طاهره فرمنش

در مذاهب خمسه فسخ نکاح به موجب عیوب معین، یکی از حقوق تعریف شده برای تفریق میان زوجین است. این موضوع به جهت ویژگی های خود بر حیات اجتماعی زنان تأثیراتی دارد که در میان نظرات فقهای مذاهب به صورت مجزا مورد بررسی قرار نگرفته است. مقاله حاضر با استفاده از روش تحلیلی- توصیفی نشان می دهد که حق فسخ به واسطه برخی عیوب و توسعه حق فسخ به واسطه بیماری هایی نوین دارای مناط عقلی است. قاعده عسر و حرج و قواعد عام لاضرر و استصحاب، حق فسخ نکاح بعد از عقد را هموار می کند. فرضیه آن است که این رویه می تواند منجر به رسمیت شناختن حیات اجتماعی مستقل تری برای زنان براساس قانون مدنی گردد. در یک فرضیه رقیب ممکن است به دنبال این تفسیر، حق فسخ نکاح به صورت چشمگیری کاهش یابد و زمینه تأثیر آن بر نقش اجتماعی زنان در جامعه کمرنگ تر گردد.

استقلال قاضی، ضامن دادرسی سالم است. مشهور فقها انصراف قضاوت را برای مجتهد دانسته و حکم وی را لازم الاجراء می دانند. اما طبق تبصره ماده 3 قانون آ.د.م: «چنان چه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند، پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد»، به نظر می رسد استقلال علمی و عملی قاضی مجتهد با چالش مواجه شده است. نگارندگان معتقدند جلوگیری از تصمیم گیری قاضی مجتهد بدون هیچگونه تخطّی وی از اصول قضاوت، به صِرف خلاف شرع دانستن قانون، با استقلال قاضی تعارض دارد. تالی فاسد های این امر، انزوای اجتهاد در فرایند دادرسی، تقدیم مفضول بر فاضل و وهن شأن والای مجتهد است. بنابراین، با تعمّق در مستندات نقلی و عقلی، راهکار قانونگذار در تبصره به عنوان تنها راه برون رفت از چالش، ردّ شده و راهکار ارجاع موضوع به شورای نگهبان یا شورای فقهی یا فتوای فقیه اعلم، به عنوان مرجع صالح تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت قوانین با شرع پیشنهاد گردیده است.