اندیشه: بررسی جرایم در حکم کلاهبرداری
چکیده
متن
قانون‌گذار، برخی از رفتارهای مجرمانه را که از لحاظ دروغ و قلب حقیقت به جرم کلاهبرداری نزدیک بوده ولی در عین حال تمام عناصر تشکیل‌دهنده جرم کلاهبرداری را نداشته است، از حیث مجازات، در حکم کلاهبرداری شناخته است. ما در این مقاله سعی خواهیم کرد با نگرش علمی و کاربردی، موضوع «انتقال مال غیر» و «معامله معارض» را که از جمله جرایم در حکم کلاهبرداری محسوب می‌شوند، مورد بررسی قرار دهیم:
الف): انتقال مال غیر
این جرم از مهم‌ترین جرایم در حکم کلاهبرداری است و قانون‌گذار، آن را در ماده (1) تا (8) قانون انتقال مال غیر مصوب 1308 آورده است.(1) دلیل اینکه قانون خاصی برای آن در نظر گرفته شده، این است که ماده (238) قانون مجازات عمومی مصوب 1304(2) اختصاص به جرم کلاهبرداری داشت و استناد به این ماده درصورتی صحیح بود که فعل ارتکابی، همه شرایط کلاهبرداری را داشته باشد اما در سال‌های 1307 و 1308 بردن مال غیر که گاهی شرایط کلاهبرداری را هم نداشت، شیوع پیدا کرد و قانون‌گذار چاره‌ای جز این ندید که برای مقابله با آن قانون خاصی وضع نماید و لذا در تاریخ 5/8/1308 قانونی را تحت عنوان «قانون راجع به انتقال مال غیر در 8 ماده به تصویب رساند و مجازات مرتکب را همان مجازات کلاهبرداری موضوع ماده (238) قانون مجازات عمومی مقرر نمود.
ماده یک این قانون مقرر می‌دارد: «کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به‌نحوی ا ز انحاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار محسوب و مطابق ماده (238) قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود.و همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد. اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک‌ماه پس از حصول اطلاع اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد یا دفتر بدایت یا صلحیه یا یکی از دوایر دیگر دولتی تسلیم ننماید، معاون مجرم محسوب خواهد شد. هر یک از دوایر ودفاتر فوق مکلفند در مقابل اظهاریه مالک، رسید داده و آن را بدون فوت وقت به طرف برسانند.»
همان‌گونه که ملاحظه می‌کنید این ماده به‌گونه‌ای تنظیم شده است که تحت شرایط خاصی سه نفر را قابل مجازات می‌داند: 1_ انتقال دهنده، 2 _ انتقال گیرنده، 3 _ مالک مال. (مالک وقتی قابل مجازات است که از وقوع معامله آگاهی پیدا کند و تا یک ماه اطلاع ندهد. در این صورت به‌عنوان معاون جرم مجازات خواهد شد.)
چند نکته قابل ذکر در این ماده به‌نظر می‌رسد:
نکته اول این است که موضوع این قانون اعم از اموال منقول و غیرمنقول است و اختصاص دادن آن به اموال غیرمنقول وجهی ندارد و نظریه مشورتی اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه به شماره 8227/7 به تاریخ10/12/73 نیز در راستای تأیید این مدعا صادر گردیده است که مقرر می‌دارد: «عموم و اطلاق کلمه‌ی مال شامل مال منقول و غیرمنقول است.»
نکته دوم این است که باتوجه به تصریح این ماده، انتقال مال اعم است از انتقال عین یا منفعت. بنابراین کسی که مال غیر را بدون مجوز قانونی اجاره دهد، مشمول حکم این ماده قرار می‌گیرد.
نکته سوم این که آیا شریکی که مال مشاع شریک خود را به دیگری منتقل نماید نیز مشمول مقررات این ماده می‌شود یا نه؟
در پاسخ به این سؤال می‌گوییم: انتقال مال مشاع به دو صورت ممکن است انجام شود: 1 _ شریک به اندازه سهم خود از مال مشترک، بدون رضایت شریکش به دیگری منتقل نماید. 2_ شریک علاوه بر سهم خود سهم مشاع شریکش را نیز بدون رضایت او به دیگری منتقل نماید.
به نظر می‌رسد فرض اول خارج از موضوع انتقال مال غیر و کلاهبرداری است. ولی فرض دوم مشمول قانون انتقال مال غیر خواهد بود و نظریه‌ی مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره 2652/7 به تاریخ 10/7/70 نیز در راستای تأیید این نظر است که مقرر می‌دارد: «اگر شریک مال مشاع فقط سهم خود را مشاعاً بفروشد و قصد انتقال سهم سایر شرکا را نداشته باشد، این عمل جرم نیست. مثلاً کسی که مالک یک دانگ مشاع از منزلی است اگر همان یک دانگ را بفروشد، ان عمل عنوان جزایی ندارد ولی اگر به صورت مفروز یا معین یا اضافه بر سهم خود انتقال دهد یا قصد انتقال سهم شریک را داشته باشد، عمل ارتکابی او انتقال مال غیر محسوب می‌گردد.»
نکته چهارم این است که آیا جرم انتقال مال غیر همانند جرم کلاهبرداری غیر قابل گذشت است یا نه؟
باتوجه به اینکه جرم انتقال مال غیر از جمله جرایم عمومی و سلب آسایش جامعه محسوب می‌گردد؛ بنابراین از جمله جرایم غیرقابل گذشت است. گرچه برخی از حقوق‌دانان معتقدند که چون به غیرقابل گذشت بودن در قانون تصریح نشده است پس ممکن است که قابل گذشت باشد. ولی این مطلب صحیح نیست چرا که برابر ماده (727) ق.م.ا، اصل در جرایم، غیرقابل گذشت بودن است؛ مگر اینکه به قابل گذشت بودن آن تصریح شود.
نظریه‌ی شماره 119/7 به تاریخ 28/2/66 نیز در راستای تأیید نظریه نخست صادر شده است که مقرر می‌دارد: «باتوجه به اینکه انتقال مال غیر حسب قانون مصوب فروردین ماه 1308، کلاهبرداری به شمار آمده است و با عنایت به اینکه طبق رأی وحدت رویه‌ی شماره 52 مورخ 1/11/63 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، کلاهبرداری، غیرقابل گذشت است. بنابراین انتقال مال غیر موضوع قانون مذکور، غیرقابل گذشت خواهد بود.»
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه دیگر خود به شماره 1652/7 مورخ 10/7/1370 این‌گونه اظهار نظر کرده است: «باید به نحوه‌ی انشاء قانون توجه شود. بدین‌صورت که اگر در قانون آمده باشد که مرتکب فلان عمل کلاهبردار محسوب می‌شود، همان‌طور که در ماده (1) قانون راجع به انتقال مال غیر آمده است، تمام مقررات کلاهبرداری و من‌جمله غیرقابل گذشت‌بودن، شامل آن می‌شود. اما اگر فقط مجازات آن عطف بر کلاهبرداری شده باشد، در این صورت باید توجه شود که جرم اخیر حق‌الناس است یا نه، چنانچه حق‌الناس باشد قابل گذشت والاّ غیرقابل گذشت خواهد بود.»
نکته پنجم این است که آیا تبصره یک ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 درخصوص موضوع انتقال مال غیر هم لازم‌الرعایه است یا نه؟
باتوجه به اینکه انتقال مال غیر برابر ماده (1) قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308، کلاهبرداری محسوب شده است و در جرم کلاهبرداری تبصره مذکور لازم‌الرعایه است، پس در جرم انتقال مال غیر نیز باید لازم‌الرعایه باشد.
نکته آخر اینکه قانون‌گذار در این قانون، با تحقق شرایط مندرج در آن، انتقال‌دهنده و انتقال گیرنده را کلاهبردار محسوب کرده و به مجازات ماده (238) قانون مجازات عمومی محکوم نموده است. لذا تا زمان حاکمیت ماده (238) ق.م.ع، مجازات انتقال مال غیر، همان مجازات مندرج در آن ماده بود. لیکن با تصویب ماده (116)(3) قانون مجازات اسلامی (قسمت تعزیرات) مصوب 1362 و نسخ قانون مجازات عمومی، مجازات مندرج در این ماده جایگزین مجازات مندرج در ماده (238)ق.م.ع، شد و درخصوص انتقال مال غیر، بین قضات محاکم اختلاف نظر پیش آمد. عده‌ای معتقد بودند که قانون انتقال مال غیر، قانون خاص است و این قانون به قوت خود باقی است و مجازات آن همان مجازات ماده (238) ق.م.ع، است گرچه خود قانون مجازات عمومی با آمدن قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 نسخ شده و عده‌ای دیگر معتقد بودند که ماده (116) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 جایگزین ماده (238) قانون مجازات عمومی شده است. بنابراین مجازات قانون انتقال مال غیر از این تاریخ به بعد، مجازات مندرج در ماده (116) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 بود و این اختلاف نظر ادامه داشت تا در سال 1367 که یک بار دیگر مجازات کلاهبرداری با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری(4)، تغییر پیدا کرد و ماده (1) این قانون جایگزین ماده (116) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 گردید و همچنان همان اختلاف نظر باقی بود که نهایتاً رأی وحدت رویه شماره 594_ 1/9/1373 به اختلافات پایان داد و جرم انتقال مال غیر را از حیث مجازات تابع جرم کلاهبرداری موضوع ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دانست و امروز همین قانون درخصوص انتقال مال غیر نیز لازم‌الاتباع است و به عنوان عنصر قانونی انتقال مال غیر محسوب می‌گردد.
در پایان جهت مزید اطلاع، رأی وحدت رویه را به همراه آرای مختلفی که منجر به صدور رأی وحدت رویه گردیده و نیز نظریه استدلالی نماینده دادستانی کل کشور در ذیل می‌آوریم:
پرونده وحدت رویه ردیف: 73/23 هیأت عمومی
ریاست محترم هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
احتراماً، به استحضار می‌رساند: شعب دوم و چهارم دیوان‌عالی کشور در پرونده‌های کیفری راجع به انتقال مال غیر و استنباط از ماده اول قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 5 فروردین‌ماه 1308 و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب آذرماه 1367رویه‌های مختلف اتخاذ نموده‌اند. لذا طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور برای ایجاد رویه‌ی واحد، ضروری به‌نظر می‌رسد. پرونده‌های مزبور و آراء مربوطه به این شرح است:
1_ به حکایت پرونده 13/2/4439 شعبه دوم دیوان‌عالی کشور شخصی به نام مرتضی به اتهام انتقال مال غیر تحت تعقیب کیفری قرار گرفته و پرونده با تنظیم کیفرخواست به دادگاه کیفری 2 فلاورجان ارجاع شده است _ دادگاه مزبور به این استدلال که مورد از موارد کلاهبرداری و مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری است به اعتبار صلاحیت دادگاه کیفری یک قرار عدم صلاحیت صادر نموده و پرونده را به دادگاه کیفری یک اصفهان فرستاده است. شعبه 21 دادگاه کیفری یک اصفهان چنین استدلال نموده که جرم انتقال مال غیر در ماده (238) قانون مجازات عمومی دارای مجازات خاص است. لذا به اعتبار صلاحیت دادگاه کیفری 2 قرار عدم صلاحیت صادر کرده و بر اثر اختلاف در امر صلاحیت پرونده به دیوان‌عالی کشور ارسال و شعبه دوم دیوان‌عالی کشور رأی شماره 854/2 _ 11/11/72 را به این شرح صادر نموده است: «نظر به محتویات پرونده و اینکه حسب عمومات قانون و موازین فقهی با وجود قانون خاص، تمسک به قانون عام موجه نیست با تأیید استدلال و قرار صادره از سوی شعبه 21 دادگاه کیفری یک اصفهان و نیز تأیید صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری دو فلاورجان حل اختلاف می‌شود.»
2_ به حکایت پرونده 16/4/4363 شعبه چهارم دیوان‌عالی کشور دونفر به اتهام فروش مال غیر مورد تعقیب کیفری دادسرای عمومی کاشان واقع شده‌اند و پرونده با تنظیم کیفرخواست بر طبق ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر در دادگاه کیفری 2 کاشان مطرح گردیده است_ دادگاه مزبور باتوجه به قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری رسیدگی را در صلاحیت دادگاه کیفری یک تشخیص و قرار عدم صلاحیت صادر نموده و پرونده را برای رسیدگی به دادگاه کیفری یک اصفهان فرستاده است_ دادگاه کیفری یک اصفهان به این استدلال که مورد مشمول قانون خاص (قانون راجع به انتقال مال غیر) است و این‌گونه اختلافات هیچ‌گونه ارتباطی با ماده واحده قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ندارد قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت دادگاه کیفری دو صادر نموده و بر اثر اختلاف در امر صلاحیت پرونده به دیوان‌عالی کشور ارسال شده و شعبه چهارم دیوان‌عالی کشور رأی شماره 619/4_22/10/72 را به این شرح صادر کرده است: «استدلال دادگاه کیفری دو موجه است. مجازات کلاهبرداری با قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تعیین می‌گردد و قانون 1308 انتقال مال غیر را کلاهبرداری محسوب کرده است. لذا با تعیین صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری یک حل اختلاف می‌شود.» بنا بر آنچه ذکر شد شعبه دوم دیوان‌عالی کشور جرم انتقال مال غیر را یک نوع کلاهبرداری و تعیین مجازات مرتکب را طبق قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 در صلاحیت دادگاه کیفری یک دانسته و اختلاف رویه قضائی محقق است.
معاول اول قضائی دیوان‌عالی کشور
به تاریخ روز سه شنبه: 1/9/1373 جلسه وحدت رویه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به ریاست حضرت آیت‌ا... محمد محمدی گیلانی رئیس دیوان‌عالی کشور و با حضور جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب کیفری و حقوقی دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشورماده (48) قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26/12/1310: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»
معامله معارض در صورتی تحقق می‌یابد که حداقل دو معامله در طول هم انجام شده باشند. اگر بخواهیم صور مختلف این دو معامله را بررسی کنیم، چهار صورت قابل تصور است:
1_ هم انتقال معامله اول با سند رسمی باشد و هم انتقال معامله دوم.
2_ انتقال معامله‌ی اول با سند غیر رسمی باشد و انتقال معامله دوم با سند رسمی باشد.
3_ انتقال معامله اول با سند رسمی باشد ولی معامله‌ی دوم با سند غیر رسمی باشد.
4_ هم انتقال معامله اول با سند عادی باشد و هم معامله دوم با سند عادی باشد.
اینک با بررسی این چهار صورت روشن می‌شود که کدام یک از آن صورت‌ها مشمول معامله معارض و موضوع ماده (117) قانون ثبت خواهد بود؛ یعنی اینکه جنبه جزایی ماده فوق و حبس 3 تا 10 سال مربوط به کدام یک از صور معامله‌های چهارگانه است .
قانون ثبت اسناد و املاک، مصوب 26/12/1310 است و تا قبل از اصلاح ماده (117) آن در تاریخ 7/5/1312 در مورد اینکه کدام‌یک از صور پیش گفته مشمول موضوع معامله معارض و مجازات ماده (117) می شود با عنایت به ماده (47) و (48) قانون ثبت که به‌طورکلی اسناد عادی را فاقد ارزش و اعتبار در ادارات و مراجع قضائی می‌دانست اختلافی نبود و تنها صورت اول که معامله‌ی اول با سند رسمی بوده و معامله دوم نیز با سند رسمی است را مشمول ماده (117) قانون ثبت می‌دانستند و صورت‌های سه‌گانه بعدی را که یکی از دو معامله یا هر دو معامله با سند عادی است به استناد ماده (47) و(48) قانون ثبت خارج از شمول ماده (117) فوق می‌دانستند. با این توضیح که در فرض دوم از صور چهارگانه که معامله‌ی اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی است، مستنداً به ماده (47) و (48) قانون ثبت معامله با سند عادی فاقد اعتبار و کان لم یکن است و معامله‌ی دوم که سندش رسمی است معتبر است. لذا تعارضی ایجاد نمی‌شود.
همین‌طور معامله‌ی با سند عادی در صورت‌های سوم و چهارم نیز فاقد اعتبار و کان لم یکن محسوب می‌شود و بدین صورت تعارضی پیش نمی‌آید. همان‌طور که گفته شد تا تاریخ 7/5/1312 هیچ اختلافی نبود چون همه قضات فقط یک صورت را مشمول معامله معارض می‌دانستند (صورت اول که هر دو معامله با سند رسمی است) و سه صورت را هیچ کس معامله معارض نمی‌دانست. اما در تاریخ 7/5/1312 ماده (117) قانون ثبت اصلاح شد و به‌موجب آن کلمه «عادی» به صدر ماده اضافه شد و متن ماده چنین شد:
«هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»
از این تاریخ اختلاف شروع شد. بدین توضیح که با اصلاح ماده (117) به ترتیب فوق عده‌ای معتقد شدند که صورت دوم (معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی) نیز مشمول موضوع معامله معارض و ماده (117) است. چون کلمه «عادی» به آن اضافه شده و در حقیقت حکم را بیان کرده است و این ماده به اندازه‌ی کافی صراحت دارد و نیازی به مراجعه به مواد (47) و (48) نداریم. بنابراین، صورت دوم را نیز مشمول جنبه‌ی کیفری ماده (117) قانون ثبت می‌دانستند. برعکس عده‌ای دیگر معتقد بودند که مواد (47) و (48) به صراحت اسناد عادی و غیررسمی را فاقد ارزش و اعتبار دانسته‌اند. بنابراین، معامله‌ی اول که با سند عادی صورت گرفته (صورت دوم پیش گفته) فاقد اعتبار و کالعدم است؛ چرا که در این حالت (درصورت دوم که معامله‌ی اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی است.) اساساً تعارضی وجود ندارد. چون تعارض دو دلیل وقتی است که هر دو دلیل در حد و اندازه‌ی هم باشند و بتوانند با هم معارضه کنند، در حالی که دلیل اول (معامله اول که با سند عادی است) طبق مواد (47) و (48) قانون ثبت، ارزش و اعتبار ندارد؛ یعنی قابلیت استناد ندارد، پس دلیل محسوب نمی‌شود. لهذا با دلیل بعدی (معامله دوم که با سند رسمی است.) معارض نخواهد شد چون در برابر هم نیستند. بنابراین، معامله‌ی معارض نبوده و مشمول ماده (117) قانون ثبت نیست.
این اختلافات و تفاسیر متفاوت وجود داشت تا اینکه رأی وحدت رویه شماره 43 مورخه 10/8/1351 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور صادر گردید و به اختلافات پایان داد. اکنون قبل از اینکه رأی وحدت رویه را ذکر کنیم با توجه به اینکه دادستان کل کشور وقت(5) استدلال قابل توجه و قوی ارائه نموده اگرچه استدلال ایشان توسط اکثریت هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور پذیرفته نشده و نظر دیگری به عنوان رأی وحدت رویه صادر گردیده است، اما آن مطالب می‌تواند برای هر خواننده‌ای مفید واقع گردد و لهذا اهم مطالب ایشان را ذکر می‌کنیم. دادستان کل کشور در این جلسه ابتدا تاریخچه‌ی تصویب و اصلاح ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک را بیان داشته سپس بیان نموده است که: «با امعان نظر بر ماده فوق (ماده (117) قانون ثبت) مسائل زیر جلب توجه می‌نماید.
مسأله اول: مقنن با توجه به مواد (47) و (48) قانون ثبت، ماده (117) را در تاریخ 7/5/1312 اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را بر آن اضافه نموده است. بنابراین، ملاحظه می شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده (48) قابل پذیرفتن در محاکم حقوقی نبوده و با وجود این تنظیم‌کننده سند عادی انتقال مال غیرمنقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخص دیگر واگذار می‌کند، از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته و او را به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم می‌نماید.
مسأله دوم: باید دانست که به اسناد فوق اطلاق سند می‌شود و ماده (1284) قانون مدنی نافی آن نیست؛ زیرا منظور از ماده (1284)، _ مبنی بر سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد_ این است که ابراز کننده سند، آن را به عنوان حقانیت خود تسلیم دادگاه نماید؛ خواه در اثر ارائه آن او را محکوم کنند یا به نفع او رأی دهند در ماده (117) با اینکه اسناد عادی مربوط به اموال منقول در محاکم پذیرفته نمی‌شود و مقنن برای تنظیم کننده آن مجازات جنایی معلوم کرده است، مع‌ذلک اطلاق سند به آن کرده است.
مسأله سوم: اینکه گفته می شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سند رسمی که بعداً تنظیم می‌کند، تعارض داشته باشد و سند غیر رسمی مطابق ماده (48) قانون ثبت اسناد و املاک، نمی‌تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد، این ادعا غیر قابل قبول است؛ زیرا:
تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است (تعارض: خلاف یکدیگر آمدن جزء جزء آن – نقل از لغت منتهی‌الارب) و مسلم است که وقتی سند غیررسمی تنظیم می‌شود و مال غیر منقولی طبق آن به کسی منتقل می‌گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می‌شود این دو سند مخالف یکدیگر هستند _ و مفهوم تعارض مصداق پیدا می‌کند. اشخاصی که این معنی را قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود از تعارض این است که صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیررسمی نمی‌تواند حق شخصی را که دارای سند رسمی است تضییع کند، تنظیم‌کننده آن غیر قابل تعقیب است؛ آیا می‌توانند این عقیده را در تمام موارد قابل اعمال بدانند؟ مثلاً اگر کسی در مقابل سند ذمه‌ای سند جعلی ارائه دهد؛ آیا جاعل این سند جعلی که نمی‌تواند حق دارنده سند ذمه‌ای را تضییع کند قابل تعقیب نمی باشد؟! در ماده (117) قانون‌گذار تنظیم‌کننده سند رسمی را از لحاظ تضییع حق دارنده سند رسمی مجازات نمی‌کند بلکه از لحاظ سوء نیت او است که او را مستوجب مجازات حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال می‌داند و نظر به این ندارد که آیا این تمهید متقلبانه او ثمر بخش است یا نه ؟
مسأله چهارم: باید توجه داشت که ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه حقوقی. در جرایم جنایی تعقیب مجرم ملازمه ندارد به اینکه تضییع حقی از کسی شده یا نه. مقنن مرتکب را به صرف ارتکاب قابل تعقیب دانسته است. اگر مدعی شوند که تعقیب مجرم درصورتی میسر است که ضرری متوجه مجنی علیه باشد، باید اعمال ذیل را غیر قابل تعقیب بدانند:
1- شروع به جنایت غالباً موجب اضرار مجنی علیه نمی‌شود؛ مع‌ذلک مرتکب را قبل از اینکه در نیت پلید خود موفقیت حاصل کند قابل تعقیب می‌دانند. آیا شروع به جنایت که منتهی به تضییع حق کسی نشده غیر قابل تعقیب است؟
2- اگر کسی اقدام به قتل کسی کند و تمام عناصر تشکیل دهنده‌ی جرم تحقق یابد ولی شلیک متهم در اثر عدم تبحر او به شخص مورد نظر او اصابت نکند؛ آیا چنین شخصی که نتوانسته به شخص موردنظر خود ضربه بزند، غیرقابل تعقیب است؟
ماده (20) قانون مجازات عمومی در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: «هر گاه کسی قصد جنایتی کرده و شروع به اجرای آن بنماید، ولی به‌واسطه موانع خارجی که اراده‌ی فاعل در آن مدخلیت نداشته، قصدش معلق یا بی‌اثر بماند و جنایت منظوره واقع نشود مرتکب به حداقل مجازاتی که به نفس جنایت مقرر است محکوم خواهد شد.» نظر هیأت عمومی محترم را به یکی از خصایص مهمه حقوق جزا جلب می‌نمایم و آن استقلال حقوق جزا است که آن را به فرانسه Particulaisme یا Autonomie می‌گویند.
این خصیصه استقلال در نتیجه‌ی مقررات قانونی و یا تقسیمات قوه قضائیه به منصه ظهور رسیده است. حمایت از نظم اجتماعی (Orare Socill) موجب پیدایش این خصیصه که روز به روز بر اهمیت آن افزوده می‌شود، شده است.
قضیه استقلال حقوق جزا چگونگی آیین دادرسی کیفری را از آیین دادرسی حقوقی به‌کلی متمایز ساخته است. در امر حقوقی دادرس باید خود را معطوف تجزیه و تحلیل ظاهری حقوق اصحاب دعوی کند. در صورتی که در امر جزایی دادرس مکلف است در عمق شخصیت اشخاص وارد شود تا بتواند تصمیمی که مناسب با شخصیت متهم و در عین حال حافظ نظم اجتماعی باشد اتخاذ نماید.
با وجود خصیصه استقلال حقوق جزا، آیا به استناد اینکه تنظیم‌کننده سند غیر رسمی نمی‌تواند حقوق دارنده‌ی سند رسمی را تضییع کند می‌توان او را از مجازات پیش‌بینی شده در ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک معاف دانست؟
مسأله پنجم: اگر مقرر شد که ماده (117)به واسطه عدم امکان تضییع حقوق دارنده سند رسمی بلااجرا بنماید، همین اصل باید نسبت به دو سند رسمی مختلف‌التاریخ اتخاذ شود؛ زیرا اسناد رسمی مؤخرالتاریخ نمی‌توانند مضیع حق دارنده‌ی سند رسمی مقدم‌التاریخ شوند.
مسأله ششم: در عهد قدیم در حقوق جزا، مجازات ارادی و دادخواهی بود؛ به این معنی که قضات در تعیین آن اختیارات موسعی داشتند. یکی از اصول اساسی حقوق عمومی این سنت غیر عادلانه را تغییر داد و آن اصل عبارت از این است که هیچ جرمی بدون قانون وجود پیدا نمی‌نماید. یکی از نتایج اصل فوق این است که دادرس نمی‌تواند در حکم محکومیت ابداع مجازات نماید بلکه باید برای جرم ارتکابی مجازاتی را که قانون پیش‌بینی کرده تعیین نماید. بنابراین، اگر برای تنظیم کننده سند غیررسمی در مورد مال غیرمنقولی مجازاتی تعیین شود که مخالف ماده (117) باشد در حکم این است که برخلاف اصل فوق تصمیم اتخاذ شود.
مسأله هفتم: طبق اصل، کل مواد جزایی باید طوری تفسیر شود که عمومیت داشته باشد و ایجاد تبعیض نکند مخصوصاً وقتی که تبعیض ناقض اصل عدالت باشد.
با دقت در ماده (117) ملاحظه می شود که مقنن بین سند غیررسمی منقول و یا غیر منقول فرقی قائل نشده و هر دو را در عرض هم قرار داده است. اینکه اگر بخواهند نسبت به اسناد غیررسمی اموال غیر منقول مجازات کلاهبرداری روا داشته و یا اساساً آن را جرم ندانند ولی نسبت به اسناد غیررسمی اموال منقوله مجازات ماده (117) را اعمال نمایند، نتیجه آن این خواهد شد که کسی را در مورد مال منقولی که ارزش آن بیش از هزار تومان نیست، در معرض مجازات جنایی و حبس با اعمال شاقه قرار دهند، ولی کسی را که سند غیررسمی در مورد مال غیرمنقولی که ده میلیون ارزش دارد تنظیم کند او را به مجازات کلاهبرداری محکوم کرده و یا اساساً عمل او را مانند بعضی محاکم جرم تلقی ننمایند.
به علاوه مجبور هستند نسبت به اسناد غیررسمی اجاره و عین مستاجره که مطابق تبصره یک ماده (1) قانون مالک و مستاجر، اسناد رسمی آن در دادگاه‌ها پذیرفته می‌شود قائل به تبعیض شوند و شخص را به مجازات جنایی محکوم نمایند.
مسأله هشتم: لازم است علت اینکه مقنن برای مشمولین ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک مجازات جنایی معین کرده متذکر شوم.
تنظیم نوشته به عنوان دلیل، یکی از مناظم مهمه آیین دادرسی قضائی و روابط اجتماعی است و مقنن از لحاظ اهمیت آن، در نظر داشته هر شخصی را که آن را از اعتبار بیندازد و یا در اتقان اعتبار آن رخوت و سستی ایجاد کند، در معرض مجازات شدید قرار دهد. بنابراین، برای جرم جعل نوشته با اینکه غالباً یکی از مصادیق کلاهبرداری است، قانون‌گذار مجازات جنایی معین کرده است. همین رویه نسبت به اسناد مشمول ماده (117) اتخاذ شده است.
بنا به مراتب بالا تنظیم‌کنندگان اسناد غیررسمی مشمول ماده (117) به نظر اینجانب باید طبق این ماده در معرض مجازات جنایی قرار گیرند.
همان‌گونه که گفته شد نظر دادستان کل کشور مورد پذیرش هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور واقع نشده و اکثریت هیأت، رأی شماره 43 مورخه 10/8/1351 را تصویب کردند که ذیلاً می‌آید:
«نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک، قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال است و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده (47) قانون مزبور اجباری باشد، سند عادی راجع به معامله آن اموال، طبق ماده (48) قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت؛ بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد، عمل او از مصادیق ماده (117) قانون ثبت اسناد نخواهد بود؛ بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد.
این رأی طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب 1338 برای شعب دیوان‌عالی و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»
بنابراین نتیجه می‌گیریم که :
1- ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک، نسبت به اموال منقول هنوز به قوت خود باقی است و عمل مالک به شرط تحقق شرایط مندرج در ماده، معامله‌ی معارض محسوب می‌شود.
2- اگر مالک مال غیر منقول را با سند رسمی به کسی منتقل نماید سپس همان مال را با سند رسمی به شخص دیگری منتقل نماید سند اول معتبر و سند دوم معارض سند اول است و عمل مالک انجام معامله‌ی معارض است و منطبق با ماده (117) قانون ثبت خواهد بود. در این معامله شاکی پرونده نفر دوم است چون معامله‌ی اول صحیح است و معامله‌ی دوم معارض آن است و مال نیز به خریدار اول تحویل می‌شود در حالی که خریدار دوم نیز ثمن معامله را پرداخت کرده است . لذا خریدار دوم شاکی پرونده است.
3- اگر مالک مال غیر منقول، مال خود را با سند عادی به شخصی منتقل کند و سپس همان مال را با سند رسمی به شخص دیگری واگذار نماید (صورت دوم) با توجه به اینک سند معامله‌ی اول عادی بوده و توان معارضه با سند دوم که رسمی بوده ندارد لذا سند دوم معتبر و سند اول فاقد اعتبار است و عمل مالک نیز کلاهبرداری محسوب می‌شود (یعنی معامله‌ی معارض نیست) و شاکی پرونده کسی است که مال با سند عادی به او منتقل شده است.
سؤال: مواد (47) و (48) قانون ثبت مقرر داشته اند که چنانچه کسی با سند عادی معامله انجام دهد آن سند ارزش و اعتبار ندارد و از طرفی ماده (117) همان قانون (پس از اصلاح در سال 1312) مقرر نموده که اگر معامله‌ی اول بر مال واحد، به‌صورت سند عادی باشد و معامله‌ی دوم با سند رسمی؛ این مورد هم معامله‌ی معارض است. ولی رأی وحدت رویه شماره 43 مورخه 10/8/1351 مورد فوق را معامله‌ی معارض ندانست. حال آیا رأی وحدت رویه، ماده (117) قانون ثبت را نقض کرده است؟ رابطه ماده (117) با مواد (47) و (48) چگونه است؟ آیا ماده (117) قانون ثبت که در سال 1312 اصلاح شد ماده (48) را نقض کرد یا خیر؟
پاسخ: ماده (48) قانون ثبت اسناد و املاک مقرر داشته: «سندی که مطابق مواد فوق یعنی مواد (46) و (47) باید به ثبت برسد...» و ماده (47) نیز مقرر نموده: «در محل‌هایی که ثبت موجود است...» که در ایران اداره‌ی ثبت در بعضی مکان‌ها وجود دارد و در بعضی جاها وجود ندارد و ماده (117) قانون ثبت که اعلام داشته سند عادی می‌تواند با سند رسمی تعارض پیدا کند، منظور سند عادی تنظیمی در مناطقی است که امکان ثبت رسمی نیست که در این مورد، سند عادی به منزله سند رسمی است، رأی وحدت رویه‌ی پیش گفته نیز همین را بیان داشته است. بدین ترتیب منظور مواد (47) و (48) قانون ثبت که سند عادی را فاقد اعتبار دانسته‌اند، منظور سند عادی تنظیمی در مناطقی است که امکان ثبت رسمی سند وجود دارد و ماده (117) قانون ثبت که می‌گوید سند رسمی و سند عادی منظور از سند عادی، سند عادی تنظیمی در مناطقی است که امکان ثبت رسمی سند وجود ندارد. به عبارت دیگر مواد (47) و (48) قانون ثبت سندی را از ارزش می‌اندازند که ماده (117) قانون ثبت راجع به آن بحثی ندارد و مواد (117) چیزی را ارزش می‌دهد که ماده (47) و (48) در مورد آن حرفی نزده‌اند.
سؤال: اگر کسی اتومبیل خود را با سند عادی به شخصی بفروشد، سپس همان اتومبیل را با سند رسمی به شخص دیگری واگذار کند، آیا معامله‌ی معارض محقق شده است یا خیر؟
پاسخ: آری، چون ماده (48) و رأی وحدت رویه مربوط به اموال غیر منقول هستند و در خصوص اموال منقول ماده (117) قانون ثبت بلامعارض و بلااشکال به‌قوت خود باقی است.
سؤال: شخصی خانه‌ی خود را به مدت یک سال به آقای فریدی اجاره می‌دهد پس از انقضای مدت اجاره و قبل از آنکه مستأجر خانه را تخلیه کند، موجر خانه را به آقای جدیدی می‌فروشد؛ آیا عنوان معامله معارض در این فرد و موضوع صادق است یا خیر؟ (تاریخ اجاره 1/1/84 با سند رسمی – تاریخ فروش 21/1/85 با سند رسمی.)
پاسخ: اگر مدت اجاره منقضی نشده باشد و در همان مدتی که ملک را به شخصی اجاره داده است به کس دیگری بفروشد معامله معارض صادق است. اما در فرض سؤال معامله‌ی معارض صادق نیست زیرا ماده (494) قانون مدنی مقرر نموده است که: «عقد اجاره با انقضاء مدت برطرف می‌شود و...» بنابراین اگرچه رابطه استیجاری به نوعی هنوز جاری است و مالک بدون دادخواست تخلیه و تشریفات قانونی نمی‌تواند تخلیه ملک را بخواهد اما چون سند معامله اول (اجاره) با انقضاء مدت اجاره باطل شده است، سند دوم (بیع) بلامعارض به قوت خود باقی است.
پی‌نوشت‌ها:
1_ ماده (1): «کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به‌نحوی ا ز انجاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق ماده (238) قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود.
و همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد. اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک‌ماه پس از حصول اطلاع، اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد یا دفتر بدایت یا صلحیه یا یکی از دوایر دیگر دولتی تسلیم ننماید، معاون مجرم محسوب خواهد شد. هر یک از دوایر و دفاتر فوق مکلفند در مقابل اظهاریه مالک رسید داده، آن را بدون فوت وقت به طرف برسانند.»
ماده (2): «نسبت به انتقالاتی که به طریق فوق قبل از اجرای این قانون واقع شده است هریک از انتقال دهنده، انتقال گیرنده یا مالک باید به ترتیب ذیل عمل نماید:
انتقال دهنده مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون یا مالک را وادار به تنفیذ انتقال نموده یا خسارت وارده بر انتقال گیرنده و مالک را جبران کند.
انتقال گیرنده که در حین وقوع انتقال، عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده بوده مکلف است در ظرف سه ماه مذکور خسارات وارده بر مالک را جبران نماید.
مالکی که از انتقال مال خود مطلع بوده یا بشود، مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون درصورتی که قبل از این قانون مطلع شده باشد و از تاریخ حصول و اطلاع درصورتی که بعد از اجرای این قانون مطلع شود، انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او را به طریق مذکور در ماده فوق از مالکیت خود مستحضر نماید.»
ماده (3): «متخلف از مقررات ماده (2) اگر انتقال دهنده یا انتقال گیرنده باشد، کلاهبردار و اگر مالک باشد معاون جرم محسوب و مطابق مقررات قانون مجازات عمومی محکوم خواهد شد.»
ماده (4): «علاوه بر مجازات مذکور در مواد یک و سه مجرم باید مادام که خسارات وارده بر مدعی خصوصی را جبران نکرده است در توقیف بماند.»
ماده (5): «نسبت به انتقالاتی که قبل از اجرای این قانون واقع شده تعقیب جزایی مرتکب منوط به شکایت مدعی خصوصی است. لیکن پس از شکایت، استرداد آن مانع از تعقیب آن نخواهد بود.»
ماده (6): «نسبت به انتقالاتی که قبل از این قانون واقع شده هرگاه قبل از شروع به تعقیب جزایی حق دعوی حقوقی مالک یا انتقال گیرنده به واسطه مرور زمان یا صدور سند رسمی مالکیت ساقط شده باشد، مقررات این قانون مجری نخواهد بود.»
ماده (7): «مجازات اشخاصی که پس از تاریخ اجرای این قانون به موجب قانون سوم مرداد 1307 راجع به تبانی یا به موجب همین قانون درنتیجه انتقال عین یا منافع اموال غیرمنقول و یا در نتیجه تبانی در دعوی مربوط به عین یا منافع اموال مزبوره حکم محکومیت آن‌ها صادر می‌شود، مشمول ماده (45) قانون مجازات عمومی نخواهند بود.»
ماده (8): «کسانی که معاملات تقلبی مذکوره در مواد فوق را به وسیله اسناد رسمی نموده یا بنماید، جاعل در اسناد رسمی محسوب و مطابق قوانین مربوط به این موضوع مجازات خواهند شد.»
2_ ماده (238) قانون مجازات عمومی مصوب 1304: «هرکس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد یا از راه حیله و تقلب مردم را به‌وجود شرکت‌ها یا تجارت‌خانه‌ها و یا کارخانه‌های موهوم و امثال آن یا به داشتن اختیارات یا اعتبارات موهومه مغرور کند یا به امور غیرواقع امیدوار کند یا از حوادث و پیش‌آمدهای غیرواقع بترساند و یا اسم و عنوان و سمت مجعول اختیار نماید و به یکی از طرق مزبور وجوه یا اسناد و بلیط‌ها و قبوض و مفاصاحساب و امثال آن‌ها را به دست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخورد، به حبس تأدیبی از شش ماه تا دو سال و یا به تأدیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان و یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد و اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد، به حبس تأدیبی از دو ماه تا یکسال و یا به غرامت از بیست الی دویست تومان محکوم خواهد شد و ممکن است درصورت تکرار، مرتکب را در مدت یک تا پنج سال از اقامت در محل مخصوصی منع نمود.»
3_ ماده (116) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362: «هرکس از راه حیله وتقلب مردم را به وجود شرکت‌ها یا تجارت‌خانه‌ها یا کارخانه‌ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اختیارات واهی مغرور کند یا به امور غیرواقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش‌آمدهایی غیرواقع بترساند و یا اسم یا عنوان یا سمت مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاحساب و امثال آن‌ها را تحصیل کرده، از این راه مال دیگری را ببرد، کلاهبردار محسوب و به حبس از شش ماه تا سه سال و تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌شود.
درصورتی که مرتکب عنوان یا سمت مجعول مأموریت از طرف سازمان‌ها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلاب اتخاذ کرده یا اینکه جرم با استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو و تلویزیون، روزنامه و مجله یا نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد، به حبس از یک تا پنج سال و به‌علاوه تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
تبصره _ مجازات شروع به کلاهبرداری تا 74 ضربه شلاق است.»
4_ ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367: «هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به‌وجود شرکت‌ها یا تجارت‌خانه‌ها یا کارخانه‌ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیرواقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش‌آمدهای غیرواقع بترساند و یا اسم و یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاحساب و امثال آن‌ها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش، به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می‌شود.
درصورتی که شخص مرتکب برخلاف واقع عنوان یا سمت مأموریت از طرف سازمان‌ها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شرکت‌های دولتی یا شوراها یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و به‌طورکلی قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و نهادها و مؤسسات مأمور به خدمت عمومی اتخاذ کرده یا اینکه جرم با استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو، تلویزیون، روزنامه و مجله یا نطق در مجامع و یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد یا مرتکب از کارکنان دولت یا مؤسسات و سازمان‌های دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و یا به‌طور کلی از قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأمورین به‌خدمت عمومی باشد، علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از دو تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می‌شود.
تبصره 1: در کلیه امور مذکور در این ماده درصورت وجود جهات و کیفیات مخففه دادگاه می‌تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (حبس) و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمی‌تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.
تبصره 2: مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد، حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و درصورتی که نفس عملِ انجام شده نیز جرم باشد، شروع‌کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می‌شود.
مستخدمان دولتی علاوه‌بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه دولتی یا بالاتر یا هم‌طراز آن‌ها باشند، به انفصال دائم از خدمات دولتی و درصورتی که در مراتب پایین‌تر باشند، به شش ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می‌شوند.»
5- دادستان کل کشور در آن هنگام جناب دانشمند فاضل آقای عبدالحسین علی آبادی بوده است.
الف): انتقال مال غیر
این جرم از مهم‌ترین جرایم در حکم کلاهبرداری است و قانون‌گذار، آن را در ماده (1) تا (8) قانون انتقال مال غیر مصوب 1308 آورده است.(1) دلیل اینکه قانون خاصی برای آن در نظر گرفته شده، این است که ماده (238) قانون مجازات عمومی مصوب 1304(2) اختصاص به جرم کلاهبرداری داشت و استناد به این ماده درصورتی صحیح بود که فعل ارتکابی، همه شرایط کلاهبرداری را داشته باشد اما در سال‌های 1307 و 1308 بردن مال غیر که گاهی شرایط کلاهبرداری را هم نداشت، شیوع پیدا کرد و قانون‌گذار چاره‌ای جز این ندید که برای مقابله با آن قانون خاصی وضع نماید و لذا در تاریخ 5/8/1308 قانونی را تحت عنوان «قانون راجع به انتقال مال غیر در 8 ماده به تصویب رساند و مجازات مرتکب را همان مجازات کلاهبرداری موضوع ماده (238) قانون مجازات عمومی مقرر نمود.
ماده یک این قانون مقرر می‌دارد: «کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به‌نحوی ا ز انحاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار محسوب و مطابق ماده (238) قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود.و همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد. اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک‌ماه پس از حصول اطلاع اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد یا دفتر بدایت یا صلحیه یا یکی از دوایر دیگر دولتی تسلیم ننماید، معاون مجرم محسوب خواهد شد. هر یک از دوایر ودفاتر فوق مکلفند در مقابل اظهاریه مالک، رسید داده و آن را بدون فوت وقت به طرف برسانند.»
همان‌گونه که ملاحظه می‌کنید این ماده به‌گونه‌ای تنظیم شده است که تحت شرایط خاصی سه نفر را قابل مجازات می‌داند: 1_ انتقال دهنده، 2 _ انتقال گیرنده، 3 _ مالک مال. (مالک وقتی قابل مجازات است که از وقوع معامله آگاهی پیدا کند و تا یک ماه اطلاع ندهد. در این صورت به‌عنوان معاون جرم مجازات خواهد شد.)
چند نکته قابل ذکر در این ماده به‌نظر می‌رسد:
نکته اول این است که موضوع این قانون اعم از اموال منقول و غیرمنقول است و اختصاص دادن آن به اموال غیرمنقول وجهی ندارد و نظریه مشورتی اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه به شماره 8227/7 به تاریخ10/12/73 نیز در راستای تأیید این مدعا صادر گردیده است که مقرر می‌دارد: «عموم و اطلاق کلمه‌ی مال شامل مال منقول و غیرمنقول است.»
نکته دوم این است که باتوجه به تصریح این ماده، انتقال مال اعم است از انتقال عین یا منفعت. بنابراین کسی که مال غیر را بدون مجوز قانونی اجاره دهد، مشمول حکم این ماده قرار می‌گیرد.
نکته سوم این که آیا شریکی که مال مشاع شریک خود را به دیگری منتقل نماید نیز مشمول مقررات این ماده می‌شود یا نه؟
در پاسخ به این سؤال می‌گوییم: انتقال مال مشاع به دو صورت ممکن است انجام شود: 1 _ شریک به اندازه سهم خود از مال مشترک، بدون رضایت شریکش به دیگری منتقل نماید. 2_ شریک علاوه بر سهم خود سهم مشاع شریکش را نیز بدون رضایت او به دیگری منتقل نماید.
به نظر می‌رسد فرض اول خارج از موضوع انتقال مال غیر و کلاهبرداری است. ولی فرض دوم مشمول قانون انتقال مال غیر خواهد بود و نظریه‌ی مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره 2652/7 به تاریخ 10/7/70 نیز در راستای تأیید این نظر است که مقرر می‌دارد: «اگر شریک مال مشاع فقط سهم خود را مشاعاً بفروشد و قصد انتقال سهم سایر شرکا را نداشته باشد، این عمل جرم نیست. مثلاً کسی که مالک یک دانگ مشاع از منزلی است اگر همان یک دانگ را بفروشد، ان عمل عنوان جزایی ندارد ولی اگر به صورت مفروز یا معین یا اضافه بر سهم خود انتقال دهد یا قصد انتقال سهم شریک را داشته باشد، عمل ارتکابی او انتقال مال غیر محسوب می‌گردد.»
نکته چهارم این است که آیا جرم انتقال مال غیر همانند جرم کلاهبرداری غیر قابل گذشت است یا نه؟
باتوجه به اینکه جرم انتقال مال غیر از جمله جرایم عمومی و سلب آسایش جامعه محسوب می‌گردد؛ بنابراین از جمله جرایم غیرقابل گذشت است. گرچه برخی از حقوق‌دانان معتقدند که چون به غیرقابل گذشت بودن در قانون تصریح نشده است پس ممکن است که قابل گذشت باشد. ولی این مطلب صحیح نیست چرا که برابر ماده (727) ق.م.ا، اصل در جرایم، غیرقابل گذشت بودن است؛ مگر اینکه به قابل گذشت بودن آن تصریح شود.
نظریه‌ی شماره 119/7 به تاریخ 28/2/66 نیز در راستای تأیید نظریه نخست صادر شده است که مقرر می‌دارد: «باتوجه به اینکه انتقال مال غیر حسب قانون مصوب فروردین ماه 1308، کلاهبرداری به شمار آمده است و با عنایت به اینکه طبق رأی وحدت رویه‌ی شماره 52 مورخ 1/11/63 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، کلاهبرداری، غیرقابل گذشت است. بنابراین انتقال مال غیر موضوع قانون مذکور، غیرقابل گذشت خواهد بود.»
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه دیگر خود به شماره 1652/7 مورخ 10/7/1370 این‌گونه اظهار نظر کرده است: «باید به نحوه‌ی انشاء قانون توجه شود. بدین‌صورت که اگر در قانون آمده باشد که مرتکب فلان عمل کلاهبردار محسوب می‌شود، همان‌طور که در ماده (1) قانون راجع به انتقال مال غیر آمده است، تمام مقررات کلاهبرداری و من‌جمله غیرقابل گذشت‌بودن، شامل آن می‌شود. اما اگر فقط مجازات آن عطف بر کلاهبرداری شده باشد، در این صورت باید توجه شود که جرم اخیر حق‌الناس است یا نه، چنانچه حق‌الناس باشد قابل گذشت والاّ غیرقابل گذشت خواهد بود.»
نکته پنجم این است که آیا تبصره یک ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 درخصوص موضوع انتقال مال غیر هم لازم‌الرعایه است یا نه؟
باتوجه به اینکه انتقال مال غیر برابر ماده (1) قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308، کلاهبرداری محسوب شده است و در جرم کلاهبرداری تبصره مذکور لازم‌الرعایه است، پس در جرم انتقال مال غیر نیز باید لازم‌الرعایه باشد.
نکته آخر اینکه قانون‌گذار در این قانون، با تحقق شرایط مندرج در آن، انتقال‌دهنده و انتقال گیرنده را کلاهبردار محسوب کرده و به مجازات ماده (238) قانون مجازات عمومی محکوم نموده است. لذا تا زمان حاکمیت ماده (238) ق.م.ع، مجازات انتقال مال غیر، همان مجازات مندرج در آن ماده بود. لیکن با تصویب ماده (116)(3) قانون مجازات اسلامی (قسمت تعزیرات) مصوب 1362 و نسخ قانون مجازات عمومی، مجازات مندرج در این ماده جایگزین مجازات مندرج در ماده (238)ق.م.ع، شد و درخصوص انتقال مال غیر، بین قضات محاکم اختلاف نظر پیش آمد. عده‌ای معتقد بودند که قانون انتقال مال غیر، قانون خاص است و این قانون به قوت خود باقی است و مجازات آن همان مجازات ماده (238) ق.م.ع، است گرچه خود قانون مجازات عمومی با آمدن قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 نسخ شده و عده‌ای دیگر معتقد بودند که ماده (116) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 جایگزین ماده (238) قانون مجازات عمومی شده است. بنابراین مجازات قانون انتقال مال غیر از این تاریخ به بعد، مجازات مندرج در ماده (116) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 بود و این اختلاف نظر ادامه داشت تا در سال 1367 که یک بار دیگر مجازات کلاهبرداری با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری(4)، تغییر پیدا کرد و ماده (1) این قانون جایگزین ماده (116) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 گردید و همچنان همان اختلاف نظر باقی بود که نهایتاً رأی وحدت رویه شماره 594_ 1/9/1373 به اختلافات پایان داد و جرم انتقال مال غیر را از حیث مجازات تابع جرم کلاهبرداری موضوع ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دانست و امروز همین قانون درخصوص انتقال مال غیر نیز لازم‌الاتباع است و به عنوان عنصر قانونی انتقال مال غیر محسوب می‌گردد.
در پایان جهت مزید اطلاع، رأی وحدت رویه را به همراه آرای مختلفی که منجر به صدور رأی وحدت رویه گردیده و نیز نظریه استدلالی نماینده دادستانی کل کشور در ذیل می‌آوریم:
پرونده وحدت رویه ردیف: 73/23 هیأت عمومی
ریاست محترم هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
احتراماً، به استحضار می‌رساند: شعب دوم و چهارم دیوان‌عالی کشور در پرونده‌های کیفری راجع به انتقال مال غیر و استنباط از ماده اول قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 5 فروردین‌ماه 1308 و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب آذرماه 1367رویه‌های مختلف اتخاذ نموده‌اند. لذا طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور برای ایجاد رویه‌ی واحد، ضروری به‌نظر می‌رسد. پرونده‌های مزبور و آراء مربوطه به این شرح است:
1_ به حکایت پرونده 13/2/4439 شعبه دوم دیوان‌عالی کشور شخصی به نام مرتضی به اتهام انتقال مال غیر تحت تعقیب کیفری قرار گرفته و پرونده با تنظیم کیفرخواست به دادگاه کیفری 2 فلاورجان ارجاع شده است _ دادگاه مزبور به این استدلال که مورد از موارد کلاهبرداری و مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری است به اعتبار صلاحیت دادگاه کیفری یک قرار عدم صلاحیت صادر نموده و پرونده را به دادگاه کیفری یک اصفهان فرستاده است. شعبه 21 دادگاه کیفری یک اصفهان چنین استدلال نموده که جرم انتقال مال غیر در ماده (238) قانون مجازات عمومی دارای مجازات خاص است. لذا به اعتبار صلاحیت دادگاه کیفری 2 قرار عدم صلاحیت صادر کرده و بر اثر اختلاف در امر صلاحیت پرونده به دیوان‌عالی کشور ارسال و شعبه دوم دیوان‌عالی کشور رأی شماره 854/2 _ 11/11/72 را به این شرح صادر نموده است: «نظر به محتویات پرونده و اینکه حسب عمومات قانون و موازین فقهی با وجود قانون خاص، تمسک به قانون عام موجه نیست با تأیید استدلال و قرار صادره از سوی شعبه 21 دادگاه کیفری یک اصفهان و نیز تأیید صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری دو فلاورجان حل اختلاف می‌شود.»
2_ به حکایت پرونده 16/4/4363 شعبه چهارم دیوان‌عالی کشور دونفر به اتهام فروش مال غیر مورد تعقیب کیفری دادسرای عمومی کاشان واقع شده‌اند و پرونده با تنظیم کیفرخواست بر طبق ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر در دادگاه کیفری 2 کاشان مطرح گردیده است_ دادگاه مزبور باتوجه به قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری رسیدگی را در صلاحیت دادگاه کیفری یک تشخیص و قرار عدم صلاحیت صادر نموده و پرونده را برای رسیدگی به دادگاه کیفری یک اصفهان فرستاده است_ دادگاه کیفری یک اصفهان به این استدلال که مورد مشمول قانون خاص (قانون راجع به انتقال مال غیر) است و این‌گونه اختلافات هیچ‌گونه ارتباطی با ماده واحده قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ندارد قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت دادگاه کیفری دو صادر نموده و بر اثر اختلاف در امر صلاحیت پرونده به دیوان‌عالی کشور ارسال شده و شعبه چهارم دیوان‌عالی کشور رأی شماره 619/4_22/10/72 را به این شرح صادر کرده است: «استدلال دادگاه کیفری دو موجه است. مجازات کلاهبرداری با قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تعیین می‌گردد و قانون 1308 انتقال مال غیر را کلاهبرداری محسوب کرده است. لذا با تعیین صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری یک حل اختلاف می‌شود.» بنا بر آنچه ذکر شد شعبه دوم دیوان‌عالی کشور جرم انتقال مال غیر را یک نوع کلاهبرداری و تعیین مجازات مرتکب را طبق قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 در صلاحیت دادگاه کیفری یک دانسته و اختلاف رویه قضائی محقق است.
معاول اول قضائی دیوان‌عالی کشور
به تاریخ روز سه شنبه: 1/9/1373 جلسه وحدت رویه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به ریاست حضرت آیت‌ا... محمد محمدی گیلانی رئیس دیوان‌عالی کشور و با حضور جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب کیفری و حقوقی دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشورماده (48) قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26/12/1310: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»
معامله معارض در صورتی تحقق می‌یابد که حداقل دو معامله در طول هم انجام شده باشند. اگر بخواهیم صور مختلف این دو معامله را بررسی کنیم، چهار صورت قابل تصور است:
1_ هم انتقال معامله اول با سند رسمی باشد و هم انتقال معامله دوم.
2_ انتقال معامله‌ی اول با سند غیر رسمی باشد و انتقال معامله دوم با سند رسمی باشد.
3_ انتقال معامله اول با سند رسمی باشد ولی معامله‌ی دوم با سند غیر رسمی باشد.
4_ هم انتقال معامله اول با سند عادی باشد و هم معامله دوم با سند عادی باشد.
اینک با بررسی این چهار صورت روشن می‌شود که کدام یک از آن صورت‌ها مشمول معامله معارض و موضوع ماده (117) قانون ثبت خواهد بود؛ یعنی اینکه جنبه جزایی ماده فوق و حبس 3 تا 10 سال مربوط به کدام یک از صور معامله‌های چهارگانه است .
قانون ثبت اسناد و املاک، مصوب 26/12/1310 است و تا قبل از اصلاح ماده (117) آن در تاریخ 7/5/1312 در مورد اینکه کدام‌یک از صور پیش گفته مشمول موضوع معامله معارض و مجازات ماده (117) می شود با عنایت به ماده (47) و (48) قانون ثبت که به‌طورکلی اسناد عادی را فاقد ارزش و اعتبار در ادارات و مراجع قضائی می‌دانست اختلافی نبود و تنها صورت اول که معامله‌ی اول با سند رسمی بوده و معامله دوم نیز با سند رسمی است را مشمول ماده (117) قانون ثبت می‌دانستند و صورت‌های سه‌گانه بعدی را که یکی از دو معامله یا هر دو معامله با سند عادی است به استناد ماده (47) و(48) قانون ثبت خارج از شمول ماده (117) فوق می‌دانستند. با این توضیح که در فرض دوم از صور چهارگانه که معامله‌ی اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی است، مستنداً به ماده (47) و (48) قانون ثبت معامله با سند عادی فاقد اعتبار و کان لم یکن است و معامله‌ی دوم که سندش رسمی است معتبر است. لذا تعارضی ایجاد نمی‌شود.
همین‌طور معامله‌ی با سند عادی در صورت‌های سوم و چهارم نیز فاقد اعتبار و کان لم یکن محسوب می‌شود و بدین صورت تعارضی پیش نمی‌آید. همان‌طور که گفته شد تا تاریخ 7/5/1312 هیچ اختلافی نبود چون همه قضات فقط یک صورت را مشمول معامله معارض می‌دانستند (صورت اول که هر دو معامله با سند رسمی است) و سه صورت را هیچ کس معامله معارض نمی‌دانست. اما در تاریخ 7/5/1312 ماده (117) قانون ثبت اصلاح شد و به‌موجب آن کلمه «عادی» به صدر ماده اضافه شد و متن ماده چنین شد:
«هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»
از این تاریخ اختلاف شروع شد. بدین توضیح که با اصلاح ماده (117) به ترتیب فوق عده‌ای معتقد شدند که صورت دوم (معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی) نیز مشمول موضوع معامله معارض و ماده (117) است. چون کلمه «عادی» به آن اضافه شده و در حقیقت حکم را بیان کرده است و این ماده به اندازه‌ی کافی صراحت دارد و نیازی به مراجعه به مواد (47) و (48) نداریم. بنابراین، صورت دوم را نیز مشمول جنبه‌ی کیفری ماده (117) قانون ثبت می‌دانستند. برعکس عده‌ای دیگر معتقد بودند که مواد (47) و (48) به صراحت اسناد عادی و غیررسمی را فاقد ارزش و اعتبار دانسته‌اند. بنابراین، معامله‌ی اول که با سند عادی صورت گرفته (صورت دوم پیش گفته) فاقد اعتبار و کالعدم است؛ چرا که در این حالت (درصورت دوم که معامله‌ی اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی است.) اساساً تعارضی وجود ندارد. چون تعارض دو دلیل وقتی است که هر دو دلیل در حد و اندازه‌ی هم باشند و بتوانند با هم معارضه کنند، در حالی که دلیل اول (معامله اول که با سند عادی است) طبق مواد (47) و (48) قانون ثبت، ارزش و اعتبار ندارد؛ یعنی قابلیت استناد ندارد، پس دلیل محسوب نمی‌شود. لهذا با دلیل بعدی (معامله دوم که با سند رسمی است.) معارض نخواهد شد چون در برابر هم نیستند. بنابراین، معامله‌ی معارض نبوده و مشمول ماده (117) قانون ثبت نیست.
این اختلافات و تفاسیر متفاوت وجود داشت تا اینکه رأی وحدت رویه شماره 43 مورخه 10/8/1351 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور صادر گردید و به اختلافات پایان داد. اکنون قبل از اینکه رأی وحدت رویه را ذکر کنیم با توجه به اینکه دادستان کل کشور وقت(5) استدلال قابل توجه و قوی ارائه نموده اگرچه استدلال ایشان توسط اکثریت هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور پذیرفته نشده و نظر دیگری به عنوان رأی وحدت رویه صادر گردیده است، اما آن مطالب می‌تواند برای هر خواننده‌ای مفید واقع گردد و لهذا اهم مطالب ایشان را ذکر می‌کنیم. دادستان کل کشور در این جلسه ابتدا تاریخچه‌ی تصویب و اصلاح ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک را بیان داشته سپس بیان نموده است که: «با امعان نظر بر ماده فوق (ماده (117) قانون ثبت) مسائل زیر جلب توجه می‌نماید.
مسأله اول: مقنن با توجه به مواد (47) و (48) قانون ثبت، ماده (117) را در تاریخ 7/5/1312 اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را بر آن اضافه نموده است. بنابراین، ملاحظه می شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده (48) قابل پذیرفتن در محاکم حقوقی نبوده و با وجود این تنظیم‌کننده سند عادی انتقال مال غیرمنقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخص دیگر واگذار می‌کند، از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته و او را به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم می‌نماید.
مسأله دوم: باید دانست که به اسناد فوق اطلاق سند می‌شود و ماده (1284) قانون مدنی نافی آن نیست؛ زیرا منظور از ماده (1284)، _ مبنی بر سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد_ این است که ابراز کننده سند، آن را به عنوان حقانیت خود تسلیم دادگاه نماید؛ خواه در اثر ارائه آن او را محکوم کنند یا به نفع او رأی دهند در ماده (117) با اینکه اسناد عادی مربوط به اموال منقول در محاکم پذیرفته نمی‌شود و مقنن برای تنظیم کننده آن مجازات جنایی معلوم کرده است، مع‌ذلک اطلاق سند به آن کرده است.
مسأله سوم: اینکه گفته می شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سند رسمی که بعداً تنظیم می‌کند، تعارض داشته باشد و سند غیر رسمی مطابق ماده (48) قانون ثبت اسناد و املاک، نمی‌تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد، این ادعا غیر قابل قبول است؛ زیرا:
تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است (تعارض: خلاف یکدیگر آمدن جزء جزء آن – نقل از لغت منتهی‌الارب) و مسلم است که وقتی سند غیررسمی تنظیم می‌شود و مال غیر منقولی طبق آن به کسی منتقل می‌گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می‌شود این دو سند مخالف یکدیگر هستند _ و مفهوم تعارض مصداق پیدا می‌کند. اشخاصی که این معنی را قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود از تعارض این است که صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیررسمی نمی‌تواند حق شخصی را که دارای سند رسمی است تضییع کند، تنظیم‌کننده آن غیر قابل تعقیب است؛ آیا می‌توانند این عقیده را در تمام موارد قابل اعمال بدانند؟ مثلاً اگر کسی در مقابل سند ذمه‌ای سند جعلی ارائه دهد؛ آیا جاعل این سند جعلی که نمی‌تواند حق دارنده سند ذمه‌ای را تضییع کند قابل تعقیب نمی باشد؟! در ماده (117) قانون‌گذار تنظیم‌کننده سند رسمی را از لحاظ تضییع حق دارنده سند رسمی مجازات نمی‌کند بلکه از لحاظ سوء نیت او است که او را مستوجب مجازات حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال می‌داند و نظر به این ندارد که آیا این تمهید متقلبانه او ثمر بخش است یا نه ؟
مسأله چهارم: باید توجه داشت که ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه حقوقی. در جرایم جنایی تعقیب مجرم ملازمه ندارد به اینکه تضییع حقی از کسی شده یا نه. مقنن مرتکب را به صرف ارتکاب قابل تعقیب دانسته است. اگر مدعی شوند که تعقیب مجرم درصورتی میسر است که ضرری متوجه مجنی علیه باشد، باید اعمال ذیل را غیر قابل تعقیب بدانند:
1- شروع به جنایت غالباً موجب اضرار مجنی علیه نمی‌شود؛ مع‌ذلک مرتکب را قبل از اینکه در نیت پلید خود موفقیت حاصل کند قابل تعقیب می‌دانند. آیا شروع به جنایت که منتهی به تضییع حق کسی نشده غیر قابل تعقیب است؟
2- اگر کسی اقدام به قتل کسی کند و تمام عناصر تشکیل دهنده‌ی جرم تحقق یابد ولی شلیک متهم در اثر عدم تبحر او به شخص مورد نظر او اصابت نکند؛ آیا چنین شخصی که نتوانسته به شخص موردنظر خود ضربه بزند، غیرقابل تعقیب است؟
ماده (20) قانون مجازات عمومی در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: «هر گاه کسی قصد جنایتی کرده و شروع به اجرای آن بنماید، ولی به‌واسطه موانع خارجی که اراده‌ی فاعل در آن مدخلیت نداشته، قصدش معلق یا بی‌اثر بماند و جنایت منظوره واقع نشود مرتکب به حداقل مجازاتی که به نفس جنایت مقرر است محکوم خواهد شد.» نظر هیأت عمومی محترم را به یکی از خصایص مهمه حقوق جزا جلب می‌نمایم و آن استقلال حقوق جزا است که آن را به فرانسه Particulaisme یا Autonomie می‌گویند.
این خصیصه استقلال در نتیجه‌ی مقررات قانونی و یا تقسیمات قوه قضائیه به منصه ظهور رسیده است. حمایت از نظم اجتماعی (Orare Socill) موجب پیدایش این خصیصه که روز به روز بر اهمیت آن افزوده می‌شود، شده است.
قضیه استقلال حقوق جزا چگونگی آیین دادرسی کیفری را از آیین دادرسی حقوقی به‌کلی متمایز ساخته است. در امر حقوقی دادرس باید خود را معطوف تجزیه و تحلیل ظاهری حقوق اصحاب دعوی کند. در صورتی که در امر جزایی دادرس مکلف است در عمق شخصیت اشخاص وارد شود تا بتواند تصمیمی که مناسب با شخصیت متهم و در عین حال حافظ نظم اجتماعی باشد اتخاذ نماید.
با وجود خصیصه استقلال حقوق جزا، آیا به استناد اینکه تنظیم‌کننده سند غیر رسمی نمی‌تواند حقوق دارنده‌ی سند رسمی را تضییع کند می‌توان او را از مجازات پیش‌بینی شده در ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک معاف دانست؟
مسأله پنجم: اگر مقرر شد که ماده (117)به واسطه عدم امکان تضییع حقوق دارنده سند رسمی بلااجرا بنماید، همین اصل باید نسبت به دو سند رسمی مختلف‌التاریخ اتخاذ شود؛ زیرا اسناد رسمی مؤخرالتاریخ نمی‌توانند مضیع حق دارنده‌ی سند رسمی مقدم‌التاریخ شوند.
مسأله ششم: در عهد قدیم در حقوق جزا، مجازات ارادی و دادخواهی بود؛ به این معنی که قضات در تعیین آن اختیارات موسعی داشتند. یکی از اصول اساسی حقوق عمومی این سنت غیر عادلانه را تغییر داد و آن اصل عبارت از این است که هیچ جرمی بدون قانون وجود پیدا نمی‌نماید. یکی از نتایج اصل فوق این است که دادرس نمی‌تواند در حکم محکومیت ابداع مجازات نماید بلکه باید برای جرم ارتکابی مجازاتی را که قانون پیش‌بینی کرده تعیین نماید. بنابراین، اگر برای تنظیم کننده سند غیررسمی در مورد مال غیرمنقولی مجازاتی تعیین شود که مخالف ماده (117) باشد در حکم این است که برخلاف اصل فوق تصمیم اتخاذ شود.
مسأله هفتم: طبق اصل، کل مواد جزایی باید طوری تفسیر شود که عمومیت داشته باشد و ایجاد تبعیض نکند مخصوصاً وقتی که تبعیض ناقض اصل عدالت باشد.
با دقت در ماده (117) ملاحظه می شود که مقنن بین سند غیررسمی منقول و یا غیر منقول فرقی قائل نشده و هر دو را در عرض هم قرار داده است. اینکه اگر بخواهند نسبت به اسناد غیررسمی اموال غیر منقول مجازات کلاهبرداری روا داشته و یا اساساً آن را جرم ندانند ولی نسبت به اسناد غیررسمی اموال منقوله مجازات ماده (117) را اعمال نمایند، نتیجه آن این خواهد شد که کسی را در مورد مال منقولی که ارزش آن بیش از هزار تومان نیست، در معرض مجازات جنایی و حبس با اعمال شاقه قرار دهند، ولی کسی را که سند غیررسمی در مورد مال غیرمنقولی که ده میلیون ارزش دارد تنظیم کند او را به مجازات کلاهبرداری محکوم کرده و یا اساساً عمل او را مانند بعضی محاکم جرم تلقی ننمایند.
به علاوه مجبور هستند نسبت به اسناد غیررسمی اجاره و عین مستاجره که مطابق تبصره یک ماده (1) قانون مالک و مستاجر، اسناد رسمی آن در دادگاه‌ها پذیرفته می‌شود قائل به تبعیض شوند و شخص را به مجازات جنایی محکوم نمایند.
مسأله هشتم: لازم است علت اینکه مقنن برای مشمولین ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک مجازات جنایی معین کرده متذکر شوم.
تنظیم نوشته به عنوان دلیل، یکی از مناظم مهمه آیین دادرسی قضائی و روابط اجتماعی است و مقنن از لحاظ اهمیت آن، در نظر داشته هر شخصی را که آن را از اعتبار بیندازد و یا در اتقان اعتبار آن رخوت و سستی ایجاد کند، در معرض مجازات شدید قرار دهد. بنابراین، برای جرم جعل نوشته با اینکه غالباً یکی از مصادیق کلاهبرداری است، قانون‌گذار مجازات جنایی معین کرده است. همین رویه نسبت به اسناد مشمول ماده (117) اتخاذ شده است.
بنا به مراتب بالا تنظیم‌کنندگان اسناد غیررسمی مشمول ماده (117) به نظر اینجانب باید طبق این ماده در معرض مجازات جنایی قرار گیرند.
همان‌گونه که گفته شد نظر دادستان کل کشور مورد پذیرش هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور واقع نشده و اکثریت هیأت، رأی شماره 43 مورخه 10/8/1351 را تصویب کردند که ذیلاً می‌آید:
«نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک، قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال است و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده (47) قانون مزبور اجباری باشد، سند عادی راجع به معامله آن اموال، طبق ماده (48) قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت؛ بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد، عمل او از مصادیق ماده (117) قانون ثبت اسناد نخواهد بود؛ بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد.
این رأی طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب 1338 برای شعب دیوان‌عالی و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»
بنابراین نتیجه می‌گیریم که :
1- ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک، نسبت به اموال منقول هنوز به قوت خود باقی است و عمل مالک به شرط تحقق شرایط مندرج در ماده، معامله‌ی معارض محسوب می‌شود.
2- اگر مالک مال غیر منقول را با سند رسمی به کسی منتقل نماید سپس همان مال را با سند رسمی به شخص دیگری منتقل نماید سند اول معتبر و سند دوم معارض سند اول است و عمل مالک انجام معامله‌ی معارض است و منطبق با ماده (117) قانون ثبت خواهد بود. در این معامله شاکی پرونده نفر دوم است چون معامله‌ی اول صحیح است و معامله‌ی دوم معارض آن است و مال نیز به خریدار اول تحویل می‌شود در حالی که خریدار دوم نیز ثمن معامله را پرداخت کرده است . لذا خریدار دوم شاکی پرونده است.
3- اگر مالک مال غیر منقول، مال خود را با سند عادی به شخصی منتقل کند و سپس همان مال را با سند رسمی به شخص دیگری واگذار نماید (صورت دوم) با توجه به اینک سند معامله‌ی اول عادی بوده و توان معارضه با سند دوم که رسمی بوده ندارد لذا سند دوم معتبر و سند اول فاقد اعتبار است و عمل مالک نیز کلاهبرداری محسوب می‌شود (یعنی معامله‌ی معارض نیست) و شاکی پرونده کسی است که مال با سند عادی به او منتقل شده است.
سؤال: مواد (47) و (48) قانون ثبت مقرر داشته اند که چنانچه کسی با سند عادی معامله انجام دهد آن سند ارزش و اعتبار ندارد و از طرفی ماده (117) همان قانون (پس از اصلاح در سال 1312) مقرر نموده که اگر معامله‌ی اول بر مال واحد، به‌صورت سند عادی باشد و معامله‌ی دوم با سند رسمی؛ این مورد هم معامله‌ی معارض است. ولی رأی وحدت رویه شماره 43 مورخه 10/8/1351 مورد فوق را معامله‌ی معارض ندانست. حال آیا رأی وحدت رویه، ماده (117) قانون ثبت را نقض کرده است؟ رابطه ماده (117) با مواد (47) و (48) چگونه است؟ آیا ماده (117) قانون ثبت که در سال 1312 اصلاح شد ماده (48) را نقض کرد یا خیر؟
پاسخ: ماده (48) قانون ثبت اسناد و املاک مقرر داشته: «سندی که مطابق مواد فوق یعنی مواد (46) و (47) باید به ثبت برسد...» و ماده (47) نیز مقرر نموده: «در محل‌هایی که ثبت موجود است...» که در ایران اداره‌ی ثبت در بعضی مکان‌ها وجود دارد و در بعضی جاها وجود ندارد و ماده (117) قانون ثبت که اعلام داشته سند عادی می‌تواند با سند رسمی تعارض پیدا کند، منظور سند عادی تنظیمی در مناطقی است که امکان ثبت رسمی نیست که در این مورد، سند عادی به منزله سند رسمی است، رأی وحدت رویه‌ی پیش گفته نیز همین را بیان داشته است. بدین ترتیب منظور مواد (47) و (48) قانون ثبت که سند عادی را فاقد اعتبار دانسته‌اند، منظور سند عادی تنظیمی در مناطقی است که امکان ثبت رسمی سند وجود دارد و ماده (117) قانون ثبت که می‌گوید سند رسمی و سند عادی منظور از سند عادی، سند عادی تنظیمی در مناطقی است که امکان ثبت رسمی سند وجود ندارد. به عبارت دیگر مواد (47) و (48) قانون ثبت سندی را از ارزش می‌اندازند که ماده (117) قانون ثبت راجع به آن بحثی ندارد و مواد (117) چیزی را ارزش می‌دهد که ماده (47) و (48) در مورد آن حرفی نزده‌اند.
سؤال: اگر کسی اتومبیل خود را با سند عادی به شخصی بفروشد، سپس همان اتومبیل را با سند رسمی به شخص دیگری واگذار کند، آیا معامله‌ی معارض محقق شده است یا خیر؟
پاسخ: آری، چون ماده (48) و رأی وحدت رویه مربوط به اموال غیر منقول هستند و در خصوص اموال منقول ماده (117) قانون ثبت بلامعارض و بلااشکال به‌قوت خود باقی است.
سؤال: شخصی خانه‌ی خود را به مدت یک سال به آقای فریدی اجاره می‌دهد پس از انقضای مدت اجاره و قبل از آنکه مستأجر خانه را تخلیه کند، موجر خانه را به آقای جدیدی می‌فروشد؛ آیا عنوان معامله معارض در این فرد و موضوع صادق است یا خیر؟ (تاریخ اجاره 1/1/84 با سند رسمی – تاریخ فروش 21/1/85 با سند رسمی.)
پاسخ: اگر مدت اجاره منقضی نشده باشد و در همان مدتی که ملک را به شخصی اجاره داده است به کس دیگری بفروشد معامله معارض صادق است. اما در فرض سؤال معامله‌ی معارض صادق نیست زیرا ماده (494) قانون مدنی مقرر نموده است که: «عقد اجاره با انقضاء مدت برطرف می‌شود و...» بنابراین اگرچه رابطه استیجاری به نوعی هنوز جاری است و مالک بدون دادخواست تخلیه و تشریفات قانونی نمی‌تواند تخلیه ملک را بخواهد اما چون سند معامله اول (اجاره) با انقضاء مدت اجاره باطل شده است، سند دوم (بیع) بلامعارض به قوت خود باقی است.
پی‌نوشت‌ها:
1_ ماده (1): «کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به‌نحوی ا ز انجاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق ماده (238) قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود.
و همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد. اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک‌ماه پس از حصول اطلاع، اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد یا دفتر بدایت یا صلحیه یا یکی از دوایر دیگر دولتی تسلیم ننماید، معاون مجرم محسوب خواهد شد. هر یک از دوایر و دفاتر فوق مکلفند در مقابل اظهاریه مالک رسید داده، آن را بدون فوت وقت به طرف برسانند.»
ماده (2): «نسبت به انتقالاتی که به طریق فوق قبل از اجرای این قانون واقع شده است هریک از انتقال دهنده، انتقال گیرنده یا مالک باید به ترتیب ذیل عمل نماید:
انتقال دهنده مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون یا مالک را وادار به تنفیذ انتقال نموده یا خسارت وارده بر انتقال گیرنده و مالک را جبران کند.
انتقال گیرنده که در حین وقوع انتقال، عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده بوده مکلف است در ظرف سه ماه مذکور خسارات وارده بر مالک را جبران نماید.
مالکی که از انتقال مال خود مطلع بوده یا بشود، مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون درصورتی که قبل از این قانون مطلع شده باشد و از تاریخ حصول و اطلاع درصورتی که بعد از اجرای این قانون مطلع شود، انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او را به طریق مذکور در ماده فوق از مالکیت خود مستحضر نماید.»
ماده (3): «متخلف از مقررات ماده (2) اگر انتقال دهنده یا انتقال گیرنده باشد، کلاهبردار و اگر مالک باشد معاون جرم محسوب و مطابق مقررات قانون مجازات عمومی محکوم خواهد شد.»
ماده (4): «علاوه بر مجازات مذکور در مواد یک و سه مجرم باید مادام که خسارات وارده بر مدعی خصوصی را جبران نکرده است در توقیف بماند.»
ماده (5): «نسبت به انتقالاتی که قبل از اجرای این قانون واقع شده تعقیب جزایی مرتکب منوط به شکایت مدعی خصوصی است. لیکن پس از شکایت، استرداد آن مانع از تعقیب آن نخواهد بود.»
ماده (6): «نسبت به انتقالاتی که قبل از این قانون واقع شده هرگاه قبل از شروع به تعقیب جزایی حق دعوی حقوقی مالک یا انتقال گیرنده به واسطه مرور زمان یا صدور سند رسمی مالکیت ساقط شده باشد، مقررات این قانون مجری نخواهد بود.»
ماده (7): «مجازات اشخاصی که پس از تاریخ اجرای این قانون به موجب قانون سوم مرداد 1307 راجع به تبانی یا به موجب همین قانون درنتیجه انتقال عین یا منافع اموال غیرمنقول و یا در نتیجه تبانی در دعوی مربوط به عین یا منافع اموال مزبوره حکم محکومیت آن‌ها صادر می‌شود، مشمول ماده (45) قانون مجازات عمومی نخواهند بود.»
ماده (8): «کسانی که معاملات تقلبی مذکوره در مواد فوق را به وسیله اسناد رسمی نموده یا بنماید، جاعل در اسناد رسمی محسوب و مطابق قوانین مربوط به این موضوع مجازات خواهند شد.»
2_ ماده (238) قانون مجازات عمومی مصوب 1304: «هرکس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد یا از راه حیله و تقلب مردم را به‌وجود شرکت‌ها یا تجارت‌خانه‌ها و یا کارخانه‌های موهوم و امثال آن یا به داشتن اختیارات یا اعتبارات موهومه مغرور کند یا به امور غیرواقع امیدوار کند یا از حوادث و پیش‌آمدهای غیرواقع بترساند و یا اسم و عنوان و سمت مجعول اختیار نماید و به یکی از طرق مزبور وجوه یا اسناد و بلیط‌ها و قبوض و مفاصاحساب و امثال آن‌ها را به دست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخورد، به حبس تأدیبی از شش ماه تا دو سال و یا به تأدیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان و یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد و اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد، به حبس تأدیبی از دو ماه تا یکسال و یا به غرامت از بیست الی دویست تومان محکوم خواهد شد و ممکن است درصورت تکرار، مرتکب را در مدت یک تا پنج سال از اقامت در محل مخصوصی منع نمود.»
3_ ماده (116) قانون مجازات اسلامی مصوب 1362: «هرکس از راه حیله وتقلب مردم را به وجود شرکت‌ها یا تجارت‌خانه‌ها یا کارخانه‌ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اختیارات واهی مغرور کند یا به امور غیرواقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش‌آمدهایی غیرواقع بترساند و یا اسم یا عنوان یا سمت مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاحساب و امثال آن‌ها را تحصیل کرده، از این راه مال دیگری را ببرد، کلاهبردار محسوب و به حبس از شش ماه تا سه سال و تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌شود.
درصورتی که مرتکب عنوان یا سمت مجعول مأموریت از طرف سازمان‌ها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلاب اتخاذ کرده یا اینکه جرم با استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو و تلویزیون، روزنامه و مجله یا نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد، به حبس از یک تا پنج سال و به‌علاوه تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
تبصره _ مجازات شروع به کلاهبرداری تا 74 ضربه شلاق است.»
4_ ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367: «هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به‌وجود شرکت‌ها یا تجارت‌خانه‌ها یا کارخانه‌ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیرواقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش‌آمدهای غیرواقع بترساند و یا اسم و یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاحساب و امثال آن‌ها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش، به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می‌شود.
درصورتی که شخص مرتکب برخلاف واقع عنوان یا سمت مأموریت از طرف سازمان‌ها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شرکت‌های دولتی یا شوراها یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و به‌طورکلی قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و نهادها و مؤسسات مأمور به خدمت عمومی اتخاذ کرده یا اینکه جرم با استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو، تلویزیون، روزنامه و مجله یا نطق در مجامع و یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد یا مرتکب از کارکنان دولت یا مؤسسات و سازمان‌های دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و یا به‌طور کلی از قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأمورین به‌خدمت عمومی باشد، علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از دو تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می‌شود.
تبصره 1: در کلیه امور مذکور در این ماده درصورت وجود جهات و کیفیات مخففه دادگاه می‌تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (حبس) و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمی‌تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.
تبصره 2: مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد، حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و درصورتی که نفس عملِ انجام شده نیز جرم باشد، شروع‌کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می‌شود.
مستخدمان دولتی علاوه‌بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه دولتی یا بالاتر یا هم‌طراز آن‌ها باشند، به انفصال دائم از خدمات دولتی و درصورتی که در مراتب پایین‌تر باشند، به شش ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می‌شوند.»
5- دادستان کل کشور در آن هنگام جناب دانشمند فاضل آقای عبدالحسین علی آبادی بوده است.
تبلیغات
