت، از باب تقدّم احکام حکومتى بر احکام فقهى، مقدّم بر قاعده نفى سبیل مى‏باشند.
تحلیل ویژگى‏هاى قاعده نفى سبیل
برخى از مهمترین شاخصه‏هاى نفى سلطه که در قاعده نفى سبیل مطرح است عبارتند از:
- منظور از سلطه نفى شده، اعم است از سلطه واقعى، فیزیکى، سلطه ادعایى، سلطه در استدلال، سلطه حاکمیّتى، حقوقى، تکنولوژیکى، اطلاعاتى، امنیّتى، اقتصادى، وکالتى، قهرى، قیمومیّتى، خانوادگى، باواسطه و بى‏واسطه و خلاصه سلطه مطلق.
- قاعده نفى سبیل، ظهور در نفى سلطه «تشریعى» کفار بر مسلمین دارد و در مقام بیان سلطه در تکوین نیست.
- قاعده نفى سبیل شامل کفار معترف به کافر بودن و کفارى که مدعى اسلامند (مثل خوارج و بغاة و...) نیز مى‏گردد. یعنى کفر واقعى، ملاک است، اعم از اینکه کافر علم به کفر خود داشته باشد یا نداشته باشد.
- کفار، نه بر امت اسلامى حق سلطه دارند، نه بر دولت‏هاى اسلامى، و نه بر احزاب اسلامى. همان‏گونه که حق حاکمیّت بر Ngoe شرکت‏هاى اسلامى و ائمّه مسلمین را هم ندارند.
- نفى سبیل، شامل نفى فضاسازى‏هاى عرفى، فرهنگى، هنرى، آداب و رسومى، متدولوژیکى و علمى است.
- قاعده نفى سلطه از قواعد اجماعى، بلکه ضرورى میان همه فرق اسلامى است و اختلافى نیست و مفادش بیانگر حکم است نه حق.
- قاعده نفى سبیل، قاعده آمره است نه تفسیرى-تکمیلى. لذا برخلاف آن نمى‏توان با کفار، توافق نمود یا قرارداد، منعقد کرد و نیز با همه‏پرسى نمى‏توان آن را تصویب کرد.
- قاعده نفى سبیل بر قواعد ضرورت، اضطرار و اکراه و تقیّه، مصلحت و ولایت مقدم نیست. ولى شاید هیچ مصلحتى اقوا از نفى سلطه کفر نباشد.
-نفى سلطه کفار بیانگر هم حکم وضعى و هم حکم تکلیفى مى‏باشد. لذا هم تحمّل سلطه کفار و هم تحمیل سلطه بر مسلمین، حرام است و هم مقررات سلطه‏آمیز، باطل است.
- ضمانت اجراى قاعده نفى سلطه کفار، علاوه بر عدم نفوذ و بطلان، ایجاد مسؤولیّت مدنى و کیفرى است، همچنانکه علاوه بر حرمت و عدم جواز آن سبب عقوبت اخروى است.
- بسیارى از فقها، قاعده نفى سبیل را به صراحت، در ابواب ارث، ضمان، رهن، حواله، اجاره، عاریه، تولیت، وقف، وکالت، بیع، نکاح، شفعه، لقطه، قضاوت، نذر، دیات و قصاص مطرح کرده و پذیرفته‏اند.
- قلمرو کاربرد قاعده نفى سبیل، هم در حقوق خصوصى است (اعم از قراردادها و سایر حقوق مالى) و هم در احکام کیفرى (دیات و قصاص).
- یک مسلمان در حالت عادى، حق ندارد وصى و شاهد بر اعمال خود را از کافر برگزیند.
- زن مسلمان حق انتخاب شوهر کافر، در زوجیّت دائم و موقّت (و هرجا صدق سلطه نماید) ندارد و برعکس، مرد مسلمان حق داشتن زوجه موقّت را (که جزئیات آن در کتب فقها بیان شده است) دارد.
- کافر از مسلمان، ارث نمى‏برد و اگر وارثِ مسلمان وجود نداشته باشد، ارث مسلمان به امام مسلمین مى‏رسد.
- نفى سبیل، نفى علوّ و برترى کفار بر مسلمین است و نفى برترى کفر بر اسلام مى‏باشد.
- قاعده نفى سبیل در حالت عادى، هم در بلاد کفر جارى است، هم در بلاد اسلامى و هم در مناطق آزاد. مگر از باب ضرورت، تقیه، اضطرار و اکراه.
- قاعده نفى سبیل هم در احوال شخصیه و هم در حقوق عمومى هر دو اجرا مى‏گردد.
- در جایى که عرف مسلمانان (نظیر قسامه) وجود دارد نمى‏توان تمسّک به عرف کفار نمود و از ادلّه تساوى دم و غیردم در ادله اثبات نمود.
- به استناد قاعده نفى سبیل جایز نیست مسلمان مجرم را تحویل دولت‏هاى کفر نمود ولو به درخواست پلیس بین‏الملل.
- اقرار مسلمان به نفع کافر نافذ نیست زیرا برخلاف قاعده نفى سبیل است.
- بیّنه کفار بر علیه مسلمانان قابل پذیرش نیست چون کافر در مظانّ اتّهام است و پذیرش دلیل و بیّنه او برخلاف قاعده نفى سبیل است.
- هیچ کافر یا دولت کفرى حق مجازات ، زندانى کردن، تبعید یا جریمه انسان مسلمان یا شرکت‏هاى اسلامى را ندارد و هیچ دولت کافرى حق مصادره اموال مسلمان را ندارد.
- کودکان و اطفال مسلمین از جنبه «حکمى» قاعده نفى سبیل نسبت به خودشان مستثنى هستند چون شرط تکلیف، بلوغ است. اما دول کفار حق سلطه بر کودکان مسلمان را ندارند.
-منظور از نفى سبیل، نفى سلطه بر همه مسلمانها، اعم از شیعه و فرق آن، سنى و فرق آنها، اعم از زن و مرد و اشخاص چندجنسیّتى مى‏باشد.
-شمول نفى سلطه کفار در قاعده نفى سبیل، بر منافقان جاى تردید دارد.
- الحاق کشورهاى اسلامى به کنوانسیون‏هایى که سبب سلطه کفار و نظام سلطه بین‏المللى بر مسلمین است، حرام و باطل است و قضات اسلامى مى‏توانند اقدامى را تعقیب قضایى کنند.
- قاعده نفى سبیل در همه امور عبادى، سیاسى، معاملاتى و احکام، اجرا مى‏شود و نباید کفار بر مقررات اسلام، سلطه یابند.
- قاعده نفى سبیل، حکومت واقعى بر احکام اولیّه فقهى دارد.
- قاعده نفى سبیل، مالکیّت اختیارى و اجبارى کفار را نفى مى‏کند.
- قاعده نفى سبیل در اعمال حقوقى و وقایع حقوقى اجرا مى‏شود که سبب سلطه کفار باشد ولى اگر موجب سلطه نشود یا موجب سلطه مسلمان بر کافر گردد، اجرا نمى‏شود.
- عمل برخلاف قاعده نفى سبیل را برخى باطل، برخى حرام و برخى مکروه دانسته‏اند و این اختلاف، به تفاوت در مصادیق برمى‏گردد.
- برخى، براى اجراى قاعده نفى سبیل، شرط کرده‏اند که عمل باید موجب ذلت مسلمان باشد و این را از ادله عزت مؤمن و نفى ذلت مسلمانان، استنباط نموده‏اند.
- پذیرش داورى‏هاى بین‏المللى و آژانس‏هاى بین‏المللى، شوراى امنیّت و سازمان‏هاى وابسته به سازمان ملل اگر سبب سلطه کشورهاى غربى، ناتو و کشورهاى اروپایى بر ممالک اسلامى شود به دلیل قاعده نفى سبیل اولاً حرام ثانیا غیرنافذ و ثالثا باطل و بى‏اثر است و موجب ضمان و مسوؤلیّت صادرکنندگان مجوز آن مى‏باشد.
- مصوبات محاکم بین‏المللى، سازمان‏هاى بین‏المللى و حاکمیّت عرفهاى بین‏المللى اگر موجب سلطه و حاکمیّت فرهنگى، اقتصادى، سیاسى، نظامى و یا... کفار بر مسلمانان گردد، حرام، غیرنافذ و باطل است و هیچ شخص حقیقى یا حقوقى اسلامى حق اطاعت از آن را ندارد. زیرا این امر، اطاعت از طاغوت و برخلاف قاعده نفى سبیل و مشمول حرمت عون ظلمه و... است.
- نفى سلطه کفار بر مؤمنان شامل سلطه دیجیتالى و الکترونیک و مجازى نیز مى‏شود.
کاربرد قاعده نفى سلطه در حقوق ایران
نخست- در حقوق اساسى جمهورى اسلامى ایران مفاهیم زیر مى‏تواند با قاعده نفى سلطه، ارتباط یابد:
اسلامى بودن موازین و مقررات. (اصل چهارم، بند 16 از اصل سوم، اصل یکصد و شصت و هفتم).
چون آیات قرآن مجید، روایات، اجماع فریقین، قاعده نفى سبیل را پذیرفته است بنابراین یکى از موازین اسلامى است. بر اساس اصل چهارم قانون اساسى، همه قوانین در جمهورى اسلامى ایران باید بر اساس موازین اسلامى باشد. پس قوانین جمهورى اسلامى ایران، قاعده نفى سبیل را پذیرفته و در بند 16 از اصل سوم، دولت را موظف به تنظیم سیاست خارجى بر اساس موازین اسلامى نموده است. پس دولت، موظف است بر اساس قاعده نفى سلطه کفار از مسلمانها، سیاست خارجى را تنظیم نماید.
اگر فرض شود که در قانون ایران، قاعده نفى سبیل طرح نشده باشد، قاضى باید بر اساس قاعده نفى سبیل، به استناد اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، رأى صادر کند؛ همانطور که اگر فرض شود این قاعده با سایر اصول و مواد قانونى، منافات داشته باشد. (به استناد بند ج - 6 از اصل دوم، اصل هشتاد و یکم و هشتاد و دوم، اصول یکصد و چهل و پنجم و یکصد و چهل و ششم، اصل یکصد و پنجاه و چهارم).
اصل 152 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران مقرر مى‏دارد:
«سیاست خارجى ایران بر نفى سلطه‏جویى و سلطه‏پذیرى و حفظ استقلال همه‏جانبه و تمامیّت ارضى کشور، دفاع از حقوق همه مسلمانان و عدم تعهّد در برابر قدرت‏هاى سلطه‏گر و روابط صلح‏آمیز متقابل با دول غیرمحارب، استوار است».
اصل 153 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران: «هرگونه قرارداد که موجب سلطه بیگانه بر منابع طبیعى و اقتصادى، فرهنگ، ارتش و دیگر شؤون کشور گردد، ممنوع است».
مفهوم «بیگانه» در حقوق موضوعه جهان، به معناى کسانى است که تابعیّت کشورى را ندارند، اعم از آنکه ساکن آن کشور باشند یا نباشند. در مفهوم اسلامى، «بیگانه» به معناى غیرمسلم است. اعم از اینکه ایرانى باشد یا نباشد. به استناد ذیل اصل چهارم قانون اساسى جمهور یاسلامى، مفهوم دوم از بیگانه را باید پذیرفت. بنابراین، به استناد بند ج - 6 از اصل 2 و اصول 81 و 82 و 145 و 146 و 154، محدودیت‏هایى براى کفار و بویژه کفار کشورهاى خارجى قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران وضع شده است که با اساس قاعده نفى سبیل کفار، سازگارى کامل دارد.
دوم- قاعده نفى سبیل در قوانین عادى ایران نیز به کار رفته است. برخى از این موارد عبارتند از:
ماده 1059 قانون مدنى ایران -بطلان نکاح زن مسلمان با غیرمسلمان و انفساخ نکاح کافره با کافر، هرگاه کافره، مسلمان شود نیز از احکام متفرع بر قاعده نفى سبیل است.
تبصره 2 ماده 987 قانون مدنى ایران: زنان ایرانى که بر اثر ازدواج، تابعیّت خارجى را تحصیل مى‏کنند حق داشتن اموال غیرمنقول را در صورتى که موجب سلطه اقتصادى خارجى گردد، ندارند.
ماده 881 مکرر قانون مدنى ایران: کافر در ارث، براى مسلمان حاجب، محسوب نمى‏شود.
ماده 17 قانون ازدواج مصوب 23/5/ 1310: ازدواج زن مسلمان با غیرمسلم را ممنوع کرده است و در تبصره ذیل ماده 6 آیین‏نامه، زناشویى بانوان ایرانى با تبعه بیگانه (مصوب 6/7/ 45) را منوط به رعایت قانون مصوب در 23/5/1310 مى‏نماید.
ماده 82 قانون مجازات اسلامى: حد زنا در موارد زیر، قتل است و فرقى بین جوان و غیرجوان و محصّن و غیرمحصّن نیست... ج) زناى غیرمسلمان با زن مسلمان، که موجب قتل زانى است.
ماده 7 آئین‏نامه چگونگى تنظیم و انعقاد توافق‏هاى بین‏المللى مصوب 13/2/1371: دستگاه دولتى مسؤول مذاکره و تنظیم متن، موظف است ترتیبى اتّخاذ نماید تا توافق‏ها -اعم از حقوقى و نزاکتى- متضمن موارد زیر نباشد:
الف- نقض تمامیت ارضى و استقلال همه‏جانبه کشور.
ب- نفوذ اجانب و سلطه بیگانگان بر منابع....
سوم- آراء محاکم و نظریه‏هاى مشورتى اداره حقوقى قوه قضائیّه نیز متعرّض قاعده شده‏اند:
نظریه شماره 3396/7 مورخ 7/8/62 اداره حقوقى
در خصوص اینکه آیا دادگاه سوئیس مى‏تواند طبق مواد 1129 و 1130 قانون مدنى به تقاضاى زوجه، حکم طلاق، صادر نماید یا نه؟ باید بین دو ماده، فرق قائل شد، چه، در ماده 1129 کلمه «حاکم شرع» ذکر نشده بلکه «حاکم» ذکر گردیده و قاضى محکمه خارجى نیز حاکم است. لذا رجوع زوجه به دادگاه ذیصلاح خارجى جهت اعمال یاد شده، بلااشکال است. اما در مورد ماده 1130 چون ماده مذکور اخیرا اصلاح گردیده و به زوجه، اجازه داده شده است که به «حاکم شرع» مراجعه نماید و به اذن حاکم، مطلقه گردد و حکام دادگاه‏هاى خارجى «حاکم شرع» نیستند، لذا زوجه جهت اعمال آن ماده نمى‏تواند به آن دادگاه‏ها مراجعه نماید و در صورت مراجعه و صدور حکم، چون این حکم از جهت عدم صلاحیت قاضى مخالف قوانین ایران است، نمى‏تواند اثرى داشته باشد(8).
نظریّه مورخ 29/11/ 1366
سؤال- ازدواج مسلمه با غیرمسلم جایز نیست. حال بر فرض وقوع ازدواج (نکاح) آیا زوجه از زوج ارث مى‏برد یا خیر؟ آیا مى‏توان به چنین ازدواجى ترتیب اثر داده و قانون را نسبت به زوجه و فرزندان او از جهت توارث جارى ساخت یا نه؟
جواب- چون نکاح مذکور، به حکم ماده 1059 قانون مدنى، صحیح نیست لذا داراى آثار قانونى از جمله موجب ارث نمى‏باشد(9).
رأى شماره 500/33 مورخ 23/8/73 دیوان‏عالى کشور:
با توجه به قانون شریعت اسلام «لن یجعل الله للکافرین على المؤمنین سبیلاً» بقاء نکاح بر شریعت مسیحیت به زن مسلمان سبیل کافر بر مسلمان است و لذا خواستار حکم فسخ عقد و نکاح شده است با توجه به مراتب فوق، دادگاه حکم به انفساخ عقد و نکاح بین خواهان و خوانده را صادر کرده و اعلام نموده انفساخ عقد متوقف به عدم اسلام زوج در ایام عده مى‏باشد که حکم مزبور در فرجه قانونى از جانب زوج اعتراض شد تقاضاى تجدیدنظر نموده در شعبه 33 دیوان مطرح و نتیجه آن اعلام مى‏گردد.
قاعده نفى سبیل در فقه اسلامى
الف- فقه شیعه
در کتاب‏هاى فقهى شیعه، نظیر سرائر(10)، انوارالفقاهه(11)، الکافى(12)، الغنیه(13)، المقنعه(14)، المراسم(15)، النهایة(16)، شرایع‏الاسلام(17)، قواعدالاحکام(18)، المقنعه(19)، الخلاف(20)، جواهرالکلام(21)، نهایة(22)، از عدم سلطه کفار بر مسلمانان به عنوان قاعده نفى سبیل یاد شده است.
مرحوم میرفتاح(ره)(23)، فروع فقهى قاعده نفى سبیل را به شرح زیر مى‏داند:
1. ولایت براى کفار در زمین موات نیست و اولویّت در میراث ندارد.
2. کافر، حقى از حقوق الهى (مثل زکات، خمس، کفاره) بر ذمّه مسلم ندارد.
3. ولد در نذر، عهد و یمین، نیاز به اذن از ولىّ کافر ندارد.
4. نیاز به اذن از کافر در عبادت براى زوجه نیست.
5. عدم لزوم اطاعت از کافر در مقاماتى که اگر مسلم بود اطاعت از او لازم بود.
6. عدم نفوذ قضاوت کافر.
7. عدم جواز تولیت وقف مسلمانها از سوى کافر.
8. تملّک کافر از مسلم با قرارداد بیع، صلح، هبه و صداق و... صحیح نیست.
9. مالکیّت قهرى کافر بر مسلم، مثل ارث، صحیح نیست.
10. عاریه و رهن مسلم براى کافر جایز نیست.
11. حواله کافر بر مسلم جایز نیست.
12. کافر، بر صغیر یا مجنون یا سفیه در نکاح یا اموال، ولایت ندارد.
13. استیجار کافر براى مسلم در عین، جایز نیست.
14. اجاره عبد مسلم براى کافر جایز نیست.
15. وکالت کافر بر مسلم نیست.
16. عدم ثبوت شفعه براى کافر بر علیه مسلم.
17. عدم جواز نکاح مسلمه ابتدائا و استدامة.
ب- تفاوت مسلم و کافر در فقه اهل‏سنت:
در فقه اهل سنت به تفاوت مسلمان و کافر در موارد زیر اشاره شده است:
دِیْن ناشى از فروش خمر(24)، ورود به مساجد(25)، ذبیحه و صید کفار(26)، اموال قبل از فتح در دارالحرب(27)، شرایط جهاد(28)، امنیت جان و مال(29)، اجاره به نفع کافر(30)، عقد صلح(31)، ولایت خاص و عام(32)، شرایط قاضى(33)، تغلیظ یمین(34)، بیّنه و شهادت(35)، ارث(36) و....
جمع‏بندى
در فقه فریقین و حقوق اسلامى و حقوق ایران، به‏طور گسترده از قاعده نفى سبیل براى از میان برداشتن سلطه کفار بر مسلمانان استفاده شده است. اکنون نیز کشورهاى اسلامى براى نجات از نظام سلطه کفار مى‏توانند از این راه قانونى و شرعى استفاده کنند.
________________________________________
1. سوره نساء، 141.
2. سوره نساء، 144.
3. سوره منافقون، 8.
4. سید محمدکاظم مصطفوى، القواعد، نشر اسلامى، چاپ چهارم، ص 294.
5. صدوق، من لایحضره الفقیه، ج 4، باب میراث اهل الملل و حرّعاملى، وسایل‏الشیعه، ج 17، باب یکم از ابواب ارث، حدیث 11.
6. کلینى، اصول کافى، ج 3، ص 307.
7. حرّ عاملى، وسایل‏الشیعه، ج 11، ص 465.
8. مجموعه نظریه‏هاى مشورتى اداره حقوقى دادگسترى در مسایل مدنى، از سال 1358 به بعد، ص 446.
9. اندیشه‏هاى قضایى، نظرات جمعى از قضات دادگاه‏هاى حقوقى دو تهران، نظریه مورخه 29/11/66 به اتفاق آراء.
10. ابن ادریس، السرائر، کتاب الوکالة، ینابیع الفقهیة، ج 35، ص 35.
11. مکارم شیرازى، انوارالفقاهه، بیع المصحف من الکافر، صص 560 و 561.
12. الکافى، ینابیع، ج 11، ص 62.
13. الغنیه، ینابیع، ج 11، ص 192.
14. المقنعه، ینابیع، ج 12، ص 22.
15. المراسم، ینابیع، ج 12، ص 18 و ص 207.
16. النهایة، ینابیع، ج 16، ص 9.
17. شرایع‏الاسلام، ینابیع، ج 16، ص 255.
18. قواعدالاحکام، ینابیع، ج 16، ص 267.
19. المقنعه، ینابیع، ج 22، ص 41.
20. الخلاف، ینابیع، ج 26، ص 349، مسأله 38.
21. جواهرالکلام، ج 41، ص 629.
22. نهایة، ینابیع، ج 41، ص 32.
23. میرفتاح، العناوین، ج 2، قاعده نفى سبیل، صص 350 و 352.
24. وهبة الزحیلى، الفقه الاسلامى و ادلته، بیروت، دارالفکر، چاپ چهارم 1997 و 1418، ج 4، ص 2687.
25. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4، ص 2689 و 2690، الدرالمختار، ج 5، ص 274، خطاب، مواهب الجلیل، ج 3، ص 381.
26. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 4، صص 2759 و 2760، المهذب، ج 1، ص 251، و المغنى، ج 8، ص564 و بدایة‏المجتهد،ج 1، ص 435 و البدایع، ج 5، ص 45 و کشف القناع، ج 6، ص 203.
27. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 8، صص 5908 و 5909.
28. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 8، ص 5851 و فتح القدیر، ج 4، ص 278 و الدرالختار، ج 3، ص 293.
29. الفقه الاسلامى و ادلته، ج 8، صص 5869 و 5862.
30. الفقه‏الاسلامى و ادلته، ج 4، ص 2689 و الدرالمختار، ج 5، ص 277.
31. الفقه‏الاسلامى و ادلته، ج 6، صص 4341 و 4342.
32. همان، ج 4، صص 2993و 2992.
33. الفقه‏الاسلامى و ادلته، ج 8، ص 5936، بدایة‏المجتهد، ج 2، ص 44)، المغنى، ج 9، ص 36.
34. الفقه‏الاسلامى و ادلته، ج 8، صص 6070 - 6071.
35. همان، ج 8، صص 6061 - 6062.
36. همان، ج 8، ص 7880.