وصیت عقد است و یا ایقاع؟

وصیت که معنی لغوی آن وصل است چون موصی تصرفات در ما یملک و حقوق‏ خود را از زمان حیات به بعد از حیات خود وصل و اتصال میدهد باینمناسبت وصیت را در معنی و مفهوم اصطلاح وصیت قانونی اطلاق نموده‏اند و بعضی هم وصیت را بمعنی‏ عهد و پیمان دانسته و این معنی هم بی تناسب با معنی اصطلاحی نیست زیرا وصیت یکنوع‏ پیمان و عهدی است که از طرف موصی بعمل میآید بهر تقدیر وصیت در تمام ملل و مذاهب‏ تجویز شده ولی در مذهب اسلام وصیت دارای شرائط و احکام خاصی میباشد که‏ قانون مدنی ایران با اقتباس از احکام شرع اسلام وصیت تملیکی و عهدی را در ماده‏ 826 قانون مدنی بدین نحو تعریف و توصیف نموده است:«وصیت تملیکی عبارت است‏ از اینکه کسی عین و یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش بدیگری مجانا تملیک کندوصیت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگوی مأمور مینماید».
و مقدم بر هر بحثی در باب وصیت این بحث بنظر میرسد که وصیت عقد است‏ و یا ایقاع ثمره و نتیجه این بحث در اینموارد ظاهر میشود:
الف-اگر وصیت را از عقود بدانیم چون عقد محتاج بایجاب و قبول است لذا شرط اساسی صحت وصیت و سبب وجودی آن قبول موصی له است ولی اگر وصیت را ایقاع بدانیم محتاج بقبول از طرف موصی له نبوده و شرط صحت وصیت در اینصورت همان‏ انشاء وصیت از طرف موصی و عدم رد وصیت از طرف موصی له است بعد از فوت باینمعنی‏ وصیت بدون قبول موصی له واقع شده النهایه موصی له نباید آنرا رد نماید و در صورت‏ رد وصیت بلاموضوع خواهد بود
ب-در صورتی که وصیت از عقود محسوب شود نه از ایقاعات شخصی دیگری هم‏ میتواند از طرف دیگری وصیت فضولی انجام داده النهایه نفوذ چنین وصیتی متوقف بر اجازه‏ مالک است مانند سایر معاملات فضولی ولی اگر وصیت را ایقاع بدانیم مانند طلاق دیگری‏ نمیتواند فضولتا از طرف دیگری وصیت کند و چنین وصیتی باطل و کان لم یکن میباشد
ج-در صورتی که وصیت ایقاع باشد نه عقد از تاریخ فوت موصی موصی له نسبت‏ بمورد وصیت مالک شناخته میشود هر چند عدم رد وصیت مدتها مؤخر از فوت موصی احراز گردد ولی در صورتی که آنرا عقد بدانیم از تاریخ فوت موصی تا تاریخ قبول موصی له‏ معلوم نیست مورد وصیت در ملکیت کیست زیرا،مادامی که موصی له وصیت را قبول نکرده‏ نسبت بمورد وصیت مالک شناخته نمیشود و وارث هم مالک نیست متوفی هم قابلیت‏ تملک را ندارد در اینمورد اشخاصی که وصیت را عقد میدانند دچار اشکال شده و نمیتوانندموضوع بحث را باصول و قواعد مسلم تطبیق و رفع اشکال کنند ولی اشخاصی که وصیت را ایقاع میدانند در مورد مذکور نسبت بنظریه آنها هیچ اشکالی متصور نیست این بود ثمره اختلاف بین اشخاصی که در مورد وصیت معتقد بعقد و یا ایقاع میباشند عقیده اخیرا بوجود آمده و آن اینست که وصیت برزخ بین عقد و ایقاع است و این عقیده را مرحوم کاشف الغطاء در شرح قانون مدنی عراق اظهار داشته و برای نظریه خود استدلالی‏ ننموده و تصور نمیشود که عقیده مزبور از لحاظ قواعد و اصول قابل توجه باشد اعتراضاتی که‏ نسبت بعقیده آن اشخاصی که وصیت را عقد میدانند نه ایقاع این است:
اولا-اگر وصیت را عقد بدانیم لازم میاید که شرط مهم تحقق صحت عقد را در اینمورد بخصوصی لازم الرعایه ندانیم،زیرا در عقود لازم است که پس از ایجاب یعنی‏ انشاء عقد از طرف انتقال دهنده متعقب آن قبول واقع شود و بالجمله بین ایجاب و قبول‏ مقارنت باشد در صورتی که این اشخاص در مورد وصیت تأخیر قبول وصیت را جایز دانسته‏ و اینموضوع برخلاف شرائط اساس عقد محسوب میشود.
ثانیا-در وصیت عهدی که شق دیگر و از مصادیق بارز وصیت است پس از فوت‏ موصی علاوه بر اینکه قبول وصی شرط نیست حق رد وصیت را نخواهد داشت و بنابر عقیده اشخاصی که وصیت را عقد میدانند در اینمورد نمیبایستی عقد وصیت را بدون قبول‏ طرف صحیح بدانند در صورتی که وصیت مزبور بر حسب عقیده آنها صحیح بوده و نمیبایستی‏ وصی آنرا رد نماید و حال آنکه اگر وصیت را ایقاع بدانیم مواجه با چنین اشکالی‏ نخواهیم شد.
ثالثا-وصیت برای حمل صحیح و مورد اتفاق است در صورتیکه حمل قابلیت‏ قبول وصیت را ندارد و همچنین در وصیت برای موصی له غیر محصور مانند فقراء و یا وصیت برای امور عامه المنفعه قبول وصیت شرط صحت نیست در یک چنین مواردی‏ لازم میآید که عقد بصرف ایجاب بدون قبول تحقق پیدا کند و بدیهی است اتخاذ یک‏ چنین نظریه برخلاف بدیهیات و اصول مسلم میباشد و بالاخره ناچار هستیم که وصیت را بر خلاف نظر اکثریت ایقاع بدانیم تا مواجه با چنین اشکالاتی نشویم و اما در مواردی‏ که ملاحظه میشود قبول موصی له در وصیت شرط شده عنوان این شرط را نباید حمل‏ بر سببیت نمود.زیرا بر حسب عقیده اشخاصی که وصیت را ایقاع میدانند نه عقد،شرط تملک موصی له را عدم رد دانسته و قبول موصی له را کاشف از عدم رد وصیت میدانند و بالجمله بر حسب عقیده این اشخاص انشاء وصیت از طرف موصی بدون قبول موصی له‏ تحقق پیدا کرده و احتیاجی بهیچ امر دیگری نیست و موصی له شرط تملک است نه شرط صحت وصیت با در نظر گرفتن دلائل مزبور بنظر میرسد که در قانون مدنی وصیت جزو ایقاعات محسوب شده نه عقود زیرا در تمام ابواب عقود تصریح گردیده که موضوع عقد محتاج بایجاب و قبول است و در باب وصیت باینموضوع تصریح و تعرض نشده و این‏ خود بنفسه دلیل بر اینست که قانون وصیت را جزء عقود منظور نداشته و آنرا از ایقاعات میداند و اگر در بعضی از مواد قانون مدنی مخصوصا در ماده 827 از آن‏ قانون مربوط بوصیت قبول موصی له را شرط تحقق تملک دانسته است بر حسب شرحی‏ که فوقا ذکر شد منافاتی با مقصود اینکه وصیت ایقاع است نخواهد داشت زیرا قبول‏ موصی له در اینمورد بموجب همان ماده 827 شرط صحت تملک میباشد نه شرط صحت‏ وصیت و بعلاوه موصی له کاشف از عدم رد وصیت است و میبایستی در وصیت عدم‏ رد وصیت محرز شده تا عمل بوصایت گردد.