جایگاه مصلحت در اندیشه امام خمینی

وقوع انقلاب اسلامیی در سال 57 و روی کار آمدن حکومت اسلامی، جدای از تأثیرات ملموس اجتماعی و سیاسی فراوان، در حوزه اندیشه و تفکّر نیز اثرات شگرفی از خود به جای نهاد. بی‌تردید یکی از عرصه‌هایی که بیشترین سهم را در این تأثیرپذیری دارا گردید، حوزه فقه و مباحث مربوط به آن است.
به لحاظ بافت اسلامی حکومت، کشانده شدن فقه به صحنه اداره جامعه از یک سو، خروج مباحث فقهی از حالت نظری صِرف و تبدیل شدن به مباحثی عملی و کاربردی از سوی دیگر، به همراه طرح سؤالات و مسائلی جدید که لازمه آمدن فقه به اجتماع و اداره جامعه براساس آن بود، محققان این عرصه را با چالشهای فراوانی رو به رو نمود.
این محققان از طرفی می‌بایست اصول و قواعد مسلم فقهی را در نظر بگیرند و از سوی دیگر با توجه به مشکلات بی‌شمار اداره جامعه، در تطبیق آن کلیات بر این مصادیق بکوشند، به گونه‌ای که سنت پذیرفته شده فقهی دستخوش تحریف و تغییر نگردیده و مسائل جامعه نیز بی‌پاسخ نماند.
قابل انکار نیست که نظرات راه‌گشای بنیان‌گذار جمهوری اسلامی حضرت امام خمینی(س) و تنی چند از فقهای عالی‌قدر روشن‌فکری که از لحاظ خطّ مشی و تفکر به شخصیت وی نزدیک بودند، از حظی وافر در گشودن افق‌های جدید فراروی محققان این حوزه، بی‌بهره نبود.
به کوشش امام و شاگردان «تالی تلو» وی، مفاهیم و عناوینی از گوشه انزوا خارج و به معرکه نقد و بررسی کشانده شد که می‌توانست چونان مفتاحی گره‌گشا به کار اید.
مفهوم مصلحت، از جمله این مفاهیم و عناوین است که بارها و بارها در گفتارها و نوشتارهای بنیان‌گذار جمهوری اسلامی به کار گرفته شد.
تبیین مفهوم مصلحت و بیان ارتباط آن با احکام شریعت و جایگاهش در شرع، مقصودی است که نوشتار حاضر می‌کوشد در حد وسع نویسنده‌اش بدان نائل گردد.
بنابراین انتظار آن است که آن چه در این نوشتار آمده است به عنوان بحث نظری صرف و با توجه به این نکته که نویسنده به آن‌چه در خارج روی داده یا می‌دهد نظری نداشته تفسیر گردد.
مباحث این مقاله در چهار فصل تنظیم گردیده است: 1. ماهیت مصلحت؛ 2. رابطه مصلحت و احکام شرعی‌؛ 3. رابطه مصلحت و موضوعات احکام شرعی‌؛ 4. مصلحت در بُعد اجتماعی.
امید آن که بتواند به سهم خود تلاشی در جهت تبیین یکی از عناصر اندیشه امام خمینی(ره) و زدودن غبار مظلومیت از چهره ابر مردی که کج فهمی‌ها و یا سلائق معوّج، مانع از آن گردیدند که آن گونه که بود شناخته شود به شمار اید.
1. فصل اوّل – آشنایی با ماهیت مصلحت
مصلحت در لغت به معنای صواب و شایستگی و در مقابل مفسده است. خاقانی گوید:
قابله بهر مصلحت بر طفل وقت نافه زدن ببخشاید
و مصلحت نگاه داشتن‌؛ یعنی رعایت مقتضای زمان و مکان. برخی آن را به معنای چیزی که انسان را به صلاح وادارد و صلاح را به معنی مقابل فساد تفسیر کرده‌اند، ولی در معجم الوسیط آن را با صلاح یکی دانسته و به معنی منفعت و بالاخره فیومی آن را به معنی خیر دانسته است.
مصلحت در اصطلاحی که این نوشتار درصدد معرفی آن است‌، به معنای منفعت و خیری است که موجب جعل (قرارداد) یا انطباق قانونی می‌گردد.
فصل دوّم - رابطه مصلحت و احکام شرعی
احکام شرعی مبتنی بر مصالحی می‌باشند که شارع مقدس براساس آن‌ها، احکام خود را جعل نموده است، ثبوت مصلحت در همه احکام (چه اولیه و چه ثانویه) امری مسلم می‌باشد، منتها گاهی عنوان مأخوذ در موضوع حکم، عنوانی است که با قطع نظر از عوارض و طواری برای موضوع ثابت می‌باشد (که در این صورت، حکم اوّلی نامیده می‌شود) و گاه عنوانی است که با لحاظ عوارض و طواری در نظر گرفته می‌شود (در این صورت حکم را ثانوی می‌نامیم) به عنوان مثال‌: مردار، موضوعی است که با قطع نظر از عوارض، متعلق حکم حرمت قرار گرفته و همین موضع با لحاظ عوارض (مثل گرفتار شدن در بیابان و منحصر گشتن راه نجات به خوردن آن) متعلق، حکم جواز اکل محسوب می‌شود.
شایان ذکر است که دیدگاه اشاعره و ظاهریه که به ظاهر، حکایت از نفی مصلحت در احکام شریعت دارد، به معنی نفی ثبوت مصلحت در احکام موجود نیست، بلکه معلّل بودن و مقید گشتن احکام به
مصالح مورد انکار ایشان است‌. بنابراین بر طبق نظر ایشان، شارع می‌تواند حکمی نماید که در آن هیچ مصلحتی موجود نیست، اگر چه استقرا ثابت می‌کند که احکام شرعی‌، همگی به خاطر مصالحی مقرر گردیده‌اند.
به هر تقدیر، احکام شریعت بر مبنای مصالحی جعل شده‌اند که در حقیقت، هدف احکام را تشکیل می‌دهند. در این باره غزالی می‌نویسد‌: هدف شرع، حمایت از دین، جان، عقل، نسل و مال مردمان است‌. هر آنچه که متضمن حمایت از این پنج اصل باشد مصلحت نامیده می‌شود و هر آن چه ناقض آن‌هاست مفسده است. و نیز خوارزمی می‌گوید: مصلحت عبارت از حفظ مقصود شارع – که دفع مفاسد از خلق می‌باشد – است. رازی هم در المحصول می‌افزاید‌: مصلحت، همان منفعتی است که شارع حکیم آن را برای بندگانش در نظر گرفته است‌؛ یعنی حفظ دین، جان، عقل، نسل و امول ایشان‌.
در این جا بد نیست سخن عبدالوهاب خلاف را که ارتباط مصلحت و احکام شریعت را به خوبی تبیین می‌کند نقل نماییم. او در کتاب مصادر التشریع الاسلامی چنین می‌نویسد‌: «انّ جمهور علماء المسلمین متّفقون علی انّ الشارع الاسلامی، ما شرع الاحکام لوقائع المکلّفین و ما ارشد الی طرق توصل الی التشریع فیما لانص فیه الاّ لتحقیق مصالح الناس، و انّ مصالح الناس ترجع الی حفظ ما هو ضروری لهم و ما هو حاجی و ما هو تحسینی‌. فکلّ حکم شرعه الشارع الحکیم، فالمقصود به مصلحة من هذه المصالح... و قد دل علی هذا الاستقراء الاحکام الشرعیة فی مختلف الابواب و فروع التقنین».
نکته قابل توجه این است که از نظر اثباتی بین مصلحت و حکم، عموم و خصوص مطلق برقرار می‌باشد‌؛ یعنی همین جا حکمی جعل شده حتماً مصلحت (به معنی عام که شامل دفع مفسده هم می‌شود) وجود دارد، ولی در مواردی با وجود مصلحت، حکمی بر طبق آن جعل نشده است و یا حکم برخلاف آن مقرر گردیده و به همین جهت گفته می‌شود که مصالح بر سه دسته می‌باشند:
1. مصلحت معتبره‌: (مصلحتی که بر طبق آن حکم جعل شده است).
2. مصلحت ملغاة‌: (مصلحتی که شارع حکمی بر خلاف آن نموده است).
3. مصلحت مسکوت عنه‌: (که در مورد آن حکمی جعل نشده است).
در بخش حاضر که به بررسی رابطه مصلحت و احکام شرعی می‌پردازیم، سؤال اساسی این است که در مواردی که وجود مصلحت قابل انکار نیست، ایا می‌توان به استناد وجود مصلحت حکم نمود و اگر چنین حکمی صادر شد جایگاه آن کجاست؟
در پاسخ این سؤال دو مشرب شیعه و سنی وجود دارد‌. مشرب اهل سنت به طرق مختلف مستند بودن مصلحت برای احکام شرع را پذیرفته و پذیرش آن را بر مبانی نظریات: 1. مصلحت مرسله 2. سد ذرایع 3. عرف 4.استحسان، استوار ساخته است.
بدیهی است، شناخت این چهار نظریه ارتباط تنگاتنگ با دانستن روح حاکم بر مشرب اهل سنت داشته و در بحث ما که تبیین ارتباط مصلحت و حکم شرعی را هدف قرار داده است، بسیار ضرورت دارد، اما از آن جا که هر یک از این 4 نظریه، می‌تواند موضوع رساله مسقلی قرار گیرد، به طور اجمال و در حدی که خواننده با نمای کلی نظرات آشنا شود به بحث پیرامون آن‌ها می‌پردازیم.
1. مصالح مرسله
مصالح مرسله به معنی منفعت‌ها یا دفع ضررهایی که در مورد آن‌ها نصّ شرعی وجود ندارد می‌باشد و براساس نظریه مصالح مرسله، وجود مصلحت مزبور، منبع مستقل حکم شرعی به شمار می‌اید.
پیدایش این نظریه به امام مالک نسبت داده شده است و بسیاری بدان گردن نهاده‌اند، اگر چه برخی دیگر با آن به مخالفت برخاسته و منکر اعتبار حکمی که براساس مصلحت صادر می‌شود گردیدند، که از آن جمله می‌توان به باقلانی و ابن حاجب اشاره نمود.
در مورد اعتقاد بقیه مذاهب اهل سنت (غیر از مالکی) به مصالح مرسله ابراز تردید شده است، آمدی در الاحکام، اتفاق نظر فقهای شافعی و حنفی بر عدم اعتبار مصالح مرسله را نقل می‌کند، در حالی که برخی دیگر شافعیه و حنفی‌ها را به اعتبار احکام مبتنی بر مصالح مدعی شده‌اند‌.
پاره‌ای از نویسندگان عرب، تمام اهل سنت را در یک نقطه مشترک می‌دانند و آن اصل اعتبار مصلحت و حکم مبتنی بر آن است، اگر چه در محدوده شرایط و قیود آن به اختلافاتی دچار گردیده‌اند.
قرافی در همین باره می‌نویسد‌: المصلحة المرسلة فی جمیمع المذاهب عند التحقیق،
لانهم یقیسون و یفرقون بالمناسبات و لا یطلبون شاهداً بالاعتبار و لا نعنی بالمصلحة الاّ ذاک. همین ادعا در سخنان ابن دقیق العید تکرار شده و قابل برداشت می‌باشد.
نقد و بررسی این نسبت:
کسانی که مدعی پذیرش نظریه مصلحت از سوی قاطبه اهل سنت گردیده‌اند، به نقل برخی فتاوی از ائمه مذاهب مختلف که به زعم ایشان مبتنی بر مصالح مرسله می‌باشد، هم‌چون تضمین اجیر مشترک، جواز سوزاندن غنایمی که به دست مسلمانان افتاده و حمل آن‌ها ناممکن می‌باشد [از حنیفه] و حکم به تبعید خنثی و عقوبت کسی که به صحابه طعن زند و عدم قبول توبه وی و فتوای ابن قیم مبنی بر اجازه قیمت‌گذاری [از خبیله] مبادرت کرده‌اند و نیز با ذکر برخی عبارات از بزرگان مذاهب مختلف، به تایید مدعای خود برخاسته‌اند از جمله‌: زنجانی در «تخریج الفروع علی الاصول»، پذیرش نظریه مصلحت را به شرط این که شبیه مصالح معتبره باشد، به امام شافعی نسبت داده است.
ولی به عقیده ما، نقل فتاوایی از قبیل آن چه ذکر شده بر پایه برخی مصالح صادر گردیده‌اند، نمی‌تواند دلیل پذیرفتن نظریه مصالح مرسله از سوی فتوا دهندگان باشد، دلیل این ادعا در هنگام پرداختن به بررسی دلایل طرفداران نظریه مصالح روشن خواهد گردید.
بنابراین برای اسناد این نظریه مذاهب دیگر اهل سنت، باید شاهدی صریح که دلالت بر قبول نظریه مصالح نماید. در دست باشد که چنین شاهدی البته منتفی است.
یکی از محققین در همین زمینه می‌نویسد‌:
«مجموع آرای علما در باب نظریه مصالح، به چهار دسته تقسیم می‌شوند:1. ردّ این مصالح، مگر آن که به اصول ثابت شرعی برگردند؛ 2. پذیرش این مصالح، اگر موافق مقصود شارع و غیر معارض با اصول ثابت شرعی باشد؛ 3.قبول مصالح، اگر نزدیک به معانی اصول ثابته شرعی باشد (اگر چه مستند به اصلی بالخصوص نباشد)؛ 4. قبول مصالح، اگر ضروری و قطعی باشد».
در حقیقت مجموع این آرا به دو نظر برمی‌گردد: 1.اعتبار مصالح (قول دوم و چهارم)؛ 2. بی‌اعتباری مصالح به خودی خود (قول سوم و اوّل) و بنابراین قیود و شرایطی را که مذاهب دیگر غیر از مالکی افزوده‌اند، در حقیقت ردّ نظریه مصالح مرسله محسوب می‌شود‌، و در یک کلام تنها کسی را می‌توان پیرو این نظریه دانست که مصلحت را به خودی خود و بدون اتکا به نصّ یا اصلی شرعی، مبنای حکم بداند.
مبانی نظریه مصالح مرسله
امام مالک که به اعتقاد اهل سنت، مبتکرنظریه مصلحت می‌باشد، برای عمل بر طبق آن چهار شرط اساسی را ذکر می‌کند:
الف. موافقت با مقاصد شرع‌؛ به گونه‌ای که با اصلی از شرع یا دلیلی از دلایل آن منافات نداشته باشد،
ب. در حدّ ذات خود معقول بوده و برطبق مناسبات معقول جریان یابد‌، به گونه‌ای که اگر بر عقل عرضه شود آن را بپذیرد‌؛
ج. اخذ به مصلحت، مستلزم حفظ امر ضروری یا رفع حرجِ لازم باشد؛
د. مصلحت عمومی باشد نه شخصی.
دلایلی که طرفداران نظریه مصلحت اقامه کرده‌اند عبارت است از:
1. عمل صحابه‌: موارد متعددی را از اعمال صحابه برشمرده‌اند که ایشان بر طبق مصلحت حکمی نموده‌اند، جمع‌آوری قرآن در مَصاحب، حکم به تضمین صناع، دستور عمر مبنی بر ریختن شیر آمیخته با آب، فتوا به قتل جمعی که در کشتن یک نفر شراکت داشتند، وضع تاریخ هجری به وسیله عمر، قیمت‌گذاری بر کالاها از طرف وی، و دهها مورد دیگر از اعمال خلفای راشدین و صحابه و تابعین از این جمله است.
2. اهمال نسبت به مقصود شرع نادرست است و مصلحت اگر موافق با مقصود شرع باشد، اخذ به آن موافق با مقصود شارع و اهمال آن، اهمال نسبت به مقصود شارع می‌باشد، لذا اخذ به مصلحت واجب است.
3. اخذ نکردن به مصلحت در مواردبسیاری منجر به عسر و حرج می‌گردد، در حالی که خداوند می‌فرماید‌: «و ما جعل علیکم فی الدین من حرج» و نیز «یرید‌الله بکم الیسر و لا یرید بکم العُسر».
این بود خلاصه‌ای از نظریه مصالح مرسله به همراه مبانی و مهم‌ترین ادّله آن.
دیدگاه شیعی در باب نظریه مصالح مرسله
خلاصه نظریه شیعه در این باب را مرحوم مظفر در اصول فقه خود با عباراتی مختصر چنین بیان می‌کند‌: «مصالح مرسله، اگر به ظواهر ادله سمعی یا ملازمات عقلی برنگردد، دلیلی بر حجیت نخواهد داشت، بلکه بارزترین افراد و مصادیق ظنی که مورد نهی قرار گرفته همین است، و از نظر اعتبار، حتی از قیاس پایین‌تر است و اگر بنا نباشد که این احکام (احکام مبتنی بر مصلحت) را از تحت عمومات حرمت عمل به ظن خارج سازیم، هرگز موردی برای انطباق این عمومات یافت نخواهد شد. از سوی دیگر، در گذشته روشن ساختیم که احکام و ملاکات احکام را عقل ابتدائاً و مستقلاً درک نمی‌کند، مگر آن که از مبلّغ احکام دریافت نماید. اگر عقل چنین صلاحیتی داشت، هرگز نیازی به بعث رسل و نصب ائمه(ع) نمی‌بود‌...».
عدم پذیرش نظریه مصالح – با تفسیری که اهل سنت از آن نموده‌اند- در نظریه شیعه، مبتنی بر دلایلی است که از میان آن‌ها می‌توان به دلایل ذیل که در عین حال پاسخ‌گوی دلایل طرفداران نظریه مذکور نیز محسوب می‌شود اشاره نمود:
الف – مصلحتی که دلیل خاص در مورد آن وجود ندارد، اگر مبنای صدور حکم باشد، موجب آن خواهد شد که احکام شریعت دست‌خوش صلاحدید‌های بشری گردد. جالب این است که غزالی با توجه به همین نکته، نظریه مصالح مرسله را مردود اعلام می‌کند و می‌نویسد‌: «مصالح مرسله اگر در تاییدشان شاهدی از شرع نباشد، چونان استحسان خواهد بود. و استحسان بدون نظر در ادله شرعی، حکمی براساس هوای نفس است».
ب- تمسک به عمل صحابه جایز نیست‌، زیرا ایشان معصوم نبودند و اجتهادشان (بر فرض پذیرش اجتهادشان) جز در حق خودشان حجت نخواهد بود. علاوه بر این به نظر می‌رسد که بسیاری از این اقدامات را نمی‌توان مبتنی بر نظریه مصالح مرسله نمود‌، بلکه همان طور که در اینده روشن خواهیم نمود، کثیری از این احکام، دستورات اداری و ولایی محسوب می‌شود که نتیجه تطبیق احکام شرعی بر مصادیق خود است.
ج- این استدلال که مصلحت اگر موافق با مقصود شارع باشد، اخذ به آن موافق با مقصود شرع و اهمال آن، اهمال نسبت به مقصود شرع می‌باشد، نیز استدلالی مخدوش
است، زیرا این استدلال در صورتی استوار است که حسن و قبح عقلی را بپذیریم و برای عقل این صلاحیت را قائل باشیم که مصالح را تشخیص دهد که البته بسیاری از عامه این مبنا را قبول ندارند. و بر طبق این مبنا نیز تنها در صورتی حکم عقل در تشخیص مصلحت متبع خواهد بود که بدان جزم کند، (که در این صورت کشف از حکم شرع می‌نماید) اما در اکثر موارد، عقل جزم ندارد، زیرا اکثر افعال صادره از مکلفین مقتضی می‌باشند و موارد حسن و قبح ذاتی بسیار نادر است و جز در موارد معدودی، مثل حُسن عدل، و قُبح ظلم و‌... یافت نمی‌شود.
د. لزوم عسر و حرج نیز با توجه به آن چه که در هنگام طرح رابطه مصلحت و موضوعات احکام می‌آوریم و بیان استفاده‌ای که شیعه از انطباق احکام ثانویه می‌گیرد، خود به خود رفع می‌شود و نیازی به تشریع براساس مصلحت نیست.
این خلاصه‌ای از نظرِیه مصالح مرسله بود که مالک بر آن پای می‌فشرد تا آن جا که حتی عمومات قرآنی را نیز قابل تخصیص به وسیله مصلحت می‌داند و اخبار آحاد را به استناد مصالح رد می‌نماید.
در پایان ناگفته نماند که به عقیده ما نیز اگر عقل، مصلحتی را به طور قطعی‌؛ یعنی با همه متعلقاتی که در مقام جعل از طرف شارع دارای تأثیر می‌باشند درک کند، حجیت آن قابل انکار نیست، زیرا اولاً‌: چنین مواردی به شدت نادر بوده و جز یکی دو مورد (یعنی در مواردی که مصلحت حَسَن ذاتی باشد) وجود ندارد، ثانیاً: در این فرض، مصلحت دلیلی مستقل در قبال عقل نخواهد بود، بلکه حجیت خود را از عقل کسب می‌کند و معنای سخن محقق قمی (قدس سره) در قوانین که می‌فرماید: «و المصالح اما معتبرة فی الشرع کحفظ الدین و النفس و العقل و المال و النسل، فقد اعتبر الشارع صیانتها و ترک ما یؤدی الی فسادها» همین است.
اما در غیر این موارد، صرف وجود مصلحت، حجت نخواهد بود.
2. سد ذرایع
«ذریعه» در لغت به معنای وسیله بوده و جمع آن ذرایع می‌باشد، ولی در شرع، مقصود از ذریعه چیزی است که وسیله نیل به حرام یا حلال بوده و محکوم به حکم آن می‌باشد. به منظور توضیح تعریف سد ذرایع ابتدا باید مقدمه‌ای را که طراحان این نظریه مورد تأکید قرار می‌دهند یادآور شویم و آن این که‌: احکام شریعت در دو ناحیه به چشم می‌خورند: 1. اموری که مصلحت و مفسده ذاتی آن موارد بوده و به خودی خود موجود می‌باشد‌، 2. اموری که مصلحت یا مفسده ذاتی نداشته، ولی چون وسیله نیل به یک مصلحت یا مفسده محسوب می‌شوند، متعلق حکم قرار می‌گیرند‌. براساس همین
مقدمه، فقهای سنی مذهب معتقد شده‌اند که یکی از منابع، احکام سد ذرایع است‌؛ یعنی مسدود نمودن وسائل نیل به مفاسد، به روشنی پیداست که وسائل نیل به اموری که به خاطر مصالح و مفاسد ذاتی محکوم به حکم گردیده‌اند، منحصر به وسائل حرام نیست، چرا که وسائل نیل به واجب یا مستحب یا مکروه یا مباح خواهند بود و به همین جهت برخی از دانشمندان اهل سنت این نکته را به عنوان خرده بر تعریف مصطلح سد ذرایع متذکر شده‌اند‌، از جمله قرافی می‌گوید‌: «الذریعة کما یجب سدها یجب فتحها و تکره و تندب».
به هر تقدیر، خلاصه سد ذرایع این است که باید به نتایج افعال نگریست، چرا که فعل، حکم موافق با حکم نتیجه خود را پیدا می‌کند.
با دقت در این نظریه درمی‌یابیم که دیدگاه طرفداران سدّ ذرایع بر پایه عناصر ذیل استوار می‌باشد:
1.انجام کار یا ترک آن‌؛
2.کار یا ترک آن سبب پیدایش نتیجه‌ای می‌گردد؛
3.سبب (ذریعه) حکم نتیجه‌اش را می‌یابد‌؛
4.ملحوظ نبودن نیت و قصد فاعل.
بر پایه چهار عنصر فوق، اهمال را چنین تقسیم می‌کنند:
1. اعمالی که نتیجه فساد در آن‌ها قطعی است. (مانند کندن چاه، پشت در خانه شخصی در هنگام شب که به طور یقین موجب هلاکت شخصی صاحب خانه می‌شود).
2. اعمالی که نتیجه فساد در آن‌ها نادر است (این قسم حلال است‌).
3. اعمالی که نتیجه فساد در آن‌ها ظنی است؛ ظن غالب (در این قسم، سد ذرایع، حکم به حرمت عمل می‌نماید).
4. اعمالی که نتیجه فساد در آن‌ها زیاد است، ولی به حد ظن غالب نمی‌رسد (در این قسم، اجرا یا عدم اجرای نظریه سد ذرایع مورد اختلاف واقع شده است).
ایا سد ذرایع، همان نظریه مقدمه واجب شیعی است؟
برخی از نویسندگان تصور نموده‌اند که نظریه سد ذرایع با نظریه وجوب مقدمه واجب که در اصول شیعه مطرح می‌گردد تطابق دارد، به نظر نگارنده با دقت کامل در نظریه سد ذرایع، اختلاف این دو مبحث روشن‌تر از آن خواهد بود که نیاز به توضیح داشته باشد، چرا که یکی از عناصر اساسی نظریه مذکور، عدم انفکاک حکمی، شرعی فعل از غایت می‌باشد و حقیر در چنین نتیجه‌گیری از مبحث مقدمه واجب، اشکال فراوان داشته و دارم، مگر آن که وجوب و حرمت ذرایع را از باب حکم عقل بدانیم که در این صورت علاوه بر اشکال عدم ادراک عقل جز در مصالح و مفاسد ذاتی، این
مشکل پیش می‌اید که سد ذرایع دلیلی مستقل در عرض عقل نخواهد بود. گذشته از این‌، تدبر در معنای کلمه مقدمه و ذریعه نیز ما را به این تفاوت رهنمون می‌شود، زیرا مقدمه آن است که وجود چیزی متوقف بر آن باشد، اما در ذریعه، صرفاً ایصال و افضاء به مقصود در نظر است. به عنوان مثال در ایه 31 سوره نور از زدن پای بر زمین توسط زنان نهی گردیده و این را مصداق ذریعه شمرده‌اند، چرا که وسیله برانگیزش شهوت مرد می‌باشد، در حالی که اطلاق مقدمه بر آن مورد تردید است، چرا که تحریک شهوت، متوقف بر کوفتن پای بر زمین نیست، ولی این شأنیت را دارد که منجر به تحریک شهوت گردد. هم چنین سبّ آلهه مشرکین به وسیله مؤمنین نهی گردیده تا در مقابل ایشان اقدام به سب خدا ننمایند (انعام /108)، در حالی که سب خدا توسط مشرکین، متوقف بر سبّ آلهیه ایشان نیست، اما چون سب آلهه، شأنیت افضاء و ایصال به آن مقصود را دارد، حرام و مصداق ذریعه می‌باشد.
بنیان نظریه سد ذرایع
نظریه سدّ ذرایع، یکی از مظاهر مکتب فقهی مبتنی بر مصلحت می‌باشد و به همین جهت آن دسته از مذاهبی که نظریه مصلحت را پذیرفته‌اند (یعنی مالکیه و حنابله) سد ذرایع را به عنوان اصل مستقل در استنباط احکام شرعی پذیرفته‌اند، نویسنده دانشمند
کتاب الاجتهاد بالرای در این زمینه می‌نویسد:
«مبدأ سدّ الذرایع یرجع الی العمل بالمصلحة، لأن حقیقته ترجع الی منع کلّ امر یتوسّل به الی المفسده فهو مبدء ینظر فیه الی مآلات الافعال و ما تؤدّی الیه من خروج علی المقاصد التی هدف الیها الشارع الحکیم فی تشریعه و الموازنة بین المصلحة و المفسدة و ترجیح غلبة احداهما علی الاخری و قطعیة احداهما و ظنیة الاخری، کل ذلک یعود الی اجتهاد المجتهد و اعماله الرای»؛ یعنی «در حقیقت، سد ذرایع به معنای ممنوعیت هر آن چه که به مفسده منجر می‌گرداند است، بنابراین در سد ذرایع به نتایج افعال نگریسته می‌شود و بر این اساس بین مصالح و مفاسد موازنه برقرار گردیده و یکی بر دیگری ترجیح می‌یابد، پس در و اقع مبدأ سد ذرایع، عمل بر طبق مصلحت می‌باشد».
شایان ذکر است که برخی از اهل سنت در توجیه این نظریه سد ذرایع، آن را در خدمت نصّ دانسته و گفته‌اند:
سد ذرایع وقتی اعمال می‌شود که فساد نتیجه به نصّ قطعی ثابت شده باشد و هم چنین مصلحت غایت.
در حالی که به دو دلیل چنین توجیهی باطل می‌نماید: 1. در کتب مالکیه و حنبلیه این اصل مستقلاً ذکر گردیده، چنین شرطی (ثبوت مصلحت و فساد غایت به وسیله نص قطعی) قید نشده است‌؛ 2. از فتاوی و آرای بزرگان اهل سنت که بر مبنای سد ذرایع توجیه شده است، در اکثر موارد، شرط مزبور مراعات نگردیده است، نهی عمر از طلاق ثلاث به منظور جلوگیری از تعجیل مردان در طلاق دادن همسرانشان، نهی از نکاح زنان اهل ذمه به وسیله وی، و ده‌ها مورد از اجتهادات او و دو خلیفه قبل و بعدش به همراه نمونه‌های فراوان که از آرای مبتنی بر سدّ ذرایع ذکر شده است شاهد مدعای ماست.
نویسنده معتقد است که نظریه سدّ ذرایع از جهت بنیان آن که مبتنی بر مصلحت‌اندیشی صِرف و مقیاس نمودن احکام الهی با میزان صلاحدیدهای بشری است، شباهت تام با تفسیری که در زمان ما از مفهوم مصلحت داشته و برخی آن را به فقیه بزرگ جهان تشیع و معمار حکومت مبتنی بر فقاهت، عبد صالح خدا، خمینی کبیر (قدس سره) نسبت می‌دهند که به حول و قوه الهی در بخش پایانی این نوشتار توضیحات لازم را در این زمینه خواهیم داد و ثابت خواهیم کرد که او هرگز به چنین تفسیر بی‌قاعده‌ای ملتزم نبود.
به هر روی طرفداران نظریه مصلحت‌اندیشانه سدّ ذرایع، به منظور اثبات مدعای خود دلیلی بدین شرح ذکر کرده‌اند:
1. ایات قرآن
الف: «وَ لا تسبّوا الذینَ یدعُونَ مِن دونِ‌الله، فیسّبوا‌الله عدواً بغَیر علم، کذلک زینا لکلّ اُمّةٍ عَمَلَهُم، ثمَّ إلی ربَّهم مَرجِعُهُم فینَبِئهُمُ بِما کانُوا یعمَلونَ»
در این ایه از دشنام دادن به مشرکین به علّت این که موجب مقابله به مثل ایشان و دشنام به ذات مقدس الهی می‌گردد نهی شده است، بنابراین یک عمل (سبّ مشرکین) به خاطر آن که ذریعه و وسیله گناه (سب خدا) می‌باشد حرام گردیده است.
ب: «‌... وَ لا یضرِبنَ بِأرجُلِهِنَّ لِیعَلمَ ما یخفینَ من زینتهِنَّ...»
در این ایه نیز از کوبیدن پای بر زمین که موجب آشکار شدن زینت‌های مخفی زنان و در نتیجه تحریک مردان نسبت به ایشان می‌شود نهی شده است‌؛ یعنی باز هم عملی (کوبیدن پای بر زمین) به خاطر آن که وسیله تحقق گناهی به شمار می‌رود، محکوم به حرمت گردیده است.
نویسنده دانشمند کتاب اصول العامة للفقه المقارن در پاسخ این ایات می‌گوید‌: «در این روایات و نظائرشان تصریح شده است که تحریم عمل، به خاطر وسیله بودن برای معاصی است نه به خاطر مفسده ذاتی اعمال، و اگر شک کنیم که حرمت عمل، نفسی است یا غیری، مقتضای اطلاق نفسی بودن است، زیرا غیریت، نیازمند بیان زائد می‌باشد و با عدم بیان زائد، اخذ به اطلاق می‌شود».
به عقیده ما این پاسخ مورد مناقشه می‌باشد. زیرا به حسب ظاهر حرمت سبّ آلهه مشرکین و زدن پای بر زمین معلّل گردیده و گفته شده است: «فیسّبوا‌الله بغیر علم... (یا) لیعلم ما یخفین من زینتهن‌...» و این تعلیل اناطه حکم به علت را می‌رساند، در نتیجه، حرمت این اعمال، غیری خواهد بود.
بنابراین بهتر آن است که در پاسخ این ایات بگوییم: دشنام به آلهه مشرکین و زدن پای بر زمین، با علم به حصول معصیت از غیر، مصداق اهانت بر امم بوده و از این باب محکوم به حرمت می‌باشد. بنابراین ربطی به سدّ ذرایع که به طور عام و بدون قید، حکمِ نتیجه را برای وسیله آن نیز ثابت می‌داند، نخواهد داشت.
مرحوم طبری در مجمع البیان در ذیل همین ایه 108 انعام می‌نویسد:
«وفی هذا دلالة علی أنّه لا ینبغی لأحد ان یفعل او یقول ما یؤدّی الی معصیة غیره»
گذشته از آن ممکن است برخی از نتایج در نظر شارع از چنان اهمیتی برخوردار باشد که حتی وسایلی که امکان ایصال به آن نتایج را دارا هستند نیز مورد توجه قرار گیرند، بنابراین هیچ بُعدی ندارد، اگر شارع مقدس به منظور جلوگیری از رمیدن مشرکین و روگردانی از دین حق، چنین برخوردهایی را ممنوع ساخته باشد این پاسخ در رابطه با حفظ عفت و سلامت اجتماع نیز صادق است و می‌تواند ممنوعیت هر اقدام تحریک‌آمیز از جمله کوبیدن پای بر زمین را توجیه نماید.
نتیجه آن که‌: نمی‌توان از این ایات، قاعده کلی در رابطه با سد ذرایع استنتاج نمود.
از طرف دیگر نیز این ایات اخص از مدّعا است، زیرا چنان که مشهود می‌باشد، تنها وسایل وصول به حرام را در بر می‌گیرد.
2. روایات
روایات متعددی نقل شده است که براساس آن‌ها، عملی تنها به خاطر نتیجه‌ای که در پی داشته محکوم به حکمی گردیده است. خودداری پیامبر اکرم(ص) از کشتن منافقین به خاطر آن که متهم به قتل اصحاب خویش نگردد، نهی ایشان از گرفتن هدیه شخصی بدهکار توسط طلبکار تا منجر به ربا نشود، نهی از قطع دست سارقین در جنگ تا به مشرکین نپیوندند، و نهی از احتکار توسط پیامبر اکرم(ص) را می‌توان از این میان ذکر نمود.
به عقیده ما استدلال به این روایات نیز ناصحیح است، زیرا گذشته از مناقشات سندی فراوان که می‌توان درباره این روایات مطرح نمود، انطباق این اخبار بر مسئله سد ذرایع مورد تردید جدّی است، چرا که تمام مواردی که در این روایات ذکر گردیده احکام اداری و حکومتی محسوب می‌شود که نتیجه تطبیق احکام اولیه یا ثانویه می‌باشند، چنان که در جای خود به تفصیل اشاره خواهد شد، و بنابراین نمی‌توان از این اوامر و فرامین، حجیت سد ذرایع در عرض ادله دیگر را نتیجه گرفت.
3. عقل
دلیل عقلی بر حجیت سد ذرایع به گونه‌های مختلفی تقریر شده است و از جمله بهترین تقریرها، بیانی است که ابن قیم در اعلام الموقعین دارد. وی می‌گوید: «‌... إذا حرّم شیئاَ و له طرق و وسائل تفضی الیه، فانّه یحرمها و یمنع عنها تحقیقاً لتحریمه و تثبیتاً له و منعاً ان یقرب حماه...»
پاسخ‌: احکام شرعی مولود مصالح و مفاسدی هستند که در متعلقات آن‌ها موجود است و اگر در چیزی مفسد‌ه‌ای بود که
موجب جعل حرمت گردید، لازم نیست که در ذریعه هم مفسده باشد.
سؤالی که در این جا مطرح می‌شود این است که‌: هدف از جعل احکام، جعل دواعی در نفوس مکلفین است و با جعل حکم بر ذرایع، دواعی امتثال تکمیل می‌گردد؟
در پاسخ این سؤال گفته شده است: اگر امر به غایت (نتیجه) انگیزه‌آور باشد، جعل حکم بر ذریعه، تحصیل حاصل خواهد بود و اگر نباشد، لغو و بیهوده است، چرا که هرگاه با وجود امر به غایت، شخص انگیزه نمی‌یابد، با امر به ذریعه نیز انگیزه خواهد یافت. نگارنده این پاسخ را نیز مورد مناقشه می‌داند، زیرا قابل انکار نیست که این امکان که شخص نسبت به خودِ عمل انگیزه‌ای داشته باشد، اما پس از به جای آوردن مقدمات و تهیه ذرایع، نسبت به آن انگیزه پیدا کند، وجود دارد، بنابراین جعل حکم بر ذرایع لغو و بیهوده نیست.
بنابراین بهتر آن است که بگوییم‌: دلیل فوق فقط اقتضا می‌کند که نسبت به ذریعه، حکم جعل شود، اما تطابق حکم ذریعه و غایت را ایجاب نمی‌کند بنابراین محتمل است که عمل واجب، ولی ذریعه آن مستحب باشد و بالعکس و اگر بناست که به گونه‌ای ذریعه را تفسیر کنیم که بر مقدمه عمل منطبق شده و به بحث مقدمه واجب
ارجاع شود، موکول به آن مبحث خواهد بود و ربطی به بحثِ سدّ ذرایع نخواهد داشت.
نتیجه بحث
برخی از نویسندگان به استناد نظریه مقدمه واجب که در اصول امامیه مطرح می‌شود، مدعی پذیرش نظریه سد ذرایع از سوی علمای شیعه گردیده‌اند، اما حق آن است که چنین نسبتی ناتمام می‌نماید‌. علمای امامیه مقدمه واجب را منبعی برای استنباط حکم شرعی در عرض دیگر ادله نمی‌دانند، زیرا کشف حکم مقدمه یا به حکم عقل و بر مبنای قاعده ملازمه صورت می‌گیرد و یا به استناد دلالت التزامیه ادله احکام که بر پایه ملازمه لفظیه استوار است. (به این بیان که لفظ دالّ بر وجوب صلات و دلالت بر وجوب لازمه‌‌اش، یعنی مقدمه صلات می‌نماید) در صورت اول، حکم مقدمه از صغریات حکم عقل و در صورت دوم از صغریات کتاب و سنت خواهد بود.
نتیجه آن است که مذهب شیعه، نظریه سد ذرایع را نیز نپذیرفت.
3. عرف
عرف یکی دیگر از منابع احکام شرعی، بنابر دیدگاه اهل سنت است که مبتنی بر نوعی مصلحت‌سنجی است‌. امام ابوزهرة در تعریف عرف می‌گوید‌: «ما اعتاده الناس من معاملات و استقرّت علیه امورهم» و دیگری می‌گوید‌: «العرف ما تعارفه الناس و سار و علیه من قول او فعل او ترک... یسمّی العادة» تفاوت عرف با اجماع بنابر دیدگاه شیعی روشن‌تر از آن است که نیاز به توضیح داشته باشد و امّا فرق عرف و اجماع سنّی در این است که اجماع، اتفاق علما می‌باشد. بنابراین دو عنصر اتفاق، علما در تحقق آن دخالت دارند، در حالی که عرف با مشی و سلوک اکثریت محقق می‌شود، اگر چه اتفاقی نباشد و اگر چه دارندگان آن، همگی علما نباشند.
به هر حال، اهل سنت عرف را یکی از اصول استخراج احکام می‌دانند‌. ابن عابدین در این باره سخن جالبی دارد، او می‌گوید:
«مسائل فقهی یا با نص صریح ثابت گردیده‌اند و یا با نوعی اجتهاد و رای و بسیاری از این دسته را مجتهد بنابر عرف زمان خود تبیین می‌کند به گونه‌ای که اگر در زمان عرف بعدی می‌زیست، برخلاف آن فتوا می‌داد و به همین جهت گفته‌اند که‌: از جمله شرایط اجتهاد، شناخت عادات مردم است، بنابراین بسیاری از احکام با اختلاف زمان متغیر می‌شود، به گونه‌ای که اگر حکم بر حالت قبلی بماند مشقت و ضرر بر مردم وارد می‌اید».
دلایل حجیت عرف
1. «خُذِ العفو و أمر بالعُرف». بنابراین که مقصود از عرف در ایه، عادت‌ها و رفتار مردم
باشد و این که خداوند رسول(ص) را فرمان می‌دهد که بر طبق عرف فرمان دهد، دلالت بر اعتبار عرف می‌کند‌.
پاسخ: به قرینه امر به عفو از افعال جاهلان در اول ایه و اعراض از آنان در آخر ایه روشن می‌گردد که مقصود از عرف، افعال و رفتاری است که عقل و شرع آن را تایید کرده باشند.
این پاسخ از آن جهت مورد نقد است که آن دسته از افعال و رفتار مرسوم در بین مردم که جاهلانه نیست، ولی عقل و شرع نسبت به آن ساکت می‌باشد، چه جایگاهی دارند و ایا می‌توان در این گونه موارد عرف را منبع تعیین حکم قرار داد؟!!
بنابراین بهتر است که بگوییم فرمان به عرف، عرف را دلیلی مستقل در عرض ادله قرار نمی‌دهد، بلکه محتمل است که عرف را طریقی برای فهم و انطباق حکم شرعی در خارج قرار داده باشند. بنابراین عرف موضوعیت ندارد.
2. روایت عبدالله بن مسعود از پیامبر(ص)‌: «ما رَآه المسلمون حَسَناً فهو عندالله حَسَن».
پاسخ‌: احتمال داده شده که این جمله، کلام ابن مسعود باشد نه سخن پیامبر(ص)، ثانیاً: عرف با عوالم حسن رابطه‌ای ندارد، زیرا در بسیاری موارد مبتنی بر حسن نیت، عرف‌ها و عادات بسیار در بین مردم رایج است که علت حسن آن‌ها معلوم نیست و عرفی که عقل، حسن آن را درک کند بسیار اندک است و در این موارد نادر هم دلیلی مستقل در عرض عقل نخواهد بود.
3. تایید بسیاری از عادت‌ها و عرفیات عرب به وسیله شارع، همانند برخی مسایل دیات، قسامه و‌... دلیل بر اعتبار عرف می‌باشد.
پاسخ این دلیل روشن‌تر از آن است که نیازی به توضیح داشته باشد، زیرا در این موارد، به دلیل حکمتی که مدنظر شارع بوده، عرف مورد امضا قرار گرفته، بنابراین حجیت و اعتبار عرف در این قبیل مسایل، مستند به ایات و روایات بوده و دلیل مستقلی در عرض ادله به شمار نمی‌رود.
نظر شیعه در مورد عرف
استاد محد تقی الحکیم، نظر شیعه را در مورد عرف چنین بیان می‌کند‌: «عرف در سه زمینه کاربرد دارد‌:
1. عرفی که در موارد فقدان نص، کاشف از سیره رایج در زمان معصومین(ع) و اقرار ایشان بوده و در نتیجه حکم شرعی را برملا می‌سازد، این در صورتی است که عرف، عرف عام بوده و ما را به زمان معصوم(ع) برساند.
2. عرفی که در تشخیص برخی از مفاهیمی که شارع تشخیص آن‌ها را به عرف ارجاع داده است، به کار اید. لفظ صعید و اناء از این قبیل مفاهیم می‌باشند.
3. عرفی که در زمینه کشف مراد متکلم در هنگام استعمال الفاظ کاربرد دارد و می‌تواند در کشف مراد شارع نیز به کار اید.
بنابراین، عرف دلیل مستقلی در برابر دیگر ادله نیست، زیرا در زمینه اول بازگشت به سنت می‌نماید، زیرا ملاک اعتبار عرف مذکور کشف از حکم شرع است. و در دو زمینه دوم و سوم نیز تنها نقش عرف تشخیص صغریات کتاب و سنت است نه بیش‌تر».
4. استحسان
به حسب تحقیق، استحسان، دلیلی مستقل به شمار نمی‌رود، بلکه بازگشت به دلایل دیگر و حداقل (مصالح مرسله) می‌نماید، این مدعا با توجه به تعاریفی که برای استحسان ذکر شده روشن می‌گردد. به عنوان مثال‌: 1. بزودی می‌گوید‌: «استحسان، عدول از مقتضای قیاس به قیاس قوی‌تر و یا تخصیص قیاس به دلیل قوی‌تر می‌باشد». طبق این تعریف، استحسان یا به قیاس و یا به دلیل شرعی دیگر باز می‌گردد. 2. شاطبی می‌گوید‌: «استحسان عمل به اقوی الدلیلین است». 3. طوفی می‌نویسد: «عدول در حکم مسئله‌ای از نظایر آن، به استناد دلیل شرعی خاص است» و بالاخره ابن قدامه استحسان را دارای سه معنی می‌داند‌: «الف. عدول در حکم مسئله از نظایر آن به استناد دلیل خاص (من کتاب أو سنة)‌. ب. آن چه که مجتهد با عقل خود تحسین می‌کند. ج. منفعتی که در نفس مجتهد ترسیم یافته، ولی وی نمی‌تواند آن را (در ضمن دلیل خاصی) تعبیر نماید.
روشن است که بر پایه این تعریف نیز استحسان یا به کتاب و سنت و یا به قیاس و مصلحت برگشت می‌کند، لذا ما پرداختن به بحث استحسان را اطاله کلام یافته و از آن درمی‌گذریم.
نتیجه کلی بخش دوم‌: مصلحت با احکام شرع هیچ رابطه‌ای نماید.
فصل سوم- رابطه مصلحت و موضوعات احکام شرعی
در بخش دوم این نوشتار، عدم ارتباط مصلحت و احکام شرعی، ثابت و روشن گردید که حکم شرعی با مصلحتی که در مورد آن دلیل شرعی وجود نداشته و صرفاً به نظر افراد بشر مصلحت می‌نماید، ارتباطی ندارد. اینک وقت آن رسیده است که ببینیم ایا بین مصلحت و احکام شرعی از جهت دیگری (یعنی از جهت موضوعات احکام) رابطه برقرار است یا نه؟ به منظور تبیین این رابطه و بحث در بود و نبود آن، ابتدا باید نکاتی را مورد توجه قرار داد.
1. موضوع چیست؟ هر حکم دارای یک موضوع و متعلق است، موضوع حکم، افعالی هستند که از مکلفین سر می‌زند و متعلق، امری است خارجی که موضوع بر آن قرار می‌گیرد. موضوع و متعلق گاهی متحدند و گاهی متعدد. مثلاً در وجوب صلات، موضوع و متعلق متحدند و در حرمت غصب مال غیر، موضوع، عمل غصب و متعلق آن، مالی است که در خارج به سرقت می‌رود. بنابراین در حکم که یک قضیه حملّیه محسوب می‌شود، موضوع، محکومُ علیه و حکم محمول (محکومُ به) می‌باشد.
2. آن چه که در قضیه، موضوع قرار می‌گیرد، با عنوانی یاد می‌شود، این عنوان مأخوذ در موضوع، گاه عنوانی است که اولاً و بالذات برای عمل مورد نظر ثابت می‌باشد، مثل عنوان نوشیدن شراب، خوردن مردار، خواندن نماز و‌...‌؛
و گاه عنوانی است که ثانیاً و بالعرض و با در نظر گرفتن عوارض و اضافات برای عمل ثابت می‌شود، مثل عنوان مشقّت‌آمیز بودن عمل و‌... حکمی که عنوان موضوع آن اولاً و بالذات می‌باشد، حکم اوّلی و حکمی که عنوان موضوع آن ثانیاً و بالعرض است، ثانوی نامیده می‌شود.
بنابراین، اولی و ثانوی بودن حکم، در واقع دو وصف به حال متعلق می‌باشند؛ یعنی در حقیقت صفات، عنوان مأخوذ در موضوع حکمند.
عناوین ثانویه منحصر در دو عنوان ضرورت و اضطرار نیست، بلکه موارد متعددی را در این باب برشمرده‌اند، از جمله‌: ضرورت و اضطرار، ضرر، عسر و حرج، مقدمه واجب یا حرام، تزاحم اهم و مهم،
نذر و عهد و یمین و‌... و این نگارنده یکی از آرزوهایش این است که در صورت تهیه اسباب لازم، روزی مجموعه‌ای از عناوین ثانویه به همراه ادله و کارکردهای هر یک را که پس از استقرای فقه تهیه نموده است به دست انتشار بسپارد.
از میان این عناوین‌، برخی، مثل ضرورت، ضرر، عسر و حرج، تقیه، مقدمیت برای واجب یا حرام و تزاحم اهم بر مهم را می‌توان در ارتباط با مصلحت دید، چرا که در همه این موارد، مصلحتی ارجح وجود دارد که موجب انطباق حکم ثانوی می‌شود و با این بیان می‌توان بسیاری از عناوین ثانوی را به تعارض مصلحت اقوی با مصلحت ضعیف‌تر ارجاع داد.
نتیجه حاصله این است که‌: مصلحت با موضوعات احکام ثانوی مرتبط است، برخلاف احکام اولیه که موضوعات آن‌ها اموری ثابت و بالذات هستند که برای ثبوت، نیاز به تحقق واسطه‌ای به نام مصلحت نداشته و امرشان دائر بین بود و نبود و هست و نیست می‌باشد. جمع بین احکام اولیه و ثانویه، موجب برقراری توازن در نظام قانون‌گذاری اسلام شده و آن را از دیگر نظامات متمایز ساخته است.
دکتر یوسف القرضاوی نویسنده محقق عرب در این باره می‌نویسد:
«أنّ من أجلی مظاهر التوازن و الوسطیة التی بها یتمیز نظام الاسلام و بالتّالی یتمیزبها مجتمعه عن غیره التوازن بین الثبات و التّطور‌... فهو یجمع بین الامرین فی تناسق مبدع، واضعاً کلاً منهما فی موضعه الصحیح‌... الثبات فیما یجب ان یخلّد و یبقی و المرونة فیما ینبغی ان یتغیر و یتطوّر».
در این جا سؤالی که مطرح می‌شود این است که تشخیص تحقق با عدم تحقق مصلحتی که موضوع احکام ثانویه را می‌سازد بر عهده کیست؟
پاسخ این سؤال در بخش احکام فردی و شخصی روشن است، چه، تشخیص بود و نبود موضوع حکم ثانوی بر عهده خود شخص است و اینکه گفته می‌شود تعیین موضوعات احکام به عهده فقیه نیست، در همین زمینه مطرح می‌گردد. و اما جواب پرسش فوق در بخش احکام اجتماعی و عمومی موکول به فصل اینده می‌باشد.
`فصل چهارم – مصلحت در بُعد اجتماعی آن (مصلحت عمومی)
شکی نیست که حاکمیت یک اجتماع باید مصالح جامعه را در نظر گرفته و بر اساس آن به اداره شئون مختلف بپردازد. امروزه این اصل پذیرفته شده است که مجوز اصلی عملکرد دولت، حاکمیت مصلحت ملّی می‌باشد، شرع مقدس اسلام نیز بر این امر تأکید دارد که حکومت و والی باید به اداره جامعه براساس مصالح عمومی بپردازد.
آن چه در این بخش، به دنبال آن هستیم پاسخ به چند سؤال زیر است:
1. دلایل دینی لزوم مراعات مصلحت عمومی از سوی حاکمیت چیست؟
2. مصلحت ملی چیست و چه معیارهایی برای تعریف آن وجود دارد؟
3. ایا مصلحت در بُعد اجتماعی و جنبه عمومی آن (مصلحت ملّی) می‌تواند مبنای قانون‌گذاری قرار گیرد؟ و اگر چنین است، این قانون جزو کدام دسته از احکام شرع است و جایگاه آن در شریعت کجاست؟
سؤال اول‌: در پاسخ این سؤال، دلایل متعددی قابل ارائه می‌باشد از جمله:
آ – حکومت از مخترعات بشر نیست، بلکه امری بوده که از دیرباز و از آن زمان که بشر حیات جمعی را برگزید، در میان عقلا رایج بوده است، شارع مقدس هم این امر را با همه قیود و شرایطش امضا کرده و از جمله قیودی که عقلا در حکومت معتبر می‌دانند، حفظ مصالح جامعه و منافع عمومی کشور است، بنابراین مراعات قید مذکور را هم شارع مقدس معتبر می‌داند.
ب- سیره پیامبر اکرم(ص) و امیرالمؤمنین(ع) (در مدت کمی از عمر شریف خود که عهده‌دار حکومت گردیدند) مراعات مصالح امت بوده است و در هیچ مورد مشاهده نشده که مصالح عمومی امت را نادیده گرفته باشند و حتی سکوت پر درد و غم‌آلود امام علی(ع) در بیش از دو دهه از عمر شریف خود در برابر حکومت جور، جز با در نظر گرفتن همین اصل (مصالح عمومی و ملّی) توجیه نمی‌شود‌.
نکته‌: ممکن است محقق تاریخی، به مواردی در سیره حکومتی امام علی(ع) اشاره کند که به حسب ظاهر بر خلاف مصالح نظام جامعه رفتار شده و چنین پنداشته می‌شود که باعث سقوط حکومت علوی(ع) و از دست رفتن مصالح اجتماع آن روز گردید.
ابن ابی الحدید در شرح نهج‌البلاغه خود نمونه‌هایی از این موارد را مطرح می‌نماید می‌توان به 1- خودداری حضرت(ع) از نصب طلحه و زبیر به امارت بصره و کوفه که سبب دشمنی آن دو و وقوع جنگ خونین جمل گردید. 2. اقدام سریع حضرت(ع) در عزل و برکناری والیان عثمان و در رأس همه معاویه 3. عدم ممانعت امام(ع) از خروج توطئه‌آمیز طلحه و زبیر از مدینه 4. تأکید سخت و بدون انعطاف بر مساوات و عدالت و خودداری از اعطای امتیازاتی به اشراف و متنفذین به منظور همراه کردن یا لااقل جلوگیری از دشمنی ایشان و‌... در این باره می‌توان به موارد بسیار دیگری اشاره نمود.
به عقیده ما برای پاسخ‌گویی به این شبهات، دو پاسخ مشترک و کلی وجود دارد:
1. تحلیل شرایط و اوضاع و احوالی که منجر به تصمیم‌گیری امام(ع) شده است، ما را به این حقیقت می‌رساند که در همه این موارد،مصلحت حکومت و جامعه مراعات شده است، چرا که تن دادن امام(ع) به پیشنهادات مصلحت‌جویانه‌ای که مطرح می‌شد مستلزم وارد آمدن خسارات عظیمی بود که تنها با تحلیل تاریخی و کامل وضعیت اجتماعی آن روز و موقعیت حکومت علوی(ع) روشن می‌شود که این همه از حوصله نوشتار حاضر خارج است و خوانندگان را در این زمینه به کتاب‌های نفیس سیره الائمة الاثنی عشر و فی رحاب اهل البیت ارجاع می‌دهیم.
2. در صفحات اینده محدوده مصالح اجتماعی را بیان کرده و روشن خواهیم ساخت که مصالح نمی‌توانند با شریعت درگیر و مصادم شده و منجر به وانهادن مشروع و اقدام به نامشروع گردند، با توجه به موقعیت تصمیم‌گیریهای امیرالمؤمنین(ع) و جوانب مختلف قضایا، معلوم می‌شود که امام(ع) در سر دوراهی انتخاب شریعت و تن دادن به مصلحت گرفتار آمده و حاضر نگردید شریعت را فدای مصلحت نماید.
ج- ایات و روایات متعددی بر این امر (لزوم مراعات مصلحت) دلالت می‌کنند، مثل‌: «ان الَّذین ان مکانهم فی الارض اقاموا الصلاة و آتوا الزکوة و امروا بالمعروف و نهوا عن المنکر» با توجه به این که برپایی و تبلیغ مراسم عبادی و شعائر دینی (صلات). جمع و صرف مالیات‌های عمومی (زکات) و
سالم‌سازی فضای عمومی جامعه (امر به معروف و نهی از منکر) از جمله مصادیق بارز مصالح عمومی و جامعه محسوب می‌شوند.
و نیز امیرالمؤمنین(ع) در نهج‌البلاغه می‌فرماید‌: «ایها الناس ان لی علیکم حقّاً و لکم علی حقّ فامّا حقّکم علی فالنصیحة لکم و توفیر فیئکم علیکم و تعلیمکم کی لا تجهلوا او تأدیبکم کیما تعلموا».
و نیز فرمود‌: «و اعظم ما افترض‌الله سبحانه من تلک الحقوق، حق الوالی علی الرّعیة و حقّ الرّعیة علی الوالی فریضة‌... فجعلها نظاماً لا لفتهم و غرّاً لدینهم».
و هم چنین امام رضا(ع) می‌فرماید‌: «ان الامامة زمام الدّین و نظام المسلمین و صلاح الدّنیا و عز المؤمنین».
سؤال دوم‌: مصلحت ملی چیست و چه معیارهایی برای تعریف آن وجود دارد؟
نظریه‌پرداز شهیر آلمانی‌ها نس مور گنتا مصلحت ملی را چنین تعریف می‌کند‌: «مصلحت ملّی، مصالحه‌ای است که از مصالح سیاسی مختلف برانگیز به دست می‌اید و مصلحت ملی یک کشور متناسب با توانایی‌های آن کشور است».
در رابطه با مصلحت ملی، تعاریف دیگری هم ارائه شده است از جمله‌: ارینگ دانشمند دیگر آلمانی (1892-1818) در
مقام شناساندن این مفهوم می‌نویسد: «اجتماع را توده‌ای از مصالح و منافع متضاد احاطه کرده است، برخورد این منافع متضاد را نمی‌توان به حال خود گذاشت، زیرا نتیجه‌ای جز هرج و مرج و غلبه فردی بر دیگر ارزش‌ها به بار نمی‌آورد...».
«به نظر این دانشمند آلمانی همه منافع را نمی‌توان محترم شمرد، چرا که در بسیاری موارد، جمع آن‌ها ممکن نیست، برای مثال نفع مالک زمین ایجاب می‌کند که حق مالکیت او به عنوان امتیازی مطلق رعایت شود، در حالی که مصلحت عمومی اقتضا می‌کند که از میان آن، خیابانی بگذرد، پس باید چاره‌ای اندیشید‌... با توجه به نیازها و ضرورت‌های هر جامعه معیاری برای ارزشیابی منافع به دست اید و آن‌ها را با یکدیگر جمع کند».
دیگری نیز می‌گوید‌: «مصلحت عمومی‌: مصالح مربوط به گروه وسیعی از یک محل یا مملکت یا دسته می‌باشد، مانند مصالح مربوط به یک شهر (که شهرداری آن‌ها را حفظ می‌کند) و مصالح مربوط به کشور و مصالح مربوط به دانشگاه یا وقف عام یا صغار یا غائبان».
صرف نظر از اشکالات و مناقشات این تعاریف، با جرح و تعدیل فوق می‌توان مصلحت ملّی را چنین تفسیر نمود: مصلحت ملی نفعی است که متوجه عموم افراد گردیده و اهمیت آن در تزاحم با مصالح دیگر بیش‌تر است، این نفع، شامل جلوگیری از ایراد ضرر عمومی و نیز حفظ نهادهایی که لازمه زندگی اجتماعی می‌باشند نیز هست. بنابراین، جان کلام آن است که مصلحت ملی از موازنه برقرار شده بین مصالح و مضار مختلف در عرصه اجتماع و با توجه به بُعد و تأثیرات متقابل عمومی آن‌ها، به دست می‌اید.
سؤال سوم‌: ایا مصلحت در بُعد اجتماعی و جنبه عمومی آن می‌تواند مبنای قانونگذاری قرار گیرد، به منظور پاسخ به این سؤال باید مقدمه‌ای را متذکر شویم و آن بیان جایگاه احکام حکومتی و ولایی در شریعت است.
در این باره دو دیدگاه وجود دارد:
الف – دیدگاه اهل سنت‌: اهل سنت با برداشت خاصّی از برخی ایات و روایات، مثل «اطیعو‌الله و اطیعو الرسول و اولی الامر منکم»، وجوب اطاعت از سوی حکام را نتیجه می‌گیرند، منتها برخی این وجوب را مشروط و برخی مطلق می‌دانند. در این جا ذکر چند نمونه از نظرات بزرگان خالی از لطف نیست:
1. طبری‌: وی وجوب اطاعت از احکام حکومتی را مشروط به دو شرط معصیت نبودن فرمان حاکم و وجود مصلحت برای جامعه اسلامی می‌داند‌.
2. زمخشری: او نیز اطاعت را منحصر به حکام حق دانسته و اطاعت حکّام جور را در این محدوده داخل نمی‌بیند.
3. آلوسی‌: او در این باب سخن جالبی دارد. براساس گفته وی، حاکم حق تحریم واجب و ایجاب حرام را ثابت ندارد، اما در محدوده مباحات با اشاره به اختلاف موجود بین علمای اهل سنت که جمعی برای حاکم حق دخالت در حوزه مباحات را قائل بوده و برخی آن را ممنوع و جمع دیگر منوط به وجود مصلحت عمومی می‌دانند، جواز مداخله را نتیجه می‌گیرد.
4. شوکانی‌: «منظور از اولی‌الامر، امامان، سلاطین، قضات و هرکس که ولایت شرعی دارد است، نه صاحبان ولایت طاغوتی، و منظور از اطاعت ایشان در اوامر و نواهی، آن است که در موردی که معصیت نباشد اطاعت شوند، زیرا لا طاعة لمخلوق فی معصیة‌الله» بنابراین او هم دو شرط شرعی بودن حکومت و معصیت نبودن فرمان را لازم می‌داند.
از جمع‌بندی آرا و اقوال علمای مختلف اهل سنت چنین نتیجه می‌گیریم، در نظر قاطبه ایشان دو اصل مشروعیت فرمان و وجود مصلحت عمومی در اوامر و احکامی ولایی معتبر می‌باشد ، منتها نکته اینجا است که همین دسته، مواردی که با وجود نبودن دلیل شرعی و حتی دلیل شرعی مخالف، فرامینی از سوی خلفا و حکام صادر گردیده است را توجیه می‌کنند که فرمان ابوبکر به قتل زن مرتده، تحریم متعه به وسیله عمر، جنگ خلیفه اول با مانعین از زکات، تبرئه خالد بن ولید در قتل مالک بن نویره ، در این میان قابل اشاره می‌باشند. در توجیه این تعارض، برخی از نویسندگان این احکام و فرامین را بر مبنای نظریه مصالح مرسله استوار کرده و مدعی شده‌اند که علمای اهل سنت، مشروعیت اقدامات مزبور را مستند به مصالح مرسله می‌دانند ، ولی این توجیه به غایت دور از حقیقت است، زیرا به حسب استقراء دیده نشده است که قائلین سنی مذهب مصالح مرسله، این نظریه را حتی با وجود نص شرعی مخالف جاری بدانند و چنان که دیدیم شرط اساسی عمل به مصلحت، در نظر معتقدین این مکتب، فقدان دلیل شرعی است. گذشته از آن با مراجعه دقیق به آرا و فتاوای اهل سنت، مشهود می‌گردد که ایشان حکم حکومتی حاکم را مستقلاً و در عرض واجبات و محرمات الهی دارای موضوعیت می‌دانند و اطاعت از آن را واجب می‌شمارند . بنابراین در توجیه این اقدامات نیازی به نظریه مصالح مرسله نیست.
ب- دیدگاه شیعی‌: آن چه محصل و خلاصه بحث احکام حکومتی در نظر شیعه محسوب می‌شود را می‌توان چنین تقریر نمود. احکام صادره از طرف حاکم بر سه قسم است:
1. احکامی که در زمینه تنظیم نهادهای
اجتماعی و نصب و عزل عمال و کارگزاران صورت می‌گیرد (امور مباحی که حکمی شرعی در مورد آن‌ها وجود ندارد و لازمه عرفی اداره جامعه می‌باشند).
2. احکامی که ناشی از تطبیق احکام اولیه بر جزئیات و مصادیقشان می‌باشد، مانند فرمان به جمع‌آوری زکات و خمس، اجرای حدود و‌...
3. احکامی که ناشی از تطبیق احکام ثانویه بر مواردشان می‌باشند. مانند تخریب منازل مسکونی مردم به خاطر احداث خیابان و یا ایجاد فضای سبز مورد نیاز جامعه.
ماهیت احکام حکومتی در دو قسم اخیر روشن است، زیر این احکام در دو صورت مذکور، احکام تطبیقی بوده و نتیجه انطباق احکام اولیه و ثانویه می‌باشند و دارای دو ویژگی عمده به شمار می‌ایند.
آ - احکام یاد شده، اجرایی و جزئی محسوب شده و در راه تحقق احکام الهی قرار دارند.
[منظور از جزئی، جزئی حقیقی نیست، بلکه جزئی اضافی است. بنابراین آن دسته از احکام حکومتی که به صورت قانون عام عرضه می‌شوند را نیز در بر می‌گیرد.]
ب - احکام حکومتی مذکور در حقیقت نوعی یافت موضوع شمرده می‌شوند و بر این اساس حکم تنها موضوعات را کشف کرده و احکام اولیه و ثانویه را بر آن‌ها منتقل می‌سازد.
ج- احکام حکومتی یاد شده در طول احکام اولیه و ثانویه می‌باشند نه در عرض آنها.
و اما در مورد دسته اول پیش از هر چیز باید بدانیم که یکی از عناوینی که در شریعت موضوع حکم قرار می‌گیرد، حفظ نظام می‌باشد. در مورد ماهیت این حکم در میان محققین اختلاف نظر وجود داشته، جمعی حفظ نظام را واجب می‌دانند و در مقابل، دیگری معتقد به عدم وجوب حفظ نظام بوده و در عین حال اخلال به نظام را حرام می‌شمارند. بنابراین که حفظ نظام واجب باشد، چون برقراری نهادهای لازم اجتماعی، نصب و عزل اشخاص مورد نظر، صدور فرامین و‌... مقدمه حفظ نظام می‌باشند، این امور نیز واجب بوده و باید فرامین حاکم را از باب مقدمه واجب، واجب دانست‌؛ اما نکته این جاست که اگر فقیهی مقدمه واجب را شرعاً واجب نداند، اطاعت حاکم در فرامین مذکور فاقد وجوب شرعی خواهد بود.
براساس نظریه دیگر که اخلال به نظام حرام بوده، اما حفظ آن واجب نیست، بر پایه اعتقاد به حرمت مقدمه حرام جزء اخیر علت تامّه حرام، حرام خواهد بود و بنابراین ترک آن‌چه که حفظ نظام متوقف بر اوست حرام و اطاعت از دستورات حاکم از باب اقتضای حرمت شئ نسبت به وجوب ضد عام واجب می‌باشد.
در این موارد نیز اعتقاد به عدم اقتضا نهی از شیء نسبت به وجوب ضد عام مستلزم آن خواهد بود که وجوب اطاعت از فرامین حاکم را منکر شویم. امام خمینی این هر دو اشکال را مورد اشاره قرار داده و پذیرش آن دو را لازمه تحقیق دانسته است.
شایان ذکر است که گاه به منظور اثبات اعتبار احکام ولایی در عرض احکام شرع به ایه «اطیعو‌الله و اطیعو الرسول و اولی الامر منکم» استدلال می‌شود. با این بیان که‌: «منظور از اطاعت اولی الامر که به مناسبت حکم و موضوع باید گفت مختص معصومین(ع) نبوده و هرکس را که حق امارت و حکومت دارد شامل می‌گردد (که اگر جز این بود، جعل حق حکومت برای او لغو می‌گردید) اطاعت از آنان در بیان احکام الهی نیست، زیرا این چیزی جز همان اطاعت از خدا نمی‌باشد و در این صورت اوامر آنان ارشادی محض خواهد بود، در حالی که لفظ اطیعوا تکرار شده و اطاعت از اولی الامر از اطاعت خدا جدا گردیده است. بنابراین معلوم می‌شود که در اوامری که به نحو مولویت و از حیث ولایت آنان در امور اجتماعی صادر می‌گردد اطاعت واجب می‌باشد، منظور از امر نیز چیزی جز همان حکومت و اداره شئون امت نیست».
البته نویسنده اذعان دارد که گوینده بزرگوار این سخنان، هرگز مدعی اعتبار احکام حکومتی در عرض شریعت نیست، اما معتقدیم که این سخن را می‌توان در جهت
استدلال بر اعتبار احکام مذکور به صورت یاد شده مورد استفاده قرار داد، و پاسخ استدلال که قطعاً مدّنظر گوینده محترم سخنان فوق نیز قرار دارد آن است که:
صدور فرامین حکومتی حاکم که در راستای تطبیق احکام اولیه و ثانویه بر موضوعاتشان صورت می‌گیرد، صرفاً بیان حکم خدا محسوب نمی‌شود (تا در نتیجه اطاعت از آن همان اطاعت از خدا محسوب شده و تفکیک بین دو اطاعت در ایه شریفه به عنوان شاهد برخلاف ذکر شود). بلکه واقعاً اوامر حاکم محسوب می‌شوند و اطاعت از آنها، اطاعت از حاکم، اگر چه ماهیت آن احکام، چیزی جز همان تطبیقات و اجرای احکام الهی نیست.
بنابراین سخن نویسنده محترم ولایت فقیه، با آنچه که ما می‌گوییم تعارضی ندارد.
نتیچه آنچه گفته شد این است که براساس دیدگاه اهل سنت، حکومت اصالتاً و مستقلاً حق قانونگذاری براساس مصلحت عمومی را در عرض ادّله شرعی دارد، اما مکتب تشیع اوامر و فرامین حاکم را جز در صورت استناد به شریعت معتبر نمی‌شناسد. این استناد نتیجه تطبیق احکام اولیه و ثانویه و یا مقدمیت برای این احکام می‌باشند، بنابراین حاکم و حکومت نقشی جز اجرای احکام شرعی ندارد.
این تفاوت دیدگاه، معلول وجود اختلاف بنیادینی در میان این دو مکتب است، چرا که اهل سنت، امکان فقدان حکم شرعی در بعضی موارد را پذیرفته‌اند و به همین جهت مصالح مرسله، استحسان، سد ذرایع و‌... را برگزیده‌اند. اما مکتب تشیع بر پایه این نگرش که هیچ واقعه‌ای وجود ندارد که خالی از حکم شرعی باشد، وظیفه فقیه می‌داند که در استنباط حکم شرعی تلاش نماید و معتقد است که احکام اولیه و ثانویه، نیازهای انسان و جامعه را پوشش می‌دهد و بر فرض در مواردی از اصول به حکم، مایوس گردید توسل به طرقی که وظیفه مکلّف را معین می‌سازد و از نظر شارع دارای اعتبار می‌باشد – یعنی اصول علمیه – گره‌گشا خواهد بود.
بنابراین، شیعه هرگز با خلأ قانونی مواجه نیست و نیازی به تمسک به مصلحت مرسله، سد ذرایع، استحسان، اعتبار بخشیدن مستقل به حکم حاکم و‌... ندارد.
نکته‌ای بسیار با اهمیت
بسیاری از افراد چنین تصور می‌کنند که نظریه ولایت مطلقه فقیه که به ویژه در گفتار و نوشته‌های بنیانگذار جمهوری اسلامی فراوان مطرح گردیده است، عدم تقید محدوده اعتبار احکام ولایی و حکومتی و در نتیجه استقلال حکومت در عرض شریعت را اشعار می‌دارد، این تصور در میان طرفداران و مخالفین فکری نظریه ولایت فقیه موافقینی دارد. نویسند‌ه‌ای از همین گروه با ادعای اینکه امام(ره) با دخالت دادن عنصر
مصلحت – که به زعم وی یکی از ارکان نظریه ولایت فقیه می‌باشد- فقه شیعه را دگرگون ساخته است می‌نویسد:
«فی الواقع پذیرش معنای مصلحت (utilty) به عنوان مهمترین ابزاری است که می‌تواند دستگاه فقه قدسی را به سرعت عرفی کند. عنصر مهم دیگری است که به ابتکار حضرت امام (قدس سره) وارد اندیشه شیعه شد... امام (قدس سره) می‌فرمودند‌: حفظ نظام اوجب واجبات است‌؛ یعنی برای رعایت مصالح می‌توان هر تحوّلی را در دستگاه شریعت پذیرا شد‌... (بنابر نظریه امام خمینی) ولّی فقیه... مطلقاً می‌تواند در امور یلی الرّبی (یعنی دستگاه فقه) دخل و تصرف نماید و آن را به مقتضای مصالح و منافع ملّی، عرفی کند».
این عده به منظور اثبات مدعای خود به طور خاص به بخشهایی از نامه معظم‌له به ریاست جمهور وقت تمسک می‌کنند. نقل قسمتهایی از این نامه در جهت تبیین هر چه بیشتر این استدلال خالی از لطف نیست.
«بسمه تعالی
جناب حجت‌الاسلام آقای خامنه‌ای رئیس محترم جمهوری اسلامی دامت افاضاته!
.... از بیانات جناب عالی در نماز جمعه این طور ظاهر می‌شود که شما حکومت را که به معنای ولایت مطلقه‌ای که از جانب خداوند به نبی اکرم(ص) واگذار شده و اهمّ احکام الهی است و بر جمیع احکام فرعیه الهیه تقدم دارد صحیح نمی‌دانید و تعبیر به آن که‌؛ این جانب گفته‌ام‌: «حکومت در چهارچوب احکام الهی دارای اختیار است» به کلی بر خلاف گفته‌های این جانب است.
اگر اختیارات حکومت در چهارچوب احکام فرعیه الهیه است، باید عرض حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه به نبی اسلام(ص) یک پدیده بی‌معنی و بی‌محتوا باشد. اشاره می‌کنم به پیامدهای آن که هیچ کس نمی‌تواند ملتزم به آنها باشد. مثلاً خیابان‌کشی‌ها که مستلزم تصرف در منزلی است یا حریم آن است، در چهارچوب احکام فرعیه نیست، نظام وظیفه و اعزام الزامی به جبهه‌ها و جلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود و خروج هر نحو کالا و منع احتکار در غیر دو سه مورد و گمرکات و مالیات و جلوگیری از گران‌فروشی، قیمت‌گذاری و جلوگیری از پخش مواد مخدّر و منع اعتیاد به هر نحو غیر از مشروبات الکلی، حمل اسلحه به هر نحو که باشد، و‌... از اختیارات دولت است. بنابر تفسیر شما خارج از‌... حکومت که شعبه‌ای از ولایت مطلقه رسول‌الله(ص) است یکی از احکام اولیه اسلام و مقدم بر تمام احکام فرعیه، حتی نماز و روزه و حج است‌... آنچه تاکنون گفته شده و یا گفته می‌شود ناشی از عدم شناخت ولایت مطلقه الهی است‌...».
پاسخ‌: قبل از هر چیز باید دانست که پرداختن به این مسئله مستلزم بحث تفصیلی و پردامنه‌ای است که از حوصله این نوشتار خارج است‌. لذا فقط به طور اجمال به چند نکته اساسی اشاره کره و خوانندگان را به کتب مبسوطی که در زمینه ولایت فقیه و محدوده اختیار آن نوشته شده ارجاع می‌دهیم.
نکته اول‌: قید مطلقه که در تعبیر حضرت امام(ره) نیز به کار رفته احتمالات متعددی را پذیراست. یکی از آن احتمالات مطلق به معنای اطلاق حقیقی است که نتیجه آن عدم تقید حکومت به احکام شرع و در نهایت مبدل گشتن احکام حکومتی به فرامینی فوق قوانین شرع می‌باشد. مسلماً این تفسیر نمی‌تواند مورد پذیرش فقیهی سترگ و عظیم‌الشأن مثل امام(ره) قرار گیرد. در ردّ این احتمال دهها دلیل محکم شرعی از نصوص ایات و روایات و کلمات علما و در رأس همه، خود حضرت امام(ره) وجود دارد که در این جا مجال ذکر آنها نیست. اما احتمالات دیگری که در تفسیر اطلاق ولایت وجود دارند را نمی‌توان از نظر دور داشت، از جمله اطلاق نسبت به متعلق ولایت به این معنا که در برابر آن دسته از فقها که ولایت حاکم را تنها در اموری خاص مثل نصب قیم بر صغار و‌... می‌دانستند نظریه ولایت مطلقه برای او حق دخالت در همه شئون جامعه را قایل است اما در محدوده شریعت نیز احتمال دیگر اطلاق نسبت به عنوان ولایت است. توضیح آن که‌: عناوین ثانویه دارای دو اصطلاح می‌باشند: الف. عناوین ثانویه به معنای عنوانی که با توجه به طواری و عوارض عارض موضوعی می‌شوند که به این معنا عناوین ثانویه منحصر به ضرورت و اضطرار نبوده محدوده وسیعتری می‌یابد. ب. عناوین ثانویه به معنایی که تنها بر ضرورت و اضطرار منطبق است. و معنی اطلاق ولایت فقیه طبق احتمال سوم این است که ولایت او مقید به ضرورت و اضطرار نبوده، مانعی از انطباق دیگر عناوین بر آن وجود ندارد. با توجه به آرای فقهی حضرت امام (قدس سره) به نظر می‌رسد که احتمال دوم‌؛ یعنی اطلاق نسبت به متعلق ولایت بیشتر به حضرت ایشان قابل انتصاب می‌باشد.
به هر حال به صرف ذکر قید مطلقه در کلام امام(قدس سره) نمی‌توان احتمال اول را نتیجه گرفت. به ویژه با توجه به وجود دهها قرینه در کلام خود او بر عدم اراده این معنا.
نکته دوم‌: امام خمینی حکومت را مقدم بر احکام اولیه دانسته‌اند و این هیچ منافاتی با مطالبی که ما در گذشته گفتیم ندارد. زیرا هیچ بُعدی نخواهد داشت اگر حکم حکومتی از باب تقدم احکام ثانویه بر احکام اولیه مقدم گردد (اگر چه خود ولایت از عناوین اولیه می‌باشد)
نکته سوم‌: مواردی که امام خمینی(قدس سره) در راستای اثبات تقدم احکام حکومتی بر احکام اولیه ذکر نموده‌اند هیچ یک، استقلال حکومت در عرض شریعت را نمی‌رساند، احداث خیابانها، اعزام اجباری به جبهه‌های جنگ، جلوگیری از ورود و خروج ارز، منع احتکار به طور عام، تسعیر و امثله دیگر همگی می‌توانند نتیجه طبیعی انطباق احکام ثانوی بر موضوعات خود باشند که فرایند پیدایش مصلحت اهم، این انطباق را ایجاب می‌نماید.
این تفسیر با توجه به فقراتی از سخنان رئیس جمهور وقت که مورد اعتراض امام قرار گرفته است تایید می‌شود (دقت کنید): ریاست محترم جمهور وقت گفته بود‌: «‌... امام می‌فرمایند‌: دولت می‌تواند با کارفرما شرط کند که در صورتی می‌توانی از این خدمات استفاده کنی که این کارها را انجام دهی. چه کارهایی؟ کارهایی که برخلاف مقررات و احکام پذیرفته شده اسلامی است؟ امام می‌فرمایند‌: نه، اینها شایعاتی است که آدمهای مغرض مطرح می‌کنند... امام که فرمودند: دولت می‌تواند شرط الزامی را بر دوش کارفرما بگذارد، این هر شرطی نیست، آن شرطی است که در چهارچوب احکام پذیرفته شده اسلام است نه فراتر از آن».
روشن است که امام(ره) به آن قسمت از برداشت گوینده اعتراض فرموده‌اند که الزامات حکومتی را در محدوده احکام ثابت و پذیرفته شده که عبارت اخرای همان احکام اولیه می‌باشند، دارای مشروعیت می‌داند.
حاصل مطلب این است که امام(قدس سره) از چهارچوب پذیرفته شده فقه شیعی گام فراتر نگذاشت و بنابراین او نیز همانند دیگر فقهای شیعه مصلحت را مبنای مشروعیت احکام – به خودی خود – نمی‌دانست.
بازگشت به بحث‌: نتیجه دیگری که تاکنون به دست آورده‌ایم این است که مصلحت عمومی تنها در زمینه تعیین موضوعات احکام ثانوی کاربرد دارد و رابطه احکام شرعی و مصلحت عمومی فقط در همین زمینه متصور می‌شود. این نتیجه با توجه به آنچه که در تبیین جایگاه حکم حکومتی گفته شد کاملاً روشن گردید.
اینک نوبت به مهمترین بحث نوشتار حاضر که قبلاً نیز وعده آن را داده بودیم می‌رسد و آن تعیین مرجع تشخیص مصلحت عمومی است. بنابراین به طرح سؤال چهارم می‌پردازیم.
سؤال چهارم‌: تشخیص مصالح عمومی و اجتماعی به عهده کیست؟
شکی نیست که در جوامع، همیشه حالت عادی و آرامش معمول وجود ندارد، بلکه به تناسب پیش آمدها و حوادث مختلف، گاه وضعیتی روی می‌دهد که قوانین عادی غیرقابل اجرا بوده و حکومت و نظام جامعه در شرایطی بحرانی قرار می‌گیرد، در این وضیعت، همه عقلا تصمیم‌گیری و خارج ساختن کشور از حالت غیرعادی را یک ضرورت می‌دانند، تا اینجا، هیچ بحث و اختلافی وجود ندارد‌. اما مهم این است که تشخیص‌دهنده برقراری وضع غیرعادی و کاشف تحقق مصلحتی که تصمیم‌گیری فوق‌العاده را ایجاب می‌نماید بشناسیم. این بحث از گذشته تا امروز مطرح بوده و بر سر آن مناقشات فراوان رخ داده است.
«افلاطون که رهبر مکتب نخبه‌گرایی است معتقد است که مشاوران تحصیلکرده، مستقل و روشنفکری که شاه فیلسوف را همراهی می‌کنند، می‌توانند بدون توجه به آرزوهای افراد قشری مسلک، و بدون تن دادن به فشارهای خودخواهانه و فرقه‌ای به اتخاذ تصمیمات عاقلانه، براساس مصالح عمومی بپردازند، براساس این نظر مرجع تشخیص مصالح عمومی باید جمعی باشند که در جهت تفکر برای منافع جمعی انتخاب شده باشند.
در برابر این ایده، ارسطو بهترین روش تعریف مصلحت ملّی را از طریق فرایند مردم‌سالاری می‌داند. او معتقد است که برای تشخیص مصلحت، فرایندی شامل مباحثات آزاد و مداوم و بیان عقاید مختلف توسط مردم، نیز تصمیم‌گیری (که معمولاً ترکیبی از عقاید مختلف می‌باشد) به وسیله نمایندگانی که توسط اکثریت مردم انتخاب شده‌اند لازم است».
یکی از نویسندگان برای نظریه مذکور از ارسطو سه ویژگی عمده بر شمرده است:
«الف‌. مصلحت جمعی به خودی خود و به طور عملی حاصل نمی‌شود، بلکه شامل رجحانهای فردی و گروهی است که معمولاً در بردارنده مسائل ذهنی بوده و در عین حال مورد قبول اکثریت نیز می‌باشد. بنابراین هیچ
مقیاس قابل قبول جهانی برای انتخاب سیاستهای عاقلانه، مؤثر و سودمند وجود ندارد.
ب. از اکثریت‌گرایی ذهنی به مصلحت عمومی، به سادگی و به راحتی و با توجه به خواست اکثریت مردم و بر پایه روش مورد به مورد، حاصل می‌شود.
ج. تصمیماتی که براساس مصلحت عمومی اتخاذ می‌شود براساس نظرات عمومی باید بارها و بارها مورد مرور و بازبینی و بازنگری قرار گیرد».
نظریه ارسطو با اشکال عمده‌ای رو به رو است و آن اینکه با فرض آنکه در تحقق مصلحت عمومی، عناصری از قبیل عقیده و منافع اخروی در کنار منافع مادی و دنیوی باید مدنظر قرار گرفته و بین آنها توازن برقرار شود، واگذاری آن به تشخیص اکثریت نمی‌تواند مورد قبول حکومتها و نظامهای ایدئولوژیکی واقع شود. گذشته از آن، نفس برقراری موازنه بین مصالح مختلف، نیازمند معیارهای مشخص و صلاحیتهای لازمی است که در فرض احاله به نظر اکثریت قابل تحصیل نیست و به همین جهت امروزه در همه قوانین اساسی پیشرفته، تشخیص مصلحت عمومی در شرایط استثنایی به عهده نهاد خاصی گذاشته شده است.
به عنوان مثال اصل 16 قانون اساسی فرانسه مقرر می‌دارد که اگر نهادهای جمهوری، استقلال ملّی، تمامیت ارضی کشور یا اجرای تعهّدات بین‌المللی آن به شدت و فوریت به خطر افتد و کارکرد منظم و عادی قوای عمومی، ناشی از قانون اساسی قطع گردد، رئیس جمهور بعد از مشورت رسمی با نخست وزیر، رؤسای مجلسین و شورای قانون اساسی، تدابیر لازم و منطبق با شرایط اتخاذ می‌کند....
در تونس و غنا نیز حقّ اتخاذ تدابیر استثنایی به رئیس جمهور واگذار شده و در قوانین اساسی کشورهای ایسلند، یوگسلاوی، یونان و ایتالیا برای حالتهای ضروری، تدابیری در جهت انتقال موقت حق قانونگذاری از پارلمان به رئیس مملکت یا کابینه وزیران پیش‌بینی شده‌.
قانون اساسی ایالات متحده امریکا هم، برخورداری رئیس جمهور از اختیاراتی گسترده در جهت اتخاذ تدابیر استثنایی در شرایط بحرانی، مثل جنگ و غیره را پیش‌بینی کرده، تا حدی که اختیارات او در این شرایط شباهت زیادی به اختیارات دیکتاتورها می‌یابد.
در کشورهای دیگر نیز چنین نهادی پیش‌بینی شده، اما غالباً بدون آنکه حق قانونگذاری در شرایط بحرانی و براساس مصالح عمومی را به نهادی غیر از پارلمان منتقل کنند‌. قانون اساسی انگلستان نمونه این قوانین است.
خلاصه آنکه اصل وجود یک مرجع مشخص برای تعیین مصلحت ملی امری
است که در همه نظامهای سیاسی و اجتماعی قابل قبول می‌باشد و اما نظری را که در این باره می‌توان از منابع شیعی استخراج و مورد عمل قرار داد، تشکیل مجمعی از کارشناسان و متخصصین علوم مختلف مرتبط با موضوع در تحت نظارت فقیه اعلم به احکام شرع می‌باشد.
چنان که مشهود است، این تئوری از دو قسمت برخوردار می‌باشد که هر یک نیازمند اثبات جداگانه است.
1- ضرورت وجود مجمعی متشکل از کارشناسان و متخصصین علوم مرتبط با موضوعپیشرفت حیرت‌انگیز جوامع و ارتباطات آنها به هم، پیوستگی اجزا و نهادهای گوناگون یک اجتماع، تأثیر و تأثرات متقابل و شگرف این نهادهای اجتماعی و عوامل ریز و درشت دیگر موجب آن گردیده که موضوعات در بُعد اجتماعی از چنان پیچیدگی و غموضی در شناسایی برخوردار باشند که کشف همه جهات و روابط این موضوع با دیگر موضوعات ملّی و فراملّی، از عهده یک نفر خارج گشته و ضرورت نظردهی جمعی از متخصصین و اساتید و کارشناسان فنون مختلفِ مرتبط با آن موضوع احساس شود‌. البته نظردهی ‌این عده می‌بایست بر پایه اصول پذیرفته شده علمی مبتنی گردد. به عنوان مثال‌: ایجاد ارتباط با کشوری خاص (بر فرض آنکه حکم اولی آن حرمت باشد) ممکن است به عنوان امری که متضمن مصلحت ملّی است معرفی گردد. و در این صورت باید موضوع یاد شده به مجمع فوق‌الذکر راه یافته و در آنجا توسط کارشناسان مختلف مورد بررسی قرار گرفته و نظرات، توسط تیم مجرّب کارشناسی، ارزیابی گردد که نتیجه این بررسی ممکن است تشخیصِ تحقق عنوانِ ضرورت که یکی از عناوین ثانوی است باشد.
دلیل این امر که تشخیص مصلحت ملّی به عهده کارشناسان می‌باشد آن است که اصولاً وظیفه فقیه، چیزی جز بیان حکم شرعی نیست و تطبیق آن بر موارد و مصادیق بر عهده او قرار ندارد. و اشکالی که احیاناً مطرح می‌گردد که به اعتقاد علمای فن تطبیق مسائل اصولی و نیز بسیاری از قواعد فقهی (همچون قاعده صحت شرط و صلح جز در موارد مخالفت با کتاب و سنت، قاعده کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفساده، برخی از فروع علم اجمالی، مثل یقین به نقصان یک رکعت و شک در وقوع آن نقیصه در نماز ظهر یا عصر، و‌...) نمی‌تواند محوّل به غیر فقیه گردد، اشکالی ناوارد است، زیرا علما خود تصریح کرده‌اند که حکمی که براساس این قواعد استخراج می‌گردد به عوام القا شده و تطبیق به دست خود آنها صورت می‌گیرد، بنابراین در خروج مسئولیت تعیین موضوع از حیطه وظایف فقیه، بحثی وجودندارد.
مرحوم محقق نائینی(قدس سره) در همین باره می‌گوید‌: «ان القضایا المتضمنة للاحکام الشرعیة، لیست من القضایا الشخصیة الخارجیة بل هی من القضایا الحقیقیه التی یفرض فیها وجود الموضوعات فی ترتب المحولات علیها... و لا بدّ فی تحقق الحکم و فعلیة من وجود الموضوع خارجاً»
بنابراین اگر تشخیص موضوع، نیازمند بررسی و کارشناسی علمی باشد، البته که این امر ضرورت خواهد یافت.
نگارنده معتقد است که در جمهوری اسلامی و نیز رهنمودهای بزرگ معمار آن، چنین نهادی مدنظر بوده است، و حتی تشکیل مجموعه‌ای به اسم «مجمع تشخیص مصلحت نظام» در همین راستا صورت گرفته، اگر چه ممکن است میان آنچه که مدنظر رهبر کبیر انقلاب بوده با آنچه بدین نام تشکیل گردیده، فاصله وجود داشته باشد.
دلایل ما بر این ادعا (که جمهوری اسلامی و شخص امام امت، تعیین مصلحت ملّی و موضوعات مربوطه را موکول به نظر کارشناسان می‌دانستند و صلاحدید یک تن – اگر چه شخص رهبر – را در این زمینه کافی به شمار نمی‌آوردند):
1. بند اول، اصل یکصد و دهم قانون اساسی مقرر می‌دارد‌: [یکی از وظایف و اختیارات رهبر] تعیین سیاستهای کلی نظام پس از مشورت با مجممع تشخیص مصلحت نظام [است].
در این بند، تعیین سیاستهای کلی که براساس مصالح عمومی و به دست رهبر صورت می‌گیرد، موکول به پس از مشورت او با مجمع تشخیص گردید، و این تقیید، الزام رهبر به مشورت با کارشناسان را می‌رساند. روشن است که تبعیت از نظر رسمی مجمع بر او لازم می‌باشد و الا الزام او به مشورت، امری لغو و عبث خواهد بود، به تعبیر دیگر اگر نظر رسمی مجمع بر چیزی و تشخیص شخص رهبر بر چیزی دیگر قرار گرفت و او براساس تشخیص خود عمل نمود، مشورت قبلی وی و الزام قانونی او به انجام آن چه اثری خواهد داشت؟ ایا به راستی منظور قانونگذار از این الزام، صرفاً پشتیبانی اطلاعاتی نسبت به رهبر بوده است؟
2. بند 8 همان اصل می‌گوید: حل معضلات نظام که از طریق عادی قابل حل نیست، از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام [از دیگر وظایف رهبر است].
عبارت حل معضلات نظام، چیزی جز تصمیم‌گیری در شرایط استثنایی نیست، و الزام رهبر به اینکه آن را از طریق مجمع تشخیص مصلحت صورت دهد، معنایی جز احاله نمودن تشخیص مصلحت در موضوع مورد نظر به آن مجمع نخواهد داشت. به تعبیر دیگر، مجمع تشخیص مصلحت یک نهاد کارشناسی است و نه یک نیروی اجرایی، بنابراین مناسبت حکم و موضوع ایجاب می‌کند که حلّ آن از طریق مجمع به معنای مرجعیت تشخیصِ آن نهاد تفسیر شود، و براساسِ همین تشخیص، رهبر عمل می‌کند.
3. در برخی از موارد و اصول قانون اساسی صراحتاً تأکید شده که اقدامات موردی رهبر (در زمینه پاره‌ای از موضوعات) پس از تشخیص تحقق موضوع به وسیله کارشناسان مربوطه صورت می‌گیرد،به عنوان مثال:
بند 10 اصل یکصد و دهم در شمار وظایف رهبر‌: عزل رئیس جمهور با در نظر گرفتن مصالح کشور پس از حکم دیوانعالی کشور به تخلف وی از وظایف قانونی یا رای مجلس شورای اسلامی به عدم کفایت وی را بر می‌شمرد.
4. امام خمینی(ره) در پاسخ به نامه رئیس مجلس شورای اسلامی در تاریخ 20/7/60 چنین می‌نگارند:
آن چه در حفظ نظام جمهوری اسلامی دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام می‌شود و آنچه ضرورت دارد که ترک یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی... مجازند در تصویب...».
در این پاسخ امام(ره) اکثریت وکلا را از آن جهت که کارشناس محسوب می‌شوند، مرجع تشخیص مصلحت و تحقق موضوع احکام ثانوی معرفی می‌کنند.
5.امام خمینی(ره) در پاسخ به نامه رؤسای سه قوه در تاریخ 17/11/66
صریحاً نظر خویش را اعلام و مرقوم فرمودند‌: «به نظر این جانب پس از طی مراحل، زیر نظر کارشناسان که در تشخیص این امور مرجع هستند، احتیاجی به این مرحله [تشکیل نهاد دیگری به نام مرجع تشخیص مصلحت] نیست»
ممکن است خواننده نکته‌سنج بپرسد که اگر تشخیص مصلحت ملّی، (زمینه‌ساز تحقق موضوعات احکام ثانوی) منوط به نظر کارشناسان بوده و شخص رهبر به تنهایی حق مداخله در این مهم را ندارد، پس چرا در قانون اساسی برای رهبر، داشتن بینش صحیح سیاسی و اجتماعی لازم دانسته شده؟ و ایا این شرط پس از احاله تشخیص موضوعات اجتماعی به نهاد کارشناسان شرطی لغو نیست؟
پاسخ‌: چنان که گفته شد، مدّعای ما دو قسمت دارد:1- تشخیص موضوع به وسیله کارشناسان‌؛2- نظارت فقیه اعلم به کتاب خدا و دلایل لزوم این نظارت را متعرض خواهیم شد، بنابراین داشتن بینش صحیح سیاسی و اجتماعی در ارتباط با نظارت او قید گردیده و دارای اعتبار می‌باشد.
به عبارت دیگر، منظور از داشتن بینش صحیح سیاسی و اجتماعی، چیزی جز همان ذوق سلیم که در کتب فقهی در شمار شرایط اجتهاد ذکر می‌گردد، نیست و از آنجا که مبحث مربوطه، بحث فقه سیاسی و مسئله حکومت می‌باشد. این ذوق سلیم در ارتباط با مسائل سیاسی و اجتماعی تصویر گردیده است. دلیل این ادعا آن است که برای تشخیص صحت یا عدم صحت بینش سیاسی و اجتماعی شخص، نمی‌توان هیچ پیش فرض مسلّمی، جز تعارفات مبتنی بر فطریات و احکام عقلی را به داوری گرفت، و گرنه صحت در نظر هر مکتب و نحله سیاسی و اجتماعی به معنی تطابق با آرا و اندیشه‌های آنان تفسیر می‌گردد، بنابراین بینش صحیح به معنی نداشتن ذوق و سلیقه غیر متعارف در امور سیاسی و اجتماعی است و معیار تعارف و عدم تعارف نیز در جای خود منقّح گردیده است.
دلیل دیگر آن است که اگر تشخیص موضوعات در بُعد ملّی و اجتماعی، موکول به صلاحدید تشخیص رهبر بود، داشتن بینش صحیح کافی به شمار نمی‌رفت، بلکه برای او حدّ خاصی از تخصص ذکر می‌گردید.
2- لزوم نظارت فقیه اعلم
پس از تشخیص تحقق موضوع به وسیله مجمع کارشناسان، می‌بایست فقیه اعلم به اظهارنظر درباره حکم شرعی آن موضوع بپردازد. ضرورت این نظارت و اظهار عقیده با توجه به نکات ذیل که ما را با احکام ثانویه مورد بحث آشنا می‌سازد، ثابت می‌گردد.
الف. آن دسته از عناوین ثانوی که مختص حالت ضرورت و امثال آن می‌باشند، نمی‌توانند مبنای حکم دائمی و مستمر قرار
گیرند، بلکه این احکام موقت و مادام‌المصلحة هستند. از سوی دیگر چنین نیست که اداره اجتماع تنها بر مبنای احکام ثانوی امکان‌پذیر باشد، بلکه به اعتقاد ما عناوین اولیه و احکام متعلق به آنها عمده معضلات اجتماعی را حلّ می‌کند، بدون شک اعتقاد به اینکه جوامع انسانی جز بر مدار عناوین ثانویه، قابل اراده و تمشیت نیستند، به منزله آن است که اسلام با زمان منطبق نبوده و به تعبیر یکی از علما، همانند مریضی است که تغذیه او (و در نتیجه حفظ حیات وی) منحصر به تزریق سِرمُ و‌... گردیده است. به تعبیر دیگر پذیرش این اعتقاد به مثابه التزام به نقص قوانین اسلام است. بنابراین بسیاری از ضروراتی که به عنوان موضوع حکم ثانوی، مدنظر کارشناسان قرار گرفته و مطرح می‌گردد، اگر به فقیه مسلط بر کتاب و سنت ارجاع شود، جزو اولیات شمرده می‌شود که برای عمل به آن نیازی به حکم ثانوی و اعمال آن نیست.
ب- عناوین ثانویه در تعارض با عناوین اولیه اکثراً مقدم می‌گردد (این تقدم یا به گونه حکومت می‌باشد یا به نحو رجحان‌. ملاک در تزاحم واجبین یا محرّمین و یا از قبیل تقدیم مقتضی بر لا مقتضی است که در این باره اختلاف نظر فراوان وجود داشته و در جای خود مورد بحث قرار گرفته است)، اما چنین نیست که همیشه این تقدم در جانب عنوان ثانویه باشد، بلکه گاه حکم اولی به نحو اقتضا ثابت نگردیده تا به عنوان ثانوی رفع شود، بلکه به گونه علیت تامه اثبات گردیده و در تعارض با هیچ عنوان ثانوی رفع نمی‌گردد، که به عنوان مثال، کشتن مؤمن را می‌توان مثال این مورد ذکر کرد. و اشکالی که برخی از محققین ذکر کرده و گفته‌اند، قتل مؤمن نیز در صورت خطایی و نسیانی بدون موجب اثر نیست، اشکالی ناوارد است، زیرا در همین مورد، حرمت قتل مؤمن واقعاً رفع نمی‌شود، بلکه به مرحله تنخّّر نمی‌رسد.
نیز در بسیاری موارد موضوعی که مصداق عنوان ثانوی ضرورت و اضطرار و‌... قرار گرفته است، با موضوعی مشابه معارض می‌گردد و در این صورت علمای ما به بحث و بررسی پرداخته و در ترجیح یکی بر دیگری معیارهای مختلفی ذکر نموده‌اند و نتیجه این ملاکهای مختلف، اختلاف نظری است که علما بدان دچار شده، جمعی این عنوان ثانوی و جمعی آن عنوان را مقدم می‌دانند که از باب نمونه، مراجعه به کتاب مکاسب محرمه مرحوم شیخ انصاری(ره) در بخشی که مسئله اکراه بر پذیرش دخول در حکومت جور و نقش این عامل در تجویز عمل حرام و تعارض آن با دیگر عناوین معارض را مطرح می‌سازد، در وقوف بر میزان اختلاف نظر بزرگان ما راهگشاست.
با توجه به این نکات به نظر می‌رسد که نظارت یک فقیه جامع‌الشرایط، یک ضرورت اساسی است تا در محدوده تبیین ارتباطاتِ موضوعات ثانوی و اولی و ثانوی و ثانوی به اعمال نظر بپردازد و حکم شرعی را روشن نماید و از آنجا که در این محدوده، به تعیین موضوع پرداخته نشده، بلکه حکم شرعی بیان می‌گردد، ادله وجوب تبعیت از اعلم دامنگیر این حوزه نیز گردیده و اعلمیتِ فقیه ناظر را ایجاب می‌کند.
شایان ذکر است که قانون اساسی جمهوری اسلامی، این میراث گرانبهای امام(ره) و شهیدان – برخلاف تصور رایج- شرط اعلمیت فقهی فقیه ولّی را پذیرفته و در اصل 107 مقرر می‌دارد که خبرگان رهبری درباره همه فقهای واجد شرایط مذکور در اصل 5 و 109 بررسی و مشورت می‌کنند، هرگاه یکی از آنان را اعلم به احکام و موضوعات فقهی یا مسائل سیاسی و اجتماعی بیابد (او را به رهبری برگزیند)‌. در این اصل به قرینه به کارگیری «یا» یکی از دو شرط:1. اعلمیت به احکام و موضوعات فقهی 2. اعلمیت در مسائل سیاسی و اجتماعی برای انتخاب رهبر کافی دانسته شده و از آنجا که نسبت به حالت تعارض این دو (که فقیهی اعلم به احکام و فقیه دیگر اعلم در مسائل سیاسی و اجتماعی باشد) پیش‌بینی نشده، استعمال کلمه «یا» مفید
تخییر است و به استناد تقدم در ذکر، می‌توان ترجیح اعلم به احکام، نسبت به اعلم به مسائل سیاسی و اجتماعی را نتیجه گرفت.
ممکن است سؤال شود که در قسمت اول (اعلم به احکام) قیدی اضافه شده که اعلمیت فقیه، نسبت به موضوعات را نیز لازم می‌شمارد، چرا که گفته شده است: اعلم به احکام و موضوعات فقهی، بنابراین، طبق این اصل، اعلمیت به احکام شرعی بدون اعلمیت در مسائل سیاسی و اجتماعی کافی نیست.
در پاسخ این سؤال می‌گوییم: مقصود از موضوعات، موضوعات مصطلح نیست، بلکه مقصود عناوین فقهی به اعتبار اشتمال بر معنونات است که اگر جز این بود، ذکر «و یا مسائل سیاسی و اجتماعی» و عطف آن بر احکام و موضوعات فقهی لغو و زائد می‌بود، چرا که موضوعات مرتبط با فقه حکومتی که فقیه ولّی با توجه به آن انتخاب می‌شود، چیزی جز همان مسائل سیاسی و اجتماعی نیست. بنابراین، طبق اصل مذکور، رجوع به فقیه اعلم، مقدم بر رجوع به فقیه آگاه‌تر به مسائل سیاسی و اجتماعی است، و با توجه بدانچه که در زمینه مرجع تشخیص مصالح ملّی در مواقع استثنایی و عدم کارایی قوانین عادی گفته شد، هیچ مشکلی پیش نخواهد آمد.
خلاصه آنچه گفته شد و پاسخ به چند پرسش
براساس مطالب گفته شده، تشخیص تحقق یا عدم تحق مصلحت محقق موضوع حکم ثانوی در زمینه اجتماعی و حکومتی دو قسمت دارد: الف – کار کارشناسانه برای احراز تحقق موضوع (مصلحت ملی)؛ ب- عملیات استنباطی فقهی، توسط مجتهد اعلم به منظور تبیین حکم شرعی آن.
و اما چند سؤال که به طور قطع تاکنون بارها به ذهن خوانندگان خطور کرده است:
سؤال 1- براساس آنچه گفته شد، مجمع تشخیص مصلحت نمی‌تواند ترکیب ثابت داشته باشد، چرا که حضور کارشناسانی که دانش آنها با موضوع مورد نظر مرتبط است، امری لازم می‌باشد و موضوعات، متغیر بوده و به تبع آنها ترکیب مجمع نیز تغییر می‌یابد.
پاسخ: همان‌گونه که از لابه لای مطالب قبلی روشن گردید، ترکیب مجمع تشخیص می‌بایست از دو بخش ثابت، متشکل از مدیران کشور و متغیر از کارشناسان و دانشمندان فن تشکیل یابد، حضور دسته اول، به دلیل آشنایی با پیچ و خمهای اجرایی و اداری کشور، امری لازم و ضروری است، چنانکه دسته دوم نیز از رهگذر تخصص و دانش خود، به تشخیص مصلحت کمک
می‌کنند. قابل ذکر است که در قانون اساسی پیشرفته، امروز بر حضور کارشناسان خارج از بدنه اجرایی تأکید می‌شود. از جمله طبق قانون اساسی امریکا کمیسیونهای مجلس، موظف به نظرخواهی از متخصصین خارج از کنگره می‌باشند. و جالب توجه است که در رهنمودهای امام خمینی(ره) این فقیه ژرف‌اندیش و روشنفکر به کرّات بر حضور کارشناسان خارج از بدنه اجرایی در نهاد مسئول تشخیص مصلحت تأکید گردیده است از جمله:
1. در پیام به مناسبت سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی در 22/11/61 خطاب به مجلس (که تا پیش از تشکیل مجمع تشخیص مصلحت، مسئول شناسایی و تشخیص تحقق ضرورت محسوب می‌شد) فرموده‌اند: «‌... در موارد لزوم از دوستان متعهد و صاحب نظر خود در کمیسیونها دعوت کنند که با برخورد نظرها و افکار، کارها سریعتر و محکمتر انجام گیرد و از کارشناسان متعهد و متدین در تشخیص موضوعات برای احکام ثانویه اسلام نظرخواهی شود... و این نکته نیز لازم است که تذکر داده شود که ردّ احکام ثانویه پس از تشخیص موضوع، به وسیله عرف کارشناس، با ردّ احکام اولیه فرقی ندارد...».
2. در فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت مقرر فرمودند که‌: «‌... در صورت لزوم از کارشناسان دیگری هم دعوت به عمل اید».
سؤال 2- با احاله تشخیص مصلحت ملی به نهاد تشخیص مصلحت، این نهاد مرتبه‌ای فراتر از رهبری یافته و در واقع فصل الخطاب حکومت همو خواهد بود؟
پاسخ‌: چنین نیست، زیرا مسئولیت اداره کشور و انطباق کارها با شرع بر عهده رهبر است و وظیفه و اختیار مجمع تشخیص مصلحت، تنها تشخیص تحقق موضوع (مصلحت ملّی) است و جز ارائه نظر
کارشناسی در این باره مسئولیتی ندارد، و پس از اعلام نظر مجمع، این رهبر است که با توجه به مبانی فقهی و اصولی، حکم شرعی درباره آن موضوع را صادر می‌کند. قابل ذکر است که کارکرد این مجمع تنها در حیطه احکام ثانوی و حکومتی بوده و نسبت به دیگر حوزه‌ها دخالتی نمی‌کنند.
سؤال 3- چه تفاوتی بین نظریه اهل سنت که برای احکام حکومتی مبتنی بر مصلحت، در عرض شریعت موضوعیت قائلند و دیدگاه شیعی وجود دارد که احکام ثانوی مبتنی بر مصلحت را مطرح می‌نماید؟
پاسخ این سؤال نیز از مسائل فوق روشن گردید، چرا که احکام حکومتی در نظر اهل سنت، حدّی جز مصلحت ندارد، در حالی که در دیدگاه شیعه حد احکام حکومتی، شریعت بوده و مصلحت نیز در همین محدوده تفسیر می‌گردد، بنابراین، صِرف تحقق مصلحت، مجوز حکم نیست، بلکه می‌بایست ارتباطات آن با دیگر احکام شرعی به وسیله فقیه اعلم کشف و حکم صادر شود، حکمی موقت و با تصریح به دائمی نبودن (برخلاف اهل سنت که توقیت و زمان مسند بودن را شرط حکم مذکور نمی‌دانند و به همین جهت نمی‌توان فرامین خلفا و اجتهادات ایشان را که به طور مطلق صادر گردیده‌اند را طبق نظر شیعه توجیه نمود).