ضمانت های خاص در آیین دادرسی کیفری

زندانیان و اطفال دو گروه از اشخاصی هستند که در قوانین جزایی همه کشورها مورد توجه قرار گرفته‌اند. زندانیان از حیث درمان و اصلاح در دوره‌های محکومیت و حفظ وحقوق آنها در دوران تحمل مجازات و اطفال از حیث موقعیت سنی همیشه در صدر توجهات قوانین جزایی بوده‌اند. قانونگزار ایران نیز با توجه به اهمیتی که برای اطفال و زندانیان قائل شده است در مورد این دو گروه قواعد و مقررات خاصی وضع نموده است. اعطای مرخصی به زندانیان پس از تصویب قانون محکومیت‌های مالی 1377 شتاب بیشتری به خود گرفت و سعی شده است با اعطای مرخصی از شدت عمل قانون کاسته شود. در مورد اطفال قرارهای تأمین خاصی در قانون آیین دادرسی کیفری ایران پیش بینی شده است لذا با عنایت به مطالب مطرح شده، این موضوع را در دو مبحث اعطای مرخصی و ماهیت تأمین اخذ شده از زندانی و قرارهای تأمین در خصوص اطفال بزهکار مورد بررسی قرار می‌دهیم. 
مبحث اول: اعطای مرخصی و ماهیت تأمین اخذ شده از زندانی
پس از تصویب و اجـرای قانون نحـوه اجرای محکومیت‌های مالی 1377، افراد زیادی به زندانهای کشور معرفی شدند و در نتیجه بحث مرخصی زندانیان محکومیت مالی به عنوان راه‌حلی برای رفع مشکلات زندانیان مورد توجه بیشتر قوه‌قضاییه قرار گرفت به علاوه برای مرخصی آنها با اخذ تأمین‌های وثیقه یا کفالت تسهیلاتی ایجاد شد و بدین وسیله افراد زیادی توانسته اند از مرخصی‌های طولانی برای حل مشکلات مالی و جلب رضایت شکات استفاده نمایند. با این مقدمه این سؤال مطرح است آیا تعهد کفیل یا وثیقه‌گذار برای معرفی محکومین تابع مقررات آیین‌ دادرسی کیفری است یا قراردادی میان قاضی ناظر زندان ومحکوم علیه زندانی است؟
ماده (214) آیین‌نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تامینی و تربیتی کشور مقرر می‌دارد: «چنانچه زندانی پس از پایان مدت مرخصی، به تشخیص مقام اعطا کننده مرخصی بدون عذر موجه به زندان مراجعه ننماید، علاوه بر ضبط تأمین مأخوذه مطابق مقررات آیین‌ دادرسی دادگاه های عمومی ‌و انقلاب در امور کیفری، اقدام قانونی لازم معمول و ایام مرخصی و غیبت جزء دوران محکومیت وی محسوب نمی‌گردد.»از سوی دیگر تبصره ماده (547) قانون مجازات اسلامی‌مقرر می‌دارد: «زندانیانی که مطابق آیین‌نامه زندانیان به مرخصی رفته و خود را در موعد مقرر بدون عذر موجه معرفی ننمایند فراری محسوب و به مجازات فوق محکوم می‌گردند.»
اداره حقوقی قوه‌قضاییه در نظریه شماره2022/7 _ 15/3/1382 چنین آورده است: «اخذ وثیقه یا کفالت در ماده 206 الی 216 آیین‌نامه اجرایی سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی کشور با اصلاح بعضی از مواد مصوب1381 براساس ماده (10) قانون مدنی ممکن است و تعمیم آن به مقررات مربوط به تأمینات مذکور در ماده (132) به بعد از جمله ماده (140) قانون آیین‌ دادرسی کیفری 1378 توجیه قانونی ندارد.»(1) این موضوع همچنین در نشست قضایی شهریور ماه 1378 قضات کرمان مطرح گردیده که به لحاظ ارتباط آن با بحث نظرات اکثریت و اقلیت آورده می‌شود:
نظر اکثریت: آیین‌نامه سازمان زندانها طبق اختیارات ریاست قوه‌قضاییه به طور مستقل تصویب شده و ماده (214) آن آیین‌نامه اجرای ماده (140) قانون آیین‌ دادرسی کیفری نیست که محدوده آن را گسترش داده باشد بلکه فقط شیوه عمل را طبق رویه معینه آن مقرر داشته است بنابراین برابر ماده (214) مذکور که مغایرتی با قانون نداشته و توسط مرجع ذیصلاح هم تصویب شده باید دستور ضبط وثیقه داده شود.
نظر اقلیت: با توجه به اینکه در مورد "ضبط وثیقه زندانی" که به مرخصی اعزام می‌شود مقررات قانونی خاصی وجود ندارد ذینفع باید حسب قرارداد تنظیمی‌بین مرجع معطی مرخصی و صاحب وثیقه به موجب دادخواست، تقاضای رسیدگی و ضبط وثیقه توسط دادگاه را بنماید.
در جمع بین نظر اقلیت و اکثریت چنین نتیجه‌گیری شده است: «در صورتی که قبل از اعطاء مرخصی بین مرجع معطی مرخصی و وثیقه‌گذار قراردادی دائر به اخذ وثیقه منعقد گردد بر طبق قرارداد مذکور وثیقه‌گذار متعهد می‌گردد که در خاتمه مرخصی، زندانی را معرفی نماید والاّ مقام مسئول حق دارد اقدام قانونی بعمل آورد و چون در این مورد قانونگزار همانند ماده (140) قانون آیین‌دادرسی کیفری اختیار ضبط وثیقه را رأساً به مقام اعطاء کننده مرخصی تفویض نکرده لذا با توجه به مقررات ماده(10) قانون مدنی و ماده(214) آیین‌نامه مزبور مقام مسئول باید به دادگاه عمومی‌ مراجعه و ضبط وثیقه را درخواست نماید.»(2)
بنابراین با توجه به اینکه مرخصی‌ها با اخذ کفالت یا با صدور قرار وثیقه آن هم توسط قضات ناظر زندان صورت می‌گیرد اگر چه این اقدام به‌موجب آیین‌نامه صورت می‌گیرد اما مغایرتی با مقررات آیین‌ دادرسی کیفری در باب تأمین ندارد زیرا هدف از اعطای مرخصی، کمک به محکومین به ویژه محکومین مالی برای کسب رضایت از شکات بوده و اگر چه، ماهیتاً توافقی بین قاضی و محکوم علیه است اما این توافق نمی‌تواند ماهیت ضمانت را تغییر دهد و بنظر می‌رسد توافق تلقی کردن این گونه مرخصی‌ها و ارجاع آن به محاکم حقوقی درواقع ایجاد تکلّف برای مراجع قضایی خواهد بوده و علاوه بر هزینه‌ها ی زیاد، اطاله دادرسی در محاکم برای اخذ وجه‌الکفاله و ضبط وثیقه را به دنبال خواهد داشت. از طرف دیگر وقتی تبصره ماده(547) عدم بازگشت زندانیان را بدون عذر موجه، جرم تلقی نموده، به نظر می‌رسد اعمال مقررات آیین‌ دادرسی کیفری در مورد متهمین و محکومین که از مرخصی استفاده می‌کنند بلامانع به نظر می‌رسد و در واقع نظریه اکثریت قضات کرمان با مقررات و واقعیت‌های فعلی جامعه و دستگاه قضایی مطابقت بیشتری دارد.
با توجه به رویه متفاوت شعب دادگاهها، موضوع در جلسه 25/5/84 هیأت عمومی‌دیوانعالی کشور مطرح گردید. بدواً گزارش دو فقره پرونده درج می‌گردد.
1_ به دلالت محتویات پرونده کلاسه81/2/630 شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان، اجرای احکام کیفری دادگاه انقلاب اسلامی ‌تهران در تاریخ24/5/80 با قبول وثیقه ایداعی آقای... که عبارت از ششدانگ پلاک یک فرعی از318 و423 اصلی واقع در بخش7 خرم آباد به ارزش تقریبی یکصد و چهل میلیون ریال بوده با مرخصی فرزند وی به نام... که در زندان دادگاه انقلاب اسلامی ‌تهران در حال تحمل محکومیت بوده موافقت به عمل آورده است. به لحاظ عدم مراجعت به موقع محکوم علیه، آقای معاون دادگاه های انقلاب اسلامی ‌تهران در امر نظارت بر امور زندان‌ها طی نامه69894/122_3/11/80 با تفویض نیابت به رئیس حوزه قضایی کوهدشت لرستان درخواسـت نموده آقای... ضامن محکوم علیه فراری... را احضار و به مشارالیه ابلاغ گردد ظرف مدت بیست روز نسبت به معرفی محکوم اقدام نماید در صورت عدم معرفی وفق موازین قانونی نسبت به جلب و دستگیری زندانی اقدام و در صورت عدم توفیق در دستگیری نسبت به ضبط وثیقه سپرده شده با رعایت مفاد ماده(140) قانون آیین‌ دادرسی دادگاه های عمومی‌و انقلاب در امور کیفری و ماده(214) آیین‌نامه زندان ها اقدام و نتیجه را گزارش نمایند، که نهایتاً دادگاه مجری نیابت ضمن جلسه فوق العاده ـ23/5/81 در اجرای نیابت اعطایی به شرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده است:
در خصوص نیابت اعطایی... معاونت نظارت بر امور زندان های دادگاه انقلاب اسلامی ‌تهران مبنی بر ضبط وثیقه ملکی پلاک یک318 و423 واقع در بخش7 خرم آباد ملک آقای... در قبال وجه‌الوثیقه به مبلغ یکصد و چهل میلیون ریال، نظر به اینکه در مورخه25/3/81 به وثیقه‌گذار ابلاغ واقعی گردیده که زندانی موردنظر را معرفی نماید لکن در مهلت قانونی اقدامی‌بعمل نیاورده لذا مستنداً به ماده(140) ق.آ.د.د.ع و انقلاب در امور کیفری مصوب1378 دستور ضبط وثیقه مذکور را صادر می‌نماید، دستور صادره ظرف ده روز پس از ابلاغ... قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان لرستان است... که در اثر اعتراض وثیقه‌گذار شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان طی دادنامه81/596 ـ 8/7/81 با توجه به محتویات پرونده و ابلاغ واقعی اخطاریه دادگاه به وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم ظرف مهلت بیست روز به موجب ماده(140)قانون آ.د.د.ع و انقلاب در امور کیفری و عدم تسلیم متهم در مهلت مذکور و اینکه تجدیدنظر خواه هیچ گونه دلیلی که منطبق با بندهای الف، ب، ج و دال ماده(143) قانون مرقوم باشد ارائه نداده است لذا دستور ضبط وثیقه را عیناً تأیید نموده است.
2ـ به حکایت پروندة کلاسه 310 ـ 81 شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان ســیستان و بلوچــستان، سه نفر به اسامی‌ ...، ... و...
در اجرای احکام دادگاه انقلاب اسلامی ‌زاهدان حاضر و با علم و اطلاع از مفاد مواد (140)، (141) و 142 قانون آیین ‌دادرسی دادگاه های عمومی‌ و انقلاب در امور کیفری و تبصره ماده (31) قــانون اصــلاح قـانون مجــازات مرتـکبین... مواد مخدر و ماده (21) آیین‌نامه اجـــرایی آن، با ارائه وثـیقه ملـکی معادل دویست و هفتاد میلیون ریال از محکوم علیه زندانی، آقای...، جهت استفاده از مرخصی ایام محکومیت و مراجعت دوباره به محبس، ضمانت نموده‌اند که چون نامبرده بعد از انقضای مدت مرخصی، نسبت به معرفی خود اقدام ننموده است لذا معاون نظارت بر امور زندان‌های دادگاه انقلاب اسلامی‌تهران با اعطای نیابت به دادگاه انقلاب اسلامی‌زاهدان، از این مرجع خواسته است تا به وثیقه‌گذاران ابلاغ نمایند ظرف مدت بیست روز نسبت به معرفی محکوم علیه اقدام نمایند و در صورت عدم حصول نتیجه و عدم امکان دستگیری محکوم علیه با رعایت ماده(140) قانون آیین‌دادرسی دادگاه های عمومی‌و انقلاب در امور کیفری و ماده (214) آیین‌نامه اداره امور زندانها وثائق مورد نظر را به نفع دولت جمهوری اسلامی‌ایران ضبط ونتیجه را گزارش نمایند، که جریان امر در تاریخ 22/12/81 به صدور دستور ضبط وثیقه منتهی گردیده است. وثیقه‌گذاران در مهلت مقرر مذکور در ماده(143) قانون مرقوم به دستور صادره اعتراض نموده‌اند که شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان سیستان و بلوچستان طی دادنامه81/879 ـ27/8/81 بشرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده است: «... نظر به اینکه حسب محتویات پرونده معترضین، املاک خودشان را جهت اعطای مرخصی محکوم‌علیه... به وثیقه گذاشته‌اند و باعنایت باینکه قرارداد تنظیمی ‌بین معترضین و قاضی محترم اجرای احکام که در تاریخ29/5/80 تنظیم گردیده از شمول قرارهای تأمین قانون آیین‌دادرسی دادگاههای عمومی‌ و انقلاب در امور کیفری خارج بوده و به نظر این دادگاه قرارداد مذکور مشمول قانون مدنی بوده و در صورت تخلّف بایستی از طریق تقدیم دادخواست حقوقی اقدام گردد، بنا به مراتب فوق صدور دستور ضبط وثیقه... برخلاف موازین قانونی تشخیص و چون از شمول مواد پیش‌بینی شده در قانون آیین‌دادرسی کیفری دادگاه های عمومی‌ و انقلاب خارج می‌باشد دادگاه به استناد ماده(143) قانون مذکور رأی به رفع اثر از دستور مذکور صادر و اعلام می‌نماید.»
متعاقب قرائت گزارش دو پرونده درجلسه 25/5/84 هیأت عمومی دیوانعالی کشور قضات موافق و مخالف به اظهار نظر پرداختند عمده دلیل مخالفین، قرارداد تلقی کردن ضمانت اخذ شده از زندانی بوده و معتقد بودند با توجه به اینکه در زمان اجرای حکم اخذ تأمین منتفی است و از طرفی در مورد اموال باید با احتیاط عمل کرد و بعلاوه تفسیر به نفع متهم ایجاب می‌نماید که مرخصی زندانیان که با ضمانت صورت می‌گیرد (اعم از کفالت یا وثیقه) قرارداد بوده و حتی مسئولین زندان هم می‌توانند به زندانیان مرخصی بدهند (ماده 206 آیین‌نامه امور زندانها). بنابراین اینگونه ضمانت‌ها قرار تأمین تلقی نشده و قرارداد مدنی بوده و تابع ماده (10) قانون مدنی است و این قرارداد نظر بر احضار جسم است پس ضمان نیست و باید با دادخواست حقوقی اقدام گردد.
قضات موافق نیز با استناد به متن ماده(214) آیین‌نامه امور زندانها که در سال 80 اصلاح شده و در آن عبارت «علاوه بر ضبط تأمین مأخوذه مطابق مقررات آیین‌‌ دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری» به کار رفته است را دلیل برآن دانسته که ضبط وثیقه زندانی در صورت عدم مراجعت بدون عذر موجه بلامانع است. قضات موافق همچنین به ماده (195) قانون آیین‌دادرسی مدنی اشاره کرده و نتیجه‌گیری نمودند قرارداد میان قاضی ناظر زندان و زندانی قرار تلقی و مشمول ماده (140) قانون آیین‌دادرسی کیفری است لذا در صورت عدم معرفی زندانی توسط کفیل یا وثیقه‌گذار، می‌توان نسبت به ضبط وثیقه اقدام نمود. در پایان دادستان کل کشور از ضبط وثیقه در صورت تخلف وثیقه‌گذار حمایت کرده و خاطر نشان کرد مرخصی آزادی مشروط است و مشروط به ضبط وثیقه است و اگر به زندانی مرخصی می‌دهیم باید وثیقه مطمئنی از او بگیریم و در صورت عدم مراجعه زندانی وثیقه را ضبط کنیم. در پایان جلسه وحدت رویه 77 نفر از 122 قاضی، رأی شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان و 45 نفر رأی شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان سیستان و بلوچستان را پذیرفتندبا توجه به صدور رأی وحدت رویه شماره 680 ـ 25/5/84 هیأت عمومی دیوانعالی کشور، ضمانت اجرای عدم حضور محکومین زندانی که به مرخصی می‌روند اخذ وجه‌الکفاله و ضبط وثیقه به نفع دولت به وسیله دادستان خواهد بود.(3) ضمناً متن رأی وحدت رویه بشرح ذیل است:
«بر طبق مادتین (206) و (207) آیین‌نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور زندانی واجد شرایط با معرفی کفیل یا تودیع وثیقه می‌تواند از مرخصی استفاده کند و ماده (214) آیین‌نامه مذکور نحوه اجرای قرار تأمین صادره در این مورد را مطابق مقررات ماده (140) قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری تعیین کرده است.
بنا به مراتب رأی شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان که با این نظر انطباق دارد به نظر اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور صحیح و قانونی تشخیص می‌شود.
این... به استناد ماده (270) قانون اخیرالذکر برای شعبه دیوان عالی کشور و دادگاه ها لازم‌الاتباع است.»
مبحث دوم: قرارهای تأمین در مورد اطفال بزهکار
ماده (19) قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 10/8/1338 مقرر می‌دارد: «در جریان تحقیقات مقدماتی به تشخیص دادگاه مخصوص اطفال ممکن است طفل به قسمت نگهداری موقت کانون اصلاح و تربیت اعزام گردد یا به ولی یا سرپرست او تسلیم شود با التزام به این که هر وقت دادگاه اطفال او را خواست معرفی نماید و در صورت عدم معرفی وجه‌التزام بپردازد.»
همچنین تبصره3 ماده (33) این قانون مقرر داشته است: «در جریان تحقیقات مقدماتی دادگاه متهمین بین شش تا دوازده سال تمام را به ولی یا سرپرست می‌سپارد با قید التزام به این که هر وقت حضور طفل لازم باشد او را معرفی کند والا وجه‌التزام به دستور دادگاه وصول خواهد شد. در مورد متهمین بین 12 تا 18 سال تمام به تشخیص دادگاه یا به ترتیب فوق اقدام و یا از متهم تأمین کفیل اخذ می‌شود. هرگاه جرم از درجه جنایت باشد دادگاه می‌تواند متهم را با صدور قرار بازداشت موقت در دارالتادیب توقیف نماید.»
قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب1338 با تقسیم اطفال به سه گروه تا 6سال ـ 6 تا 12 و 12 تا 18 سال، برای هر مرحله تعیین تکلیف نموده بود. آیین‌ دادرسی کیفری مصوب 1378 در مواد219 تا231 بدون اشاره به این تقسیم بندی در ماده (224) مقرر نموده است" در جریان تحقیقات مقدماتی چنانچه ضرورتی به نگهداری طفل نباشد برای امکان دسترسی به او و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن وی با توجه به نوع و اهمیت جرم و دلایل آن حسب مورد با رعایت مقررات مذکور در مبحث دوم از فصل چهارم باب اول این قانون یکی از تصمیمات زیر اتخاذ خواهد شد:
الف: التزام ولی یا سرپرست قانونی طفل یا شخص دیگری به حاضر کردن طفل در موارد لزوم، با تعیین وجه‌التزام، اعتبار افراد مذکور باید احراز گردد.
ب: ولی یا سرپرست طفل یا شخص دیگری برای آزادی طفل وثیقه مناسب (به نظر دادگاه) بسپارد.
تبصره1ـ در صورتی که نگهداری طفل برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی نظر به اهمیت جرم ضرورت داشته باشد. یا طفل ولی یا سرپرست نداشته یا ولی و سرپرست او حاضر به التزام یا دادن وثیقه نباشند و شخص دیگری نیز به نحوی که فوقاً اشاره شد التزام یا وثیقه ندهد طفل متهم تا صدور رأی و اجرای آن در کانون اصلاح و تربیت به صورت موقت نگهداری می‌شود."
نتیجه‌گیری:
از مقایسه قانون اطفال مصوب1338 و مواد219 تا 231 آیین‌دادرسی کیفری می‌توان گفت:
1ـ قانون سال1338 صدور قرار کفالت را برای اطفال 12تا 18 سال پیش‌بینی کرده بود.
2ـ قانون آیین‌ دادرسی کیفری مصوب1378، صرفاً قرارهای التزام و وثیقه را مجاز دانسته و دادگاه اطفال در مورد اشخاص تبصره 1 ماده (219)(4) نمی‌تواند قرار کفالت صادر نماید.
3ـ در مورد اشخاص موضوع تبصره 220 قانون آیین‌دادرسی کیفری،(5) می‌توان قرارهای تامین برابر مقررات قانون مذکور درفصل چهارم باب اول این قانون‌را صادر کرد.
4 ـ قانون اطفال 1338 با دقت و ظرافت بیشتری به مسائل اطفال به ویژه در مورد قرارهای تامین پرداخته بود.
5ـ در مورد صدور قرار وجه‌التزام برای ولی یا سرپرست یا شخص ثالث از عبارت "اعتبار افراد مذکور باید احراز گردد" استفاده شده که در قانون 1338 چنین قیدی وجود نداشت. به علاوه بنظر می‌رسد منظور از احراز اعتبار توانایی مالی ولی یا سرپرست یا شخص ثالث می‌باشد.
6ـ در ماده (135) قانون آیین‌دادرسی کیفری صرفاً در مورد کفیل لزوم احراز اعتبار ذکر شده است.و در مورد صدور قرار التزام چنین قیدی مشاهده نمی‌شود. اما در ماده 136 تأکید شده است: «مبلغ وثیقه یا وجه‌الکفاله یا وجه‌التزام نباید در هر حال کمتر از خسارت‌هایی باشد که مدعی خصوصی درخواست می‌کند.» برای حل این تعارض می‌توان گفت با توجه به قید اعتبار، منظور قانونگزار نوعی اخذ کفالت از ولی یا سرپرست یا شخص ثالث بوده است اما ماده (224) بطوری انشاء شده است که به صرف فقدان کفیل، موجبات بازداشت اطفال فراهم نگردد از طرفی ولی یا سرپرست یا اشخاص ثالث برای معرفی اطفال ترغیب گردند.
در مورد اینکه چرا ماده (224) قانون آیین‌دادرسی کیفری از کفیل قیدی به میان نیاورده است، نظریه قضات دادگستری هرمزگان را نقل می‌کنیم.(6)
نظریه اکثریت: عدم ذکر این مطلب موید نفی آن نیست، زیرا اولاً نواهی نیاز به تصریح دارند. ثانیاً در قسمت آخر ماده (751) قانون مدنی گفته شده است که اگر ادای حق مورد کفالت و یا کفالت با اذن مکفول نباشد حق رجوع برای کفیل نیست که این امر نشان دهنده این است که بدون اذن مکفول هم می‌توان کفالت کرد پس نیازی به کبیر بودن و داشتن اهلیت نیست و ثالثاً اگر بپذیریم که کفالت تابع این استدلال است که اهلیت مانع انجام امر کفالت می‌شود این امر در ضمانت هم مصداق دارد و بنا به قاعده تفسیر به نفع متهم، باید کفالت را هم پذیرفت و ماده (123) نیز به طور اطـلاق انواع قرارها از جملـه قـرار کفالت را ذکر کرده است.
نظر اقلیت: بند مذکور برای آزادی طفل از فردی که ضمانت کرده نام برده است که وثیقه مناسب بسپارد و این امر تقریباً با ضمانت مطابقت دارد که با توجه به ماده (751) قانون مدنی اگر کفالت به رضای مکفول باشد کفیل می‌تواند به مکفول مراجعه کند و اگر با اذن نباشد حق رجوع نخواهد داشت و این امر مؤید آن است که اولاً مکفول صغیر است و اهلیت ندارد و ثانیاً حق صدور مجوز برای کفالت ندارد و به طور کلی قانون گذار در قانون مدنی تصریح نکرده، که کفالت از صغیر یا محجور صحیح است ولی در ضمانت (ماده687 همان قانون)(7) این اجازه داده شده است:
نظریه کمیسیون: نوع تأمین در مورد اطفال طبق بندهای الف و ب ماده (224) قانون آیین‌دادرسی دادگاه های عمومی‌و انقلاب در امور کیفری معین شده (التزام ولی یا سرپرست قانونی طفل یا سپردن وثیقه توسط آن یا شخص دیگر بنابراین اخذ تأمین کفالت جایز نمی‌باشد.
در همین زمینه اداره حقوقی قوه‌قضاییه در نظریه مشورتی شماره 1315/7 ـ 29/3/1363 چنین آورده است:(8) «ماده (26) قانون راجع به مجازات اسلامی‌(در حال حاضر ماده 49 همان قانون) اطفال را در صورت ارتکاب جرم مبری از مسئولیت کیفری دانسته و تبصره 1 ماده مذکور نیز تصریح نموده که منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده است.» طبق تبصره 1 ماده(1210)اصلاحی قانون مدنی مصوب1360 سن بلوغ در پسر15 سال تمام قمری و برای دختر9 سال تمام قمری است. بنابراین، چنانچه دختر کمتر از 9سال تمام قمری و پسر کمتر از15 سال تمام قمری مرتکب جرم شوند فاقد مسئولیت جزایی بوده و اخذ تامین مورد و موجبی نخواهد داشت. همچنین اداره حقوقی قوه‌قضاییه در نظریه شماره7538/7_19/10/1378 آورده است: 3_ با توجه به نحوه انشاء عبارت مذکور در بند الف ماده (224) قانون مورد بحث که در مورد التزام ولی یا سرپرست قانونی طفل بحث نموده است باید گفت قرار التزام مذکور در بند الف، نوعی اخذ کفیل است.(9)
پی نوشت ها:
1_ ایرانی ارباطی، بابک، مجموعه نظرهای مشورتی جزایی، ص 75.
2_ معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، مجموعه نشست‌های قضایی درباره مسایل آیین دادرسی کیفری، ج3، صص 207 و 208.
3_ روزنامه مأوی، شماره 465،30/5/84.
4_ تبصره 1 ماده (219) مقرر می‌دارد: «منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.»
5_ تبصره ماده (220) چنین مقرر می‌دارد: «به کلیه جرایم اشخاص کمتر از هجده سال تمام نیز در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی‌ رسیدگی می‌شود.»
6_ معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، مجموعه نشست‌های قضایی، ج2، ص43و44.
7_ ماده (678) قانون مدنی: «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است».
8_ شهری، غلامرضا- ستوده، جهرمی‌، سروش_ نظرهای اداره حقوقی قوه قضاییه در امور کیفری، ج1، ص282.
9_ معاونت پژوهش قوانین و تنقیح قوانین ومقررات،ریاست جمهوری، مجموعه آیین‌دادرسی کیفری، ج1، ص117.